1. La portabilità del mutuo: il quadro normativo

La cd. portabilità del mutuo è stata introdotta nel nostro ordinamento dal D.l. 31 gennaio 2007, n. 7 (cd. decreto legge Bersani-bis), convertito con modifiche dalla L. 2 aprile 2007, n. 40. Con il termine “portabilità”(1) - inserito nella rubrica dell’art. 8 («Portabilità del mutuo; surrogazione») - il legislatore ha voluto indicare la facoltà di rimborsare anticipatamente l’ammontare residuo di un finanziamento, facendo subentrare nel contratto, come terzo surrogato, un nuovo creditore-finanziatore(2). L’oggetto della nostra indagine riguarda un aspetto particolare della nuova disciplina, direttamente legato all’attività notarile e interessato da un’affannosa quanto recente attività nomopoietica.

Il legislatore ha disposto che, nelle ipotesi considerate, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito in oggetto e che «l’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata».

Successivamente l’art. 2, comma 1-bis, D.l. 29 novembre 2008, n. 185, convertito con modificazioni nella L. 28 gennaio 2009, n. 2 introdotto alcune innovazioni, poi rifluite - con l’entrata in vigore del D.lgs. 13 agosto 2010, n. 141 - nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385, di seguito indicato come Tub)(3). In particolare, l’art. 120-quater Tub dispone ora(4) :

«1. In caso di contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari, l’esercizio da parte del debitore della facoltà di surrogazione di cui all’articolo 1202 del codice civile non è precluso dalla non esigibilità del credito o dalla pattuizione di un termine a favore del creditore.

2. Per effetto della surrogazione di cui al comma 1, il mutuante surrogato subentra nelle garanzie, personali e reali, accessorie al credito cui la surrogazione si riferisce.

3. La surrogazione di cui al comma 1 comporta il trasferimento del contratto, alle condizioni stipulate tra il cliente e l’intermediario subentrante, con esclusione di penali o altri oneri di qualsiasi natura. L’annotamento di surrogazione può essere richiesto al conservatore senza formalità, allegando copia autentica dell’atto di surrogazione stipulato per atto pubblico o scrittura privata. Con provvedimento del direttore dell’Agenzia del territorio di concerto con il Ministero della giustizia, sono stabilite specifiche modalità di presentazione, per via telematica, dell’atto di surrogazione.

4. Non possono essere imposte al cliente spese o commissioni per la concessione del nuovo finanziamento, per l’istruttoria e per gli accertamenti catastali, che si svolgono secondo procedure di collaborazione tra intermediari improntate a criteri di massima riduzione dei tempi, degli adempimenti e dei costi connessi. In ogni caso, gli intermediari non applicano alla clientela costi di alcun genere, neanche in forma indiretta, per l’esecuzione delle formalità connesse alle operazioni di surrogazione.

5. Nel caso in cui il debitore intenda avvalersi della facoltà di surrogazione di cui al comma 1, resta salva la possibilità del finanziatore originario e del debitore di pattuire la variazione senza spese delle condizioni del contratto in essere, mediante scrittura privata anche non autenticata.

6. È nullo ogni patto, anche posteriore alla stipulazione del contratto, con il quale si impedisca o si renda oneroso per il debitore l’esercizio della facoltà di surrogazione di cui al comma 1. La nullità del patto non comporta la nullità del contratto.

7. Nel caso in cui la surrogazione di cui al comma 1 non si perfezioni entro il termine di trenta giorni lavorativi dalla data della richiesta al finanziatore originario di avvio delle procedure di collaborazione da parte del mutuante surrogato, il finanziatore originario è tenuto a risarcire il cliente in misura pari all’uno per cento del debito residuo del finanziamento per ciascun mese o frazione di mese di ritardo. Resta ferma la possibilità per il finanziatore originario di rivalersi sul mutuante surrogato, nel caso in cui il ritardo sia dovuto a cause allo stesso imputabili.

8. La surrogazione per volontà del debitore e la rinegoziazione di cui al presente articolo non comportano il venir meno dei benefici fiscali.

9. Le disposizioni di cui al presente articolo:

a) si applicano, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche ai finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti;

a-bis) si applicano ai soli contratti di finanziamento conclusi da intermediari bancari e finanziari con persone fisiche o micro-imprese, come definite dall’articolo 1, comma 1, lettera t, del decreto legislativo 27 gennaio 2010, n. 11;

b) non si applicano ai contratti di locazione finanziaria.

10. Sono fatti salvi i commi 4-bis, 4-ter e 4-quater dell’articolo 8 del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito con modificazioni dalla legge 2 aprile 2007, n. 40».

Bisogna ancora aggiungere l’art. 161 Tub, il cui art. 7-quater dispone che «Per i mutui a tasso variabile e a rata variabile per tutta la durata del contratto, stipulati o accollati, anche a seguito di frazionamento, per l’acquisto, la ristrutturazione o la costruzione dell’abitazione principale entro il 29 gennaio 2009, gli atti di consenso alla surrogazione di cui all’articolo 120-quater, comma 3, sono autenticati dal notaio senza l’applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese. A tal fine, la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato sono forniti al notaio per essere prodotti unitamente all’atto di surrogazione. Con il provvedimento di cui al comma 3 dell’articolo 120-quater sono stabilite le modalità con cui la quietanza, il contratto e l’atto di surrogazione sono presentati al conservatore al fine dell’annotazione. Per eventuali attività aggiuntive non necessarie all’operazione, espressamente richieste dalle parti, gli onorari di legge restano a carico della parte richiedente».

2. Ricostruzione della disciplina: l’atto di surrogazione

La disciplina della portabilità deve essere ricostruita, per espresso rinvio legislativo, innestandola in quella del pagamento con surrogazione. Il legislatore ha probabilmente cercato di incentivare il ricorso alla surrogazione per volontà del debitore, istituto di non frequente applicazione pratica(5), disponendo una serie di agevolazioni e stimolando la concorrenza tra gli intermediarii abilitati(6), cui ha anche imposto (in particolare, al primo finanziatore) il rispetto di termini temporali alquanto ristretti. Opportunamente la disciplina in esame è oggi inserita nel Tub, probabilmente la più adatta sedes materiae, ma continuano a non trovare adeguata spiegazione alcuni problemi interpretativi legati, per limitarci alla questione che ci occupa, alla natura e alla struttura degli atti previsti dalle norme citate. Dalle disposizioni contenute nel comma 3 l’interprete ricava una serie di norme: la prima parte del comma pone un limite all’autonomia privata, prescrivendo un divieto di imporre clausole penali o comunque oneri di qualsiasi natura; la norma è certamente imperativa. La seconda menziona, rispettivamente:

1) un «annotamento di surrogazione», che può essere richiesto al conservatore senza formalità;

2) un atto di surrogazione, che deve essere redatto «per atto pubblico o scrittura privata»;

3) una copia autentica di tale ultimo atto, che deve essere allegata alla “richiesta di annotamento”. Ad essi occorre aggiungere, ex art. 161, comma 7-quater Tub, gli atti di consenso alla surrogazione, che devono essere autenticati dal notaio senza l’applicazione di alcun onorario e con il solo rimborso delle spese; benché la legge non lo preveda espressamente, parrebbe doversi ricomprendere il consenso del terzo datore di pegno, nonché del fideiussore se la durata della fideiussione è legata all’effettivo adempimento dell’obbligazione garantita(7).

Muoviamo dall’«annotamento di surrogazione»: il lemma “annotamento” risulta a volte adoperato dal legislatore in luogo di annotazione(8), non sembrando esprimere un significato diverso(9), mentre nel cd. meta-linguaggio(10) parrebbe utilizzato in maniera non univoca(11). Seguendo il linguaggio adoperato più frequentemente dal legislatore, e in armonia con il codice civile, nel prosieguo del presente lavoro si parlerà non di annotamento ma di «annotazione di surrogazione». Svolta questa premessa, l’interprete prende atto dei riferimenti alla forma contenuti nelle disposizioni in commento. Si contano: tre riferimenti alla forma notarile (gli atti di surrogazione e di consenso alla surrogazione devono essere autenticati da un notaio, e così deve essere ai medesimi allegata una copia autentica), alla forma eventualmente ma (in apparenza) non necessariamente notarile per il cd. atto di surrogazione (atto pubblico o scrittura privata), alla forma non solenne (la richiesta al conservatore senza formalità), alla forme telematiche (l’atto di surrogazione può essere presentato per via telematica con modalità da stabilire con provvedimento del direttore dell’Agenzia del territorio).

A quanto appena descritto si aggiunge la necessità di integrare la nuova disciplina con principii e norme del codice civile: l’art. 1202 continua a prescrivere, al comma 2, che la surrogazione «ha effetto» quando ricorrano tre condizioni, che fanno tutte riferimento (anche) a prescrizioni formali:

1) il mutuo e la quietanza devono risultare da atto avente data certa; 2) nell’atto di mutuo deve essere indicata espressamente la specifica destinazione della somma mutuata; 3) nella quietanza deve essere menzionata la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento.

Si deve ricordare altresì l’art. forza del quale «la trasmissione o il vincolo dell’ipoteca per cessione, surrogazione, pegno … si deve annotare in margine all’iscrizione dell’ipoteca. La trasmissione o il vincolo dell’ipoteca non ha effetto finché l’annotazione non sia stata eseguita»: la norma viene in rilievo quante volte il contratto di finanziamento è garantito da ipoteca.

Questo quadro normativo ci conduce al punto centrale del presente lavoro: il cd. atto di surrogazione e la forma che esso deve rivestire.

L’«atto di surrogazione», così denominato, è una figura ignota al legislatore civile fino al D.l. n. 7/2007(12). Un atto con il quale il debitore dichiara di surrogare il mutuante nei diritti del creditore (cd. dichiarazione di surroga) è stato preso in considerazione dalla dottrina che si è occupata del pagamento con surrogazione per volontà del debitore, che non ha raggiunto risultati concordi né sulla natura, né sulla struttura di tale atto. Secondo un primo orientamento(13), la dichiarazione di surroga costituirebbe un elemento essenziale della fattispecie, per cui non potrebbe darsi surrogazione senza una dichiarazione del debitore in tal senso; in base ad una diversa opinione, la dichiarazione di surroga non sarebbe invece necessaria, essendo invece sufficienti il nuovo contratto di mutuo (stipulato al fine di pagare il debito) e l’impiego effettivo della somma allo scopo predeterminato(14).

Con la formula «atto di surrogazione» di cui all’art. 120-quater, comma 3, il legislatore potrebbe alludere ad un documento che contenga tutti gli atti previsti dall’art. 1202 c.c., e dunque che comprenda sia il mutuo che la quietanza(15), ovvero ad un autonomo tipo di atto, diverso e distinto dagli atti appena citati che ne costituirebbero i presupposti, del quale l’interprete dovrebbe ricavare la disciplina(16).

Parrebbe preferibile la seconda delle due opzioni, per le ragioni che vedremo subito infra. Innanzitutto, il criterio letterale milita a favore di questa interpretazione: gli artt. 120-quater, comma 3, e 161, comma 7-quater, Tub sembrano suggerire un negozio autonomo di surrogazione, che deve comprendere anche, come presupposti, la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato. Disporre che «la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato sono forniti al notaio per essere prodotti unitamente all’atto di surrogazione» parrebbe postulare una differenza tra i primi due atti, che rileverebbero come presupposti dell’atto di surrogazione, e quest’ultimo, fulcro della nuova normativa(17). Né pare oggi condivisibile la ricostruzione che vede nell’atto di surrogazione solo il documento che racchiude mutuo e quietanza: se così fosse, sarebbe difficilmente spiegabile la ragione per la quale, secondo l’art. 161, comma 7-quater, Tub, l’atto A e l’atto B dovrebbero essere prodotti unitamente all’atto A+B.

Non sembra che in tale ipotesi possa parlarsi puramente e semplicemente di più atti distinti, sia pur collegati tra loro in vista della funzione(18) : l’accordo tra debitore e nuovo creditore non si presenta come negozio autosufficiente, tanto sotto il profilo della struttura, quanto sotto il profilo della funzione, ma rileva come patto normativo di rinegoziazione del finanziamento originario(19).

Per quanto riguarda la natura dell’atto, la dottrina che si è occupata dell’art. 1202 c.c. è divisa tra chi afferma(20) e chi nega(21) che la dichiarazione di surroga avrebbe natura negoziale. Con riferimento alla disciplina in esame parrebbe prevalere l’orientamento negoziale(22), ulteriormente diviso tra chi ritiene che la dichiarazione di surroga abbia natura unilaterale(23), come atto del debitore, o contrattuale(24).

3. La nostra opinione

L’atto di surrogazione cui si riferiscono le disposizioni in commento non pare possa essere assimilato in toto alla dichiarazione di surroga studiata dalla dottrina che si è occupata dell’art. 1202 c.c., soprattutto nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle norme sulla portabilità. Ma anche la dichiarazione di surroga per volontà del debitore parrebbe suscitare alcune riflessioni.

La disciplina dettata dall’art. 1202 non sembra inderogabile dalle parti e gli effetti da essa disposti possono essere considerati, almeno in parte, disponibili, poiché stabiliti da norme che, pur rivestendo carattere eccezionale (la regola derogata è evidentemente quella per la quale il pagamento estingue integralmente il rapporto obbligatorio)(25), non sono cogenti. Le parti «possono derogare alla disciplina legale, impedendo o limitando la produzione degli effetti; ma non possono interferire per ampliare il contenuto della surrogazione»(26) : il limite all’autonomia privata sembra consistere in una surrogazione dal contenuto più ampio, non più circoscritto. Questo argomento farebbe propendere per la natura negoziale dell’atto. La dottrina che ha escluso la natura negoziale della dichiarazione di surroga si è soffermata sullo schema descritto dall’art. 1202 c.c., ma considerando la possibilità riconosciuta alle parti di modificare, nel senso che si è appena detto, la disciplina della surrogazione per volontà del debitore, non può negarsi che una tale modifica sia negoziale. È vero che l’art. 1202 fa discendere automaticamente dalla legge determinati effetti senza che vi sia bisogno di una dichiarazione di surroga, ma la circostanza che sia possibile modificare tali effetti induce a ritenere negoziale sia l’atto che concretamente li muti, sia l’atto che, in ipotesi, dichiari una volontà privata in toto conforme alla volontà della legge. Conforta ulteriormente tale asserto l’art. 1205 c.c., che prevede espressamente una certa disponibilità degli effetti in caso di pagamento parziale.

L’entrata in vigore delle nuove norme parrebbe rafforzare queste conclusioni, innanzitutto perché la citata normativa del Tub sembra postulare la necessità di un atto di surrogazione, mentre l’art. 1202 c.c. non ha mai contemplato un atto di surrogazione o una dichiarazione di surroga. Poi, la surrogazione del secondo intermediario al primo parrebbe occupare un ruolo centrale nella disciplina disegnata dal legislatore: non perché il debitore contrae un nuovo finanziamento, concesso dal secondo intermediario, proprio al fine di sostituire il vecchio creditore con il nuovo (questo elemento era già presente nella fattispecie di cui all’art. 1202 c.c.). Piuttosto, la nuova normativa sembra configurare una pluralità di rapporti sconosciuti alla fattispecie codicistica, ponendo in capo ai soggetti interessati (in primis, l’intermediario primo finanziatore) una serie di oneri e di obblighi finalizzati a tale operazione - a mero titolo di esempio, si possono ricordare le «procedure di collaborazione» di cui parla l’art. 120-quater, comma 7, Tub, che a nostro avviso si inseriscono pienamente nella cd. fase delle trattative precontrattuali - e ricollegando alla fattispecie della portabilità una serie di agevolazioni per il debitore (ad esempio, il divieto di penali o compensi per l’estinzione anticipata). Emerge un’operazione complessiva che non solo non si lascia ricondurre alla mera conclusione di un nuovo contratto di finanziamento, ma che sembra configurarsi in maniera unitaria.

L’argomento decisivo a favore della negozialità parrebbe essere la disponibilità degli effetti connessi alla surrogazione. Non sembra che ci si limiti a permettere o non permettere la produzione di effetti già predeterminati dalla legge, come si è appena visto, o a pattuire puramente e semplicemente un nuovo finanziamento. La surrogazione interviene sempre su un rapporto in corso di esecuzione, e con l’atto de quo si vuole stabilire e regolare la surrogazione del secondo intermediario al primo. Se il debitore ha già estinto una parte del debito con il finanziatore originario, e stipula un nuovo contratto a condizioni più favorevoli, è probabile che debitore e nuovo creditore si accordino anche per una riduzione delle garanzie accessorie: su quali diritti e garanzie il nuovo creditore subentra al precedente. Tale disposizione non può derivare dal nuovo contratto di finanziamento, che è un presupposto (e dunque un precedente logico) della surrogazione.

Per quanto sia tenue, può aggiungersi un ulteriore argomento, desumibile dal testo delle rubriche. La rubrica del sopra citato art. 8 (Portabilità del mutuo; surrogazione) sembrava incentrare l’attenzione del legislatore sul contratto di finanziamento. La rubrica dell’attuale art. 120-quater Tub (Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità) parrebbe suggerire l’intento di valorizzare il fenomeno surrogatorio, il che potrebbe sembrare in linea con la tesi qui esposta.

Ci si può porre un interrogativo, già evidenziato dalla dottrina(27), che si è chiesta «se - una volta intervenuta la surrogazione - la banca subentrante possa liberamente esercitare il jus variandi di cui all’art. 118 Tub È chiaro infatti che ciò, in determinate circostanze almeno, potrebbe anche venire a incidere sulle condizioni di convenienza stimate opportune dal cliente al fine di cambiare la propria banca mutuante». La risposta a questa domanda parrebbe ulteriormente confermare la natura negoziale dell’atto di surrogazione: concesso il nuovo finanziamento e soddisfatte le ragioni del primo creditore, qualora il nuovo creditore esercitasse lo jus variandi mutando alcune condizioni contrattuali in senso più sfavorevole per il debitore rispetto al primo contratto, probabilmente accadrebbe quanto segue. Il debitore non potrebbe dolersi con il primo creditore, estraneo all’operazione, ma non potrebbe nemmeno agire contro il suo nuovo creditore sulla base del contratto di finanziamento già onorato, e del quale la stessa legge permette, alle condizioni stabilite dall’art. 118- quater Tub, la modifica unilaterale. Dal momento che la volontà delle parti non era orientata solo a far ottenere al debitore un nuovo finanziamento, sia pure finalizzato al pagamento del primo creditore, ma a far subentrare il nuovo creditore nelle ragioni del primo, una modifica delle condizioni che rendesse il nuovo contratto più svantaggioso per il debitore rispetto al precedente sembrerebbe collidere con la norma di cui all’art. 1375 c.c., che impone la buona fede in executivis. E il profilo dell’esecuzione parrebbe rilevare non in base al contratto di finanziamento, ma in base al rapporto nascente dalla surrogazione.

Rimane da chiedersi se l’atto di surrogazione sia un contratto o un negozio unilaterale. Innanzitutto, nell’atto di surrogazione parrebbe assumere importanza centrale la volontà del debitore, che dispone determinati effetti.

Le novità legislative di cui si discute parlano sempre di un «atto» e mai di un «contratto», il che farebbe propendere l’interprete verso l’unilateralità. Premesso che siamo di fronte ad una legislazione piuttosto instabile, come è stato ricordato supra, dall’esegesi del testo normativo l’atto di surrogazione parrebbe delinearsi come una dichiarazione di volontà proveniente dal debitore e da lui posta in essere in adempimento di un’obbligazione assunta dal medesimo, che contrae il nuovo finanziamento allo scopo di soddisfare il precedente creditore e di compiere la surrogazione in favore del nuovo. In forza di tale atto il nuovo finanziatore subentrerebbe in tutto o in parte nei diritti del precedente creditore.

L’atto di surrogazione potrebbe così definirsi come il negozio in forza del quale un soggetto, debitore di un intermediario bancario o finanziario, dichiara di surrogare a quest’ultimo, parzialmente o totalmente, un altro intermediario bancario o finanziario che gli abbia concesso un finanziamento al fine di pagare il suo debito con il primo finanziatore.

In merito alla forma prevista per l’atto di surrogazione, si è già visto come il legislatore abbia imposto l’«atto pubblico o scrittura privata» Occorre distinguere tra l’atto di surrogazione che non contempli alcuna garanzia ipotecaria e l’atto di surrogazione che invece riguardi anche un’ipoteca.

Nel primo caso, non occorrendo alcuna annotazione, deve ritenersi sufficiente la forma scritta.

Nel secondo caso, occorre tener presente che la surrogazione deve essere annotata. La formulazione dell’attuale art. 120-quater, comma 3 - che riecheggia l’art. 2821 c.c. - non sembra consentire all’interprete di desumere un’eccezione all’art. 2835 c.c., che prescrive la necessità di autenticare o di accertare giudizialmente la scrittura privata che si voglia presentare come titolo per l’iscrizione ipotecaria. Se il legislatore avesse inteso ammettere come valido titolo anche una scrittura privata non autenticata o accertata giudizialmente avrebbe dovuto affermarlo espressamente, come è avvenuto per il citato comma 5 dell’art. 120-quater, non potendo reputarsi sufficiente la generica dizione «senza formalità» con cui si qualifica la richiesta al conservatore. Tale espressione invece alluderebbe alla mancanza di necessità per il richiedente, di compilare una domanda di annotazione, potendo essa essere predisposta “d’ufficio” dal conservatore(28).

Non sembra possa esserci dubbio, come ammettono pacificamente la dottrina(29) e l’Agenzia del territorio(30), sulla necessità della forma autentica ai fini dell’annotazione. Una copia autentica di una scrittura privata non autenticata sarebbe un nonsense giuridico. Così anche l’atto di consenso alla surrogazione, ai sensi dell’art. 161, comma 7-quater, richiede l’autentica notarile(31).

Non è superfluo ricordare che la disciplina dell’atto si interseca con la cd. cancellazione semplificata delle ipoteche di cui all’art. 40-bis Tub(32). Secondo un’opinione sarebbe opportuno che il primo finanziatore assumesse l’impegno di non applicare la procedura semplificata di cancellazione(33). L’Agenzia del territorio afferma che, poiché il pagamento non comporta l’estinzione delle garanzie ipotecarie, le comunicazioni eventualmente inviate dall’istituto creditore sono da considerarsi inidonee ai fini della cancellazione “semplificata”(34). A nostro avviso la prestazione del consenso obbliga comunque il primo finanziatore, anche in difetto di un’espressa dichiarazione, a non richiedere la cancellazione, in forza del generale divieto di venire contra factum proprium(35). Dei danni eventualmente causati dalla sua condotta il primo finanziatore dovrebbe quindi rispondere: anche se inidonea ai fini della cancellazione, una comunicazione erronea può sempre ingenerare confusione e incertezze, suscettibili di provocare conseguenze pregiudizievoli.

Si registra invece una difformità di opinioni sulla necessità della forma notarile per gli altri presupposti della surrogazione: il nuovo contratto di finanziamento e la quietanza. Secondo l’opinione più diffusa, per tali atti è sufficiente che «risultino da atto avente data certa», senza che vi sia la necessità notarile(36), in difetto di un’espressa disposizione di legge che la richieda.

Ad una conclusione opposta perviene chi ritiene che, per atto di surrogazione «in senso lato» dovrebbe intendersi il titolo dal quale deriva la surrogazione e dovrebbe quindi rappresentare tutti gli elementi essenziali della fattispecie: il nuovo contratto di mutuo, l’atto di surrogazione (in senso stretto), l’atto di quietanza. Tutti questi elementi richiederebbero la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata(37).

Quest’ultima conclusione potrebbe essere sostenuta anche con un argomento letterale. L’art. 161, comma 7-quater, aggiunge che «la quietanza rilasciata dal finanziatore originario e il contratto stipulato con il creditore surrogato sono forniti al notaio per essere prodotti unitamente all’atto di surrogazione», e «Con il provvedimento di cui al comma 3 dell’articolo 120-quater sono stabilite le modalità con cui la quietanza, il contratto e l’atto di surrogazione sono presentati al conservatore al fine dell’annotazione». L’interpretazione letterale delle disposizioni appena citate potrebbe suggerire un’identità di trattamento, se tutti gli atti devono essere presentati o prodotti al conservatore.

Sembra tuttavia preferibile aderire all’opinione prevalente: poiché l’art. 2843, comma 3, c.c. richiede «copia del titolo», e poiché tale titolo, se le considerazioni supra esposte sembrano condivisibili, appare essere l’atto di surrogazione, deve ritenersi che, se il legislatore avesse voluto imporre un particolare onere di forma anche per il nuovo contratto di finanziamento e per la quietanza, avrebbe dovuto indicarlo espressamente.

In concreto il problema appare ridimensionato, poiché generalmente l’operazione di surrogazione si compie in unico contesto(38), sia per i minori costi ad essa in tal modo connessi(39), sia perché per il nuovo creditore non è indifferente che il contratto di finanziamento rivesta semplicemente la forma scritta oppure sia ricevuto (o autenticato nelle firme) da un notaio: in questo caso costituirà infatti titolo esecutivo ai fini dell’esecuzione forzata (art. 474, n. 2 e 3, c.p.c.).

4. Postilla

Nelle more della pubblicazione è stato emesso il Provvedimento interdirigenziale 26 giugno 2012 (Modalità di presentazione, per via telematica, dell’atto di surrogazione di cui all’art. 120-quater del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385) da parte del Direttore dell’Agenzia del territorio di concerto con il Direttore generale della Giustizia civile del Dipartimento per gli affari di giustizia del Ministero della giustizia, che era previsto dal citato art. 120-quater, comma 3, Tub Il Provvedimento dispone che «1. I notai possono avvalersi delle procedure previste dagli articoli 3-bis, 3-ter e 3-sexies del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 463, secondo le modalità di cui al provvedimento interdirigenziale 21 dicembre 2010, per la presentazione al conservatore dei registri immobiliari dell’atto di surrogazione presso gli Uffici provinciali ove è attiva la trasmissione telematica del titolo. 2. L’atto di surrogazione, se stipulato per atto pubblico, può contenere, per dichiarazione del notaio rogante, l’attestazione che si sono verificate le condizioni, relative al mutuo e all’intervenuta quietanza, affinché la surrogazione abbia effetto. 3. La trasmissione telematica riguarda la copia autentica dell’atto, integralmente predisposta con strumenti informatici e l’impiego della firma digitale prevista dall’articolo 23-bis della legge 16 febbraio 1913, n. 89. 4. Rimane ferma la possibilità di richiedere al conservatore l’annotazione di surrogazione con le modalità ordinarie».

Una particolare considerazione va riservata al comma 2. Tale disposizione si pone per un verso nel solco dell’interpretazione già offerta dall’Agenzia del territorio con la citata circolare n. 9/2007, secondo la quale anche il contratto di finanziamento e la quietanza dovrebbero essere ricevuti o autenticati nelle firme da un notaio. Per altro verso, parrebbe tuttavia che l’Agenzia del territorio, per continuando a sostenere l’opportunità dell’intervento notarile in merito al contratto di finanziamento e alla quietanza, non ritenga più necessaria la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. Essa infatti, secondo il provvedimento in esame, potrebbe essere sostituita da una dichiarazione notarile che attesti la compiuta verifica dei presupposti per la surrogazione.

(1) Che P. SIRENA, «La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario», in Riv. dir. civ., 2008, I, p. efficacemente definito «espressione imaginifica … che peraltro fa ricorso ad un inelegante anglismo».

(2) L’argomento è stato oggetto di ampia riflessione in dottrina: da ultimo, cfr. C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, Milano, 2012, p. 413, nonché A. GENTILI, «Teoria e prassi nella portabilità dei contratti di finanziamento bancario», in Contratti, 2007, p. 453 e ss.; A. GIAMPIERI, «Il decreto sulle liberalizzazioni. La portabilità del mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma», in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, p. 467 e ss.; E. BEVILACQUA, «Rischi di pregiudizio per la banca surrogata e relazione ipotecaria notarile», in AA.VV., Il contributo del Notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, in I quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, 2008, p. 106 e ss.; A. BUSANI, «La portabilità dell’ipoteca: tecnica redazionale», in AA.VV., Il contributo del Notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, ivi, p. 154 e ss.; F. CHESSA, «La portabilità dei mutui», in Immobili e proprietà, 2008, p. 432 e ss.; A.A. DOLMETTA - A. SCIARRONE ALIBRANDI, «La facoltà di “estinzione anticipata” nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007», in Riv. dir. civ., 2008, II, p. 523 e ss.; A.A. DOLMETTA, «Questioni sulla surrogazione per volontà del debitore ex art. 8 legge n. 40/2007 (cd. “portabilità del mutuo”)», in Banca, borsa, tit. cred., 2008, I, p. 395 e ss.; A.A. DOLMETTA, «Mutui per abitare: dai decreti Bersani alla Convenzione Tremonti», in Contratti, 2008, p. 761 e ss.; P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2 aprile 2007, n. 40)», Supplemento a Banca, borsa e tit. cred., 2007; P.L. FAUSTI, «La “rinegoziazione” dei mutui», Studio n. 696-2008/C approvato dalla Commissione studi civilistici del Consiglio Nazionale del Notariato il 30 ottobre www.notariato.it; M. FERRARIO HERCOLANI, La “portabilità” del mutuo e il problema del rilascio della copia in forma esecutiva, in Federnotizie, 2008, 4, (www.federnotizie.org); R. MURONI, «La portabilità del mutuo nella fase patologica del rapporto da rinegoziare ed in pendenza di procedure esecutive immobiliari», in Corr. giur., 2008, p. 1452 e ss.; I. PADOLECCHIA, «Nessun obbligo di annotazione degli atti di rinegoziazione dei mutui bancari», in Notariato, 2008, p. 701 e ss., spec. p. 705, nota 14; R. SCUCCIMARRA, «La surrogazione di crediti garantiti da ipoteca frazionata», in Immobili e proprietà, 2008, p. 707 e ss.; P. SIRENA, «La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario», cit., p. 449 e ss.; P. SIRENA, «Alcuni problemi sistematici in materia di cd. portabilità del mutuo bancario o finanziario», in AA.VV., Il contributo del Notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, in I quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, 2008, p. 100 e ss.; P.L. FAUSTI, «Atto di consenso alla surrogazione», in Notariato, 2009, p. 420 e ss.; G. FALCONE, Sub Art. 120- quater, in M. Porzio - F. Belli - G. Losappio - M. Rispoli Farina - V. Santoro (a cura di), Testo unico bancario. Commentario, Addenda di aggiornamento ai D.lgs. 141/2010 e 218/2010, Milano, 2011, p. 70 e ss.; F. FIORUCCI, Le novità sui mutui introdotte dal decreto sulle liberalizzazioni (D.l. 7/2007, convertito in L. 40/2007), in G. Cassano (a cura di), Il mutuo. Il sistema delle tutele, Padova, 2009, p. 679 e ss.; P.L. FAUSTI, «Ancora una crisi per i mutui ipotecari. Dall’analisi economica della “portabilità”, all’analisi giuridica dei rapporti finanziari», in AA.VV., Il contributo del Notariato…, cit., p. 138 e ss.; C. GATTONI, «La portabilità del mutuo e l’annotazione della surrogazione nell’ipoteca», in AA.VV., La nuova disciplina dei mutui ipotecari. Il ruolo del notaio e la prassi bancaria, in I quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, 2009, p. 59 e ss.; M. ORLANDI, «Mutuo e recesso. [Nella teoria degli effetti riduttivi]», in AA.VV., La nuova disciplina dei mutui ipotecari… cit., p. 69 e ss.; P. SIRENA, «La nuova disciplina dei mutui ipotecari e le prospettive di una riforma legislativa», in AA.VV., La nuova disciplina dei mutui ipotecari… cit., p. 9 e ss.; S. BOSCO, «Portabilità e rinegoziazione dei mutui», in Giur. mer., 2010, p. 265 e ss.; O. CALEO, Pratiche anatocistiche e nuove regole per i mutui bancari: dal pacchetto Bersani bis al “piano famiglie”, in G. Capaldo (a cura di), L’anatocismo nei contratti e nelle operazioni bancarie, Milanofiori Assago, 2010, spec. p. 203 e ss.; A. CHIANALE, I diritti reali. 6. L’ipoteca, in Tratt. dir. civ. Sacco, II ed., Torino, 2010, spec. p. 105 e ss.; M. FERRARIO HERCOLANI, La “surrogazione nell’ipoteca” non esiste, in Federnotizie, 2010, 3, (www.federnotizie.org); L. MARTONE, La surrogazione per pagamento, in F. Bosetti (a cura di), Le modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio, in Nuova giur. dir. civ. comm. Bigiavi, Torino, 2010, spec. p. 405 e ss.; I. PADOLECCHIA, Una lezione sulla portabilità del mutuo, in Federnotizie, n. 11/2010 (www.federnotizie.org); P. ZILIOTTO, Il pagamento con surrogazione, in M. Maggiolo - M. Talamanca (a cura di), Trattato delle obbligazioni a cura di L. Garofalo e M. Talamanca, vol. I, La struttura e l’adempimento, t. V, La libe- razione del debitore, Padova, 2010, p. 733 e ss.; A. BARATTERI, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, Torino, 2011; C. GIUSTI, Banche e mutui. Dalla portabilità alla rinegoziazione, Roma, 2011, spec. p. 55 e ss.; C. OCCHIPINTI - F. DEL STABILE, «Il Decreto Sviluppo 2011: rinegoziazione e portabilità dei mutui», in Immobili e proprietà, 2011, p. 572 e ss.; G. PETRELLI, Portabilità dei mutui. Surrogazione per pagamento, Aggiornamento al 13 luglio www.gaetanopetrelli.it; A. TESTA, «Le conseguenze del D.lgs. 141/2010 sui contratti di mutuo e sulle procedure di cancellazione delle ipoteche», in Immobili e proprietà, 2011, p. 153 e ss.

(3) Cfr. quanto scrive A.A. DOLMETTA, Gli interventi normativi sul contenuto economico dei contratti bancari, in AA.VV., Nuove regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?, Torino, 2011, p. 55-56: «La dimensione del tasso di instabilità del Tub è davvero preoccupante … Occorrerebbe proprio un prodotto legislativo buono e trasparente, insomma. Il punto, anzi, sembrerebbe venire oggi a rivestire i tratti della priorità. Oggi, il prodotto legislativo decisamente non è (buono, né) trasparente. All’opposto, i recenti interventi del legislatore “bancario” risultano caratterizzati - in via fisiologica, verrebbe addirittura da dire - da una pregnante, forte opacità. E in particolare, il decreto n. 141/2010, che si manifesta complicatissimo da utilizzare».

(4) La rubrica di tale articolo, Surrogazione nei contratti di finanziamento. Portabilità, è stata modificata rispetto all’art. 8 D.l. n. 7/2007. Il testo dell’articolo comprende il comma 5, originariamente previsto dall’art. 8, comma 3, L. 2 aprile 2007, n. 40, come modificato dall’art. 2, comma 450, L. 24 dicembre 2007, n. 244 e una terza parte del comma 3, aggiunta in forza dell’art. 8 D.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in L. 12 luglio 2011, n. 106.

(5) L’osservazione è piuttosto frequente in dottrina: per tutti, v. U. BRECCIA, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv. Iudica-Zatti, Milano, 1991, p. 767: «Di antica origine, ma ormai quasi caduta in desuetudine, è l’ipotesi della “surrogazione per volontà del debitore”»; A. GENTILI, op. cit., p. 464: «Tecnicamente la novella non introduce nuovi istituti giuridici, né innova radicalmente quello della surrogazione. Essa piuttosto rimuove certe renitenze a ricorrervi, che la rendevano benché possibile poco praticabile»; l’A. svolge poi un’approfondita analisi della ratio legis.

(6) V. per tutti A. SCIARRONE ALIBRANDI, Interventi normativi sul contenuto regolamentare dei contratti bancari: il diritto di recesso e lo ius variandi, in AA.VV., Nuove regole per le relazioni tra banche e clienti. Oltre la trasparenza?, cit., p. 69: l’obiettivo del pacchetto Bersani «era proprio questo: agevolare il passaggio della clientela da un’impresa all’altra, stimolando le imprese - quella parte del contratto, quelle concorrenti - a offrire condizioni contrattuali e prodotti sempre più efficienti».

(7) Cfr. P. SIRENA, op. cit., p. 102: «la cosa data in pegno può essere consegnata al creditore surrogato solo con il consenso del terzo datore … Per quanto riguarda la fideiussione, si deve ritenere che il consenso del terzo garante generalmente occorra. La soluzione opposta è possibile soltanto nel caso in cui, in deroga all’art. 1957 c.c., la durata della fideiussione sia stata legata non già alla scadenza dell’obbligazione garantita, ma al suo effettivo soddisfacimento: come si deve ammettere che il creditore possa allora concedere dilazioni e rimessioni in termine senza perdere la garanzia, così si deve ammettere che quest’ultima resti ferma anche a favore del creditore surrogato che abbia concesso un finanziamento più lungo».

(8) V. ad es. il D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 635.

(9) Cfr. C. GATTONI, op. cit., p. 66, nota 6: «Il codice civile utilizza il termine “annotazione”, non sembra peraltro dubbio, come si dirà nel prosieguo, che la formalità pubblicitaria, ancorché diversa sotto taluni profili procedimentali, sia la medesima quanto alla natura ed agli effetti».

(10) Cfr. N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova, 1990, p. 67: «Il meta-linguaggio può essere distinto in: linguaggio dottrinario, che si limita a esplicare il contenuto delle norme (la norma x ricollega alla fattispecie A l’effetto B); linguaggio applicativo, con cui il giurista assegna predicati giuridici a eventi naturali e accaduti storici …» (corsivi dell’A.).

(11) Come sinonimo di annotazione, o come oggetto dell’annotazione, o come procedura; cfr. ad es. A. RAVAZZONI, Le ipoteche, in Tratt. dir. civ. comm. CicuMessineo, Milano, 2006, p. 377; G.A.M. TRIMARCHI, «Il nuovo procedimento tra automatismo e formalismo ed il contributo del Notariato per l’applicazione dell’istituto in caso di vendita contestuale», in AA.VV., Il contributo del Notariato per l’attuazione delle semplificazioni…, passim; in giurisprudenza, cfr. Cass., sez. I civ., 24 febbraio 2004, n. 3613, in banca dati Pluris; Trib. Palermo, 3 dicembre 1960, decr., in Riv. not., 1961, p. 516-517.

(12) Cfr. A. CHIANALE, I diritti reali. 6. L’ipoteca, cit., p. 106: «Per il titolo da presentare in conservatoria il citato art. 8 è parimenti confuso. Si menziona un atto di surrogazione, finora sconosciuto nel panorama civilistico, che può sostituire il mutuo e la quietanza (si tratta in realtà di un unico documento che contiene entrambi …).

(13) Così A. MAGAZZÙ, voce Surrogazione per pagamento, in Enc. dir., vol. XLIII, Milano, 1990, p. 1533: «Da un punto di vista di stretta interpretazione, quale si conviene in questa materia, sembra necessaria, oltre al pagamento, e come altro elemento della fattispecie, una espressa dichiarazione di surroga da parte del debitore, il quale potrebbe farla o nell’atto di mutuo, o almeno contemporaneamente al pagamento, e in tal caso insieme alla dichiarazione di provenienza della somma mutuata».

(14) Cfr. B. CARPINO, Del pagamento con surrogazione, Artt. 1201- Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1988, p. 64: «Non è necessaria, perché si produca l’effetto surrogatorio, una dichiarazione di surroga né da parte del debitore, né da parte del creditore. Gli elementi sostanziali della fattispecie sono costituiti dal mutuo di scopo e dall’impiego effettivo della somma al fine predeterminato. I due atti che, per pacifica ammissione, non è necessario siano simultanei, costituiscono l’insieme degli elementi necessari e sufficienti per il perfezionamento della fattispecie; l’effetto surrogatorio segue per virtù di legge, sulla base della designazione compiuta dal debitore. La volontà, di cui parla la rubrica dell’articolo, non è certo volontà negoziale; essa indica, da un lato il soggetto che prende l’iniziativa dell’operazione, dall’altro ha valore di fonte di qualificazione soggettiva dell’effetto». Secondo C.M. BIANCA, Diritto civile. 4. L’obbligazione, rist. em., Milano, 2001, p. 350: «La surrogazione per volontà del debitore è l’effetto di un’operazione che si articola in due atti collegati: il mutuo e il pagamento. La volontà del debitore rileva come intento di collegamento di tali atti. Non basta, quindi, che il debitore paghi giovandosi del denaro preso a mutuo ma occorre che il mutuo sia stato intenzionalmente contratto al fine del pagamento. L’intento del debitore deve risultare dall’atto di mutuo, e tale precisazione si pone come un necessario requisito di forma della volontà di collegamento».

(15) Cfr. A. CHIANALE, op. loc. ult. cit.

(16) Cfr. A. BARATTERI, Surrogazione e portabilità dei mutui. Funzione, struttura, efficacia e validità delle fattispecie, Torino, 2011, p. 363. Sembra pienamente condivisibile quanto scrive P. SIRENA, «La “portabilità del mutuo” bancario o finanziario», cit., p. 456: «Ai sensi del comma 3-bis dell’art. 8 del decreto-legge Bersani bis, in particolare, l’accordo concluso tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziatore non è strutturalmente e funzionalmente autosufficiente: esso rileva invece come un patto normativo di rinegoziazione del finanziamento originario, in quanto predetermina vincolativamente tra le parti il contenuto del contratto di finanziamento a seguito della sua surrogazione da parte del nuovo finanziatore. Se si prendono in considerazione le implicazioni pratiche di tale ricostruzione concettuale, si dovrà ad es. rilevare che il titolo esecutivo a favore del nuovo finanziatore non può essere costituito dal contratto originariamente stipulato tra il soggetto finanziato e la banca o l’intermediario finanziario (perché il contenuto del finanziamento è stato in tutto o in parte modificato), né dal contratto stipulato tra il soggetto finanziato e il nuovo finanziatore (perché esso si è limitato a modificare il contenuto di un finanziamento preesistente), ma soltanto dal “combinato disposto” di entrambi, i quali dovranno a tal fine avere la forma dell’atto pubblico (art. 474, comma 1°, n. 3, c.p.c.), o quanto meno quella della scrittura privata autenticata (art. 474, comma 1°, n. 2, c.p.c.), e dovranno essere notificati al debitore inadempiente (art. 479 c.p.c.)».

(17) Così. F. FIORUCCI, op. cit., p. 705.

(18) Cfr. I. PADOLECCHIA, op. cit.: «La surrogazione, pertanto, opera per effetto del collegamento negoziale di tre atti distinti: - il mutuo che viene stipulato tra il nuovo creditore e il debitore originario; - l’atto di quietanza che viene rilasciato dal creditore originario; - il consenso alla surrogazione che viene rilasciato dal debitore».

(19) Così P. SIRENA, op. loc. ult. cit.

(20) Cfr. E. COLAGROSSO, Il libro delle obbligazioni. Parte generale, Artt. 1173- Commento al nuovo codice civile italiano, Milano, 1943, p. 57: «la surrogazione a parte debitoris … è caratterizzata dal fatto che il creditore resta estraneo al negozio, perché questo avviene a sua insaputa e contro la sua volontà, essendo sufficiente l’accordo tra il terzo e il debitore» (corsivi dell’A.); C.M. BIANCA, Diritto civile. 4. L’obbligazione, cit., p. 349-350; M. PROSPERETTI, Il pagamento con surrogazione, in Tratt. dir. priv. Rescigno, II ed., Torino, 1999, spec. p. 164 e ss., che ne sottolinea la natura contrattuale: «Nell’ipotesi disciplinata dall’art. 1202, l’acquisizione di un mutuo al fine dichiarato “di pagare il debito” sembra deporre a favore della natura negoziale di tale dichiarazione, contestuale alla stipulazione del contratto di mutuo … In questo caso la dichiarazione di surroga non è un atto unilaterale come nell’ipotesi dell’art. 1201, perché si può pensare che la surrogazione per volontà del debitore deve essere disposta mediante un contratto, che implica la accettazione del mutuante ad essere surrogato al creditore originario»; C. NOBILI, Le obbligazioni, II ed., Milano, 2008, p. 96. Parlano di un «negozio autonomo di surrogazione (per volontà del creditore)» Cass. civ., sez. I, 3 aprile 1990, n. 2705, in Giur. it., 1991, I, 1, c. 331 e ss., con nota di L. DI VIA, «Spedizioniere doganale, polizza fideiussoria, diritti dell’assicuratore», nonché Cass. civ., sez. I, 15 marzo 1990, n. 2120 e Cass. civ., sez. I, 27 aprile 1990, n. 3537, in Banca, borsa e tit. cred., 1991, II, p. 145 e ss. (insieme ad altre sentenze, tra cui Cass. n. 2705/1990, cit.), con nota di C. RUSSO, «Polizze fideiussorie, spedizioniere doganale e surrogazione dell’assicuratore».

(21) Contra, v. infatti B. CARPINO, op. cit., p. 54: «l’effetto è direttamente ricollegato dall’ordinamento all’attività satisfattoria del terzo, la dichiarazione di surroga non rileva come volontà dell’effetto, ma come designazione del successibile»; A. MAGAZZÙ, op. cit., 1533, nt. 69 e nt. 72: «La vera e propria dichiarazione di surroga deve invece considerarsi come una dichiarazione non negoziale di volontà»; R. ROLLI, Il pagamento con surrogazione, in M. Franzoni (a cura di), Le obbligazioni. I, L’obbligazione in generale, *, Torino, 2004, p. 987. Sotto l’impero del codice civile del 1865, E. BETTI, «Sulla natura giuridica della girata», in Riv. dir. comm., 1927, I, p. 614, nt. 1, scriveva che «Il solo prestito di una somma “affine di pagare il debito” evidentemente non basta. Di per sé solo, esso non è che un atto preparatorio della surrogazione: atto, il quale non assume carattere di univocità, se non in quanto sia effettivamente seguito dal pagamento al creditore e dalla relativa quitanza» (corsivi dell’A.), mentre R. NICOLÒ, L’adempimento dell’obbligo altrui, Milano, 1936, p. 198, testo e nt. 3, affermava che «L’accordo fra debitore e terzo non è affatto idoneo a produrre la surrogazione; esso è un momento irrilevante o tutt’al più rappresenta un semplice antecedente statico sul quale la norma, per effetto del concorso di varie condizioni, fonda la surrogazione».

(22) Cfr. A. BARATTERI, op. cit., spec. p. 374 e ss.; Cass. civ., sez. V, 11 aprile 2008, n. 1519, in banca dati Pluris: «La novità legislativa che induce ad un ripensamento delle posizioni è costituita dal cd. Decreto Bersani-bis; il D.l. n. 7 del 2007, convertito con modificazioni con L. n. 40 del 2007. … Alla luce di questo complesso quadro normativo, emerge, in una prospettiva civilistica, che colui il quale sia debitore, in base ad un contratto di finanziamento erogato da un soggetto esercente l’attività bancaria, ha riconosciuta dalla legge, e non dal contratto, la facoltà di adempiere anticipatamente l’obbligazione resti tutoria assunta: la considerazione negoziale dell’esercizio di tale facoltà, che nella previsione normativa non è soggetto a limiti temporali, è ininfluente sulla determinazione della durata contrattuale dell’operazione di finanziamento, la quale prescinde dalla possibilità per il debitore di estinguere anticipatamente l’obbligazione».

(23) Cfr. per tutti A. BARATTERI, op. cit., p. 365 e ss., p. 378, testo e nt. 148: «Appare sempre più chiaro che si tratta, se si vuole attribuire al debitore un potere di disposizione del diritto oggetto di surrogazione, di un atto negoziale a tutti gli effetti, di natura unilaterale, il quale è assoggettabile alle disposizioni normative di cui all’art. 1324 c.c.»; P.L. FAUSTI, op. cit., p. 421: «la dichiarazione unilaterale di surroga, inizialmente evocata nei colloqui CNN-ABI volti a spingere l’impiego della portabilità; affossata in parte da ragioni di opportunità, ma soprattutto dall’intervento dell’Antitrust; è stata richiamata in vita, come nella migliore tradizione degli zombie proprio dal D.l. n. 185 che istituzionalizza gli “atti di consenso alla surrogazione”; ed al fine di renderne possibile la gratuità li struttura come figure specificamente a causa esterna». Prosegue l’A. che l’atto di surrogazione non avrebbe natura recettizia, poiché l’art. 1202 derogherebbe all’art. 1334 c.c.: così ancora A. BARATTERI, op. cit., spec. p. 391 e ss.

(24) Parrebbe così orientato F. FIORUCCI, op. cit., p. 705, il quale parla di «un “patto” che preveda la facoltà del “nuovo” finanziatore di subentrare nelle garanzie con il meccanismo della surrogazione»

(25) Sul punto, v. per tutti B. GRASSO, Surrogazione legale e solidarietà, II ed. riv. e ampl., Napoli, 1987, p. 25: «L’ipotesi particolare di cui all’art. 1202 c.c. rappresenta dunque un’eccezione al principio generale secondo cui quando la realizzazione del diritto di credito si accompagna all’attuazione dell’obbligo (e cioè al pagamento da parte di chi è debitore) l’effetto immediato e diretto è l’estinzione dell’intero rapporto obbligatorio …».

(26) Così O. BUCCISANO, La surrogazione per pagamento, I, Milano, 1958, p. 86, testo e nt. 140, ove l’A. rileva, sul punto, la concordia della dottrina. Prosegue l’A. (p. 89): «Alle parti non è consentito ampliare il contenuto dei diritti conseguenti alla surrogazione. Questa non può operare oltre i suoi limiti naturali, costituiti dal diritto del creditore soddisfatto e dall’interesse al regresso del solvens; e il diritto del surrogato non può valicare la misura dell’obbligo, a danno del debitore e dei terzi garanti».

(27) Cfr. A.A. DOLMETTA - A. SCIARRONE ALIBRANDI, «La facoltà di “estinzione anticipata” nei contratti bancari, con segnato riguardo alla disposizione dell’art. 7 legge n. 40/2007», cit., p. 546, nt. 48.

(28) Così la circolare Agenzia del territorio, 21 giugno 2007, n. 9 (Articolo 8 del decreto legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito dalla legge 2 aprile 2007, n. 40, “Portabilità del mutuo; surrogazione” - Primi chiarimenti), consultabile in www.agenziaterritorio.it, p. 4-5; G. PETRELLI, op. cit., p. 7.

(29) V., per tutti, A. CHIANALE, op. cit., p. 106.

(30) Cfr. circolare Agenzia del territorio, 21 giugno 2007, n. 9, cit., p. 5: «La formulazione dell’articolo 8 citato, d’altra parte, ricalca sostanzialmente quella dell’articolo 2821 c.c., il quale prevede che la concessione dell’ipoteca possa farsi per «… atto pubblico o scrittura privata …»; ove peraltro il titolo per l’iscrizione - e per l’annotazione, sempre in base al disposto del terzo comma dell’articolo 2843 c.c. - risulti da una scrittura privata, la sottoscrizione deve essere autenticata o accertata giudizialmente, ai sensi del richiamato articolo 2835 c.c.».

(31) La norma appare coerente con il sistema della pubblicità immobiliare: cfr. infatti G. PETRELLI, op. cit., p. 5: «Poiché l’annotazione avviene in danno del precedente mutuante, sembra necessario - in applicazione analogica degli artt. 2668, comma 3, e 2655, comma 4, c.c. - che quest’ultimo intervenga all’atto autentico in oggetto al fine di far constare il verificarsi delle condizioni sopra indicate».

(32) Sull’argomento, rinviamo alla bibliografia contenuta in D. FARACE, La cd. cancellazione semplificata dell’ipoteca, infra, 306 e ss..

(33) Cfr. F. FIORUCCI, op. cit., p. 709. Meno nette apparivano le Procedure per la portabilità dell’ipoteca e per la rinegoziazione dei contratti di mutuo (concordate tra l’Associazione bancaria italiana e il Consiglio Nazionale del Notariato, e approvate dal Comitato esecutivo dell’Abi il 21 novembre 2007: testo disponibile in www.movimentoconsumatori.it), p. 2, nt. 2: nella quietanza la banca originaria si obbliga a non richiedere - secondo la disciplina di cui all’art. 13, comma 8, D.l. n. 7/2007 - la cancellazione dell’ipoteca a suo tempo iscritta, e presta inoltre consenso all’annotazione della surrogazione a margine della predetta iscrizione ipotecaria. Queste procedure concordate furono oggetto di censure da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che in una Segnalazione del 23 novembre (disponibile in www.agcm.it) ebbe ad affermare, in particolare per quanto qui interessa, che in tali procedure concordate sembravano «presupporre che la surrogazione del mutuo si attui attraverso una costante triangolazione dei soggetti coinvolti (banca originaria, nuova banca e cliente finale). Da un punto di vista concorrenziale tale opzione favorisce l’instaurarsi di dinamiche improprie tra gli operatori e il permanere della clientela con la banca originaria: non è del tutto chiaro infatti come si possa garantire la mobilità della clientela consentendo la partecipazione diretta della banca originaria anche alla stipulazione del rapporto contrattuale tra il cliente e la nuova banca». L’Abi ha pertanto diffuso una nuova Procedura per la portabilità nei contratti di mutuo il 29 novembre 2007 (consultabile in www.abi.it). Ciò non vuol dire che si possa richiedere l’annotazione della surrogazione senza l’atto di consenso proveniente dal primo finanziatore.

(34) Circolare Agenzia del territorio 28 luglio 2008, n. 5 (consultabile in www.agenziaterritorio.it), p. 8: «Si rammenta infine che, anche nelle ipotesi di surrogazione per volontà del debitore, ancorché, come sopra accennato, il credito dell’originario creditore possa definirsi “estinto” per effetto dell’intervenuto pagamento, le eventuali comunicazioni di estinzione da questi inviate ai sensi dell’art. 13, comma 8-septies, del D.l. 7/2007 sono da considerarsi non idonee ai fini della cancellazione “d’ufficio” dell’ipoteca di cui al comma 8-decies del medesimo articolo. Ciò, in considerazione della circostanza che, in tali ipotesi, il pagamento non comporta l’estinzione delle garanzie ipotecarie che assistono il credito». Scrive E. BEVILACQUA, «La cancellazione “semplificata” delle ipoteche non è cancellazione», in Riv. not., 2009, p. 1227: «In questi casi, la menzione di cd. “cancellazione” (cancellazione semplificata) deve considerarsi come se non esistesse (infatti, è “pubblicità notizia” e da sola non ha la forza di estinguere un’ipoteca in realtà esistente)».

(35) Intendendosi con tale formula il «divieto di esercizio di una situazione giuridica soggettiva in contraddizione con un precedente comportamento tenuto dal titolare stesso»: cfr. F. PROCCHI, L’exceptio doli generalis e il divieto di venire contra factum proprium, in L. Garofalo (a cura di), L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, Padova, 2006, p. 76. Se si ritenesse invece che il principio valga solo quando il comportamento precedente consista in un mero fatto (così S. PATTI, «Lacune “sopravvenute”, presunzioni e finzioni: la difficile ricerca di una norma per l’inseminazione artificiale eterologa», in AA.VV., Venire contra factum proprium: principio antico per nuovi problemi della filiazione, in Nuova giur. civ. comm., 2000, II, p. 349: «In definitiva, l’antico brocardo deve essere inteso in senso letterale cioè facendo riferimento ad un mero fatto, non ad un atto negoziale riconducibile al titolare del diritto»), la conclusione qui proposta non sarebbe accettabile. Tra gli scritti più recenti sul divieto di venire contra factum proprium, cfr. le monografie di F. ASTONE, Venire contra factum proprium, Napoli, 2006, e di F. FESTI, Il divieto di “venire contro il fatto proprio”, Milano, 2007.

(36) Cfr. in questo senso A. BUSANI, «La portabilità dell’ipoteca: tecnica redazionale», cit., p. 156: «Il nuovo mutuo non è necessariamente un atto notarile … Anche per l’atto di quietanza non occorre necessariamente l’intervento del notaio, in quanto la legge dispone che è sufficiente un atto scritto (e quindi non serve che l’atto sia pubblico o che le firme siano autenticate). L’atto notarile è invece imprescindibile per l’atto di surroga, e cioè per l’atto nel quale, ottenuta la quietanza della vecchia banca per effetto dell’estinzione del vecchio mutuo utilizzando il denaro rinveniente dal nuovo mutuo, il debitore dichiari di attribuire alla nuova banca le garanzie che assistevano l’operazione estinta. Infatti, l’atto di surrogazione deve essere pubblicato nei Registri immobiliari e deve necessariamente essere rivestito di forma autentica»; A. TESTA, op. cit., p. 163; G. PETRELLI, op. cit., p. 5-6.

(37) Così A. BARATTERI, op. cit., p. 404 e ss. Sembra così orientato anche A. CHIANALE, op. cit., p. 106. Secondo la citata circolare Agenzia del territorio, 21 giugno 2007, n. 9, p. 5, «In tale prospettiva, quindi, il requisito della data certa richiesto dall’art. 1202, comma 2, n. 1), c.c. (con riferimento sia all’atto di mutuo stipulato per l’estinzione del debito, sia alla quietanza rilasciata dal creditore originario) è connaturato alla forma qualificata prevista per l’eseguibilità della formalità ipotecaria di annotazione».

(38) V. già circolare Agenzia del territorio, 21 giugno 2007, n. 9, cit., p. 6: «Si ritiene, peraltro, che i requisiti di cui alle precedenti lettere a e b potrebbero risultare o da un unico atto o da atti distinti e separati, purché nel rispetto dei requisiti di forma normativamente previsti. In tal ultimo caso, si verterà in una ipotesi di titolo “composito”, formato da due atti distinti, ma inscindibili sotto il profilo sostanziale, entrambi necessari ai fini della effettiva configurabilità della < peculiare ipotesi di surrogazione disciplinata dall’art. 1202 c.c. e della eseguibilità dell’annotazione (nuovo atto di mutuo finalizzato al pagamento del primo creditore e atto di quietanza in cui l’accipiens, primo creditore, richiami la dichiarazione del debitore circa la provenienza della somma impiegata nel pagamento)», nonché, in dottrina, I. PADOLECCHIA, Una lezione sulla portabilità del mutuo, loc. ult. cit.; G. PETRELLI, op. cit., p. 5.

(39) Cfr. ancora G. PETRELLI, op. cit., p. 5.