Oggi potrebbe apparire pleonastico aprire un saggio dedicato ad una riforma (rectius, ad una novità) legislativa deplorando la tecnica e la qualità con la quale essa è stata compiuta. Ciò nonostante, di fronte a quanto avvenuto nella materia che ci occupa, non si può fare a meno di rilevare come in un quadro consolidato e che non poneva agli interpreti particolari problemi, sono state inserite nuove norme di incerta compatibilità con il sistema.
L’oggetto del presente lavoro è costituito dagli atti con cui si trasferiscono inter vivos le quote di società a responsabilità limitata. Per la validità di questi atti il legislatore non ha previsto un particolare onere di forma(1), salvo il caso in cui esso non sia richiesto dal tipo negoziale scelto: ad esempio, la donazione o il patto di famiglia. In merito alla loro pubblicità l’art. 2470 c.c. prescrive, al comma 2, che l’atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l’ufficio del Registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. Nessun dubbio, attesa l’espressa menzione legislativa, poteva quindi porsi sulla necessità del ministero notarile ai fini del deposito. Tale disposizione non è stata abrogata, ma ad essa il legislatore ne ha giustapposto altre: in primis, l’art. 36, comma 1-bis, L. 6 agosto 2008, n. 133, dispone che «l’atto di trasferimento di cui al secondo comma dell’art. 2470 del codice civile può essere sottoscritto con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ed è depositato, entro trenta giorni, presso l‘ufficio del Registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, a cura di un intermediario abilitato ai sensi dell’art. 31, comma 2-quater, della legge 24 novembre 2000, n. 340». In tale caso, il legislatore aveva previsto che l’iscrizione del trasferimento nel libro dei soci avesse luogo, «su richiesta dell’alienante e dell’acquirente, dietro esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l’avvenuto deposito, rilasciato dall’intermediario che vi ha provveduto ai sensi del presente comma. Resta salva la disciplina tributaria applicabile agli atti di cui al presente comma». L’art. 16, comma 12-quater, della L. 28 gennaio 2009 n. 2 ha modificato il testo dell’art. 2470 c.c. Il libro dei soci nelle Srl è stato soppresso, per cui l’art. 2470 c.c. dispone oggi che il trasferimento delle quote ha effetto di fronte alla società dal momento del deposito dell’atto presso il Registro delle imprese.
Occorre coordinare tali disposizioni con altre, anteriori e successive: viene innanzitutto in rilievo l’art. 31, commi 2-quater e quinquies, della L. n. 340/2000. In forza del comma 2-quater, il deposito dei bilanci e degli altri documenti di cui all’art. 2435 c.c. può essere compiuto mediante trasmissione telematica o su supporto informatico degli stessi, da parte degli iscritti negli Albi dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali(2), muniti della firma digitale e allo scopo incaricati dai legali rappresentanti della società. In base al comma 2-quinquies, «Il professionista che ha provveduto alla trasmissione di cui al comma 2-quater attesta che i documenti trasmessi sono conformi agli originali depositati presso la società. La società è tenuta al deposito degli originali presso il Registro delle imprese su richiesta di quest’ultimo. Gli iscritti agli albi dei dottori commercialisti e dei ragionieri e periti commerciali, muniti di firma digitale, incaricati dai legali rappresentanti della società, possono richiedere l’iscrizione nel Registro delle imprese di tutti gli altri atti societari per i quali la stessa sia richiesta e per la cui redazione la legge non richieda espressamente l’intervento di un notaio». L’art. 25 D.lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (codice dell’amministrazione digitale, di seguito c.a.d.) richiede espressamente l’intervento del notaio (o di un «altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato») per l’autenticazione della firma digitale. Da ultimo, come vedremo meglio infra, il legislatore ha compiuto un’interpretazione autentica.
Queste novità legislative, intervenendo sulla disciplina di atti assai diffusi nella prassi, hanno sollecitato risposte certe da parte degli interpreti. La dottrina(3) si è da subito interrogata sul significato da attribuire alle disposizioni in commento, accompagnata da prese di posizione più o meno esplicite degli Ordini professionali interessati(4), e si è divisa in due grandi orientamenti, uno prevalente e l’altro minoritario, variamente argomentati ma accomunati dalla disistima verso la tecnica impiegata dal legislatore nel dettare le disposizioni in commento(5).
In base al primo orientamento, il ministero notarile sarebbe stato comunque necessario, ai fini del deposito, anche successivamente all’entrata in vigore dell’art. 36, comma 1-bis. Tale conclusione si fondava su varii argomenti: la norma dettata dall’art. 36, comma 1-bis, lasciando intatta la disciplina codicistica, sarebbe stata una «norma derogatoria»(6) rispetto alla previsione di cui all’art. 2470, comma 2, insuscettibile di applicazione analogica. Vi sarebbe infatti un principio generale di autenticità, ricavabile dall’art. 11, comma 4(7), D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581 relativamente alla pubblicità degli atti soggetti a iscrizione nel Registro delle imprese, ma desumibile anche da una serie di altre disposizioni (ad es., gli artt. 2296, 2328, 2375, comma 2, 2436, 2463, 2480, 2556, comma 2, c.c.). Poiché l’autenticazione della sottoscrizione sarebbe stata disciplinata dalla legge sia in relazione alla firma autografa, sia in relazione alla firma digitale (art. 25, commi 1 e 2, c.a.d.), l’uso della firma digitale avrebbe comportato il controllo notarile di legalità al pari della firma autografa, che richiede l’autenticazione, e sarebbe stato necessario tener ferma la distinzione tra controllo sostanziale di legalità degli atti soggetti a pubblicità commerciale, che rientra nella competenza del notaio, e mero controllo formale degli atti da iscrivere, a cura del conservatore(8). Questa la coerente conclusione: l’atto di trasferimento può essere sottoscritto anche con firma digitale, ma questa, in assenza di un’espressa disposizione legislativa derogatrice, deve comunque essere autenticata dal notaio.
Sviluppando l’argomento letterale, un’altra impostazione era partita da un diverso punto di vista, e aveva ricostruito la disciplina muovendo dal regime sanzionatorio e in particolare dalla mancanza di sanzione per l’intermediario abilitato che omettesse di compiere il deposito presso il Registro delle imprese(9). In difetto di sanzione a carico dell’intermediario abilitato, si doveva concludere che quel deposito fosse meramente facoltativo. L’art. 36, comma 1-bis, non avrebbe posto alcuna deroga alla disciplina contenuta nell’art. 2470 c.c.: «l’atto sottoscritto solo con firma digitale può essere, poi, solo depositato dall’intermediario, senza gli effetti giuridici previsti dall’art. 2470 c.c.»(10) ; tale intermediario avrebbe avuto una mera facoltà, e non anche un obbligo, di attuare la pubblicità prescritta dal codice civile(11).
Secondo un altro argomento, occorreva considerare la ratio dell’art. 36, comma 1-bis, la quale consisterebbe nell’operare una «“apertura concorrenziale”» - con riferimento all’attività professionale consistente nella richiesta di iscrizione nel Registro delle imprese - a professionisti diversi dal notaio (in particolare, i soggetti abilitati cui fa riferimento l’art. 31, comma 2-quater, L. n. 340/2000). Tale attività professionale sarebbe stata limitata alla consulenza ed al perfezionamento della pubblicità legale. Il ministero notarile sarebbe stato comunque necessario, poiché l’atto di trasferimento avrebbe dovuto «essere tuttora redatto in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata; l’autentica può avere ad oggetto sia la firma autografa che la firma digitale (trattandosi di documento informatico); in quest’ultimo caso il deposito presso il Registro delle imprese può essere effettuato - oltre che dal notaio autenticante - dall’intermediario abilitato ai sensi dell’articolo 31, comma 2-quater, della legge 24 novembre 2000, n. 340»(12).
Ancora, in una prospettiva sistematica, poiché la disciplina della pubblicità commerciale si fonda sul controllo preventivo di legalità operato dal notaio, ipotizzare la possibilità di iscrizione in base a scrittura privata non autenticata avrebbe determinato «un vero e proprio sconvolgimento del sistema», in quanto il conservatore del Registro delle imprese avrebbe dovuto non solo operare un oneroso controllo di legalità sostanziale, ma altresì accertare la provenienza della scrittura privata e la legittimazione delle parti; tutto ciò non poteva avvenire in assenza di una disposizione espressa, mancante nel caso di specie(13).
Si ricordava poi che «l’intervento notarile - in funzione «antiprocessuale», grazie al controllo preventivo di identità, capacità, legittimazione e legalità - appare quindi, in questi casi, ancor più necessario di quanto lo sia riguardo alle modifiche dell’atto costitutivo, a maggior ragione dopo la soppressione del libro dei soci, essendo venuto meno il controllo degli amministratori sulla regolarità formale e sostanziale della cessione»(14).
Argomentando dall’ultimo periodo del comma 1-bis, in base al quale resta salva la disciplina tributaria applicabile agli atti di cui al presente articolo, si riteneva necessario il ministero notarile, atteso il meno oneroso regime tributario della scrittura privata non autenticata: diversamente interpretando, il comma 1-bis sarebbe stato incostituzionale per mancanza della copertura finanziaria, presupposto indispensabile della legittimità costituzionale di una legge (art. 81 Cost.)(15).
Si erano aggiunti ulteriori argomenti a questi appena presentati: non essendo stato abrogato il comma 3 dell’art. 2470 c.c., il conflitto tra più acquirenti dal comune autore è risolto a favore di chi, in buona fede, abbia per primo compiuto l’iscrizione nel Registro delle imprese, anche se il suo titolo fosse di data posteriore, e pertanto l’art. 36 comma 1-bis, poteva risultare in contrasto con l’art. 24 Cost. Il contrasto era ravvisabile in ciò: l’art. 2470, comma 3, risolve il conflitto tra più acquirenti da un comune autore prescindendo dalla titolarità formale, ma si inserisce in un sistema di pubblicità imperniato sulla figura del notaio. Pretermettendo quest’ultimo, si rischiava di ricavare dal testo dell’art. 36, comma 1-bis, del D.l. 25 giugno 2008, n. 112 una norma «di dubbia tenuta costituzionale, nella misura nella quale l’effetto preclusivo del contenzioso “di appartenenza” della quota di Srl si produrrebbe indipendentemente dall’intervento di una figura (il Notaio) dalla quale promanano certezze legali»(16).
Dubbi sulla legittimità costituzionale erano altresì espressi in base al principio di ragionevolezza, che avrebbe potuto essere violato dall’art. 36, comma 1-bis(17).
In conclusione, l’orientamento appena descritto, sostenuto dalla prevalente dottrina(18), affermava che a seguito delle novità legislative in commento il professionista abilitato avrebbe potuto soltanto trasmettere l’atto al Registro delle imprese, in luogo del notaio, purché vi fosse stata l’autenticazione notarile.
Una parte minoritaria della dottrina(19) ha seguito una diversa opinione: il legislatore avrebbe introdotto con il comma 1-bis un iter alternativo alla previsione codicistica, per cui alle due diverse fattispecie corrisponderebbero i medesimi effetti. Le parti potrebbero decidere se perfezionare il trasferimento tramite il ministero notarile (e dunque con atto pubblico o scrittura privata autenticata) e incaricare il notaio del deposito presso il Registro delle imprese, oppure rivolgersi ad uno degli intermediarii abilitati indicati dall’art. 31, comma 2-quater (id est, ad oggi, i dottori commercialisti, ex art. 78 D.lgs. 28 giugno 2005, n. 139) per compiere le medesime operazioni, purché l’atto sia redatto su supporto digitale e non cartaceo.
Vari gli argomenti addotti a sostegno della tesi: vi è innanzitutto, anche qui, l’argomento teleologico, in base al quale l’interprete dovrebbe guardare la ratio legis della norma senza doversi fermare al criterio letterale. La ratio consisterebbe proprio nel consentire alle parti di perfezionare e depositare gli atti di cessione senza ricorrere necessariamente al ministero di un notaio(20), ma potendo rivolgersi anche all’ausilio di un altro intermediario abilitato individuato dal legislatore(21). L’art. 36, comma 1-bis avrebbe inteso rendere la firma digitale un requisito di forma equipollente all’autenticazione notarile delle sottoscrizioni, «beninteso nella (pur limitata) prospettiva della funzione ad regularitatem da entrambe assolta», poiché la firma digitale, a differenza di un’ordinaria firma autografa e di una firma elettronica non qualificata, garantirebbe un sufficiente livello di attendibilità. Interpretando diversamente, il legislatore avrebbe permesso agli intermediarii indicati solo una mera attività di deposito, o, come pure è stato detto, di svolgere la funzione di “postini telematici”(22). Non sarebbe certamente questa la ratio legis di un provvedimento legislativo dedicato alla semplificazione e alla competitività, per cui il criterio teleologico imporrebbe di interpretare la disposizione in commento nel senso di rendere non più necessario l’intervento notarile: l’atto di trasferimento potrebbe essere sottoscritto con firma digitale e depositato, con l’ausilio di un intermediario abilitato, presso il Registro delle imprese. L’esigenza di attribuire alla disposizione un significato ragionevole renderebbe necessaria questa interpretazione(23).
Un altro argomento muove dal cd. principio della parità: «di regola quando la legge prevede più forme alternative, sia per la validità o la regolarità di un certo atto, queste sono considerate tra loro equivalenti»(24), per cui l’art. 36, comma 1-bis non si presenterebbe come eccezionale rispetto all’art. 2470 c.c., ma fonderebbe un procedimento diverso ed alternativo. La deroga sussisterebbe invece nei confronti del suesposto principio di autenticità(25).
Anche dalla lettura dei lavori parlamentari risulterebbe la necessità di interpretare il comma 1-bis nel senso appena descritto, poiché dei Deputati avrebbe deciso di sopprimere l’art. 45 del d.d.l. n. 1441, dal quale si evinceva chiaramente come il ruolo dell’intermediario abilitato fosse alternativo e non ancillare (e meramente limitato al deposito) rispetto al ministero notarile, considerando già attuato dal comma 1-bis in commento il rapporto di reciproca indipendenza ed alternatività(26).
Le (non numerose, a quanto risulta) pronunce dei giudici in materia seguivano la dottrina prevalente, affermando la necessità del ministero notarile, ai fini del deposito, anche dopo l’entrata in vigore del comma 1-bis(27). Il dato era però meno significativo di quanto potesse sembrare, per i motivi di cui si dirà subito infra.
L’Agenzia delle entrate aveva invece manifestato un diverso parere, affermando, con la circolare n. 58/E del 17 ottobre 2008, che «L’art. 36, comma 1-bis, comporta quindi una modalità di trasferimento di quote sociali alternativa a quella stabilita dall’art. 2470, secondo comma, del codice civile»(28), e confermando poi tale impostazione con la successiva circolare n. 8/E del 13 marzo 2009. Sulla stessa linea si è mossa l’Autorità garante della concorrenza e del mercato. L’Autorità aveva infatti aperto un procedimento contro il Consiglio Nazionale del Notariato, su segnalazione del Consiglio nazionale Dottori Commercialisti ed esperti Contabili, nonché dell’Ordine dei commercialisti di Bologna, a proposito di un messaggio pubblicitario divulgato il 6 agosto 2008 su quotidiani nazionali di primaria importanza e diffusione. Tale procedimento, chiuso nel 2009(29), era stato poi riaperto nel 2010(30), poiché il citato provvedimento dell’Agcm era stato annullato dal Tar Lazio(31). L’Agcm concludeva il nuovo procedimento irrogando una sanzione(32), sia pure nella misura del minimo edittale, a carico del Consiglio Nazionale del Notariato. In questo provvedimento può leggersi, tra l’altro, che «che la riforma, ampliando il novero dei soggetti abilitati al deposito dell’atto (prima riservato ai soli notai), ha introdotto due diverse modalità - sostanzialmente equipollenti - per la realizzazione di un analogo servizio, funzionale alla cessione di quote di Srl e alla relativa trasmissione al Registro delle imprese, senza ulteriori oneri, né costi aggiuntivi. Con riferimento a tale servizio, i notai e i commercialisti possono avvalersi della trasmissione telematica della pratica, per cui, come indicato nel messaggio, è previsto un costo contenuto»(33).
Infine il Consiglio di Stato(34) ha confermato quanto deciso dal Tar Lazio.
Prima di considerare il modo in cui il legislatore ha risolto la disputa, stabilendo l’interpretazione autentica del citato art. 36, comma 1-bis, pare opportuno focalizzare esattamente il problema. Non era dubitabile che gli atti con cui si trasferiscono inter vivos le quote di Srl potessero essere, se sottoscritti con firma digitale, depositati presso il Registro delle imprese (oltre che da un notaio, anche) da un dottore commercialista. Il dubbio riguardava invece la necessità di rivolgersi al ministero di un notaio affinché - ai soli fini del deposito - autenticasse le firme digitali. Sembra opportuno ribadire il punto perché suscita qualche perplessità l’affermazione secondo la quale l’art. 36, comma 1-bis avrebbe introdotto una «modalità di trasferimento di quote sociali alternativa a quella stabilita dall’art. 2470, secondo comma, del codice civile»(35), o che «Sotto tale profilo, va evidenziato che la riforma, ampliando il novero dei soggetti abilitati al deposito dell’atto (prima riservato ai soli notai), ha introdotto due diverse modalità - sostanzialmente equipollenti - per la realizzazione di un analogo servizio, funzionale alla cessione di quote di Srl e alla relativa trasmissione al Registro delle imprese, senza ulteriori oneri, né costi aggiuntivi»(36). Come si è già ricordato supra, la forma degli atti di cui si tratta non è stata disciplinata dal legislatore, per cui espressioni come quelle appena riportate sembrano difficilmente condivisibili in quanto parrebbero sovrapporre il piano della cessione con quello della trasmissione. Occorre sgombrare il campo da ogni possibile equivoco e ribadire quindi che l’art. 36, comma 1-bis, non può aver introdotte forme “nuove” o “alternative” alla cessione, perché per questa non è prevista una forma ad substantiam né ad probationem. Non vi è dubbio che il predicato di “novità”, di “alternatività” e simili postulino un termine di paragone nei confronti del quale l’elemento considerato possa definirsi “nuovo” o “alternativo”. Nella fattispecie in esame ciò manca del tutto, poiché anche prima dell’entrata in vigore delle norme considerate era possibile stipulare una cessione di quote con l’ausilio di un dottore commercialista. L’onere di una particolare forma è stato invece imposto dal legislatore, con la cd. legge “Mancino”(37), ai fini del deposito: in questo senso si potrebbe parlare di “novità” o di “alternatività”.
Occorre sottolineare come sia il criterio letterale, sia il criterio teleologico non riuscissero a fornire un’interpretazione sicura. Da un lato, vi era la scarna formulazione dell’art. 36, comma 1-bis, con il suo generico riferimento ad atti sottoscritti con firma digitale e a tre categorie di intermediarii abilitati (“da intendersi” tuttavia limitata ai dottori commercialisti iscritti nella Sezione A dell’Albo). Dall’altro, nemmeno un’interpretazione fondata sul criterio teleologico sembrava appagante: certamente (e nessuno ne dubita) la ratio legis delle novità legislative in commento è quella di ampliare la competenza dei dottori commercialisti. Tale ampliamento di competenze doveva però intendersi limitato al deposito presso (dopo l’entrata in vigore della L. n. 2/2009) il Registro delle imprese, oppure esteso fino alla possibilità di eliminare la necessità del ministero notarile per l’autenticazione delle firme digitali? Le opinioni sul punto si dividevano, ma giungevano comunque a conseguenze (a nostro avviso) egualmente inaccettabili proprio sul piano logico. Se si riteneva che i dottori commercialisti fossero abilitati esclusivamente al deposito, era difficile comprendere perché una riforma legislativa espressamente dedicata alla semplificazione e alla competitività avesse confermato la necessità dell’autentica notarile ai fini del deposito, introducendo la possibilità di affidare solo quest’ultimo compito ad una professionalità altamente specializzata (quale quella del dottore commercialista). Se si riteneva invece che un atto sottoscritto con firma digitale potesse essere depositato senza ricorrere al ministero notarile (ai fini dell’autenticazione) ma rivolgendosi esclusivamente ad un dottore commercialista, non si sarebbe riusciti a comprendere perché la modalità alternativa dovesse valere solo per gli atti sottoscritti con firma digitale (spiegazione alquanto debole appariva quella del favor legislativo verso le nuove tecnologie informatiche e telematiche). Soprattutto, non si sarebbe compreso a chi spettasse l’adempimento degli obblighi previsti in capo al notaio e da questi svolti, in primis il controllo di legalità, ma anche la richiesta di registrazione, il pagamento delle imposte correlate e così via. Questi obblighi potevano considerarsi gravare esclusivamente sul notaio, per cui le parti che volessero attuare un trasferimento di quote rinunciando ad avvalersi del ministero notarile ma rivolgendosi ad un dottore commercialista sarebbero state anche meno tutelate. In particolare suscita qualche dubbio sia l’esclusione totale del controllo di legalità, in difetto di un’espressa previsione di legge, sia l’implicita delega del medesimo ai dottori commercialisti. Per il notaio esso costituisce infatti uno specifico obbligo, mentre lo stesso non può dirsi per il dottore commercialista. Non a caso il Cndcec ha approvato una serie di circolari in materia(38), cercando di inquadrare meglio posizione ed obblighi del dottore commercialista, ma difficilmente superabile appariva la considerazione che il Notariato è una professione legale, di antica origine, mentre il dottore commercialista, figura senza dubbio altamente qualificata, non è un professionista legale. L’avvocato è invece un professionista legale: anche a ragionare sul profilo teleologico, a tutto concedere, non è facile comprendere come e perché riservare il controllo di legalità a notai e (in caso di atto sottoscritto con firma digitale) dottori commercialisti, escludendo l’avvocatura(39).
Sembrava pertanto che, aderendo al primo orientamento, in qualche modo la ratio legis contraddicesse sé stessa, poiché un intervento legislativo volto alla semplificazione e all’incentivo della concorrenza avrebbe introdotto, di fatto, un elemento di complicazione. Aderendo al secondo orientamento, la ratio avrebbe potuto contraddire non solo il sistema, introducendo nell’ordinamento norme poco coerenti con quelle che attualmente disciplinano la pubblicità legale degli atti societari, ma anche sé stessa, perché la competitività non può certamente attuarsi con una deminutio che colpisca tanto la tutela delle parti, quanto la certezza dei traffici. Non è superfluo ricordare in proposito la posizione della Corte di Cassazione su professione notarile e liberalizzazioni(40).
Anche l’argomento fondato sul cd. principio di parità non sembrava decisivo: nessuno dubita che il deposito compiuto da un notaio sia equipollente al deposito compiuto da un dottore commercialista, ma ciò non implica anche che la sottoscrizione dell’atto con firma digitale non richieda l’autenticazione notarile.
In base a tutto quanto precede, appariva preferibile accedere al primo orientamento: pur condividendo le perplessità sulla tecnica impiegata dal legislatore, sembrava più conforme all’ordinamento vigente la ricostruzione di chi riteneva che l’art. 36, comma 1-bis, avesse introdotto una modalità alternativa di deposito e non una deroga al cd. principio di autenticità. Occorre ricordare poi come gli argomenti fondati sui lavori preparatorii, e ancor di più sulle dichiarazioni del Ministro dell’economia e delle finanze, spesso portati avanti dai fautori dell’orientamento minoritario, non potevano essere tenuti in particolare considerazione: è troppo noto che l’interprete «non deve risalire alla volontà soggettiva degli autori del testo normativo, né deve scoprire la contingente motivazione storico politica dell’intervento legislativo (cd. occasio legis); ma accertare lo scopo oggettivo della legge, come esso si ricava dalla stessa legge»(41).
In un quadro normativo complessivamente poco chiaro, come si è visto, la prassi, segnalata dalla dottrina(42), mostrava una significativa percentuale di cessioni depositate presso l’ufficio del Registro delle imprese da un dottore commercialista(43). Ciò può spiegare anche il ridotto numero di casi giurisprudenziali: poiché sorge un contenzioso soltanto quando l’ufficio del registro rifiuta il deposito, ciò accadrebbe soltanto in pochi casi, come si è visto supra.
Con l’art. 14, comma 8, L. 12 novembre 2011, n. 183 il legislatore ha stabilito che «Il comma 1-bis dell’articolo 36 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, deve intendersi nel senso che l’atto di trasferimento delle partecipazioni di società a responsabilità limitata ivi disciplinato è in deroga al secondo comma dell’articolo 2470 del codice civile ed è sottoscritto con la firma digitale di cui all’articolo 24 del codice di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82».
Non può esservi dubbio che l’espresso riferimento all’art. 24 c.a.d., dedicato alla firma digitale non autenticata (la firma digitale autenticata è infatti disciplinata all’art. 25 c.a.d.), esclude definitivamente la necessità dell’autenticazione notarile.
Permane il silenzio sugli altri aspetti problematici segnalati supra, come il controllo di legalità. Tale constatazione induce a svolgere qualche ulteriore considerazione.
L’affermazione, esaminata supra, secondo la quale le parti che intendono compiere un trasferimento inter vivos di quote di Srl e il correlativo deposito presso il Registro delle imprese possono rivolgersi, alternativamente, alla professionalità di un notaio o di un dottore commercialista richiede qualche precisazione.
Innanzitutto, proprio in merito alla professione notarile, è noto come gli obblighi incombenti sul notaio - e, correlativamente, la sfera della sua responsabilità - risultano oggi più ampi che in passato(44). Ad esempio, per quanto riguarda gli obblighi di consulenza e di informazione, tanto la dottrina(45) quanto la giurisprudenza(46) hanno posto in luce come il notaio non possa limitarsi a registrare e certificare la volontà delle parti(47), o a svolgere il - pur necessario e importantissimo - controllo di legalità, ma abbia un ruolo attivo e sia titolare di un vero e proprio obbligo di consulenza. Se le parti si rivolgono al ministero di un notaio per il deposito dell’atto presso il Registro delle imprese, possono pretendere da lui non solo l’esecuzione materiale di quella prestazione, ma anche l’adempimento di tutti gli obblighi ad essa correlati. Ancor di più ciò vale se le parti decidono di affidarsi ad un notaio anche per l’atto di trasferimento. A tale riguardo è noto che, in generale, le parti possono affidarsi al ministero di un notaio perché egli a) riceva un atto pubblico, ovvero b) predisponga ed autentichi nelle firme una scrittura privata, ovvero c) si limiti ad autenticare un negozio già predisposto da altri. La circostanza che un contratto sia stipulato per atto pubblico o per scrittura privata autenticata nelle firme, nell’ipotesi sub b) non implica, sotto i profili della consulenza e delle attività preparatorie e successive necessarie per il conseguimento del risultato da loro voluto, una maggiore o minore responsabilità del notaio(48), mentre si atteggia diversamente nell’ipotesi di scrittura privata autenticata sub c)(49). Se le parti si affidano ad un notaio per un trasferimento di quote, possono attendersi l’assistenza professionale particolarmente qualificata propria del Notariato. Il punto si coglie in tutta la sua ampiezza considerando, ad esempio, il delicato profilo delle cd. limitazioni alla circolazione delle quote di cui all’art. 2469 c.c. Qualora nello statuto di una Srl siano previste clausole di intrasferibilità, di prelazione o di gradimento, a fortiori dopo l’abolizione del libro soci può presentarsi il problema di stabilire sia se le condizioni previste dallo statuto siano state rispettate, sia le conseguenza di una loro eventuale inosservanza. Le circolari n. 5/IR e n. 6/IR si sono poste il problema dettando alcune linee-guida, ma non accennando a taluni problemi assai dibattuti nella pratica (ad esempio, l’operatività e le conseguenze di una clausola cd. di prelazione impropria; l’espressione del gradimento rimesso a più soci, se debba avvenire a maggioranza o all’unanimità, in sede assembleare o extra assembleare; le questioni legate alla forma degli atti connessi, e così via). Può il cliente pretendere dal dottore commercialista lo stesso grado di consulenza e di assistenza legale che gli è dovuto dal notaio?
Il dottore commercialista e il notaio sono due figure professionali altamente qualificate ma distinte. Senza voler entrare nel merito della specifica vicenda ricordata supra che ha visto contrapposti il Cndcec e il CNN, e ammettendo che l’appellativo di “postini telematici” non appare francamente il più idoneo, neanche in un messaggio pubblicitario, a definire una professione come quella del dottore commercialista, non sembra però condivisibile l’assunto in base al quale «Nel messaggio viene effettuato un confronto disomogeneo tra le due modalità di cessione, attraverso il richiamo all’insieme dei servizi forniti dalle due categorie di professionisti, comprendenti attività tra loro sostanzialmente differenti (la redazione dell’atto notarile, da una parte, e la consulenza del commercialista, dall’altra). Un confronto omogeneo tra i servizi resi dalle due categorie professionali è, invece, configurabile solo con riferimento all’attività svolta per soddisfare l’esigenza pratica di pubblicità dell’atto richiamata in precedenza, e, cioè, la realizzazione degli adempimenti necessari per garantire l’iscrizione dell’atto presso il Registro delle imprese»(50). Considerando anche il profilo di cui all’art. 2470, comma 3, c.c., in base al quale «se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, quella tra esse che per prima ha effettuato in buona fede l’iscrizione nel Registro delle imprese è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore»(51), è evidente che la redazione di un certo atto e i rischi connessi costituiscono un aspetto di estrema importanza per le parti. Da ciò consegue che non si è soltanto in presenza di due modalità sostanzialmente equipollenti per la realizzazione di un analogo servizio, ma che l’assistenza e la consulenza legale che la parte può e deve attendersi da un notaio è certamente maggiore di quella dovuta da un dottore commercialista, che è un professionista altamente qualificato, lo ribadiamo, la cui professionalità non è però racchiusa nell’alveo delle professioni legali. Secondo l’ammonimento di Ulpiano, Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi, per cui i praecepta iuris non consistono solo nell’honeste vivere e nel neminem laedere, ma occorre anche suum cuique tribuere(52) !
(1) Il punto è sicuro: cfr. per tutti in dottrina Gius. FERRI sr, Le società, in Tratt. dir. civ. Vassalli, X, 3, III ed., Torino, 1987, p. 521; G.C.M. RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu-Messineo, XXX, 1, Milano, 1982, p. 215 e ss.; G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Artt. 2472-2497-bis, Bologna-Roma, 1992, p. 115-116. Tra la letteratura più recente, cfr. per tutti M. STELLA RICHTER JR, La società a responsabilità limitata. sez. 1. Disposizioni generali. Conferimenti. Quote, in AA.VV., Diritto delle società. Manuale breve, IV ed., Milano, 2008, p. 297; F. ANGELONI, «Cessione di quote di Srl e ruolo del commercialista nella formazione del documento informatico», in Contratti, 2010, p. 932; F. DI SABATO, Diritto delle società, III ed. agg. a cura di A. Blandini, Milano, 2011, p. 510. In giurisprudenza, cfr. per tutte Cons. Giust. amm. Sic., dec. 19 gennaio 2011, n. 49, in www.giustizia-amministrativa.it; Cass., sez. II civ., 16 dicembre 2010, n. 25468, in Dejure Giuffrè; Cass., sez. I civ., 2 maggio 2007, n. 10121, in DeJure Giuffrè; Cass., sez. I civ., 10 novembre 1998, n. 11296, in Giust. civ., 1999, I, p. 1717 e ss., con nota di G. VIDIRI, «Sulla forma (libera) del negozio di trasferimento di quote di società a responsabilità limitata»; App. Firenze, sez. II, 18 gennaio 2010, in banca dati Pluris; App. Roma, sez. II, 16 aprile 2009, in banca dati Pluris; Trib. Belluno, 29 aprile 2010 (s.m.), in Giur. merito, 2010, p. 2153, con nota di R.G.; Trib. Roma, sez. IX, 6 settembre 2010, in banca dati Pluris.
(2) Tenendo presente che l’art. 78 D.lgs. 28 giugno 2005, n. 139 statuisce che «A decorrere dal 1° gennaio 2008, i richiami agli “iscritti negli albi dei dottori commercialisti” o ai “dottori commercialisti”, nonché i richiami agli “iscritti negli albi dei ragionieri e periti commerciali” o ai “ragionieri e periti commerciali” contenuti nelle disposizioni vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, si intendono riferiti agli iscritti nella Sezione A Commercialisti dell’Albo», e dunque il riferimento è limitato ai dottori commercialisti.
(3) Cfr. E. CIVERRA, «Cessione di partecipazioni di Srl: ritorno al passato?», in Società, 2008, p. 1547 e ss.; M. DOLZANI, Il Registro delle imprese, in www.notariato.it, spec. p. 12-16; G. LIMITONE, «La nuova norma tra intenzione del legislatore e pratica attuazione del testo normativo (come dire: non tutte le ciambelle riescono col buco)», in Società, 2008, p. 1556 e ss.; M.C. LUPETTI, L’inter vento del notaio nelle nuove Srl, Milanofiori Assago, 2008, spec. p. 78 e ss.; E. MACCARONE - G. PETRELLI, «Le cessioni di quote di e Srl dopo la conversione del D.l. n. 112 del 2008», in Notariato, 2008, p. 533 e ss.; P. SPADA, «Una “postilla” in tema di cessione di quote con firma digitale», in Notariato, 2008, p. 538 e ss.; E. ZANETTI, «Le nuove modalità di trasferimento delle quote di Srl», in Fisco, 2008, p. 5733 e ss.; E. BOCCHINI, «Trasferimenti di quote di e Srl: “deposito” o “iscrizione” nel Registro delle imprese? Il problema delle sanzioni», in Società, 2009, p. 541 e ss.; A.C. DI PINTO, «Il trasferimento delle quote di Srl con firma digitale», in Riv. not., 2009, p. 1258 e ss.; V. DONATIVI, «Il trasferimento delle quote di e Srl con firma digitale, alla luce delle recenti novità legislative», in Società, 2009, p. 410 e ss.; Fr. FERRARA JR - F. CORSI, Gli imprenditori e le società, XIV ed., Milano, 2009, p. 950 - 951; Gu. GRISI, «Limitato l’intervento di altri professionisti alla trasmissione del documento informatico», in Guida dir., 2009, 22, p. 53 e ss.; E. MACCARONE - G. PETRELLI, «Le cessioni di quote di e Srl con firma digitale (tra la L. n. 133/2008 e la L.N. 2/2009)», in Giur. mer., 2009, p. 696 e ss.; I. PADOLECCHIA, Domande e risposte in materia di cessioni di quote di e Srl, in Federnotizie, 2009, 1, in www.federnotizie.org; C. SANDEI, «L’atto informatico di trasferimento delle partecipazioni in e Srl: addio certezza», in Nuove leggi civ., 2009, p. 401 e ss.; F. TASSINARI, «Nuovo libro dei soci pubblico on line e sistema dei controlli preventivi», in Società, 2009, p. 1367 e ss.; V. SALAFIA, «Deposito ed iscrizione nel Registro imprese delle cessioni di quote della e Srl», in Società, 2009, p. 741 e ss.; F. ANGELONI, op. cit., p. 931 e ss.; G. AULETTA - N. SALANITRO, Diritto commerciale, XVIII ed., Milano, 2010, p. 286-287; C. MAZZÙ, La pubblicità immobiliare tra regole formali e pratica illuminata, in www.comparazionedirittocivile.it, spec. p. 21-22; G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, I, Artt. 2462- Comm. c.c. Schlesinger-Busnelli, Milano, 2010, spec. p. 622 e ss.; M.C. CARDARELLI, Sub art. 2470 c.c., in G. Bonfante - D. Corapi - L. De Angelis - V. Napoleoni - R. Rordorf - V. Salafia (a cura di), Codice commentato delle società, Milanofiori Assago, 2011, spec. p. 1607; P. DAL SOGLIO, Sub art. 2470 c.c., in A. Maffei Alberti (dir.), Commentario breve al diritto delle società, II ed., Padova, 2011, spec. p. 1197.
(4) Cfr. le circolari 18 settembre 2008 n. 5/IR (Il trasferimento delle partecipazioni di società a responsabilità limitata. Prime note operative) e 22 ottobre 2008 n. 6/IR (Trasferimento delle partecipazioni di società a responsabilità limitata per atto tra vivi alla luce della L. 133/2008) del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti, consultabili in www.cndcec.it, o il messaggio pubblicitario diffuso dal Consiglio Nazionale del Notariato nell’agosto 2008, sul quale v. infra.
(5) V. per tutti C. MAZZÙ, op. cit., p. 21: «Viceversa, incide sulla sfera pubblicistica e assume forte valenza la scelta legislativa di consentire la cessione di quote di e Srl senza l’autentica notarile, malamente surrogata dall’invio con firma certificata della scrittura di cessione al Registro delle imprese. Il legislatore, nell’operare la scelta, ha compiuto un errore macroscopico, confondendo il contenitore col contenuto e le regole di circolazione di entrambi. Basta la semplice lettura della versione definitiva dell’art. 36, 1-bis, del D.l. 25 giugno 2008 n. 112 conv. in L. 6 agosto 2008 n. 133, come modificato dall’art. 16, comma 12-decies del D.l. 29 novembre 2008 n. 185, conv. in L. 28 gennaio 2009 n. 2, in altri termini, anziché accrescere le cautele preliminari al trasferimento, a garanzia dell’acquisto legittimo di beni lecitamente commerciabili (come nelle compravendite immobiliari, nelle quali il notaio è onerato di verifiche urbanistiche, fiscali, catastali, energetiche ed ipotecarie), il nostro legislatore ha abbattuto ogni schema protettivo, consentendo il trapasso dei medesimi beni senza alcun controllo, semplicemente “imbarcandoli come clandestini” a bordo del contenitore “quota”»; V. DONATIVI, op. cit., p. 410- 411: «anche questa “mini-riforma della disciplina sul trasferimento delle quote di e Srl è apparsa immediatamente censurabile sotto diversi profili. E segnatamente, una scarsa qualità della tecnica legislativa …; e anzi, se si vuole, un carattere fortemente “asistematico” … Devo premettere che condivido le valutazioni critiche formulate da più parti circa la non compiuta coerenza delle scelte di politica legislativa sottese alla norma di nuova introduzione»; F. TASSINARI, op. cit., p. 1376: «La fuga in avanti compiuta dal legislatore del citato art. 36, e l’impossibilità di giustificare in termini sistematicamente coerenti il cd. doppio binario che, secondo la prassi che si è già venuta a creare, deriverebbe da tale nuova normativa, con una chiara definizione dei compiti affidati da una parte al notaio, dall’altra al commercialista, ha probabilmente indotto il legislatore del mantenere il silenzio in merito ai nuovi compiti di controllo che, a seguito dell’avvenuta abrogazione del libro dei soci, devono essere riconosciuti al pubblico ufficiale che interviene preventivamente al deposito per l’iscrizione del titolo, e che, anzi, esegue materialmente quest’ultimo».
(6) Cfr. E. MACCARONE - G. PETRELLI, op. cit., p. 534: la nuova previsione normativa «si atteggia come norma “derogatoria”, che detta cioè una disciplina in deroga alla normativa generale, la quale ultima continua tuttavia ad applicarsi al di fuori dell’ambito coperto dalla deroga. È poi pacifico, in dottrina e giurisprudenza, che le norme derogatorie assumono carattere eccezionale, e sono quindi di stretta interpretazione, non essendo, ad esempio, applicabili per analogia». Tale tesi è stata condivisa da parte della dottrina: cfr. P. SPADA, op. cit., p. 538 e ss.; M.C. LUPETTI,op. cit., p. 79-80.
(7) In forza del quale «L’atto da iscrivere è depositato in originale, con sottoscrizione autenticata, se trattasi di scrittura privata non depositata presso un notaio. Negli altri casi è depositato in copia autentica. L’estratto è depositato in forma autentica ai sensi dell’art. 2718 del codice civile».
(8) Così E. MACCARONE - G. PETRELLI, op. cit., p. 534.
(9) Cfr. in questo senso E. BOCCHINI, «Trasferimenti di quote di e Srl: “deposito” o “iscrizione” nel Registro delle imprese? Il problema delle sanzioni», cit., p. 542- 543.
(10) Così E. BOCCHINI, op. cit., p. 543.
(11) Cfr. ancora E. BOCCHINI, op. cit., p. 543.
(12) E. MACCARONE - G. PETRELLI, op. cit., p. 536-537. Secondo questo orientamento (p. 536, nota 8), poiché il comma 1-bis non attribuisce alcun potere di autentica agli intermediari abilitati, «il compito che la novella attribuisce a questi ultimi è, quindi, soltanto quello di fungere da meri “postini”, abilitati in veste di nunci soltanto alla trasmissione di “documenti informatici con valenza di scritture private non autenticate” al Registro delle imprese».
(13) Cfr. E. CIVERRA, op. cit., p. 1547 e ss.; E. MACCARONEG. PETRELLI, op. cit., p. 536. Scrive M. LIBERTINI, «Rapporto Zerp, Antitrust e destino del notariato “latino”», in Notariato, 2008, p. 485: «Tutti gli ordinamenti del mondo contemporaneo devono dunque garantire ai cittadini elevati livelli di sicurezza giuridica (così come cercano di garantire loro sicurezza personale e sociale). Per alcuni aspetti gli ordinamenti si affidano all’ordine spontaneo del mondo degli affari o attribuiscono valore presuntivo al possesso di beni (come avviene per la circolazione di beni mobili). Per altri aspetti (ovviamente ritenuti di importanza massima) la sicurezza giuridica è invece garantita dalla tenuta di registri pubblici. Ciò vale, in primo luogo, per la proprietà e per le garanzie immobiliari, e vale per l’assetto delle imprese (in particolare, ma non soltanto, delle società di capitali). Lo Stato può discrezionalmente estendere o restringere la serie di beni e di atti per i quali è richiesto un regime di pubblicità legale (può preferire di trattare la automobili o le barche come un bene mobile qualsiasi, oppure assimilarle al regime dei beni immobili, e così via). Non è comunque pensabile un ordinamento civile senza strumenti di certezza legale e pubblici registri per una serie di rapporti, ritenuti di maggiore rilevanza socioeconomica. La tenuta dei pubblici registri è, come tale, una funzione pubblica, esercitata attraverso uffici ordinati secondo le caratteristiche tipiche della pubblica amministrazione (organizzazione gerarchica, funzionari stipendiati, etc.). C’è però un problema ineludibile di preselezione degli atti privati destinati alla pubblicazione sui registri. Occorre infatti garantire che non vengano pubblicati atti falsi o nulli; se no, l’intero sistema della pubblicità legale diverrebbe inutile, ed anzi pericoloso, con le conseguenze, in termini di disfunzione dei mercati, a cui si è già accennato».
(14) Cfr. ancora E. MACCARONE - G. PETRELLI, op. cit., p. 536.
(15) Così G. PETRELLI, «La soppressione del libro soci delle Srl», in Società, 2009, p. 432.
(16) Così P. SPADA, op. cit., p. 539.
(17) Cfr. G. AULETTA - N. SALANITRO, Diritto commerciale, cit., p. 286-287. Scrive Gu. GRISI, «Limitato l’intervento di altri professionisti alla trasmissione del documento informatico», cit., p. 56, come, essendo la pubblicità legale posta nell’interesse pubblico e dei terzi, sarebbe irragionevole rimettere alle sole parti la scelta tra una procedura garantista e un’ipotetica forma con minori controlli.
(18) Cfr. E. CIVERRA, op. cit., p. 1547 e ss.; G. LIMITONE, «La nuova norma tra intenzione del legislatore e pratica attuazione del testo normativo (come dire: non tutte le ciambelle riescono col buco)», cit., p. 1556 e ss.; M.C. LUPETTI, L’intervento del notaio nelle nuove Srl, cit., p. 78 e ss.; E. MACCARONE - G. PETRELLI, op. cit., p. 533 e ss.; P. SPADA, op. cit., p. 538 e ss.; Gu. GRISI, «Limitato l’intervento di altri professionisti alla trasmissione del documento informatico», cit., p. 53 e ss.; G. CAVALLO - G. MONGELLI, «La necessità dell’autentica notarile nella cessione di quote di e Srl: ricostruzioni interpretative», in Riv. not., 2010, p. 209 e ss.; I. PADOLECCHIA, op. cit.; F. TASSINARI, op. cit., p. 1367 e ss., spec. p. 1377; V. SALAFIA, op. cit., p. 741 e ss.; G. AULETTA - N. SALANITRO, op. cit., p. 286-287; C. MAZZÙ, La pubblicità immobiliare tra regole formali e pratica illuminata, cit., p. 21-22; G. ZANARONE, Della società a responsabilità limitata, I, cit., spec. p. 622 e ss.
(19) Cfr. V. DONATIVI, op. cit., spec. p. 419-420; Fr. FERRARA JR-F. CORSI, op. cit., p. 950-951; C. SANDEI, op. cit., p. 401 e ss.; F. ANGELONI, op. cit., p. 931 e ss.; E. ZANETTI, op. cit., p. 5733 e ss. Cfr. la circolare Unioncamere 22 settembre www.union camere.gov.it., p. 2: «L’art. 36, comma 1-bis introduce quindi nel sistema una diversa modalità di trasferimento della titolarità della quota di Srl, mediante un atto di natura informatica, la quale si affianca così al tradizionale atto di cessione nel quale le firme autografe delle parti sono autenticate, ai sensi dell’articolo 2470 c.c., dal notaio».
(20) Cfr. in proposito l’Intervento del Ministro dell’Economia e delle Finanze G. TREMONTI alla Camera dei Deputati, durante del disegno di legge: Conversione in legge del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria (A.C. 1386-A). Discussione sulle linee generali, disponibile nel sito del Ministero dell’economia e delle finanze www.mef.gov.it: «Vi sono poi tante altre misure: per esempio, per i trasferimenti delle società, non sarà più obbligatorio recarsi dei notai» (p. 8 del testo in pdf ).
(21) Cfr. F. ANGELONI, op. cit., p. 939-940: «l’interprete non può e non deve fermarsi all’interpretazione letterale delle varie disposizioni normative, ma deve anche effettuare, sempre, la cosiddetta interpretazione teleologica (o logica o razionale), che è quella diretta ad individuare l’intenzione del legislatore, ossia a controllare se quella che presenta i sintomi di essere una «precisa disposizione» ha un significato sensato e coerente con il discorso legislativo. Tale riscontro teleologico non può evidentemente effettuarsi che tenendo presenti tutte le disposizioni normative vigenti che, in un determinato momento storico, concorrono ad esprimere le norme che costituiscono l’ordinamento giuridico. Ora, nell’ambito della evidenziata finalità di semplificazione, i soggetti che intendono concludere un negozio di trasferimento di quote di partecipazione di società a responsabilità limitata, in base al più volte evidenziato tendenziale principio di libertà delle forme (per cui sarebbe valido anche un negozio verbale di trasferimento di quote di partecipazione di società a responsabilità limitata), possono validamente documentare la loro volontà negoziale mediante una scrittura privata mera, recante sia la sottoscrizione del cedente, sia la sottoscrizione del cessionario. Per conseguire la pubblicità del negozio di trasferimento presso il registro dell’imprese (un tempo prodromica alla successiva iscrizione effettuata nel libro dei soci), un tempo le parti non avevano altra alternativa che rivolgersi ad un notaio, per fare autenticare le sottoscrizioni dalle stesse apposte su una scrittura privata o per fare documentare mediante atto pubblico il negozio di trasferimento. Il vigente art. 36 comma 1-bis, primo periodo, D.l. n. 112 del 2008, innovando nell’ordine giuridico preesistente, ferma restando la possibilità, per le parti, di rivolgersi ad un notaio per fargli autenticare le sottoscrizioni dalle stesse apposte sulla medesima scrittura o per fargli stipulare un atto pubblico, prevede che le stesse possono rivolgersi anche ad un «intermediario abilitato ai sensi dell’articolo 31, comma 2-quater, della legge 24 novembre 2000, n. 340» (ossia ad un commercialista iscritto nella sezione A dell’albo), il quale, secondo la lettera della citata disposizione, procederà, entro trenta giorni, al deposito (ed alla iscrizione) nel Registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, di un quid, identificato, secondo la lettera del citato art. 36 comma 1-bis, primo periodo, D.l. n. 2008, nell’«atto di trasferimento di cui al secondo comma dell’articolo 2470 del codice civile … sottoscritto con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici». Occorre tener presente che «affinché il commercialista possa effettuare il deposito e la successiva iscrizione di tale documento, la medesima disposizione prescrive che il documento sia sottoscritto con firma digitale, nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici». È questo insieme di enunciati, a nostro avviso, il nodo gordiano della nuova disposizione normativa, in quanto è in esso che va identificata la semplificazione attuata, che consente alle parti di non ricorrere necessariamente ad un notaio per la documentazione nella forma della scrittura privata autenticata o dell’atto pubblico di un negozio di trasferimento di quote di partecipazione di società a responsabilità limitata.
(22) Così E. MACCARONE, I “postini” e la certezza del sistema, in www.interlex.it, 2 luglio 2008, nonché E. MACCARONE - G. PETRELLI, op. cit., p. 536, nota 8. L’espressione è stata adoperata anche in un messaggio pubblicitario divulgato, da parte del Consiglio Nazionale del Notariato, su alcuni importanti quotidiani nazionali il 6 agosto 2008. V. la risentita replica di C. SICILIOTTI, Intervento di Claudio Siciliotti, Presidente del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili, in www.tuttocamere.it, 7 agosto 2008: «Ben lungi dall’essere un “postino telematico”, il commercialista procede al deposito degli atti che ha curato per conto delle parti, laddove in precedenza questo deposito doveva essere necessariamente curato da un notaio perché, senza lo strumento di modernizzazione della firma digitale, non vi era alternativa all’autentica notarile».
(23) Cfr. C. SANDEI, op. cit., p. 407: «Se infatti la novella avesse il solo effetto di creare una via alternativa al deposito notarile, essa sarebbe irragionevole perché nessuno, dopo essersi rivolto al notaio per l’autentica, affiderebbe al dottore commercialista il deposito dell’atto, considerando l’immotivato aggravio in termini di costi e di tempi che tutto ciò comporterebbe».
(24) Cfr. C. SANDEI, op. cit., p. 407; l’A. porta ad esempio le diverse forme testamentarie (art. 601 c.c.), i diversi modi con cui si può trasferire una partecipazione azionaria (art. 2355 c.c.), i diversi titoli idonei per la trascrizione (art. 2657 c.c.) e conclude: «la regola in materia di forme alternative è la parità».
(25) Cfr. ancora C. SANDEI, op. cit., p. 408: «Ammesso pure che il sistema della pubblicità commerciale sia fondato, al pari di quello della pubblicità immobiliare, sul principio di autenticità dei titoli, ciò che non risulta convincente è l’asserita incapacità della novella di derogare a detto principio».
(26) C. SANDEI, op. cit., p. 406 e nt. 20.
(27) Cfr. Trib. Vicenza, 21 aprile 2009 (ord.), in Riv. not., 2009, p. 1253 e ss., con nota di A.C. DI PINTO, op. cit.; in Società, 2009, p. 738 e ss., con nota di V. SALAFIA, op. cit.; in Notariato, 2009, p. 390 e ss. e in Vita not., 2010, p. 290 e ss.; questa ordinanza è stata confermata da Trib. Vicenza, 23 novembre 2009 (ord.), in Società, 2010, p. 835 e ss., con nota di D. FICO, «Trasferimento quote di e Srl: autentica notarile e sottoscrizione con firma digitale dell’intermediario abilitato», e - insieme a Trib. Milano, 26 giugno 2009, che ha aderito a tale interpretazione - in Riv. not., 2010, p. 202 e ss., con nota di G. CAVALLO - G. MONGELLI, «La necessità dell’autentica notarile nella cessione di quote di e Srl: ricostruzioni interpretative»; v. pure i pareri espressi dal Giudice del Registro di Grosseto il 22 aprile 2010 e il 31 luglio 2010, citati in UFFICIO REGISTRO DELLE IMPRESE DI GROSSETO, Nuove disposizioni in materia di trasferimento quote sociali di società a responsabilità limitata, in www.gr.camcom.it.
(28) Cfr. Agenzia delle entrate, circolare 17 ottobre 2008, n. 58/E, consultabile in www.agenziaentrate.gov.it, p. 1 e Agenzia delle entrate, circolare 13 marzo 2009, n. 8/E, consultabile in www.agenziaentrate.gov.it, p. 61: «In conclusione, alla luce delle precisazioni illustrate in precedenza, si confermano le conclusioni cui è pervenuta la scrivente con la circolare n. 58/E del 2008 nella materia in trattazione».
(29) Cfr. Provvedimento Agcm 5 marzo 2009, n.19601, in Giust. civ., 2010, I, p. 507 e ss., ove l’Autorità non accertava l’infrazione, ma disponeva: «il CNN pubblicherà sul proprio sito internet gli impegni proposti nei quali, tra l’altro, il presidente dichiara che non sussiste più alcuna perplessità circa l’esistenza di un parallelo e specifico ruolo di notai e commercialisti ai fini della cessione di quote di società a responsabilità limitata» (p. 510).
(30) Cfr. Provvedimento Agcm 23 giugno 2010, n. 21282, consultabile in www.agcm.it.
(31) Cfr. Tar Lazio, sede di Roma, sez. I, 25 febbraio 2010, n. 3077 e 24 febbraio 2010, n. www.giustizia-amministrativa.it. Il Tar imputava all’Agcm sia la violazione del principio del contraddittorio nei confronti dei ricorrenti, sia una condotta viziata da eccesso di potere nella valutazione degli impegni presentati dal CNN
(32) Cfr. Provvedimento Agcm, 22 gennaio 2011, n. 22052, consultabile in www.agcm.it. Il provvedimento cita due pareri conformi dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, pervenuti all’Agcm, rispettivamente, il 17 febbraio 2009 e il 21 gennaio 2011: L’Agcom ha ritenuto la campagna pubblicitaria de qua illecita sotto diversi profili.
(33) Cfr. Provvedimento Agcm, 22 gennaio 2011, n. 22052, cit., p. 10.
(34) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 agosto 2011, n. 4737, www.giustizia-amministrativa.it.
(35) Cfr. Agenzia delle entrate, circolare 17 ottobre 2008, n. 58/E, cit., p. 1.
(36) Cfr. Provvedimento Agcm, 22 gennaio 2011, n. 22052, cit., p. 10.
(37) L. 12 agosto 1993, n. 310 (Norme per la trasparenza nella cessione di partecipazioni e nella composizione della base sociale delle società di capitali, nonché nella cessione di esercizi commerciali e nei trasferimenti di proprietà dei suoli), il cui art. novellato il testo dell’art. 2479 c.c. anche aggiungendo un ultimo comma, oggi trasfuso nell’art. 2470, comma 2, c.c.
(38) Cfr. le citate circolare 18 settembre 2008, n. 5/IR e circolare 22 ottobre 2008, n. 6/IR, nonché la circolare 15 giugno 2009, n. 10/IR, la circolare 27 luglio 2009, n. 12/IR e la circolare 22 febbraio 2010, n. 15/IR, tutte consultabili in www.cndcec.it.
(39) V. infatti, per tutti, le osservazioni di V. DONATIVI, op. cit., p. 411: l’avvocatura «ben potrebbe lamentare che la riserva in favore dei commercialisti, introdotta dalla normativa in commento, ingeneri una situazione di monopolio che si traduce in una ingiustificata disparità di trattamento rispetto ad altre categorie professionali, non in linea con i principi di concorrenza e di uguaglianza», ma, ci sia consentito dire, affiora qualche dubbio anche in relazione al principio di ragionevolezza, poiché un avvocato ha una professionalità legale certamente non inferiore a quella di un dottore commercialista.
(40) Cfr. Cass., sez. III civ., 15 aprile 2008, n. 9878, in Notariato, 2008, p. 370 e ss. (da cui la citazione), con nota di F. FIMMANÒ, «Liberalizzazioni, concorrenza e tariffe professionali», e in Corr. giur., 2008, p. 1241 e ss., con nota di S. BASTIANON, «I notai e il diritto comunitario»: «È sicuramente da escludere che, in relazione all’attività notarile - concretatesi nello svolgimento di una pubblica funzione, per l’esercizio della quale l’ordinamento prevede l’istituzione di pubblici ufficiali, in possesso di particolari requisiti soggettivi, nominati a seguito di un esame d’idoneità, soggetti a vigilanza e periodici controlli ispettivi, sottoposti a rigorose regole disciplinari - sia ipotizzabile la possibilità di una libera prestazione di servizi, in regime di concorrenza, da parte di altri professionisti dello stesso paese o di altri paesi della Comunità, la quale renda incompatibile l’inderogabilità delle tariffe con le menzionate disposizioni CE» (p. 372).
(41) Cfr. AA.VV., Dieci lezioni introduttive a un corso di diritto privato, Milanofiori Assago, 2006, p. 44.
(42) Cfr. V. DONATIVI, op. cit., p. 415: «Nonostante la prassi si sia ormai pacificamente orientata nel senso che le firme digitali apposte sotto il documento informatico recante il trasferimento delle quote di e Srl non debbano necessariamente essere sottoposte ad autenticazione notarile …». In proposito, v. F. DI SABATO, op. cit., p. 511: la novità legislativa in commento «di fatto, legittima un atto di trasferimento di quote privo di sottoscrizioni autenticate da notaio, purché siano state eseguite le necessarie verifiche a cura di un dottore commercialista, il quale apporrà la propria firma digitale» (corsivo nostro).
(43) Cfr. L. CAVESTRI, Quote Srl, i commercialisti si appellano a Tremonti, in www.ilsole24ore.com: «Secondo i dati di Infocamere, comunque, le pratiche depositate per via telematica tra il 15 maggio 2009 e il 15 maggio 2010 sono state 66.965. Di queste, il 75% sono state inviate da notai e il 25% da commercialisti».
(44) Il punto è più volte evidenziato dalla dottrina. Per tutti, cfr. V. ROPPO - A.M. BENEDETTI, «La responsabilità professionale del notaio», in Danno e resp., 2000, p. proposito della «tendenza, quasi del tutto incontrastata, a valutare la responsabilità notarile con particolare rigidità», A. FUSARO, La responsabilità del notaio, in Trattato della responsabilità contrattuale diretto da G. Visintini. 2. I singoli contratti. Applicazioni pratiche e disciplina specifica, Milanofiori Assago, 2009, p. 608: «In definitiva, risulta velleitaria la tendenza a trasformare il notaio in assicuratore totale del buon fine dell’operazione, perché ad oggi non ne sussistono i presupposti economici. Eppure è questo l’atteggiamento che trapela dalla giurisprudenza …». Sul grado di diligenza richiesto al notaio, cfr. G. MUSOLINO, Contratto d’opera professionale, in Comm. c.c. Schlesinger-Busnelli, Artt. 2229- 2238, Milano, 2009, p. 430-431: «Si deve, comunque, notare che, in base a un filone giurisprudenziale di particolare rigore, la diligenza media richiesta generalmente nell’esplicazione delle incombenze professionali, è maggiore per il notaio rispetto a quella dovuta per gli altri prestatori d’opera intellettuale. Infatti, il notaio è rivestito di un pubblico ufficio e di pubblica fede nel disimpegno delle mansioni affidategli dall’ordinamento, per cui, nello svolgimento dell’attività professionale, egli deve adeguare il proprio contegno non solo all’incarico direttamente ricevuto dal cliente, disciplinato dalle norme sul contratto d’opera intellettuale, ma anche agli obblighi che gli derivano da norme volte a garantire la serietà e la certezza degli atti giuridici per interessi di natura pubblicistica, che trascendono quelli concreti ed egoistici delle parti e che in sempre maggior numero coinvolgono il professionista nell’esercizio di funzioni pubbliche e amministrative».
(45) Sugli obblighi di informazione gravanti sul notaio cfr. per tutti V. ROSSI, «La responsabilità del notaio per violazione del dovere di informazione», in Dir. e giur., 1998, p. 223 e ss., spec. p. 240 e ss.; C. GALLUCCI, voce Notaio e notariato: V) Responsabilità civile del notaio, in Enc. giur. Treccani, Aggiornamento IX, Roma, 2002, spec. p. 13; S. TONDO, «Dovere per il notaio di informazione e consulenza», in Foro it, 2002, V, c. 10: «Il compito d’esame e informazione, che incombe al notaio in rapporto alle parti, è espressione della stessa funzione notarile, per modo che la sua violazione è violazione d’un compito funzionale. Tant’è ch’esso, lungi dal poter mai risentire dell’identità della parte che ha assunto l’iniziativa dell’incarico o su cui devono ricadere le spese, dev’essere esercitato, oltre che a regola d’arte, anche e soprattutto nella più rigorosa imparzialità … Premesso che la consulenza va oltre l’informazione, comportando non solo la segnalazione dei possibili esiti per la via prescelta dalle parti, ma anche la proposizione d’impostazioni autonome o alternative o migliorative, si è talvolta dubitato, ma probabilmente a torto, se anch’essa rientri, al pari dell’altra, nella funzione di notaio. Ma, comunque, è certo che anch’essa, non meno dell’altra, ha una grande frequenza di riscontro, come uno tra i connotati più costanti e qualificanti, nella prassi notarile»; G. MUSOLINO, La responsabilità dell’avvocato e del notaio, Milano, 2005, spec. p. 176 e ss.; N.A. CIMMINO, «Vendita di bene sottoposto a prelazione legale e responsabilità del notaio», in Riv. not., 2008, p. 1404 e ss.; G. CASU, in G. CASU - A. LOMONACO, Sub art. 47, in G. Casu - G. Sicchiero (a cura di), La legge notarile commentata, Milanofiori Assago, 2010, spec. p. 234 e ss.
(46) Cfr. Cass., sez. II civ., 29 marzo 2007, n. 7707, in Riv. not., 2008, p. 165 e ss., con nota di G. CASU, «Obblighi del notaio in relazione alle dichiarazioni di parte»: «È pacifico che, come ricordato dalla sentenza impugnata, il notaio non è un passivo registratore delle dichiarazioni delle parti, essendo contenuto essenziale della sua prestazione professionale anche il cd. dovere di consiglio. Va, però, chiarito che tale dovere di consiglio ha per oggetto questioni tecniche, cioè problematiche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire …, ma non può essere dilatato fino al controllo di circostanze di fatto il cui accertamento rientra nella normale prudenza» (p. 166-167). V. pure Cass., sez. II civ., 13 gennaio 2003, n. 309, in Riv. not., 2003, p. 985 e ss., con nota di G. SALITO, «Il notaio diventa consulente fiscale delle parti»: «La funzione del notaio non si esaurisce nella mera registrazione delle dichiarazioni delle parti, ma si estende all’attività di consulenza, anche fiscale, nei limiti delle conoscenze che devono far parte del normale bagaglio di un professionista che svolge la sua attività principale nell’ambito della contrattazione immobiliare» (p. 986); in Resp. civ. prev., 2003, p. 723 e ss., con nota di L. FRANCIOSI, La responsabilità professionale del notaio; Cass., sez. III civ., 15 giugno 1999, n. 5946, in Resp. civ. prev., 2000, p. 1392 e ss., con nota di U. B., «Brevi riflessioni in tema di responsabilità notarile».
(47) La migliore dottrina ha avuto cura di segnalare come la professionalità del notaio non si limita a registrare passivamente l’altrui volontà, ma la orienta per permetterle di raggiungere con la maggior efficacia gli scopi prefissati, per eliminare eventuali ambiguità, e così via. Per tutti, cfr. le parole di N. IRTI, Ministero notarile e rischio giuridico dell’atto, 1995, ora in N. IRTI, Studi sul formalismo negoziale, Padova, 1997, p. 209: «nel raccogliere la volontà delle parti, nell’interrogarle ed orientarle, e poi nel confezionare il testo linguistico dell’accordo, il notaro svolge un sicuro controllo di legalità o, meglio, di realizzabilità giuridica: egli non si fa giudice degli interessi privati, né del merito del negozio, ma suggerisce e predispone un testo conforme alla legge …» (corsivi dell’A.).
(48) Cfr. per tutte Cass., sez. III civ., 31 maggio 2006, n. 13015, in Corr. giur., 2007, p. 379-380, con nota di S. MORELLI, «La responsabilità civile del notaio: le posizioni di dottrina e giurisprudenza»; Cass., sez. I civ., 24 settembre 1999, n. 10493, in banca dati Pluris; Cass., sez. III civ., 6 aprile 1995, n. 4020, in Giur. it., 1996, I, 1, c. 1274 e ss., con nota di A. BARCA, «Scrittura privata autenticata predisposta dal notaio, visure ipocatastali e responsabilità professionale»; Cass., sez. II civ., 20 gennaio 1994, n. 475, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 665 e ss., con nota di Gu. GRISI, «La responsabilità del notaio in caso di mancata effettuazione delle visure ipotecarie». Osserva giustamente G. NAVONE, Scrittura privata autenticata e controllo notarile di legalità, in S. Pagliantini (a cura di), Il diritto vivente nell’età dell’incertezza. Saggi su art. 28 L.N. e funzione notarile oggi, Torino, 2011, p. 130: «La distanza tra funzione notarile di autenticazione e quella di ricevimento - entrambe segnate dalla presenza di un controllo di tipo contenutistico - si è ormai ridotta (quasi) al lumicino; e, di pari passo con essa, appare notevolmente attenuato il divario tra la scrittura privata autenticata e l’atto pubblico. Si registra, infatti, un’equiparazione dei due istrumenti sotto molteplici aspetti».
(49) Cfr. ancora N. IRTI, op. cit., p. 210: «A misura che il testo dell’atto sfugge alla direzione del notaro, si riduce di pari passo l’intensità del controllo … Il grado di estraneità al testo è, insieme, grado di estraneità alla legalità dell’atto» (corsivi dell’A.).
(50) Cfr. Provvedimento Agcm 22 gennaio 2011, n. 22052, cit., p. 11.
(51) La formulazione della disposizione ha attirato le critiche della dottrina: v. per tutti F. DI SABATO, op. cit., p. 511: «Il legislatore della riforma, nel comma terzo dello stesso art. 2470, si è voluto occupare - e male - di un problema che aveva finora determinato pochi precedenti giurisprudenziali e scarsa attenzione della dottrina: si tratta del conflitto fra più acquirenti della medesima quota, che viene risolto a favore di chi ha effettuato in buona fede l’iscrizione nel Registro delle imprese anche se il suo titolo è posteriore. La norma contiene vari errori e determina una vera frattura nel sistema …».
(52) D.1.1.10.