capitolo XIV - la cd. cancellazione semplificata dell’ipoteca
- capitolo XIV -
La cd. cancellazione semplificata dell’ipoteca
di Dario Farace
1. I riferimenti normativi. Il D.l. 31 gennaio 2007, n. 7, e la L. di conversione 2 aprile 2007, n. 40; l’art. 40-bis Tub
Le riforme del diritto ipotecario introdotte dal legislatore negli ultimi anni ingenerano talvolta nell’interprete una certa perplessità. L’immagine che pare presentarsi è quella di un corpus normativo, piuttosto omogeneo e consolidato nel tempo, che viene sottoposto ad interventi anche lodevoli nelle finalità, ma non sempre rispettosi dei principi informatori del sistema. Sembra che ciò sia avvenuto ad esempio con il prestito vitalizio ipotecario(1) e, più di recente, con la cd. cancellazione “semplificata” dell’ipoteca(2). L’art. 6 del D.l. 31 gennaio 2007, n. 7(3) ha introdotto norme volte a semplificare il procedimento di cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia di obbligazioni derivanti da contratti di mutuo concessi da un soggetto esercente attività bancaria. La disciplina disegnata dal D.l. n. 7/2007 è stata poi resa più articolata con la L. di conversione 2 aprile 2007, n. 40 (all’art. 13, commi 8-sexies e ss.)(4). Il legislatore ha perseguito il dichiarato intento di rendere la procedura di cancellazione meno onerosa per i clienti, come attestato anche in sede di conversione(5), e ha esteso l’applicazione delle norme in esame ai soggetti esercenti attività finanziaria. Pochi mesi dopo, un ulteriore intervento provvedeva ad ampliare la portata applicativa delle norme in esame: al fine, stavolta, di «favorire lo sviluppo e la competitività del mercato finanziario, dei beni e dei servizi, anche mediante la facilitazione della circolazione giuridica dei mutui ipotecari e degli immobili su cui gravano le relative ipoteche», anche «in considerazione delle rilevanti conseguenze per le entrate finanziarie dello Stato e per l’ampliamento delle possibilità di scelta dei consumatori», l’art. 2, comma 450, lett. e, della L. (finanziaria) 24 dicembre 2007, n. 244(6), ha esteso il procedimento de quo alle cancellazioni relative a mutui accollati a seguito di operazioni di frazionamento e a mutui garantiti da ipoteca annotata su titoli cambiari. Il D.lgs. 13 agosto 2010, n. 141 (art. 5, comma 1(7)) ha disposto la confluenza della disciplina in esame all’interno del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (Tub: D.lgs. 1° settembre 1993, n. 385), e precisamente nel nuovo art. 40-bis Tub, ulteriormente modificato dal D.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito in L. 12 luglio 2011, n. 106(8).
Occorre menzionare altresì la normativa regolamentare(9).
Questa stratificata attività normativa non è valsa a dipanare tutte le perplessità e i dubbi sollevati dalle disposizioni in commento(10). La formulazione dei testi legislativi appena accennati non è stata, purtroppo, felice e le poche pronunce giurisprudenziali in materia sono talmente contraddittorie da rendere quasi grottesco il richiamo alla semplificazione.
2. Dottrina e giurisprudenza in materia
Il legislatore dispone, come appena visto, che ai fini di cui all’art. 2878 c.c., ed in deroga all’art. 2847 c.c., l’ipoteca iscritta … si estingue automaticamente alla data di estinzione dell’obbligazione garantita. L’art. 2878, n. 3, c.c., però, già dispone che l’ipoteca si estingue con l’estinguersi dell’obbligazione. Considerandosi giustamente aberrante un’interpretazione che invece ritenesse tali ipoteche non più soggette ad estinzione dopo il decorso del termine ventennale, in difetto di rinnovazione, ma legate in ogni caso alla durata del debito garantito anche se superiore al ventennio e senza bisogno di rinnovazione(11), occorre cercare il giusto significato da dare alle disposizioni in commento. Si deve registrare una notevole varietà di opinioni in proposito:
a) Presupponendo che non occorreva una decretazione di urgenza per ribadire un principio generale già codificato (all’art. 2878, n. 3), e considerando che se il citato comma 8-sexies riguardasse il diritto reale, l’espresso riferimento all’art. 2847 (dedicato agli effetti dell’iscrizione ipotecaria) apparirebbe incongruo, si propone di considerare l’innovazione legislativa come volta a far cessare immediatamente l’efficacia dell’iscrizione(12). Seguendo questa impostazione, quindi, l’estinzione dell’obbligazione garantita opererebbe non solo sul piano del diritto reale, ma anche sul piano dell’iscrizione ipotecaria, senza che sia avvenuta la cancellazione prevista dal codice civile(13). Il legislatore avrebbe così disposto una nuova forma di cancellazione, “semplificata” o “automatica”, alternativa quanto alla fattispecie, ma non quanto agli effetti, rispetto all’ordinaria cancellazione di cui agli artt. 2882 e ss. c.c., e non sarebbe necessario attendere il decorso del tempo assegnato al creditore dal medesimo art. 40-bis (non superiore a trenta giorni). Il successivo comma, a tenore del quale «l’estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all’Agenzia del territorio ed al debitore, entro il medesimo termine di trenta giorni successivi alla scadenza dell’obbligazione, con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell’ipoteca, che l’ipoteca permane», andrebbe interpretato come fattispecie produttrice di effetti risolutivi rispetto all’estinzione già automaticamente verificatasi(14). Così si è espressa anche l’Agenzia del territorio, per la quale inoltre la riforma legislativa avrebbe introdotto una ipotesi di perenzione legale “alternativa”(15) rispetto a quella prevista dal codice civile, nonché parte della dottrina(16) e della giurisprudenza(17). Pertanto, a seguito di questa “estinzione automatica”, non potrebbe essere accolta la successiva domanda di cancellazione rivolta al conservatore secondo le disposizioni del codice civile: non si può cancellare ciò che è stato già cancellato.
b) Secondo una diversa ricostruzione, il legislatore del 2007 non avrebbe previsto la cancellazione immediata ed automatica dell’iscrizione ipotecaria, ma una fattispecie complessa descritta dal citato comma 8-novies. Come è stato osservato in dottrina, «l’ipotesi di una estinzione immediata dell’iscrizione ipotecaria, crea una irrazionale distorsione del sistema. Il sistema conosce l’estinzione legale dell’iscrizione ipotecaria ma si tratta di una estinzione risultante dai dati del registro»(18). Pertanto «L’estinzione dell’obbligazione estingue immediatamente l’ipoteca ma l’iscrizione va rimossa mediante la cancellazione, la quale tuttavia - ed è questa la novità legislativa - è eseguita d’ufficio e senza costi e oneri fiscali»(19). L’effetto estintivo dell’iscrizione si produrrebbe soltanto al termine della procedura descritta dal legislatore, mentre la comunicazione del creditore prevista dal comma 8-novies determinerebbe un effetto impeditivo rispetto all’estinzione de qua. Anche questa impostazione è sostenuta da parte della dottrina(20) e della giurisprudenza(21). A seguito di tale “estinzione automatica”, non potrebbe essere accolta la successiva domanda di cancellazione rivolta al conservatore secondo le disposizioni del codice civile: non si può cancellare ciò che è stato già cancellato(22).
c) È stato pure ritenuto che il legislatore del 2007 abbia semplicemente derogato all’art. 2878, n. 3, per cui, nei casi descritti, l’ipoteca (come diritto reale) non si estinguerebbe più con l’estinguersi dell’obbligazione garantita, ma occorrerebbe attendere il decorso del termine e la mancanza della comunicazione previsti dal comma 8-novies(23). Accogliendo questa interpretazione, si dovrebbe riconoscere che il legislatore, pur muovendo dalla dichiarata finalità di «semplificare il procedimento di cancellazione» e di rendere meno gravosi gli oneri incombenti sul «cittadino che … voglia subito estinguere l’ipoteca», abbia invece poi legiferato nel senso diametralmente opposto (lex dixit quam noluit!)(24).
d) Secondo una diversa interpretazione il legislatore avrebbe introdotto una forma di pubblicità notizia. La nuova procedura descritta dal legislatore avrebbe quindi un’efficacia diversa rispetto alla normale annotazione di cancellazione richiesta in virtù di un atto notarile, in quanto produrrebbe il solo effetto di introdurre un nuovo sistema di conoscibilità legale dell’avvenuta estinzione, da un lato, dell’obbligazione garantita, e, dall’altro, dell’ipoteca. Di conseguenza, può essere accolta la domanda di cancellazione successiva alla menzione della comunicazione(25).
3. Cancellazione semplificata e Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm)
La cancellazione semplificata è stata più volte sottoposta al vaglio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Agcm) sotto il profilo delle pratiche commerciali scorrette. Alcuni istituti di credito, infatti, sono stati sanzionati dall’Agcm perché ingeneravano negli stessi mutuatari l’erronea convinzione che la procedura “semplificata” non garantisse gli stessi effetti ottenibili con l’intervento del notaio, che invece avrebbe potuto far conseguire un risultato ulteriore rispetto all’adeguamento dei Registri immobiliari conseguente alla procedura de qua(26).
L’Agcm ha ritenuto di seguire l’interpretazione data dall’Agenzia del territorio, affermando che il legislatore avrebbe previsto «una ipotesi di perenzione legale alternativa delle ipoteche, diversa da quella ordinaria di cui all’articolo 2847 del codice civile che si compie con il decorso del ventennio dalla data di iscrizione, correlata all’avvenuta estinzione del finanziamento»(27). Non è superfluo aggiungere che l’Agcm ha irrogato sanzioni pecuniarie agli istituti di credito ritenuti responsabili di «comportamenti dilatori nell’ambito della gestione della procedura semplificata di cancellazione dell’ipoteca sia per le obbligazioni principali estinte prima dell’entrata in vigore della legge n. 40/2007 (cancellazioni a richiesta della clientela), che relativamente alle obbligazioni principali estinte dopo l’entrata in vigore della stessa legge (cancellazioni automatiche)»(28), e tale impostazione è stata sostanzialmente confermata dalla giurisprudenza amministrativa(29).
4. Cancellazione semplificata e Arbitro bancario finanziario (Abf )
Anche l’Arbitro bancario finanziario (Abf ) è stato più volte chiamato ad occuparsi della cancellazione semplificata delle ipoteche, e in particolare ha affermato che le nuove norme non prevedono in alcun modo un “effetto cancellazione” minore o diverso in conseguenza della procedura semplificata, ma contemplano solo dei requisiti procedurali diversi da quelli ordinari, dovendosi porre, di conseguenza, anche in dubbio la legittimità dei provvedimenti attuativi e delle istruzioni ministeriali che affermano il contrario(30).
5. La nostra opinione; obblighi di informazione e buona fede
Esaminato tutto quanto precede, ci sembra di poter muovere le seguenti osservazioni. Innanzitutto, la tesi per cui al termine “ipoteca” potrebbero riconnettersi due significati, di cui il primo alluderebbe al diritto reale di garanzia e il secondo all’iscrizione nei Registri immobiliari, non sembra persuasiva. Considerato il principio di accessorietà, rispetto all’obbligazione garantita, che caratterizza l’ipoteca(31), non appare decisivo il dato letterale offerto dall’espressa deroga legislativa all’art. 2847 c.c., a tenore del cui comma 1 l’iscrizione ipotecaria conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data. Occorrerebbe infatti dimostrare l’equivocità del termine “ipoteca”, e questa dimostrazione non pare sia stata fornita. La dimostrazione, del resto, non sembra facile, considerando che nel sistema del codice civile il termine “ipoteca” allude al diritto reale di garanzia(32), ben distinto dall’iscrizione ipotecaria(33). Anche negli studi della dottrina, sotto la definizione dell’ipoteca, il termine indica il diritto reale, non l’iscrizione(34). Ciò che, invece, si rinviene, con riferimento ai vari modi di estinzione dell’ipoteca, è la distinzione(35) tra:
a) modi di estinzione che fanno venire meno il titolo, nel senso che il creditore non avrà più neppure titolo o ragione per iscrivere o reiscrivere l’ipoteca (estinzione dell’obbligazione garantita; perimento del bene ipotecato);
b) modi di estinzione che attengono invece al solo diritto reale, con facoltà quindi di reiscrivere eventualmente l’ipoteca (decorso del ventennio senza rinnovazione; cancellazione dell’iscrizione, anche indipendente da altre cause estintive; rinunzia del creditore; spirare del termine, nelle ipotesi in cui l’iscrizione ipotecaria sia limitata ad un tempo inferiore al ventennio; verificarsi della condizione risolutiva; pronunzia del provvedimento che trasferisce all’acquirente il diritto espropriato e ordina la cancellazione delle ipoteche): si parla(36) di estinzione “indiretta” nel primo caso, e di estinzione “diretta” nel secondo. Tale obiezione risulta oggi ancora più forte, a sommesso avviso di chi scrive, dopo l’inserimento della disciplina in commento nel Tub, ed in particolare nella sez. I del capo VI dedicata al credito fondiario e alle opere pubbliche. Appare sintomatico l’art. 38 Tub, che apre tale sezione: al comma 1 si dice che il credito fondiario ha per oggetto la concessione, da parte di banche, di finanziamenti a medio e lungo termine garantiti da ipoteca di primo grado su immobili, e al comma 2 si parla delle ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti. È pur vero che lo stesso art. 40-bis è rubricato Cancellazione delle ipoteche come è vero che prevede, al comma 4, che il conservatore procede d’ufficio alla cancellazione dell’ipoteca. Nella sezione del Tub e nelle disposizioni del codice civile dettate in materia di ipoteche, tuttavia, il riferimento del termine “ipoteca” all’iscrizione di cui al comma 4 rappresenta un hapax legomenon tra tutti i riferimenti al diritto reale, difficilmente suscettibile, perciò, di essere esteso al di fuori del medesimo comma 4. Naturalmente, il criterio letterale non è, di per sé, insuperabile, come anche di recente è stato affermato dalla giurisprudenza(37), però ci sembra che un’interpretazione di segno diverso abbia bisogno di adeguati riscontri innanzitutto sul piano normativo, tanto più che l’art. 1200 c.c. - che ha portata generale - non è stato modificato né ha subito un’espressa deroga da queste riforme.
Anche l’argomento che fa leva sul ricorso alla decretazione d’urgenza e, più in generale, sulla ratio legis non appare decisivo. Il ricorso alla decretazione d’urgenza è già da tempo assai diffuso e generalizzato(38), onde nella dottrina giuspubblicistica si parla di decreti-legge omnibus(39). Trarre da esso, di per sé, argomenti interpretativi in un senso o in un altro sembra piuttosto difficile. Più in generale, in merito alla ratio legis, l’intenzione che il legislatore ha espresso non autorizza l’interprete, di fronte a un dubbio, a muoversi nel senso diametralmente opposto a tale intento, se altri significati sono possibili.
Ma intendere il termine “ipoteca” nel senso di iscrizione ipotecaria è l’unico significato possibile? In effetti, la riforma dispone che la cancellazione sia eseguita dal conservatore d’ufficio, senza sostenere costi ed oneri fiscali: riconoscere tale innovazione legislativa è certamente in linea con la ratio legis. L’ossequio alla ratio legis, ci sembra, non costringe l’interprete che cerchi il senso della disposizione in commento a spingersi oltre affermando senz’altro che il termine “ipoteca” voglia alludere, nelle ipotesi considerate, all’iscrizione ipotecaria(40).
Il termine “ipoteca” di cui al comma 4 sembra invece riferito, come appena accennato, all’iscrizione ipotecaria. Ciò si desume sia dall’argomento letterale (si parla di cancellazione dell’ipoteca: un diritto reale può estinguersi, trasferirsi, etc., ma certo non può “cancellarsi”), sia sull’espressa deroga all’art. 2847 c.c., poiché l’art. 2847 si riferisce esclusivamente all’efficacia dell’iscrizione ipotecaria, e non al diritto reale di ipoteca, e se la riforma fosse priva di qualunque riferimento alla cancellazione dell’iscrizione, non avrebbe molto senso.
D’altra parte, il comma 4 dell’art. 40-bis prescrive che, decorsi i termini previsti, il conservatore procede d’ufficio alla cancellazione dell’ipoteca. Ora, dalla disposizione in commento si desume un vero e proprio obbligo in capo al conservatore, che però non può certamente cancellare - e men che meno può farlo d’ufficio - ciò che è già stato cancellato. La cancellazione, infatti, secondo la consolidata opinione della dottrina(41), opera normalmente come pubblicità notizia, poiché presuppone l’avvenuta estinzione del diritto reale, ma anche, «in casi anormali»(42), quando cioè è eseguita su un diritto reale tuttora esistente, opera come causa autonoma di estinzione, assumendo «un’efficacia maggiore della stessa ordinaria pubblicità costitutiva»(43). Allora, delle due l’una: se l’estinzione “automatica” dell’ipoteca si riferisce all’iscrizione ipotecaria, il comma 4 non può avere alcun senso. Già cancellata l’iscrizione (con effetto di pubblicità notizia), cosa può ancora cancellare il conservatore e con quale effetto (pubblicità notizia di pubblicità notizia?)? Se invece si riferisce al diritto reale, il conservatore procederà d’ufficio alla cancellazione dell’iscrizione ipotecaria, con la nuova procedura descritta dal legislatore e con il normale effetto di pubblicità notizia. Ciò, a nostro avviso, ribadisce che il termine “ipoteca” di cui al comma 1 allude al diritto reale e che il medesimo termine al comma 4 indica invece l’iscrizione ipotecaria.
Dunque l’estinzione dell’obbligazione garantita e l’estinzione del diritto reale opereranno quali primi presupposti della nuova procedura di cancellazione disegnata dal legislatore. Ecco quale sembra essere il significato dell’espressa deroga all’art. 2847 c.c.: la nuova procedura di cancellazione porterà alla cessazione dell’efficacia prima che sia decorso il termine ventennale ma senza ricorrere alla cancellazione ordinaria.
La nuova procedura di cancellazione descrive certamente una fattispecie diversa rispetto alla cancellazione ordinaria, come accennato supra. Ma gli effetti saranno identici a quelli prodotti dalla cancellazione ordinaria? Il riferimento espresso all’art. 2847 c.c. costituisce, ad avviso di chi scrive, un primo argomento per negare tale identità di effetti: se la nuova cancellazione producesse lo stesso effetto della cancellazione codicistica, sarebbe priva di senso la menzione dell’art. 2847: al più, il legislatore avrebbe dovuto rinviare agli artt. 2882 e ss. c.c.
L’argomento che pare decisivo è il seguente: la cancellazione ordinaria ha bisogno (art. 2882) dell’atto contenente il consenso del creditore, atto che deve rivestire una forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente o che (se formato all’estero) deve essere sottoposto a legalizzazione. La nuova procedura si basa invece su atti per i quali è espressamente esclusa (ma, ovviamente, non è vietata) la necessità dell’autenticazione notarile. Pertanto, ci sembra che se gli atti previsti dall’art. 40-bis, sui quali si basa la cancellazione, siano sottoposti all’autentica notarile, la nuova procedura di cancellazione produrrà effetti identici alla cancellazione ordinaria. Diversamente, tale identità non parrebbe sussistere: la comunicazione della quietanza o la comunicazione del giustificato motivo ostativo non risulteranno garantite da alcun pubblico ufficiale, per cui la stessa provenienza potrebbe essere non autentica.
Il termine “ipoteca” di cui al comma 1 può significare il diritto reale (come noi riteniamo), o anche l’iscrizione (seguendo altre opinioni), ma certamente si deve escludere che possa voler dire contemporaneamente le due cose. Né parrebbe applicabile l’art. 2881 c.c., che parla di nuova iscrizione dell’ipoteca se la causa estintiva dell’obbligazione è dichiarata nulla o altrimenti non sussiste, e l’iscrizione non è stata conservata (con la cancellazione ordinaria cui si riferisce appunto l’articolo in esame, id est con il consenso del creditore prestato con le forme prescritte dalla legge), perché sembrano qui prevalere le norme sul diritto generale di contratti e negozi giuridici, in primis la relatività degli effetti di cui all’art. 1372 c.c.: una comunicazione di quietanza mai formulata dalla banca non può valere, se non ratificata, come proveniente dalla banca medesima, ma sarà res inter alios acta. Il legislatore può anche derogare anche a questi principi generali, ma, avendo invece limitato la deroga espressa all’art. 2847 c.c., riteniamo che esorbiti dalle sue competenze l’interprete che ipotizzi una tale deroga ad uno dei principi generali del sistema, poiché così facendo non porrà in essere un’applicazione di norme vigenti quanto una vera e propria attività nomopoietica. Anche considerando il titolare del diritto ipotecato, del resto, il discorso non cambia: non potendo esibire un atto autentico di consenso a cancellazione, la sua posizione non potrà ritenersi identica a quella di chi abbia invece questo consenso, per cui anche nel suo caso un’assoluta identità di effetti ci pare insussistente.
Traendo le fila del discorso, sembra perciò che la nuova procedura di cancellazione disegnata dal legislatore sia differente rispetto alla cancellazione codicistica non solo quanto alla fattispecie, ma anche quanto agli effetti, proprio come un’alienazione immobiliare stipulata per atto pubblico non produce effetti totalmente identici rispetto ad un’alienazione immobiliare stipulata per scrittura privata non autenticata: il trasferimento del diritto avverrà comunque, poiché la legge così dispone (art. 1350 c.c.), ma non per questo vi sarà l’identità di tutti gli altri effetti (ad esempio, la certezza della data, la possibilità di disconoscere la propria sottoscrizione e così via). Una cancellazione ordinaria, ci sembra, produrrà in ogni caso l’effetto estintivo dell’ipoteca ex art. 2878, n. 1, ma sarà sempre basata su un atto di consenso che rivesta la forma dell’atto pubblico ovvero della scrittura privata autenticata. Una cancellazione ex art. 40-bis, non fondantesi su atti pubblici o su scritture private autenticate e di cui, ad esempio, sia successivamente dimostrata la falsità, non potrà produrre lo stesso effetto estintivo. Di fronte a un creditore che abbia rilasciato un atto di consenso sulla base di presupposti poi rivelatisi erronei, potrà sempre invocarsi la regola dell’imputet sibi e garantire soltanto, ex art. 2881, la possibilità di una nuova iscrizione, ma in caso di presupposti inesistenti (come in presenza di una falsa comunicazione di quietanza, ad esempio), non sembra possano valere, come già detto supra, le medesime conclusioni.
Così si risolve anche il problema del cd. mero errore informatico, che si verifica quando l’ente creditore comunica per sbaglio l’estinzione dell’obbligazione: l’ipotesi, non rara a verificarsi a quanto risulta(44), non porta all’estinzione della garanzia ipotecaria, trattandosi di mera pubblicità notizia(45).
Conseguentemente, pare difficilmente giustificabile la supra ricordata affermazione dell’Agcm relativa alle sanzioni irrogate agli istituti di credito (anche) per aver ingenerato nei clienti «l’erronea convinzione che la procedura di cui al citato decreto legge n. 7/07 non garantisce gli stessi effetti ottenibili con l’intervento del notaio, cioè che l’opera di tale figura professionale … consente di ottenere un risultato ulteriore rispetto all’adeguamento dei Registri immobiliari conseguente all’esperimento della procedura semplificata. Viene in rilievo, pertanto, la scorrettezza del comportamento della banca sotto il profilo della violazione dei doveri di corretta informazione …»(46). Senza entrare nel merito della questione relativa alla correttezza o alla scorrettezza concretamente tenuta nel caso specifico, parrebbe invece che l’intervento del notaio consenta di ottenere risultati ulteriori rispetto all’adeguamento dei Registri immobiliari (si pensi ancora, solo per fare un esempio, alla certezza della data), e che pertanto di per sé un istituto di credito non solo possa, ma anzi debba sottoporre alla clientela la doppia possibilità(47). Ciò, dovrebbe essere considerato adempimento degli obblighi d’informazione incombenti sul soggetto esercente attività bancaria o finanziaria, che non deve far credere quel che non è (e, se lo fa, giustamente sarà sanzionato), ma deve prospettare correttamente quel che è. Ancor maggiori perplessità suscita l’affermazione secondo la quale «In questo contesto, deve ritenersi che la dimensione e il contenuto dei doveri di diligenza a carico delle banche nell’informazione alla clientela debbano ricostruirsi tenendo conto dei suesposti dati normativi e del favor espresso dal legislatore per la procedura semplificata di cancellazione delle ipoteche, nel senso di riconoscere uno specifico dovere a carico della banca di dare al cliente un’informazione corretta circa le condizioni di mercato e la disciplina normativa che riguarda la procedura in questione»(48). È certo, lo ribadiamo ancora una volta, che un istituto di credito deve dare al cliente un’informazione corretta, ma che si debba tener conto - o che, peggio ancora, si debba incentivare - un favor del legislatore per la procedura semplificata, procedura che, come si è appena visto, pare offrire minori garanzie sia per il debitore che per il creditore, ci sembra sinceramente una prospettiva difficile da condividere. Il legislatore del espressamente dichiarato di voler tutelare i consumatori (dettando Misure urgenti per la tutela dei consumatori), e a tale esigenza devono aggiungersi, ad avviso di chi scrive, la certezza del diritto e il risparmio (art. 47 Cost.). Che tale tutela si attui preferenzialmente con la procedura semplificata di cancellazione parrebbe difficile da dimostrare. Può essere opportuno offrire un’alternativa più economica per la cancellazione delle iscrizioni ipotecarie, ma occorre riconoscere con chiarezza che si tratta di una procedura meno affidabile rispetto alla cancellazione ordinaria, riservando la disciplina di favor a casi più meritevoli(49).
6. Gli atti di cui all’art. 40-bis Tub
La riforma ha previsto alcuni atti, cui si è già accennato supra, provenienti dall’istituto creditore, senza però specificarne natura, contenuto e disciplina: ci pare, pertanto, utile soffermare brevemente la nostra attenzione su tali atti. Al comma 5 dell’art. 40-bis il legislatore ha disposto che per questi atti non è necessaria l’autentica notarile: seppure in maniera alquanto tortuosa, si desume da questa disposizione la necessità della forma scritta e la mera possibilità (ma non l’onere di cui all’art. 2882) che essa sia accompagnata dalla forma pubblica.
a) La quietanza: prescrive il comma 2 che il creditore rilascia al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione. La disciplina di questa quietanza non coincide in tutto con quella dettata dall’art. 1199 c.c.: innanzitutto, la normativa codicistica impone al creditore di rilasciare quietanza a richiesta e spese del debitore, per cui in assenza di tale richiesta non pare configurabile un obbligo in capo al creditore. L’art. 40-bis pare imporre ex lege un tale obbligo al creditore, che deve adempierlo senza oneri per il debitore e secondo le modalità determinate dall’Agenzia del territorio. Non vi è un riferimento ad eventuali richieste del debitore, mentre per quanto riguarda le spese la scelta del legislatore è di segno opposto rispetto all’art. 1199. Inoltre, la quietanza di cui all’art. 40-bis deve attestare la data di estinzione dell’obbligazione, laddove l’art. 1199 si riferisce al pagamento e, secondo l’indirizzo prevalente, esclusivamente al pagamento(50) e non a modi diversi di estinzione delle obbligazioni(51). La distinzione non è di poco conto, se si pensa che il pagamento di un’obbligazione pecuniaria (propria) è certamente un atto giuridico non negoziale, mentre l’estinzione dell’obbligazione è certamente l’effetto di tale atto ma anche di altri atti che possono avere natura negoziale (ad es., la novazione), e che alla quietanza codicistica può essere annessa «natura e consistenza di contratto transattivi»(52). Ovvero comunque, senza parlare di transazione, la quietanza può indicare una volontà abdicativa(53) dell’autore, che con essa intende rinunciare ad ogni ulteriore pretesa.
b) Le comunicazioni del creditore. La comunicazione dell’avvenuta estinzione (art. 40-bis, comma 2): con questo atto, necessario per attivare la nuova procedura di cancellazione, il creditore comunica al conservatore che l’obbligazione si è estinta in una certa data. Diversamente (v. subito infra), il creditore comunica al conservatore con un altro atto (previsto dall’art. 40-bis, comma 3) che, per un giustificato motivo ostativo, non può procedere alla cancellazione. Questi atti devono comunque essere resi conoscibili dal conservatore ai terzi richiedenti, per cui è stato istituito un apposito registro delle comunicazioni. Per entrambi è previsto un termine di trenta giorni dalla data di estinzione.
L’atto con cui il creditore comunica l’avvenuta estinzione dell’obbligazione e il rilascio al debitore della relativa quietanza è certamente un atto giuridico in senso stretto: il creditore non pone in essere una dichiarazione di volontà con cui disponga della sua sfera giuridico-patrimoniale ma rende noto un fatto estintivo di un rapporto giuridico obbligatorio. Abbiamo perciò davanti un atto giuridico stricto sensu, ed in particolare una dichiarazione descrittiva riconducibile alla species degli atti ricognitivi(54). Si presenta inoltre come atto dovuto: il creditore che omettesse di compierlo incorrerebbe in responsabilità, di norma contrattuale (verso il debitore) ma, eventualmente, anche aquiliana (verso, ad esempio, il terzo datore d’ipoteca); si esporrebbe parimenti a responsabilità il creditore che inviasse la comunicazione dopo che sia scaduto il termine di trenta giorni (certamente non perentorio poiché la legge non vi ricollega una decadenza).
In particolare, si è rilevato come contro il creditore che omettesse di inviare ai clienti la comunicazione dell’avvenuta estinzione(55) potrebbe esperirsi un’azione di classe ai sensi dell’art. 140-bis c. cons.(56)
c) Segue. La comunicazione di permanenza. L’atto con cui il creditore comunica all’Agenzia del territorio e al debitore «che l’ipoteca permane» si presenta in maniera alquanto diversa da quello appena considerato. Innanzitutto, la comunicazione di una permanenza è volta ad impedire - secondo l’opinione che sembra, come si è visto supra, preferibile - l’effetto estintivo previsto al comma 1, il che si lascia difficilmente inquadrare in una mera dichiarazione di scienza. Il creditore non si limita a dichiarare qualcosa che è già avvenuto o che non è avvenuto, ma pone in essere un atto che impedirà il verificarsi dell’effetto estintivo. Inoltre, tale atto deve essere sorretto da un «giustificato motivo ostativo» - che deve essere dichiarato(57) - e tale requisito pare richiedere una valutazione, in capo a chi lo compie, sui presupposti del medesimo. D’altro canto, una volta emesso, l’atto non può che produrre tutti gli effetti, e soltanto quelli, previsti dal legislatore: sembra potersi dedurre da tutto quanto precede che la comunicazione di permanenza appartenga alla categoria delle dichiarazioni di volontà, ed in particolare delle dichiarazioni non negoziali di volontà(58).
7. Cancellazione semplificata e profili di responsabilità
A conclusione del presente lavoro, è opportuno menzionare i profili di responsabilità civile cui può dare luogo la cd. cancellazione semplificata. Come si è accennato supra, una cancellazione “semplificata” non è in grado di fornire lo stesso grado di certezza giuridica rispetto alla cancellazione ottenuta attraverso il ministero di un notaio. Quest’ultima è in grado di garantire erga omnes l’estinzione del vincolo ipotecario, mentre la prima può dare adito a incertezze, e le incertezze possono a loro volta provocare danni risarcibili(59). Secondo un principio consolidato, e pienamente condivisibile, il permanere di un’iscrizione ipotecaria, anche meramente apparente, può intralciare la circolazione dei beni immobili, e tale intralcio può provocare danni risarcibili(60). I terzi potrebbero infatti ritenere sussistente il vincolo, e quindi essere scoraggiati dall’eventuale acquisto del bene, oppure potrebbero essere indotti a differire tale acquisto ad un momento successivo, id est al momento in cui la situazione sia definitivamente chiarita, e così via. Inoltre, la garanzia ex art. 2740, comma 1, c.c. appare ai terzi ridotta, e questa circostanza diventa tanto più pregiudizievole quanto maggiore rilevanza abbia la solvibilità di un soggetto per la stipulazione di determinati contratti (ad esempio, un’apertura di credito bancario). La giurisprudenza ritiene talora risarcibili anche i danni non patrimoniali causati dalla permanenza dell’iscrizione(61). Anche l’Agcm, con riferimento alla conclamata assenza di danno per i consumatori in ragione del fatto che gli adempimenti formali previsti dalla procedura semplificata di cancellazione dell’ipoteca verrebbero eseguiti dalla banca in ottemperanza di un obbligo di legge volto esclusivamente a dare semplice veste formale ad un fatto sostanziale già verificatosi autonomamente, si rileva come l’espletamento dei predetti “adempimenti formali” attraverso i quali viene resa conoscibile ai terzi l’avvenuta perenzione speciale, consente proprio di evitare che il permanere dell’ipoteca - sebbene non più afflittiva - rappresenti comunque un «elemento di disturbo» per la corretta circolazione dei beni immobili(62). La circostanza che il consumatore scelga di adottare la procedura “semplificata” non sembra valere, di per sé, a impedire il sorgere di responsabilità sia in capo alla banca, sia in capo al notaio eventualmente coinvolto nell’operazione. Tanto chi esercita un’attività bancaria o finanziaria, quanto il notaio, sono professionisti qualificati, sui quali gravano specifici obblighi di informazione nei confronti del cliente, il quale potrebbe scegliere una soluzione a lui pregiudizievole (ad esempio, la cancellazione “semplificata”) senza averne piena consapevolezza: la banca che non esponesse con chiarezza le differenze che sussistono tra i due tipi di cancellazione potrebbe incorrere in responsabilità (contrattuale) per non aver adeguatamente informato il suo cliente. A fortiori, il notaio che si trovasse ad occuparsi di una cancellazione (ad esempio, perché interpellato dalla banca), dovrebbe porre in risalto tali differenze. Libero il cliente di scegliere la formula che preferisce(63), il notaio avrebbe comunque l’obbligo di informarlo sugli eventuali rischi di tali scelte (se dal cliente stesso interpellato), ovvero l’obbligo di informare l’istituto di credito dei medesimi rischi (qualora il notaio sia invece vincolato da un rapporto contrattuale con la banca, e non col cliente), attesa anche la «tendenza, quasi del tutto incontrastata, a valutare la responsabilità notarile con particolare rigidità»(64). Il notaio è infatti tenuto ad una vera e propria opera di consulenza nei confronti delle parti(65), e a tale riguardo non può sottacersi che l’art. 42 dei Principi di deontologia professionale dei notai(66) impone al notaio, alla lett. a, di informare le parti sulle possibili conseguenze della prestazione richiesta, in tutti gli aspetti della normale indagine giuridica demandatagli e consigliare professionalmente le stesse, anche con la proposizione di impostazioni autonome rispetto alla loro volontà e intenzione, e tale informazione deve essere prestata «in modo adeguato e fattivo».
(1) Sulla figura, cfr. C. CACCAVALE, Contratto e successioni, in Trattato del contratto diretto da V. Roppo. VI. Interferenze, a cura di V. Roppo, spec. p. 525-526; D. FARACE, voce Prestito vitalizio ipotecario, in Enc. giur. Treccani, Aggiorna mento XV, Roma, 2007.
(2) Sulla quale è già fiorita una ricca letteratura: da ultimo, v. C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, Milano, 2012, p. 497 e ss., nonché G. FALCONE, «Le operazioni di credito fondiario alla luce delle disposizioni del decreto legge n. 7 del 2007, convertito nella legge n. 40 del 2007 (cd. «decreto Bersani bis»)», in Dir. fall., 2007, I, p. 721 e ss.; P.L. FAUSTI, «Anticipata estinzione del mutuo e portabilità dell’ipoteca (articoli 7, 8 e 8-bis della legge 2 aprile 2007, n. 40)», in Banca borsa, tit. cred., supplemento al n. 5/2007, spec. p. 3 e ss.; A. GIAMPIERI, «Il decreto sulle liberalizzazioni. La portabilità del mutuo, le intenzioni del legislatore e gli effetti (forse indesiderati) della norma», in Nuova giur. civ. comm., 2007, II, p. 467 e ss.; G. PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007, n. 40», in Notariato, 2007, p. 291 e ss.; G. PETRELLI, «Mutui bancari e cancellazione di ipoteche: novità nel decreto legge Bersani-bis», in Notariato, 2007, p. 110 e ss.; F. TASSINARI,
«Semplificazione nel procedimento di cancellazione dell’ipoteca nei mutui immobiliari», in Notariato,
2007, p. 126 e ss.; G. LAURINI, «Pubblicità legale e
decretazione d’urgenza», in Notariato, 2007, p. 137 e ss.; I. PADOLECCHIA, La cancellazione delle ipoteche nel sistema del codice civile e nella legge di conversione del decreto Bersani-bis, in FederNotizie, 2007, p. 102 e ss.; A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell’ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007, n.
40)», in Riv. dir. civ., 2007, II, p. 487 e ss.; I. PADOLECCHIA, Osservazioni critiche sugli ultimi provvedimenti dell’Agenzia del territorio in materia di cancellazione di ipoteche, in FederNotizie, 2007, p. 128 e ss.; A. TESTA,
«L’estinzione delle ipoteche dopo il Decreto Bersanibis», in Immobili e proprietà, 2007, p. 568 e ss.; A. CHIANALE, «La procedura di cd. cancellazione semplificata delle ipoteche», in AA.VV., Il contributo del Notariato per l’attuazione delle semplificazioni in tema di mutui ipotecari, in I quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, 2008, p. 10 e ss.; I. PADOLECCHIA, «Le nuove disposizioni in materia di cancellazione di ipoteche», in AA.VV., Il contributo del Notariato …, cit., p. 18 e ss.; A. DE LUCA, «La procedura di cd. cancellazione semplificata delle ipoteche», in AA.VV., Il contributo del Notariato …, cit., p. 38 e ss.; A. DONIS, «Nuove tecnologie, semplificazioni legislative e prospettive della pubblicità immobiliare», in AA.VV., Il contributo del Notariato …, cit., p. 50 e ss.; G.A.M. TRIMARCHI, «Il nuovo procedimento tra automatismo e formalismo ed il contributo del Notariato per l’applicazione dell’istituto in caso di vendita contestuale», in AA.VV., Il contributo del Notariato …, cit., p. 55 e ss.; A. TESTA, «La procedura di cd. cancellazione semplificata delle ipoteche», in AA.VV., Il contributo del Notariato …, cit., p.
81 e ss.; D. FALCONIO, «I doveri del notaio nelle relazioni ipotecarie», in AA.VV., Il contributo del Notariato …, cit., p. 88; C.M. BIANCA, «La cancellazione d’ufficio dell’ipoteca: profili sistematici», in Vita not.,
2008, p. 623 e ss.; M. CEOLIN, «La cd. portabilità dei mutui e la cancellazione semplificata delle ipoteche nel decreto Bersani bis», in Nuove leggi civ., 2008, p. 259 e ss.; C. CALDERONI, «Il procedimento di “cancellazione” delle ipoteche estinte a seguito di regolare adempimento del mutuo nella L. n. 40 del 2007», in Notariato, 2008, p. 104 e ss.; F. FIORUCCI, Le novità sui mutui introdotte dal decreto sulle liberalizzazioni (D.l.
7/2007, convertito in L. 40/2007, in G. Cassano (a cura di), Il mutuo. Il sistema delle tutele, Padova, 2009, p. 679 e ss., spec. p. 720 e ss.; I. PADOLECCHIA, «Il punto sulla cancellazione d’ufficio delle ipoteche ex L. n. 40 del
2007», in Notariato, 2009, p. 88 e ss.; E. BEVILACQUA,
«La cancellazione «semplificata» delle ipoteche non è cancellazione», in Riv. not., 2009, p. 1225 e ss.; O. CALEO, Pratiche anatocistiche e nuove regole per i mutui bancari: dal pacchetto Bersani bis al “piano famiglie”, in G. CAPALDO (a cura di), L’anatocismo nei contratti e nelle operazioni bancarie, Padova, 2010, p. 153 e ss., spec. p.
191 e ss.; A. CHIANALE, I diritti reali. 6. L’ipoteca, in Tratt. dir. civ. Sacco, II ed., Torino, 2010, p. 443 e ss.; G. FALCONE, Art. 40-bis. Cancellazione delle ipoteche, in M. Porzio - F. Belli - G. Losappio - M. Rispoli Farina - V. Santoro (a cura di), Testo unico bancario. Commentario. Addenda di aggiornamento ai D.lgs. 141/2010 e 218/2010, Milano, 2011, p. 2 e ss.; G. PALAZZOLO, «Cancellazione automatica delle ipoteche e tutela dei consumatori», in Riv. dir. priv., 2011, p. 349 e ss.; B. QUATRARO - F. DIMUNDO, La verifica dei crediti nelle procedure concorsuali. Contratti bancari, parabancari e del mercato finanziario, con presentazione di G.B. Portale, Milano,
2011, p. 786 e ss.
(3) «Art. 6 - Semplificazione nel procedimento di cancellazione dell’ipoteca nei mutui immobiliari. - 1. Ai fini di cui all’articolo 2878, n. 6), del codice civile, se il creditore è soggetto esercente attività bancaria, l’ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo si estingue automaticamente decorsi trenta giorni dall’avvenuta estinzione dell’obbligazione garantita, che viene comunicata dal creditore alla conservatoria e al debitore, salvo che, ricorrendo giustificato motivo ostativo, nella medesima comunicazione il creditore non abbia presentato alla conservatoria apposita dichiarazione di permanenza dell’ipoteca. Ricevuta quest’ultima dichiarazione, il conservatore procede d’ufficio entro il giorno successivo alla sua annotazione a margine dell’iscrizione dell’ipoteca. Ai fini del presente comma non è necessaria l’autentica notarile.
2. A decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali incompatibili con le disposizioni di cui al comma 1 e le clausole in contrasto con le prescrizioni del presente articolo sono nulle ai sensi dell’articolo
1418 del codice civile».
(4) Art. 13, comma 8-sexies: «Ai fini di cui all’articolo 2878 del codice civile, ed in deroga all’articolo 2847 del codice civile, se il creditore è soggetto esercente attività bancaria o finanziaria, l’ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo si estingue automaticamente alla data di avvenuta estinzione dell’obbligazione garantita».
Art. 13, comma 8-septies: «Il creditore è tenuto a rilasciare al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione e a trasmettere al conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni dalla stessa data, secondo le modalità di cui al comma
8-octies e senza alcun onere per il debitore».
Art. 13, comma 8-octies: «L’Agenzia del territorio, entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, con proprio provvedimento determina le modalità di trasmissione della comunicazione di cui al comma 8- septies, anche in via telematica, tali da assicurare la provenienza della stessa dal creditore o da persona da questo addetta o preposta a qualsiasi titolo».
Art. 13, comma 8-novies: «L’estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all’Agenzia del territorio ed al debitore, entro il medesimo termine di trenta giorni successivi alla scadenza dell’obbligazione, con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell’ipoteca, che l’ipoteca permane. In tal caso l’Agenzia, entro il giorno successivo al ricevimento della dichiarazione, procede all’annotazione in margine all’iscrizione dell’ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma».
Art. 13, comma 8-decies: «Decorso il termine di cui al comma 8-septies il conservatore, accertata la presenza della comunicazione di cui al medesimo comma secondo modalità conformi alle previsioni del comma 8-octies ed in mancanza della comunicazione di cui al comma 8-novies, procede d’ufficio alla cancellazione dell’ipoteca entro il giorno successivo e fino all’avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al comma 8-septies».
Art. 13, comma 8-undecies: «Ai fini dei commi da 8- sexies a 8-terdecies non è necessaria l’autentica notarile».
Art. 13, comma 8-duodecies: «Le disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-terdecies trovano applicazione a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto. Dalla medesima data decorrono i termini di cui ai commi 8-septies e 8-novies per i mutui immobiliari estinti a decorrere dalla data di entrata in vigore della stessa legge di conversione e sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali incompatibili con le disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-undecies e le clausole in contrasto con le prescrizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8- terdecies sono nulle e non comportano la nullità del contratto».
Art. 13, comma 8-terdecies: «Per i mutui di cui ai commi da 8-sexies a 8-duodecies estinti prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e la cui ipoteca non sia stata ancora cancellata alla medesima data, il termine di cui al comma 8-septies decorre dalla data della richiesta della quietanza da parte del debitore, da effettuarsi
mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento».
Art. 13, comma 8-quaterdecies: «Le disposizioni di cui ai commi da 8-sexies a 8-terdecies del presente articolo e di cui agli articoli 7 e 8 trovano applicazione, nei casi e alle condizioni ivi previsti, anche per i finanziamenti concessi da enti di previdenza obbligatoria ai loro iscritti».
(5) Si legge infatti, nella Relazione al d.d.l. n. 2201, relativo alla conversione in legge del D.l. n. 7/2007 (consultabile in www.legxven.camera.it), p. 8, che «L’articolo 6 [del D.l. n. 7/2007] semplifica il procedimento di cancellazione dell’ipoteca nei mutui immobiliari, prevedendo che il creditore, ove sia un soggetto autorizzato ad esercitare attività bancaria, entro trenta giorni dall’estinzione del mutuo, a seguito del pagamento delle rate da parte del cliente, deve darne comunicazione direttamente alla conservatoria, che deve procedere d’ufficio all’immediata cancellazione dell’ipoteca. Viene, così, cancellato un aggravio procedimentale e finanziario, del tutto inutile rispetto alle esigenze di pubblica fede e di certezza giuridica, che oggi incombe sul cittadino, che, pur dopo aver saldato il proprio debito, deve sottoporsi a gravose spese di intermediazione bancaria e notarili, laddove voglia subito estinguere l’ipoteca per poter liberamente disporre del proprio immobile».
(6) Art. 2, comma 450, lett. e: «all’articolo 13, comma 8- sexies, dopo le parole: “da contratto di mutuo” sono inserite le seguenti: “stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, anche se annotata su titoli cambiari”».
Art. 2, comma 450, lett. f: «all’articolo 13, comma 8- novies, le parole: “alla scadenza” sono sostituite dalle seguenti: “all’estinzione”».
(7) È opportuno richiamare anche il comma 7-bis che, ad opera dell’art. 6, comma 1, D.lgs. n. 141/2010, è stato aggiunto all’art. 161 Tub: «Le disposizioni di cui all’articolo 40-bis si applicano ai contratti di mutuo stipulati a decorrere dal 2 giugno 2007. Dalla stessa data decorrono i termini di cui ai commi 2 e 3 del medesimo articolo per i mutui immobiliari estinti a decorrere dal 3 aprile 2007 e sono abrogate le disposizioni legislative e regolamentari statali incompatibili con le disposizioni di cui all’articolo 40-bis e le clausole in contrasto con il medesimo articolo sono nulle e non comportano la nullità del contratto. Per i mutui immobiliari estinti prima del 3 aprile 2007 e la cui ipoteca non sia stata cancellata alla medesima data, il termine di cui al comma 2 dell’articolo 40-bis decorre dalla data della richiesta della quietanza da parte del debitore, da effettuarsi mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento».
(8) Art. 40-bis - Cancellazione delle ipoteche - «1. Ai fini di cui all’articolo 2878 del codice civile, e in deroga all’articolo 2847 del codice civile, l’ipoteca iscritta a garanzia di obbligazioni derivanti da contratto di mutuo stipulato o accollato a seguito di frazionamento, anche ai sensi del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, ancorché annotata su titoli cambiari, si estingue automaticamente alla data di estinzione dell’obbligazione garantita. 2. Il creditore rilascia al debitore quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione e trasmette al conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni dalla stessa data, senza alcun onere per il debitore e secondo le modalità determinate dall’Agenzia del territorio. 3. L’estinzione non si verifica se il creditore, ricorrendo un giustificato motivo ostativo, comunica all’Agenzia del territorio e al debitore, entro il termine di cui al comma 2 e con le modalità previste dal codice civile per la rinnovazione dell’ipoteca, che l’ipoteca permane. In tal caso l’Agenzia, entro il giorno successivo al ricevimento della dichiarazione, procede all’annotazione in margine all’iscrizione dell’ipoteca e fino a tale momento rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al presente comma. 4. Decorso il termine di cui al comma 2 il conservatore, accertata la presenza della comunicazione di cui al medesimo comma e in mancanza della comunicazione di cui al comma 3, procede d’ufficio alla cancellazione dell’ipoteca entro il giorno successivo e fino all’avvenuta cancellazione rende comunque conoscibile ai terzi richiedenti la comunicazione di cui al comma 2. 5. Per gli atti previsti dal presente articolo non è necessaria l’autentica notarile. 6. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano ai mutui e ai finanziamenti, anche non fondiari, concessi da banche ed intermediari finanziari, ovvero concessi da enti di previdenza obbligatoria ai propri dipendenti o iscritti».
(9) Si segnalano in particolare il Decreto interdirigenziale 23 maggio 2007 (Istituzione presso il servizio di pubblicità immobiliare degli Uffici dell’Agenzia del territorio, del registro delle comunicazioni, di cui all’articolo 13, comma 8-septies, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40); Provvedimento del Direttore dell’Agenzia del territorio 25 maggio 2007 (Cancellazione di ipoteche immobiliari. Determinazione delle modalità di trasmissione della comunicazione, prevista dall’articolo 13, comma 8- septies, del decreto-legge 31 gennaio 2007, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 aprile 2007, n. 40), entrambi consultabili in www.agenziaterritorio.it.
(10) V. per tutti F. TASSINARI, «Semplificazione nel procedimento di cancellazione dell’ipoteca nei mutui immobiliari», cit., p. 129.
(11) Cfr. A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell’ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007, n. 40)», cit., p. 491.
(12) Così A. CHIANALE, op. ult cit., p. 493, che aggiunge: «Inoltre il sintagma l’ipoteca iscritta a garanzia… si estingue deve essere più correttamente letto come l’iscrizione dell’ipoteca a garanzia… si estingue» (corsivi dell’A.).
(13) Cfr. A. CHIANALE, op. ult cit., p. 491.
(14) Cfr. A. CHIANALE, op. ult cit., p. 496: «L’iscrizione perde effetti automaticamente al momento dell’estinzione dell’obbligazione, che opera esattamente come il decorso del ventennio. Quindi chiunque vi abbia interesse - il debitore ipotecato, oppure un avente causa o un creditore del debitore - può domandare in giudizio una sentenza, che accerti l’inefficacia dell’iscrizione, ancorché la procedura non si sia attivata e l’iscrizione non sia stata cancellata. Ne seguono altri rilevanti corollari: intanto, la funzione della cancellazione, eseguita secondo le nuove norme, pare essere di semplice pubblicità notizia …»; I. PADOLECCHIA, La cancellazione delle ipoteche nel sistema del codice civile e nella legge di conversione del decreto Bersanibis, cit., p. 105: «È forse possibile, allora, una diversa lettura della norma, secondo cui la dichiarazione di permanenza dell’ipoteca avrebbe il solo effetto di rendere inefficace la causa di estinzione dell’ipoteca già verificatasi, precludendo la prosecuzione del procedimento di cancellazione, e quindi consentendo al creditore, in presenza di un giustificato motivo, di conservare l’ipoteca, con effetti peraltro simili a quelli disciplinati dall’art. 2881 c.c. Nel caso in cui, invece, tale dichiarazione non sia stata effettuata dal creditore nel termine di trenta giorni dalla data di estinzione dell’obbligazione, l’ipoteca, estintasi al momento dell’estinzione dell’obbligazione per effetto del comma 8-sexies e dell’art. 2878, n. 3 c.c., verrebbe cancellata d’ufficio dal Conservatore ai sensi del successivo comma 8-decies»; I. PADOLECCHIA, «Le nuove disposizioni in materia di cancellazione di ipoteche», cit., spec. p. 20-21; G.A.M. TRIMARCHI, op. cit., p. 63; C. CALDERONI, op. cit., spec. p. 107. Parrebbe così orientato anche G. PALAZZOLO, op. cit., p. 358, nt.
12, a proposito del «procedimento oneroso per atto notarile, reso del tutto superfluo dall’effetto principale della legge, che il notaio medesimo non può più consigliare all’utente bancario qualificato, specie quando la banca ha già operato la cancellazione automatica nei termini di legge».
(15) Circolare Agenzia del territorio 1 giugno 2007, n. 5, ove si può leggere: «Al riguardo si osserva che i commi 8-sexies e seguenti dell’art. 13 del decreto legge n.
7/2007, introdotti dalla legge di conversione n.
40/2007, al di là delle espressioni utilizzate, hanno introdotto una nuova ipotesi di perenzione delle ipoteche in argomento: una perenzione correlata all’avvenuta estinzione dell’obbligazione. La situazione delinea una ipotesi di perenzione legale alternativa, “in deroga all’art. 2847 del codice civile”, rispetto a quella “ordinaria” prevista dallo stesso articolo del codice civile che si compie con il decorso del ventennio dalla data di iscrizione (in difetto, ovviamente, di rinnovazione).
Nel caso di specie, l’estinzione dell’obbligazione, oltre a determinare l’estinzione dell’ipoteca sotto il profilo sostanziale (cioè come garanzia reale dell’obbligazione), produce anche l’estinzione della sua efficacia come “iscrizione ipotecaria”.
Così delineata la natura giuridica della nuova fattispecie estintiva introdotta dal decreto in esame, non v’è dubbio che il termine “cancellazione” rinvenibile nella seconda parte della disposizione sia da ritenere utilizzato secondo una accezione diversa, quanto agli aspetti procedurali, da quella attribuita nell’ambito del sistema di pubblicità immobiliare vigente.
Le considerazioni sopra formulate portano, quindi, ad attribuire alla “cancellazione” in esame funzione di pubblicità notizia, con cui viene resa conoscibile nei confronti dei terzi l’estinzione o, comunque, l’avvenuta perenzione “speciale” introdotta dallo stesso decreto (ciò anche per evitare che il permanere dell’ipoteca, sebbene non più afflittiva, rappresenti comunque un elemento di disturbo per la corretta circolazione dei beni immobili). Pertanto, il nuovo procedimento non comporta la redazione di una nota e si esaurisce esclusivamente con gli adempimenti prescritti dal decreto interdirigenziale 23 maggio
2007. Parimenti, esso non contempla, in via meramente esemplificativa, l’effettuazione della materiale annotazione a margine dell’ipoteca, prevista dall’art. 2886, comma 2, del codice civile, che ha perso la sua efficacia precettiva per la fattispecie in esame anche per effetto dell’art. 13, comma 8-
duodecies, del decreto legge n. 7/2007; il procedimento si conclude, quindi, con gli adempimenti prescritti dall’art. 3, comma 1, del decreto interdirigenziale 23 maggio 2007 mediante l’annotazione a margine nell’elenco in cui risulta registrata la corrispondente comunicazione della quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione».
Non può non concordarsi con la dottrina che segnala come la cancellazione compiuta mediante annotazione a margine del registro delle comunicazioni sia illegittima: «Non spetta ad una circolare né ad un decreto amministrativo derogare alle norme del codice» (così C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, cit., p. 498; A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell’ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007, n. 40)», cit., p. 504: «il citato decreto interdirigenziale 23 maggio 2007, prevede all’art. 3 che la cancellazione dell’ipoteca si esegue “mediante annotazione a margine nell’elenco in cui risulta registrata la comunicazione attestante la data di estinzione dell’obbligazione”. Questa indicazione operativa è giustificata dal fatto che la nuova normativa incide direttamente sull’iscrizione ipotecaria e che quindi la cancellazione assume un rilievo diverso da quello usuale, cosicché diviene inutile annotare a margine dell’originaria iscrizione. La modalità delineata dal decreto ministeriale appare in realtà illegittima: la considerazione che l’iscrizione è privata ex lege di effetti, a seguito dell’estinzione del debito, non toglie che il decreto prevede pur sempre una cancellazione d’ufficio, che deve compiersi con le regole sopra indicate. La sola annotazione a margine nel registro delle comunicazioni, inoltre, lascia sussistere la possibilità di errori nell’individuazione della iscrizione da cancellare, cosicché, in caso di divergenza nei numeri o nella data della formalità ipotecaria da cancellare, l’iscrizione originaria non sarebbe cancellata nonostante l’annotamento nel nuovo registro».
Si segnalano altresì le successive circolari 20 agosto
2007, n. 11; 8 novembre 2007, n. 12; 20 novembre 2007, n. 13, 20 febbraio 2008, n. 2; 28 luglio 2008, n. 5 (tutti i testi sono consultabili in www.agenziaterritorio.it).
V. pure la Provincia autonoma di Trento - Servizio Libro fondiario, circolare 2 maggio 2007, n. 8 (consultabile in www.librofondiario.provincia.tn.it), p. 2: «La legge n. 40/2007 introduce un procedimento alternativo a quello ordinario di cancellazione di ipoteca in base ad atto autenticato/ricevuto da notaio ex art.
2882 c.c.».
(16) C. CALDERONI, op. cit., p. 104 e ss., spec. p. 107 e p. 111; F. FIORUCCI, Le novità sui mutui introdotte dal decreto sulle liberalizzazioni (D.l. 7/2007 convertito in L.
40/2007), cit., p. 728.
(17) Cfr. Trib. Venezia, 16 marzo 2010 (Pres. Caparelli, est. Fidanzia), p. 2, in www.ilcaso.it: l’art. 13, comma 8- sexies, «non può che riferirsi all’iscrizione ipotecaria e non al diritto reale di garanzia. Ove si ritenesse che la norma citata avrebbe, invece, voluto far riferimento all’estinzione dell’ipoteca quale diritto sostanziale, la stessa norma, peraltro inserita in una decretazione d’urgenza, non avrebbe fatto altro che ripetere inutilmente ancora una volta il principio generale dell’accessorietà delle obbligazioni di garanzia, rispetto alle obbligazioni garantite, comunque già codificato, con riferimento all’ipoteca, all’art. 2878, n. 3 c.c. … Ad avviso di questo Collegio, come ritenuto da una parte della dottrina, la dichiarazione di permanenza del creditore ha la conseguenza di risolvere l’effetto estintivo dell’iscrizione ipotecaria che l’estinzione del mutuo aveva prodotto».
(18) Cfr. C.M. BIANCA, «La cancellazione d’ufficio dell’ipoteca: profili sistematici», cit., p. 629.
(19) C.M. BIANCA, op. ult. cit., p. 627.
(20) Cfr. M. CEOLIN, op. cit., p. 284: «Riteniamo però che l’effetto automatico di cui parla il comma 8-sexies riguardi non tanto la circostanza che, estinta l’obbligazione si estingue (automaticamente) l’iscrizione, bensì concerna il fatto che la fattispecie complessa (estinzione dell’obbligazione, decorso del termine, mancata dichiarazione di permanenza) incide automaticamente, vale a dire direttamente, sugli effetti dell’iscrizione ipotecaria».
(21) V. Trib. Roma, sez. II civ. (ord.), 25 febbraio 2010 (pres. Durante, rel. Bernardo), in Riv. not., 2010, p. 1386 e ss., con nota di N.A. TOSCANO, «Il Tribunale di Roma torna sui suoi passi: nessuna differenza tra gli effetti prodotti dalla cancellazione dell’ipoteca ai sensi del cd. decreto Bersani e quelli della cancellazione eseguita ai sensi del codice civile»: «Solo verificandosi tutte le suesposte condizioni (e quindi non prima che siano decorsi 30 giorni dalla data di estinzione dell’obbligazione) il Conservatore dei RR.II., accertata la presenza della comunicazione di estinzione dell’obbligazione e la mancanza della comunicazione di permanenza, dovrà procedere d’ufficio alla cancellazione dell’ipoteca (e ciò entro il giorno successivo al perfezionamento del procedimento sopra delineato)» (p. 1389). Prosegue il Tribunale (p. 1390-1391): «Di conseguenza … devesi ritenere che il decreto Bersani non abbia introdotto una cancellazione di natura minore o diversa rispetto a quella prevista dall’art.
2882 c.c., ma che abbia posto solo dei requisiti procedurali diversi. La cancellazione, quindi, mantiene sempre la sua natura di pubblicità costitutiva, anche nei confronti dei terzi, ciò che cambia è solo il procedimento per ottenerla. Ed infatti, a seguito dell’intervento normativo in esame, la cancellazione dell’ipoteca si può ottenere nei seguenti modi:
- o nelle forme tradizionali così come disciplinate dall’art. 2882 c.c. …;
- o con il nuovo procedimento introdotto dall’art. 13, commi 8-septies e seguenti …». Conclude il Tribunale (p. 8): «Ed invero, alla luce di quanto sopra evidenziato, deve ritenersi che, ai sensi dell’art.
2878, n. 1, c.c., la cancellazione dell’iscrizione ipotecaria - seppur avvenuta secondo il procedimento semplificato previsto dal decreto Bersani - abbia determinato di per sé la estinzione dell’ipoteca, a prescindere dall’avvenuta estinzione del debito garantito. Tuttavia, la mancata estinzione dell’obbligazione garantita consente al creditore di effettuare una nuova iscrizione ipotecaria …».
(22) Cfr. C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, cit., p. 502: «Va infatti osservato che una volta che la cancellazione sia stata eseguita nessuna diversità di effetti è dato riscontrare tra le due forme di cancellazione dell’ipoteca, posto che anche la cancellazione d’ufficio ha per oggetto l’ipoteca iscritta nei Registri immobiliari». V. però A. CHIANALE, «La procedura di cd. cancellazione semplificata delle ipoteche», cit., p. 13: «In altri casi, piuttosto rari, la cancellazione - che potrebbe venire chiamata radiazione dell’iscrizione - viene eseguita come formalità ipotecaria, ma non ha alcun effetto proprio, in quanto l’iscrizione stessa è già divenuta inefficace per altra ragione, ad esempio perché è già decorso il ventennio. A quest’ultimo tipo appartiene la cancellazione prevista dalla nuova normativa: si tratta cioè della cancellazione di un’iscrizione che ha già cessato, in maniera definitiva ed irreversibile, di produrre i propri effetti».
(23) Così G. PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007, n. 40», cit., p. 297: «L’estinzione dell’ipoteca è la risultante di una fattispecie complessa, costituita dall’estinzione dell’obbligazione e dal decorso di trenta giorni dalla stessa senza che vi sia stata comunicazione da parte del creditore della permanenza dell’ipoteca» (corsivi dell’A.).
(24) E il D.l. n. 7/2007 recava proprio Misure urgenti per la tutela dei consumatori.
(25) Cfr. Trib. Roma, 4 giugno 2009, in Riv. not., 2009, p. 1222 ss. Nello stesso senso Trib. Bologna, 1 dicembre
2009, in Riv. not., 2010, p. 476 e ss.: «Non vi è sovrapposizione di effetti fra la fattispecie di cui all’articolo 13 e la cancellazione di cui agli artt. 2882 e ss. codice civile. La prima è un meccanismo, amministrativo, con il quale viene fatto constare il realizzarsi della fattispecie di cui al numero 3 dell’art. 2878 c.c.: il realizzarsi di tale fattispecie estingue la ipoteca e, con pubblicità-notizia, il tutto viene fatto constare con la procedura di cui all’art. 13 cit. … Non vi è dunque identità, né di fatto generativo né di effetti, fra la cancellazione di cui all’art. 13 e quella assentita» (p.
477).
(26) Cfr. Agcm, Provvedimento 29 luglio 2009, n. 20159, consultabile in www.agcm.it, p. 4.
(27) Cfr. Agcm, Provvedimento 6 maggio 2010, n. 21080, consultabile in www.agcm.it, p. 2.
(28) Cfr. Agcm, Provvedimento 6 maggio 2010, n. 21080, cit., p. 4. Sostanzialmente in termini Agcm, Provvedimento 26 agosto 2009, n. 20232, consultabile in www.agcm.it, p. 3, ove un altro istituto di credito è stato sanzionato per aver tenuto «comportamenti dilatori comportanti ritardi notevoli/significativi rispetto ai trenta giorni stabiliti dalla legge: a) nell’evasione di richieste di rilascio della quietanza a fronte di mutui estinti prima dell’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge n. 7/07 (per i quali il consumatore è tenuto a presentare formale istanza con raccomandata a/r); b) nell’avvio/conclusione del procedimento di rilascio al debitore della quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione e di trasmissione al conservatore della relativa comunicazione, per i mutui estinti in regime ordinario (per i quali è invece previsto un sistema di automatismo della cancellazione stessa senza alcuna incombenza a carico del mutuatario in quanto è il professionista che deve rilasciare al mutuatario la quietanza attestante la data di estinzione dell’obbligazione e trasmettere al conservatore la relativa comunicazione entro trenta giorni)».
(29) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4800, che ha confermato Tar Lazio, sez. I, 19 maggio 2010, n. 12281; v. altresì Tar Lazio, sez. I, 19 maggio 2010, n.
12283 (sentenze consultabili in www.giustizia-amministrativa.it).
(30) Così Abf - Collegio di Napoli (pres. E. Quadri, est. M. Rispoli Farina), decisione 16 giugno 2010, n. 536 (consultabile in www.arbitrobancariofinanziario.it), p. 5- 6. Nella maggior parte delle decisioni in argomento l’Abf si è limitato a dichiarare cessata la materia del contendere o si è occupato di questioni che esulano dalla presente trattazione.
(31) Sull’accessorietà dell’ipoteca, cfr. per tutti C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, cit., p. 327-328; A. CHIANALE, I diritti reali. 6. L’ipoteca, cit., p. 55 e ss.; G. GORLA - P. ZANELLI, Del pegno. Delle ipoteche, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Art. 2784-2899, IV ed., Bologna-Roma, 1992, 206 e ss.; M. FRAGALI, voce Ipoteca: a) Diritto privato, in Enc. dir., vol. XXII, Milano, 1972, spec. p. 768-770; D. RUBINO, L’ipoteca immobiliare e mobiliare, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu-Messineo, XIX, Milano, 1956, p. 23 e ss. (tuttavia, avverte l’A., p. 23:
«Non va sopravalutata, perché il nostro ordinamento non conosce un concetto tecnico unitario di accessorietà … In linea generale, si può solo dire che, rispetto all’obbligazione garantita, l’ipoteca presenta una autonomia strutturale e una dipendenza funzionale»); F. DEGNI, Delle ipoteche, in AA.VV., Libro della tutela dei diritti, in Comm. c.c. D’Amelio, Firenze,
1943, Artt. 2643-2969, sub art. 2880, p. 789: «L’ipoteca è un diritto accessorio di un diritto principale, ci si connette. Essendo essa una garanzia per l’adempimento dell’obbligazione, se questa viene meno, vien meno necessariamente la garanzia, che non avrebbe più alcuno scopo».
(32) Esula dall’economia del presente lavoro un’analisi delle critiche rivolte alla ricostruzione dell’ipoteca in termini di diritto reale. Sul punto, v. per tutti A. CHIANALE, I diritti reali. 6. L’ipoteca, cit., p. 49 e ss. Scrive C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, cit., p. 326: «Va dato atto che secondo un’autorevole dottrina la questione della natura reale dell’ipoteca sarebbe esclusivamente concettuale. La qualificazione dell’ipoteca quale diritto reale risponde tuttavia ad un’esigenza di ordine sistematico, e rileva anche sul piano della disciplina normativa».
(33) A mero titolo di esempio, si possono citare gli artt. 2808, che apre il capo IV dedicato alle ipoteche; 2809 («L’ipoteca deve essere iscritta …»); 2847 («L’iscrizione conserva il suo effetto per venti anni dalla sua data. L’effetto cessa se l’iscrizione non è rinnovata prima che scada detto termine»); 2852 («L’ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione»); 2878 n. 1 («L’ipoteca si estingue con la cancellazione dell’iscrizione»); 2883 («consentire la cancellazione dell’iscrizione»).
Osserva giustamente C.M. BIANCA, «La cancellazione d’ufficio dell’ipoteca: profili sistematici», cit., p. 626:
«Nella terminologia del codice “estinzione dell’ipoteca” significa estinzione del diritto di ipoteca
… Quando invece vuole riferirsi alla cessazione dell’effetto dell’iscrizione ipotecaria, il codice parla, appunto, di cessazione dell’effetto (art. 2847) o di cancellazione (art. 2882 e ss.)».
(34) Cfr. D. RUBINO, op. cit., p. 3: «L’ipoteca è un diritto reale di garanzia, che si costituisce mediante pubblicità legale …»; A. RAVAZZONI, Le ipoteche, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu-Messineo, Milano, 2006, p. 13-14: «Credo sia possibile definire l’ipoteca come il diritto reale che sorge con l’iscrizione nei pubblici registri … Si potrebbe, quindi, parlare di ipoteca in senso ampio, come figura giuridica alla quale tutta questa normativa fa necessario riferimento. Ma, per una nozione riassuntiva ed essenziale, sembra più proprio il richiamo al diritto che al creditore ipotecario compete»; C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, cit., p. 325: «L’ipoteca è un diritto reale
…».
(35) Cfr. D. RUBINO, op. cit., p. 497; G.GORLA - P. ZANELLI, op. cit., p. 483 e ss. (con sviluppi in parte diversi dal Rubino).
(36) Cfr. F. DEGNI, op. cit., sub art. 2881, p. 800-801; D. RUBINO, op. cit., p. 497-498; A. CHIANALE, «Le nuove regole sulla cancellazione dell’ipoteca per i mutui bancari (L. 2 aprile 2007, n. 40)», cit., p. 489-490.
(37) V. a tale proposito Cass., sez. V civ., 20 giugno 2007, n. 14376, in Corr. giur., 2008, p. 825 e ss., con nota di G. PELAGATTI, «Efficacia sociale del linguaggio ed interpretazione “anti-letterale”», ove con estrema chiarezza la Corte afferma (p. 827) che «Il contesto normativo è l’insieme delle disposizioni normative di un ordinamento giuridico e delle formule non poste, cioè delle formule prodotte dalle fonti non scritte. Nell’interpretazione normativa si deve tener conto anche di questo secondo contesto e non si può escludere che, utilizzando le molteplici e complesse tecniche elaborate dalla dottrina giuridica e dalla giurisprudenza, non si possa e non si debba giungere sia ad estrarre più significati dalla stessa formula letteraria, a seconda del contesto nel quale si opera, sia a giungere addirittura ad un’interpretazione antiletterale o solo apparentemente antiletterale».
(38) Cfr. in argomento G. LAURINI, op. cit., p. 137: «Il decreto-legge viene usato ormai non solo per consistenti, a-tecniche e nient’affatto urgenti modifiche del codice civile in settori delicatissimi, come quelli della invalidità dei contratti e della pubblicità legale (Bersani bis), ma addirittura per anticipare riforme strutturali di forte impatto nella realtà del Paese (Bersani “uno”)».
(39) Cfr. ad es. N. LUPO, «Le trasformazioni (e le degenerazioni) dei modi di produzione del diritto: cause ed effetti dei decreti-legge “omnibus”», in Corr. giur., 2005, p. 1337 e ss.
(40) Cfr. in proposito C.M. BIANCA, «La cancellazione d’ufficio dell’ipoteca: profili sistematici», cit., p. 627: «L’estinzione dell’obbligazione estingue immediatamente l’ipoteca ma l’iscrizione va rimossa mediante la cancellazione, la quale tuttavia - ed è questa la novità legislativa - è eseguita d’ufficio e senza costi e
oneri fiscali».
(41) Cfr. D. RUBINO, op. cit., p. 525 e ss.
(42) Cfr. D. RUBINO, op. cit., p. 526.
(43) Cfr. D. RUBINO, op. cit., p. 527.
(44) Cfr. E. BEVILACQUA, op. cit., p. 1228: «L’esperienza di questi primi anni di applicazione del nuovo istituto (cancellazione semplificata) ha evidenziato come avvenga, e non raramente, che per errori nella trasmissione telematica dalla banca all’ufficio dei Registri immobiliari venga segnalato come estinto un mutuo ancora esistente».
(45) La disciplina della cd. cancellazione semplificata può quindi interferire con la portabilità del mutuo: per la trattazione di questi aspetti si rinvia a D. FARACE, La portabilità del mutuo e l’ atto di surrogazione, supra, 293 e ss.
(46) Cfr. Agcm, Provvedimento 29 luglio 2009, n. 20159, cit., p. 4.
(47) L’Abf - Collegio di Milano ha affermato che «Non è infatti del tutto ragionevole chiedere all’interessato di perdere tempo per recarsi allo sportello solo per apprendere che la sua istanza non è stata accolta e che pertanto non vi sono adempimenti ulteriori da porre in essere. In caso di esito negativo della istruttoria condotta dalla banca, esito che in sé è perfettamente legittimo, è preferibile che esso sia comunicato direttamente al cliente istante, senza necessità di ulteriori perdite di tempo, causando nel contempo un innecessario periodo di incertezza» (Abf Milano, Decisione
2 febbraio 2010, n. 12, Pres. e rel. A. Gambaro, consultabile in www.arbitrobancariofinanziario.it, p. 5). Se appare non del tutto ragionevole convocare un soggetto presso la sede dell’istituto per comunicare una risposta negativa, fatto che causa all’interessato, nella peggiore delle ipotesi, una modesta perdita di tempo, a fortiori occorrerà illustrare all’interessato le possibilità offerte dall’attuale legislazione sulla cancellazione delle ipoteche, dato la cui ignoranza potrebbe portare conseguenze ben più onerose di qualche ora di tempo perduto allo sportello della banca.
(48) Cfr. Agcm, Provvedimento 6 agosto 2009, n. 20186 (consultabile in www.agcm.it), p. 4.
(49) Come ha evidenziato G. PETRELLI, «Cancellazione di ipoteche a garanzia di mutui nella legge 2 aprile 2007, n. 40», cit., p. 316-317.
(50) O alla datio in solutum: v. per tutti A. DI MAJO, Adempimento in generale, Art. 1177-1200, in Comm. c.c. Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1994, p. 366, nt. 1.
(51) Cfr. in dottrina per tutti A. CHIANALE, «La procedura di cd. cancellazione semplificata delle ipoteche», cit., p. 14; C. GRANELLI, voce Quietanza, in Dig. civ., vol. XVI, Torino, 1997, p. 179; in giurisprudenza, v. Cass., sez. II civ., 21 maggio 2001, n. 6908, in Foro pad., 2001, I, c. 501 e ss.; Cass., sez. I civ., 5 maggio 1967, n. 858, in Giur. it., 1968, I, 1, c. 512. Cfr. però quanto scrive C.M. BIANCA, Diritto civile. 4.
L’obbligazione, Milano, 1993, rist. em. 2001, p. 329, nt.
38: «Nell’ipotesi di compensazione volontaria sarebbe invece contrario a buona fede il rifiuto di attestare l’avvenuto soddisfacimento del credito tramite l’accordo compensatorio. Analogamente, il creditore non può rifiutarsi di attestare gli altri fatti estintivi del credito che ricadono nella sua diretta esperienza».
(52) Cfr. da ultimo Cass., sez. lav., 29 agosto 2011, n. 17738, in banca dati Pluris: «Come queste Corte ha più volte affermato (ex multis Cass., n. 11536 del 2006, n.
9407 del 2001), la quietanza a saldo sottoscritta dal lavoratore, che contenga una dichiarazione di rinuncia a maggiori somme, riferita, in termini generici, ad una serie di titoli di pretese in astratto ipotizzabili in relazione alla prestazione di lavoro subordinato e alla conclusione del relativo rapporto, può assumere il valore di rinuncia o di transazione, che il lavoratore ha l’onere di impugnare nel termine di cui all’art. 2113 c.c., alla condizione che risulti accertato, sulla base dell’interpretazione del documento o per il concorso di altre specifiche circostanze desumibili “aliunde”, che essa sia stata rilasciata con la consapevolezza di diritti determinati od obiettivamente determinabili e con il cosciente intento di abdicarvi o di transigere sui medesimi»; Cass., sez. III civ., 22 settembre 1986, n. 5702, in banca dati Pluris; Trib. Mantova, sez. I, g.u. Gibelli, 11 maggio
2004, in www.ilcaso.it: «non può escludersi che la quietanza attesti una più ampia convenzione liberatoria, come la transazione, sempre che di tale negozio essa abbia i necessari requisiti».
(53) Cfr. Cass., sez. lav., 31 gennaio 2011, n. 2046: «La quietanza liberatoria rilasciata a saldo di ogni pretesa costituisce, di regola, una semplice manifestazione del convincimento soggettivo dell’interessato di essere soddisfatto di tutti i suoi diritti, e, pertanto, concreta una dichiarazione di scienza priva di alcuna efficacia negoziale, laddove nella dichiarazione liberatoria sono ravvisabili gli estremi di un negozio di rinunzia o transazione in senso stretto soltanto quando, per il concorso di particolari elementi di interpretazione contenuti nella stessa dichiarazione, o desumibili aliunde, risulti che la parte l’abbia resa con la chiara e piena consapevolezza di abdicare o transigere su propri diritti»; Cass., sez. II civ., 12 gennaio 2011, n. 578: «generiche quietanze a saldo non hanno sostanza transattiva né possono integrare una rinuncia a tutti gli eventuali diritti connessi a rapporto, e alle azioni esercitabili in dipendenza di essi, sempre però in carenza dell’indefettibile presupposto che il lavoratore (nel nostro caso: l’agente) abbia avuto l’esatta rappresentazione dei diritti che intendeva dismettere in favore dell’altro contraente»; Cass., sez. lav., 14 dicembre 2009, n.
26165 (sentenze reperibili nella banca dati Pluris).
(54) Sulla figura, cfr. M. ORLANDI, «Note sugli atti di ricognizione», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 433 e ss.; G.A.M. TRIMARCHI, «Atti ricognitivi di liberalità non donative nella prassi notarile», in AA.VV., Liberalità non donative e attività notarile. Atti del convegno, in I Quaderni della Fondazione Italiana del Notariato, 2008, p. 161 e ss.
(55) Cfr. G. PALAZZOLO, op. cit., p. 363: «L’analisi della realtà giornaliera non è certo edificante, giacché, salvo sporadiche eccezioni, gli istituti obbligati dalla L. 40/2007, ed in particolare le banche, omettono di attivare la procedura di cancellazione delle ipoteche
…».
(56) Cfr. ancora G. PALAZZOLO, op. cit., p. 358: nel caso in cui il termine non sia rispettato, «si aprono considerevoli spazi attuativi di una tutela collettiva in favore di soggetti identicamente incisi dall’omissione della banca, tramite class action secondo quanto prevede la L. 23 luglio 2009, n. 99 che introduce una particolare formulazione dell’art. 140-bis del codice del consumo».
(57) Cfr. G.A.M. TRIMARCHI, op. cit., p. 67. Secondo questo A. «il motivo ostativo all’estinzione dell’obbligazione, e quindi a supporto della permanenza dell’ipoteca, deve essere ictu oculi, preciso ed incontestabile, proprio in ragione della professionalità del creditore, e non certo generico, o peggio fondato su mere ipotesi». Scrive G. PALAZZOLO, op. cit., p. 355: il creditore ipotecario «avrà l’onere … di dimostrare che il motivo volto a sbarrare il procedimento di cancellazione automatica è fondato su fatti urgenti, concreti ed attuali».
(58) In argomento, cfr. V. PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Milano, 1966.
(59) È opportuno ricordare la circolare Confedilizia Prot. N. 14152.10/GST/gp dell’11 maggio 2010 (consultabile in www.confedilizia.it), p. 2: «È evidente dunque, per quanto sopra esposto, come il procedimento di cancellazione in parola non dia alcuna garanzia, recando seri pregiudizi alla sicurezza delle transazioni e alla tutela dell’affidamento dei terzi; terzi per i quali, quindi, si impone - onde avere certezza in ordine all’inesistenza dell’ipoteca - di ottenere la cancellazione dell’ipoteca stessa con il sistema ordinario previsto dal codice civile (sistema che unico tutela effettivamente gli stessi contro eventuali reviviscenze di una ipoteca ritenuta - erroneamente - estinta)».
(60) Cfr. in dottrina, per tutti, D. RUBINO, op. cit., p. 297 e ss., p. 327 e ss.; G. GORLA - P. ZANELLI, op. cit., p. 288, p. 507; C. VALLE, «Risarcimento del danno (extracontrattuale) da mancata prestazione del consenso alla cancellazione dell’iscrizione ipotecaria e i punti fermi della Cassazione», in Giur. it., 1996, 1, I, c. 415 e ss.; L. DE GREGORIO, «Sulla cancellazione dell’ipoteca giudiziale», in Giur. it., 1996, I, 1, c. 1211 e ss.; P.G. MONATERI, Le fonti delle obbligazioni. 3. La responsabilità civile, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 1998, p. 309; P. BOERO, «Le ipoteche», in Giur. sist. dir. civ. comm. Bigiavi, II ed., Torino, 1999, p. 892: «La mera permanenza di un’iscrizione ipotecaria, ancorché inefficace, può costituire una grave remora nelle contrattazioni immobiliari e provocare di conseguenza danni risarcibili»; R. CONTE, «Atti esecutivi illegittimi e provvedimento d’urgenza (e cenni sulla costituzionalità del rapporto tra ordinanza ex art. 186-quater c.p.c. ed iscrizione ipotecaria)», in Giur. it., 2000, p. 945: «Non v’è dubbio che un’iscrizione ipotecaria in assenza di titolo sia produttiva di danno»; V. SANTARSIERE,
«Ipoteca giudiziale iscritta su immobile in proprietà di omonimo del debitore. Inesistenza e danno da ritardata cancellazione», in Arch. civ., 2002, p. 1221 e ss.; A. RAVAZZONI, Le ipoteche, cit., p. 266 e ss.; A. CHIANALE, I diritti reali. 6. L’ipoteca, cit., p. 426 e ss., nt.
17, p. 433 e ss.; C.M. BIANCA, Diritto civile. 7. Le garanzie reali. La prescrizione, cit., p. 491-492: «Anche quando l’ipoteca sia estinta, il persistere della iscrizione costituisce un danno in quanto determina un intralcio al commercio giuridico del bene. Il danno permane finché permane l’iscrizione, che in mancanza del consenso del creditore, può essere cancellata solo a seguito di sentenza del tribunale».
Secondo un orientamento risalente, un’iscrizione meramente apparente produrrebbe un danno in re ipsa: cfr. in dottrina T. BRASIELLO, «Vincolo ipotecario e responsabilità per danni», in Giur. compl. Cass. civ.,
1950, III, p. 153 e ss., e B. MARIANI, Della ipoteca immobiliare. Manuale teorico-pratico, Milano, 1958, p. 572-573, e in giurisprudenza Cass., sez. III civ., 12 luglio 1950, n.
2015, in Giur. compl. Cass. civ., 1950, III, p. 149 e ss., con nota di T. BRASIELLO, «Vincolo ipotecario e responsa-
bilità per danni», cit.; Cass., sez. I civ., 3 novembre 1956, n. 4126, in Foro it., 1956, I, c. 1593 e ss.
Tra le sentenze più recenti che hanno ammesso la risarcibilità del danno causato da un’iscrizione ipotecaria meramente apparente, cfr. Cass., sez. III civ.,
2 novembre 2010, n. 22267, in Nuova giur. civ. comm., I, p. 344 e ss., con nota di D. FARACE, «Note sul danno da illegittima iscrizione ipotecaria»; Cass., sez. III civ., 30 ottobre 2008, n. 26053, in DeJure Giuffrè; Cass., sez. III civ., 2 aprile 2001, n. 4793, in Vita not., 2001, p. 824 e ss.
(61) Cfr. Trib. Salerno, sez. I, 20 gennaio 2011, n. 126, in DeJure Giuffrè.
Pronunciandosi sull’applicazione dell’art. 96, comma
3, c.p.c., Trib. Roma, sez. dist. Ostia, 9 dicembre 2010, in www.ilcaso.it, ha affermato che «Nel caso di specie si tratta di vincolo assai invasivo e penalizzante per chi lo subisce, sia dal punto di vista oggettivo (è del tutto inutile soffermarsi a ricordare gli effetti dell’ipoteca, quelli diretti e quelli indiretti, sulla commerciabilità del bene, sulla possibilità di ottenere mutui e finanziamenti e via dicendo) e sia dal punto di vista soggettivo, per lo stress, l’agitazione, la preoccupazione per le gravi conseguenze, la vergogna ed altri sentimenti che secondo id quod plerumque accidit invadono chi lo patisce»; sul risarcimento ex art. 96 c.p.c., Comm. trib. reg. Puglia, sez. VIII, 12 aprile 2010, n. 36, in GT - Riv.giur. trib., 2010, p. 1008 e ss., con nota di G.A. GALEANO - G.A.F. FERRI, «Risarcimento del danno morale al contribuente per tardivo sgravio di iscrizione a ruolo» ha statuito che «Quanto al danno
…, manca la prova quantitativa del danno subito, non avendo il contribuente fornito elementi oggettivi di valutazione. Ciò però non osta per l’ammissione della domanda riguardo al danno morale conseguente all’accertata inesistenza del diritto degli enti impostori a chiedere l’iscrizione ipotecaria sul patrimonio del contribuente e ai conseguenti disagi psicologici che tale condotta ha provocato» (p. 1010).
(62) Cfr. Tar Lazio, sez. I, 19 maggio 2010, n. 12283, cit.; Agcm, Provvedimento 26 agosto 2009, n. 20232, cit., p. 4.
(63) Gli obblighi di informazione gravanti sul notaio sono stati oggetto di un’approfondita letteratura: cfr. per tutti A.D. CANDIAN, «La responsabilità civile del notaio nella fase preparatoria dell’atto di trasferimento immobiliare», in Resp. civ. prev., 1984, p. 276- 277: «in presenza di prestazioni tecniche da effettuare e in considerazione della circostanza che il cliente spesso evidenzia una scarsa conoscenza in materia, si richiede al notaio di mantenere, in costanza del rapporto professionale, una adeguata informazione del cliente sulle prestazioni da effettuare. Questo comportamento deriva necessariamente dal contratto di prestazione d’opera intellettuale e si presenta come un’obbligazione accessoria. Il contenuto di tale obbligazione si concreta quindi nella esposizione dei principali problemi da risolvere e delle susseguenti prestazioni che si intendono eseguire, per ottenere un effetto il più possibile congruente. … Non reputo che l’omissione di questo dovere comporti a carico del notaio una responsabilità contrattuale, sia per la mancanza di una norma che la sanzioni, sia perché appare difficile dimostrare sul piano concreto che da essa sia derivato direttamente un danno per il cliente. Il comportamento omissivo per essere fonte di responsabilità presuppone una norma che ne determini l’obbligatorietà. Non giova, per riscontrare questa norma, il fondare l’obbligo notarile di informazione su clausole generali quali il dovere di correttezza e il principio di buona fede: si tratta di regole troppo generali e contro la loro applicazione giocano i medesimi argomenti già indicati rispetto all’opinione che ricollega quel comportamento preliminare all’obbligo di diligenza».
Più di recente, cfr. V. ROSSI, «La responsabilità del notaio per violazione del dovere di informazione», in Dir. giur., 1998, p. 223 e ss., spec. 240 e ss.; C. GALLUCCI, voce Notaio e notariato: V) Responsabilità civile del notaio, in Enc. giur. Treccani, Aggiornamento IX, Roma, 2002, spec. p. 13; S. TONDO, «Dovere per il notaio di informazione e consulenza», in Foro it., 2002, V, c. 10: «Il compito d’esame e informazione, che incombe al notaio in rapporto alle parti, è espressione della stessa funzione notarile, per modo che la sua violazione è violazione d’un compito funzionale. Tant’è ch’esso, lungi dal poter mai risentire dell’identità della parte che ha assunto l’iniziativa dell’incarico o su cui devono ricadere le spese, dev’essere esercitato, oltre che a regola d’arte, anche e soprattutto nella più rigorosa imparzialità … Premesso che la consulenza va oltre l’informazione, comportando non solo la segnalazione dei possibili esiti per la via prescelta dalle parti, ma anche la proposizione d’impostazioni autonome o alternative o migliorative, si è talvolta dubitato, ma probabilmente a torto, se anch’essa rientri, al pari dell’altra, nella funzione di notaio. Ma, comunque, è certo che anch’essa, non meno dell’altra, ha una grande frequenza di riscontro, come uno tra i connotati più costanti e qualificanti, nella prassi notarile»; G. MUSOLINO, La responsabilità dell’avvocato e del notaio, Milano, 2005, spec. p. 176 e ss.; S. MORELLI,
«La responsabilità civile del notaio: le posizioni di dottrina e giurisprudenza», in Corr. giur., 2007, p. 387 e ss.; N.A. CIMMINO, «Vendita di bene sottoposto a prelazione legale e responsabilità del notaio», in Riv. not., 2008, p. 1404 e ss.; G. CASU, in G. CASU - A. LOMONACO, Sub art. 47, in G. Casu - G. Sicchiero (a cura di), La legge notarile commentata, Milanofiori Assago, 2010, spec. p. 234 e ss.
(64) Così V. ROPPO-A.M. BENEDETTI, «La responsabilità professionale del notaio», in Danno resp., 2000, p. 804; ancor più incisivamente, v. And. FUSARO, La responsabilità del notaio, in Trattato della responsabilità contrattuale diretto da G. Visintini. 2. I singoli contratti. Applicazioni pratiche e disciplina specifica, Milanofiori Assago, 2009, p. 608: «In definitiva, risulta velleitaria la tendenza a trasformare il notaio in assicuratore totale del buon fine dell’operazione, perché ad oggi non ne sussistono i presupposti economici. Eppure è questo l’atteggiamento che trapela dalla giurisprudenza …».
(65) Cfr. Cass., sez. II civ., 29 marzo 2007, n. 7707, in Riv. not., 2008, p. 165 e ss., con nota di G. CASU, «Obblighi del notaio in relazione alle dichiarazioni di parte»: «È pacifico che, come ricordato dalla sentenza impugnata, il notaio non è un passivo registratore delle dichiarazioni delle parti, essendo contenuto essenziale della sua prestazione professionale anche il cd. dovere di consiglio. Va, però, chiarito che tale dovere di consiglio ha per oggetto questioni tecniche, cioè problematiche che una persona non dotata di competenza specifica non sarebbe in grado di percepire …, ma non può essere dilatato fino al controllo di circostanze di fatto il cui accertamento rientra nella normale prudenza» (p. 166-167). Non pare dubbio, in relazione al caso che ci occupa, che i problemi legati alla cancellazione o alla permanenza di un’iscrizione ipotecaria rientrino tra le «questioni tecniche». V. pure Cass., sez. II civ., 13 gennaio 2003, n.
309, in Riv. not., 2003, p. 985 e ss., con nota di G. SALITO,
«Il notaio diventa consulente fiscale delle parti»: «La funzione del notaio non si esaurisce nella mera registrazione delle dichiarazioni delle parti, ma si estende all’attività di consulenza, anche fiscale, nei limiti delle conoscenze che devono far parte del normale bagaglio di un professionista che svolge la sua attività principale nell’ambito della contrattazione immobiliare» (p. 986); in Resp. civ. prev., 2003, p. 723 e ss., con nota di L. FRANCIOSI, «La responsabilità professionale del notaio»; Cass., sez. III civ., 15 giugno 1999, n. 5946, in Resp. civ. prev., 2000, p. 1392 e ss., con nota di U. B., Brevi riflessioni in tema di responsabilità notarile.
(66) Approvati dal Consiglio Nazionale del Notariato con deliberazione n. 2/56 del 5 aprile 2008 e comunicati in G.U. n. 177 del 30 luglio 2008.
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