1. Le origini e i successivi interventi normativi

Il fondamento concettuale della delega al notaio delle operazioni di vendita si rinviene in un noto scritto del Prof. Proto Pisani(1), che ha indicato quale strada praticabile per la soluzione dei problemi della giustizia civile quella della «degiurisdizionalizzazione della fase liquidativa del processo» di espropriazione immobiliare(2), dimostrando come, già de iure condito, si potesse conferire al notaio la delega dell’incanto immobiliare. A questa riflessione ha fatto poi seguito un altrettanto noto Convegno del 1993, i cui atti(3), come è stato osservato da un altro autorevole Studioso, «costituiscono una sorta di lavori preparatori della L. 3 agosto 1998 n. 302»(4), che ha infine introdotto nel codice di procedura civile la possibilità di delegare al notaio le operazioni di vendita con incanto di beni immobili (art. 591-bis) e le operazioni di vendita con incanto di beni mobili registrati (art. 534-bis)(5). A queste norme sono state affiancate le disposizioni che disciplinano le modalità per ricorrere al giudice dell’esecuzione durante le operazioni delegate (rispettivamente, artt. 591-ter e 534-ter) e varie norme, collocate nelle Disposizioni di attuazione del codice di procedura civile, volte a disciplinare le modalità di determinazione e di liquidazione dei compensi per le operazioni di vendita (rispettivamente, artt. 179-bis e 169-bis), nonché la formazione degli elenchi dei notai disponibili (rispettivamente, artt. 179-ter e 169-ter) e le modalità di distribuzione degli incarichi (art. 179- quater).
Dopo la L. 302/1998 si sono avuti nel 2005, ad opera della L. 14 maggio 2005, n. 80 e della L. 28 dicembre 2005, n. 263(6), importanti interventi che hanno, in particolare, esteso la possibilità della delega anche alla vendita senza incanto(7)ed hanno ampliato il novero dei possibili delegati, estendendo la previsione, originariamente riferita soltanto ai notai, anche agli avvocati e ai dottori commerciali ed esperti contabili(8)(locuzioni sostituite, per effetto della L. 263/2005, con il riferimento unico al «commercialista»). Di conseguenza, sono state modificate quasi tutte le norme del c.p.c. e delle disp. att. c.p.c. poco sopra indicate, in cui è scomparso il riferimento esclusivo alla vendita all’«incanto», così come la parola «notaio» è stata sostituita da quella di «professionista»(9).
Infine, l’art. 4 D.l. 29 dicembre 2009, n. 193, convertito con modificazioni in L. 22 febbraio 2010, n. 24, ha introdotto la possibilità di svolgere la vendita di beni mobili o immobili con modalità telematiche, disposizioni che hanno coinvolto anche i professionisti delegati. In particolare, rispetto alla vendita immobiliare, è stato inserito un nuovo 4° comma nell’art. 569, che consente al giudice dell’esecuzione di stabilire, con la stessa ordinanza con cui autorizza la vendita, «che il versamento della cauzione, la presentazione delle offerte, lo svolgimento della gara tra gli offerenti e, nei casi previsti, l’incanto, nonché il pagamento del prezzo, siano effettuati con modalità telematiche»; di conseguenza, nell’art. 591-bis, comma 1, è stato inserito un espresso rinvio a questa disposizione anche per l’ipotesi di delega delle operazioni di vendita immobiliare. Per la vendita mobiliare, è stato inserito nell’art. 530 c.p.c., per quanto qui interessa, il 6° comma, secondo cui «il giudice dell’esecuzione può stabilire che il versamento della cauzione, la presentazione delle offerte, lo svolgimento della gara tra gli offerenti e l’incanto, ai sensi degli articoli 532, 534 e 534-bis (ndr: dunque anche la vendita delegata dei beni mobili registrati), nonché il pagamento del prezzo, siano effettuati con modalità telematiche».
Le modifiche hanno necessariamente investito anche le Disposizioni di attuazione del codice di procedura civile. È stato inserito, tra le disposizioni sull’espropriazione forzata in generale, l’art. 161- ter, rubricato “Vendite con modalità telematiche”, che ha rimesso ad un apposito decreto del Ministro della giustizia l’individuazione delle regole tecnico-operative da seguire, che dovranno rispettare i principi di «competitività, trasparenza, semplificazione, efficacia, sicurezza, esattezza e regolarità delle procedure telematiche»; e poi, tra le disposizioni relative all’espropriazione immobiliare, è stato sostituito l’art. 173-quinquies, che ha individuato altre modalità di presentazione delle offerte d’acquisto, di prestazione della cauzione e di versamento del prezzo(10); infine, tra le disposizioni relative all’espropriazione mobiliare, è stato inserito l’art. 169-quater, che individua ulteriori modalità di pagamento del prezzo di acquisto(11).

2. L’oggetto dell’indagine e le norme di riferimento

Fermo questo quadro di sintesi sull’evoluzione normativa in materia, non interessa in questo studio descrivere la delega delle operazioni di vendita, ampiamente e finemente esaminata dalla dottrina(12), quanto invece approfondire il tema - già oggetto di pregevoli e contrastanti studi prima dell’ampliamento, nel 2005, dei professionisti delegabili(13)- della veste con la quale il notaio compie gli atti delegati e della natura degli atti compiuti. È infatti dall’esame di questi temi, e non dalla semplice descrizione del sub-procedimento di vendita, che si potranno ottenere utili indicazioni sul ruolo, anche prospettico, del notaio. Non si ometterà di dare nota, in questo contesto, di una recente proposta volta ad estendere l’oggetto della delega al notaio anche al decreto di trasferimento.
Per compiere questa indagine, bisogna di nuovo ritornare alle origini. Il punto di partenza è sempre quella riflessione del Prof. Proto Pisani(14), che già prima dell’introduzione dell’art. 591-bis c.p.c. ad opera della L. 302/1998 aveva sostenuto la possibilità, de iure condito, di delegare al notaio gli incanti immobiliari. E lo fece argomentando a partire da due norme: l’art. 68, comma 2, c.p.c., laddove prevede che «il giudice può commettere a un notaio il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge»(15); ed una disposizione della L. 16 febbraio 1913, n. 89, vale a dire l’art. 1, comma 2, n. 4 lett. c, che concede al notaio la facoltà di procedere, «in seguito a delegazione dell’autorità giudiziaria», «agl’incanti e alle divisioni giudiziali ed a tutte le operazioni all’uopo necessarie»(16).
Sono ancora queste le norme principali su cui fondare l’indagine che si è qui proposta.

3. Il notaio come ausiliario o come sostituto che esercita una funzione processuale propria

Sia chi intenda affermare che il notaio è un ausiliario del giudice(17), sia chi intenda affermare che è un sostituto che esercita una funzione processuale propria(18), scelta non priva di implicazioni pratiche(19), deve tener conto di una norma: l’art. 68 c.p.c.
Il comma 1 di questo articolo afferma: «Nei casi previsti dalla legge o quando ne sorge necessità, il giudice, il cancelliere o l’ufficiale giudiziario si può fare assistere da esperti(20)in una determinata arte o professione e, in generale, da persona idonea al compimento di atti che egli non è in grado di compiere da sé solo». Sulla base di questa disposizione, sono state individuate alcune caratteristiche necessarie perché un soggetto possa essere qualificato come ausiliario: 1) la ricezione di un incarico;
2) l’esistenza di una collaborazione subordinata rispetto a chi conferisce l’incarico, testimoniata dalla circostanza che il comma 1 dell’art. 68 parla di assistenza(21).
Il 2° comma dell’art. 68, invece, si riferisce in modo specifico al notaio, prevedendo, come si è già ricordato, che il giudice (e soltanto lui) possa «commettere» al notaio il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge. Da qui il contrasto tra la funzione di “assistenza”, di cui al 1° comma, e la “commissione di atti” prevista dal 2° comma. Appare infatti sostenibile che la commissione di atti attribuisca una maggiore libertà all’incaricato (rectius: delegato), che non si limita ad assistere il giudice delegante in ciò che costui non sia in grado di compiere personalmente, seguendo lo schema proprio della collaborazione subordinata, ma, al contrario, compie atti che il giudice avrebbe normalmente potuto compiere di persona. E talora gli atti commessi sono, per così dire, individuati soltanto in astratto, mentre il loro concreto compimento dipenderà dalle circostanze che si manifesteranno al notaio nell’esercizio della funzione delegata. Si pensi ai vari atti eventuali già previsti nell’ordinanza di cui all’art. 569 c.p.c., con la quale si autorizza la vendita e contestualmente si possono delegare le operazioni al notaio o ad altro professionista (v. art. 591-bis)(22). Alcune di queste attività (v. art. 569, comma 3) sono eventuali perché dipenderanno dal concreto sviluppo del procedimento di vendita e dalle necessità insorte nel suo corso (si pensi, in primo luogo, al carattere soltanto eventuale dell’incanto nella vendita immobiliare). Inoltre, al notaio (o altro professionista) sono affidate anche attività che implicano il compimento di valutazioni, come nei casi di cui agli artt. 572 (Deliberazioni sull’offerta) e 573 (Gara tra gli offerenti).
Questa “autonomia” ha condotto a parlare del notaio come «sostituto»(23). Ma di questo termine va precisato il significato, che dimostrerà come tale qualificazione, se fosse accolta, non potrebbe, tra l’altro, essere estesa ai nuovi possibili professionisti delegati. Si è parlato infatti di sostituto nel senso che la funzione delegata al notaio è una funzione giurisdizionale in senso lato, ma al contempo anche una funzione propria del notaio, ragione che ne consente, appunto, il compimento da parte di quest’ultimo in qualità di sostituto. Si tratterebbe, più precisamente, di una «funzione latamente processuale» del notaio(24), che rispetto alla delega della vendita all’incanto sarebbe prevista dal citato art. 1, comma 2, n. 4 lett. c, L.N. Questa accezione di «sostituto», tuttavia, sembra porre in ombra il ruolo essenziale della delega che il notaio riceve dall’autorità giudiziaria.

4. Il notaio come ausiliario delegato dal giudice dell’esecuzione e la conseguente natura degli atti

Se si esamina l’art. 1, comma 2, n. 4 lett. c della L.N., emerge che esso sembra contemplare un’astratta facoltà la cui concreta esistenza dipende da una «delegazione dell’autorità giudiziaria». Si tratta, dunque, in contrapposizione con le attività di cui al comma 1 dell’art. 1, L.N., di funzioni che il notaio ha la «facoltà» di compiere, ma nella specie a seguito di una delega ricevuta dal giudice dell’esecuzione (cfr. il testo dell’art. 1, comma 2, n. 4, L. cit.). Da questo punto di vista l’art. 1, 2° comma, n. 4 sembra essere stato pienamente confermato dall’art. 68, comma 2, c.p.c. Dunque, si potrà parlare anche del notaio come sostituto, ma non nel senso che il notaio eserciti una funzione originariamente propria, bensì una funzione delegata che rientra tra quelle che il notaio ha la facoltà di esercitare(25). In sintesi, il notaio ha la veste di ausiliario(26)che opera come delegato del giudice dell’esecuzione.
Se il notaio che compie le operazioni di vendita esercita la funzione a lui delegata dal giudice dell’esecuzione (per quanto sia contemplata come attività eventuale del notaio dalla stessa legge notarile), la natura degli atti e la loro efficacia sarà quella che promana dal ruolo del delegante e dal tipo di attività delegata. Pertanto, gli atti posti in essere, si pensi al verbale di aggiudicazione, saranno normalmente atti pubblici(27).
Se non fosse questo il meccanismo di qualificazione degli atti, si dovrebbe giungere ad attribuire agli atti della vendita forzata una diversa qualificazione a seconda che essi siano posti in essere dal giudice dell’esecuzione o invece dal delegato. Il problema si porrebbe in minor misura per il notaio, perché si potrebbe sostenere che il notaio, una volta ricevuta la delega della funzione, eserciti un’attività a cui è abilitato dalla stessa legge notarile (art. 1, comma 2, n. 4 lett. c) e che nello svolgimento di questa attività ponga in essere atti pubblici (perché una volta intervenuta la delega la funzione da lui svolta potrebbe essere reputata una funzione del notaio, sia pure non innata come le attività indicate nell’art. 1, comma 1, L.N., bensì subordinata ad una specifica delega). Il problema, invece, si porrebbe certamente qualora le operazioni di vendita fossero delegate ad un diverso professionista (l’avvocato o il commercialista), che potrebbe porre in essere atti pubblici soltanto in forza della veste di delegato. Pertanto, se si vuole garantire coerenza alla previsione legislativa, si deve ritenere che questi soggetti operino come delegati ed esercitino la funzione che il giudice ha loro conferito con la delega delle operazioni di vendita, funzione da cui dipende la natura degli atti compiuti.
Da ciò discende che gli atti compiuti dal notaio (o altro professionista delegato) sono anche atti del processo esecutivo. Se non si valorizza la delega ricevuta dal notaio, e si sostiene invece che egli opera come un sostituto che esercita una funzione processuale propria, non si può affermare in senso pieno che gli atti posti in essere dal notaio delegato siano atti del processo esecutivo. Si dovrebbe altrimenti sostenere una differente posizione del notaio rispetto a quella degli altri soggetti delegabili, ma dalle norme sulla delega della vendita forzata (sia mobiliare che immobiliare) non emerge alcuna differenza di disciplina (tra i vari professionisti delegabili) che sia fondata su un criterio soggettivo. Sembra, invece, che vi siano le condizioni per affermare che gli atti compiuti dal notaio o altro professionista delegato sono anche atti del processo esecutivo, ma con una differenza di regime rispetto all’ipotesi che i medesimi siano posti in essere direttamente dal giudice dell’esecuzione. Ed infatti è esclusa l’impugnabilità degli atti del delegato con l’opposizione agli atti esecutivi (tranne che per lo schema di decreto di trasferimento, v. art. 591-bis, 7° comma, c.p.c.). Ma questa scelta ha motivazioni chiare, che risiedono, come si dirà (v. par. successivo), nell’esigenza di garantire al giudice dell’esecuzione il controllo - sia pure provocato dalle parti e dagli interessati (attraverso il reclamo) o dal professionista (attraverso il ricorso al giudice in caso di difficoltà) - sulle operazioni delegate.

4.1. L’attuale sistema dei controlli come indice di collaborazione subordinata del professionista delegato

Una delle obiezioni al riconoscimento della veste di ausiliario del notaio - ed a favore di quella di sostituto che esercita «funzioni latamente processuali» proprie - è stata fondata, come si è detto (supra § 3), sulla mancanza della collaborazione subordinata (o assistenza). Del resto, anche in questo scritto si è osservato come al notaio (o altro professionista) siano delegate numerose attività che possono implicare vere e proprie valutazioni(28). Tuttavia, un’indicazione a sostegno dell’esistenza di una collaborazione subordinata (e dunque a sostegno della qualifica come ausiliario), sia pure manifestata attraverso un meccanismo peculiare, sembra provenire dal sistema attuale dei controlli affidati al giudice dell’esecuzione.
Nonostante che gli atti posti in essere dal delegato siano qualificabili, secondo la ricostruzione qui compiuta, come atti esecutivi, avverso essi non è prevista l’immediata esperibilità dell’opposizione agli atti esecutivi (che è consentita soltanto avverso lo schema di decreto di trasferimento predisposto dal professionista delegato). Il sistema attuale, infatti, prevede innanzi tutto un controllo dell’attività del delegato da parte del giudice dell’esecuzione, provocato mediante il reclamo proposto dalle parti o dagli interessati avverso gli atti del notaio (o altro professionista) delegato, sul quale il giudice dell’esecuzione decide con ordinanza, impugnabile con l’opposizione agli atti esecutivi. Questo controllo da parte del giudice dell’esecuzione, se insorgono difficoltà nel corso delle operazioni di vendita, può essere provocato dallo stesso professionista delegato, il quale si rivolge al giudice dell’esecuzione(29), che provvede con decreto avverso il quale le parti (e gli interessati) possono proporre reclamo, deciso dal giudice con ordinanza avverso la quale è proponibile l’opposizione agli atti esecutivi (v. artt. 534-ter e 591-ter c.p.c.)(30). Un controllo finale, in ogni caso, è sempre affidato al giudice dell’esecuzione, a cui restano riservati i provvedimenti di cui all’art. 586 c.p.c.(31).
Anche se attraverso queste forme particolari, fondate sull’impulso delle parti o dello stesso professionista delegato, e comunque su un controllo finale, si manifestano il potere di direzione e di controllo del giudice dell’esecuzione e la conseguente subordinazione del professionista delegato. Un elemento in più, dunque, per confermarne la veste di ausiliario del giudice dell’esecuzione, tesi a cui sembra accedere anche la Cassazione, che applica al notaio delegato la disciplina speciale sui rimedi contro gli atti di liquidazione dei compensi agli ausiliari del magistrato(32).

5. Le (possibili) garanzie aggiuntive offerte dal notaio

Se queste operazioni delegate al notaio integrano anche una funzione a cui il notaio è abilitato dalla stessa legge notarile (art. 1, comma 2, n. 4 lett. c), sia pure sul presupposto dell’esistenza di una «delegazione dell’autorità giudiziaria», si può affermare che quando tale delega vi sia stata, il notaio pone in essere gli atti delegati non soltanto in forza della funzione delegata, ma anche in virtù dell’abilitazione che egli ha ricevuto dalla L.N. (abilitazione che appare estensibile alla vendita senza incanto). Di conseguenza, la pubblica fede che assiste gli atti compiuti dal notaio discenderebbe, a differenza di quanto avviene per gli altri professionisti, già dalle stesse disposizioni della legge notarile, alla cui osservanza il notaio sarebbe tenuto. L’atto compiuto dal notaio in forza della delega, ma previsto tra le funzioni possibili del notaio, dovrebbe pertanto essere assoggettato anche alle norme poste dalla legislazione che disciplina l’esercizio dell’attività notarile, in primo luogo alla L.N. (in termini, ad es., di controllo sulla legalità dell’atto compiuto(33)).
In sintesi, la veste del notaio appare essere quella di un ausiliario, ma con alcune particolarità(34), determinate non soltanto dall’ampiezza della funzione delegata, che si esplica attraverso atti che possono talora implicare valutazioni (v. supra § 3), ma anche dalla ricomprensione di questa funzione delegata tra quelle che il notaio, secondo l’art. 1, comma 2, n. 4, L.N., ha la facoltà di compiere «in seguito a delegazione dell’autorità giudiziaria». In virtù di questa disposizione, che sembra ragionevolmente estensibile alle ipotesi di vendita senza incanto, il notaio nell’esercizio di questa funzione delegata deve osservare anche le disposizioni della L.N. (ad es. nella formazione di atti pubblici, in particolare per quanto attiene al controllo di legalità) ed in generale le prescrizioni a lui imposte (ove ulteriori rispetto a quelle già richieste dalla disciplina degli atti esecutivi delegati). Ciò implica il compimento da parte del notaio di adempimenti ulteriori - come è stato sostenuto rispetto al verbale di incanto di cui all’art. 591-bis (di cui si è affermata la duplice natura processuale e notarile)(35)-, che si traducono in una maggiore garanzia per le parti e gli interessati all’esecuzione(36).

6. Delega di funzioni e delega di un potere autoritativo: una recente proposta sulla delega al notaio del decreto di trasferimento

In questo scritto si è sostenuto che: il notaio opera nella veste di ausiliario, sulla base della delega ricevuta dal giudice dell’esecuzione; egli esercita una funzione non propria, ma attribuita mediante delega dall’autorità giudiziaria (delega che il notaio è abilitato a ricevere anche in forza della stessa L.N., art. 1, comma 2, n. 4 lett. c); la delega della funzione comporta che gli atti, per quanto assistiti (in virtù del citato art. 1, comma 2, n. 4 lett. c), anche dalle garanzie la cui osservanza è imposta al notaio dalla legge notarile, sono già normalmente qualificabili atti pubblici; tali atti sono al contempo atti del processo esecutivo, ma non immediatamente impugnabili - tranne che in un caso - con l’opposizione agli atti esecutivi. Per garantire il controllo del giudice sulle operazioni delegate, circostanza che dimostra il carattere subordinato della collaborazione del professionista, è previsto che le parti e gli interessati debbano proporre, avverso gli atti del delegato, innanzi tutto reclamo al giudice dell’esecuzione, il quale deciderà con ordinanza, e soltanto questa potrà essere impugnata con l’opposizione agli atti esecutivi.
Fermo questo sistema, si pone l’esigenza di stabilire come in esso possa essere collocata e quali conseguenze possa determinare la proposta di delegare al notaio la pronuncia del decreto di trasferimento. In questo caso si tratterebbe di delegare all’ausiliario non soltanto le funzioni connesse alle operazioni di vendita, ma un vero e proprio potere autoritativo.
Si è infatti proposto(37)di introdurre alla fine dell’art. 591-bis, nono comma, c.p.c. - che com’è noto riserva al giudice dell’esecuzione i provvedimenti di cui all’art. 586 anche in caso di delega delle operazioni di vendita - le seguenti parole: «Tuttavia, se il professionista delegato è un notaio, a quest’ultimo può essere commessa, eventualmente fissando al relativo atto condizioni e limiti appositi con l’ordinanza di cui all’art. 591-bis o altra successiva, anche la pronuncia del decreto col quale si trasferisce all’aggiudicatario il bene espropriato. Il decreto contiene gli ordini e le ingiunzioni di cui all’art. 586 e produce i medesimi effetti di quello pronunciato dall’autorità giudiziaria».
Nella relazione illustrativa si legge: «Quanto al processo esecutivo, l’unico intervento proposto appare il saldo di un debito di coerenza nei confronti della ragion d’essere originaria delle delega ai notai delle operazioni espropriative. Qui, invero, si ritiene di poter lasciar completare l’esecuzione al notaio già delegato, ove il G.E. condivida di utilizzare in pieno le attribuzioni immanenti alla funzione notarile, con l’adozione diretta da parte del notaio del decreto di trasferimento del bene aggiudicato a terzi.
In attesa di una compiuta revisione del ruolo dell’A.G. nell’esecuzione forzata (di recente vivacemente rimesso in discussione dalla dottrina, con riferimento anche a forme diverse dall’espropriazione diretta di beni e sulla scorta altresì di illuminanti esperienze straniere), appare allora opportuno - sempre nella logica di soft law, come usa dire - aggiungere alle possibilità di delega altresì quella relativa all’adozione dell’atto di trasferimento del bene subastato, riservando al G.E. la funzione, questa sì davvero insostituibile, della sospensione del procedimento di vendita in caso di aggiudicazione influenzata da perturbazioni del mercato che abbiano avuto riflessi diretti sull’adeguatezza del prezzo di vendita».
Dunque, da un lato, si propone la delega della pronuncia del decreto di trasferimento, e nel caso di specie la delega dovrebbe avere ad oggetto l’esercizio del potere autoritativo necessario per trasferire coattivamente la proprietà(38); dall’altro, tra le attività di cui all’art. 586 c.p.c., si continua a riservare al giudice dell’esecuzione il compito di valutare l’adeguatezza del prezzo della vendita. È interessante notare che finora l’ostacolo alla possibilità di delegare al notaio l’emanazione del decreto di trasferimento e dell’ingiunzione di cui all’art. 586 è stato individuato proprio nella circostanza che l’art. 586, 1° comma, prescrivendo, per effetto dell’art. 19-bis legge 12 luglio 1991 n. 203, che «avvenuto il versamento del prezzo il giudice dell’esecuzione può sospendere la vendita quando ritiene che il prezzo offerto sia notevolmente inferiore a quello giusto», ha attribuito «al giudice dell’esecuzione un «potere» di certo non delegabile al notaio»(39).
Per trovare una possibile conciliazione tra il contenuto della proposta e la diversa opinione appena riportata, si potrebbe prevedere che anche il decreto di trasferimento adottato dal notaio sia sottoposto ad una sorta di omologazione da parte del giudice dell’esecuzione, fondato su un controllo non di mera regolarità formale, ma esteso alla legittimità del decreto di trasferimento e degli atti presupposti compiuti dal notaio, oltre al controllo sull’adeguatezza del prezzo di vendita. Avverso il decreto di trasferimento omologato si potrebbe proporre opposizione agli atti esecutivi. Si potrebbe, inoltre, scegliere di ammettere anche avverso il decreto di trasferimento, atto che normalmente perfeziona la vendita forzata, il reclamo al giudice dell’esecuzione, così da garantirgli il controllo sull’esercizio di questo potere delegato. Infatti, una volta affermata la necessità dell’omologazione del decreto di trasferimento pronunciato dal notaio, diviene anche possibile ammettere il reclamo avverso il decreto di trasferimento, in quanto il subprocedimento di vendita forzata non si conclude con la sua pronuncia. Il giudice dell’esecuzione dovrebbe decidere sul reclamo (o i reclami) nell’ambito del giudizio di omologazione, che dovrebbe essere definito con ordinanza, che in caso di mancata omologazione potrebbe essere impugnata con l’opposizione agli atti esecutivi; in caso di omologazione, invece, l’opposizione agli atti esecutivi potrebbe essere proposta, come si è già detto, avverso il decreto di trasferimento omologato.

(1) A. PROTO PISANI, «Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto nella espropriazione forzata immobiliare», in Foro it., 1992, V, c. 444 e ss.

(2) Al riguardo l’autorevole Studioso richiama gli scritti di G. COSTANTINO, Note tecniche sulla attuazione dei diritti di credito nei processi di espropriazione forzata, in Processo e tecniche di attuazione dei diritti, a cura di S. Mazzamuto, Napoli, 1989, II, p. 791 e ss., spec. p. 811 e ss.; e di P. GANDOLFI, «Appunti in tema di modelli di tutela civile alternativa», in Questione giustizia, 1991, p. 205 e ss., spec. p. 208.

(3) Atti del Convegno Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto nelle espropriazioni immobiliari. Normativa vigente e prospettive di riforma (Roma, 22-23 maggio 1993), Milano, 1994.

(4) Così R. ORIANI, «Il regime degli atti del notaio delegato alle operazioni di vendita nell’espropriazione immobiliare (art. 591-ter c.p.c.)», in Foro it., 1998, V, c. 397. Sul Disegno di legge da cui è nata la L. n. 302/1998 v. G. LAURINI, «Il progetto di riforma del processo esecutivo attraverso la delega di funzioni al notaio», in Riv. not., 1997, p. 47 e ss. In giurisprudenza, già prima dell’intervento della L. n. 302, hanno condiviso la tesi della delegabilità al notaio dell’incanto immobiliare, Trib. Prato, 4 giugno 1997, in Foro it., 1997, I, c. 3406 (ed altre pronunce inedite, anche dei Tribunali di Lucca e di Livorno, sulle quali v. A. MONDINI, «Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto nelle espropriazioni immobiliari», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 267 e ss., ed inoltre A. MONDINI - F. TERRUSI, «La soluzione giurisprudenziale in materia di delega ai notai delle operazioni di incanto immobiliare alle luce della L. 3 agosto 1998, n. 302», in Giust. civ., 1998, II, p. 598 e ss.).

(5) Oltre agli Autori indicati infra nota 13, sulla L. n. 302/1998 v. A. SALETTI, «La miniriforma dell’espropriazione forzata. La legge n. 302 del 1998», in Studium iuris, 1999, p. 371 e ss. Dello stesso Autore v. «I progetti di riforma del processo esecutivo (1866 - 1935)», in Riv. dir. proc., 1986, p. 768 e ss., un saggio che ripercorre i tentativi di riforma del processo esecutivo elaborati sotto la vigenza del codice del 1865. Tra questi tentativi, l’Autore (op. cit., p. 792 e ss.) ricorda il progetto Della Rocca-Aguglia, «il quale prevedeva che l’espropriazione immobiliare potesse svolgersi anche davanti ad un notaio, quando le parti lo avessero espressamente convenuto (art. 30 e ss.)», un sistema di cui l’Autore non manca di segnalare i profili di illegittimità che avrebbe posto di fronte alla Costituzione (specialmente nella parte in cui affermava «l’opponibilità ai creditori successivi e ai terzi dell’esecuzione convenzionale», cfr. op. cit., p. 793 e ss.).

(6) Le nuove disposizioni sono entrate in vigore, per effetto di successivi rinvii, il 1° marzo 2006, ma si sono applicate anche alle procedure esecutive pendenti a tale data.

(7) Estensione già auspicata dalla dottrina, v. A. PISANI MASSAMORMILE, «Le procedure espropriative immobiliari fra esigenze di rapidità, di garanzia e d modernizzazione», in Riv. not., 2002, I, spec. p. 634.

(8) Oltre agli istituti di vendite giudiziarie, nel caso di vendita forzata di beni mobili registrati (cfr. art. 534- bis c.p.c.).

(9) Cfr. gli artt. 534-bis e 534-ter, nonché gli artt. 591-bis e 591-ter c.p.c. Gli artt. 169-bis, 169-ter, 179-bis e 179-ter disp. att. c.p.c. hanno subito modifiche consequenziali all’ampliamento dei professionisti delegabili; non ha necessitato di modifiche l’art. 179- quater disp. att. c.p.c. Su queste modifiche v., sotto gli articoli citati, i commenti raccolti in S. CHIARLONI (diretto da), Le recenti riforme del processo civile, I, Bologna, 2007. Non nasconde le sue perplessità verso questi interventi, pur mossi dall’intento di «privatizzare le vendite forzate, nel tentativo di renderle più rapide ed efficienti», F. CARPI, «Alcune osservazioni sulla riforma dell’esecuzione per espropriazione forzata», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 223, che auspica l’impiego di altre strade, come «la creazione di un’autorità esecutiva amministrativa».

(10) L’art. 173-quinquies, nel testo che tiene conto delle modifiche introdotte dall’art. 25 della L. 12 novembre 2011, n. 183 (in tema di impiego della posta elettronica certificata nel processo civile) recita: «Il giudice, con l’ordinanza di vendita di cui all’articolo 569, terzo comma, del codice, può disporre che la presentazione dell’offerta d’acquisto e la prestazione della cauzione ai sensi degli articoli 571, 579, 580 e 584 del medesimo codice possano avvenire con sistemi telematici di pagamento ovvero con carte di debito, di credito o prepagate o con altri mezzi di pagamento con moneta elettronica disponibili nei circuiti bancario e postale e mediante la comunicazione, a mezzo posta elettronica certificata ovvero, quando ciò non è possibile, a mezzo telefax, di una dichiarazione contenente le indicazioni prescritte dai predetti articoli. Il versamento del prezzo può essere effettuato con le stesse modalità di cui al primo comma».

(11) L’art. 169-quater recita: «Il prezzo di acquisto può essere versato con sistemi telematici di pagamento ovvero con carte di debito, di credito o prepagate o con altri mezzi di pagamento con moneta elettronica disponibili nei circuiti bancario e postale».

(12) Cfr. E. FABIANI, La delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare, Padova, 2007; ID., «La delega delle operazioni di vendita», in Foro it., 2005, V, c. 129 e ss.; G. LAURINI, «Luci ed ombre della delega ai notai (e agli altri professionisti)», in Riv. esec. forz., 2006, p. 56 e ss.; e per la disciplina anteriore agli interventi del 2005, L.F. DI NANNI, Espropriazione immobiliare: delega ai notai delle operazioni di vendita con incanto (commento alla L. 3 agosto 1998 n. 302); F.P. LUISO - M. MICCOLI, La delega ai notai delle vendite nell’espropriazione immobiliare, Milano, 1999; F. MANNA, La delega ai notai delle operazioni di incanto immobiliare, Milano, 1999; N. RAITI, «La delega ai notai nelle esecuzioni immobiliari: un esempio di giurisdizione aperta», in Notariato, 1998, p. 305 e ss.; G. SENSALE, «L’espropriazione immobiliare e la delega ai notai degli incanti», in Riv. esec. forz., 2003, p. 337 e ss.; M. SOLDANI, «La delega al notaio fra dato normativo e realtà concreta», in Riv. esec. forz., 2001, p. 331 e ss.; R. VACCARELLA, «La vendita forzata immobiliare tra delega al notaio e prassi giudiziarie “virtuose”», in Riv. esec. forz., 2001, p. 289 e ss.

(13) Il riferimento è agli scritti di E. FABIANI, «Funzione processuale del notaio ed espropriazione forzata», in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 131 e ss.; e di G. MICCOLIS, «La delega ai notai nelle espropriazioni immobiliari», in Riv. dir. civ., 1999, I, p. 325 e ss.

(14) V. supra nota 1.

(15) Formula - «casi previsti dalla legge» (e non invece casi previsti dal «presente codice») - che Proto Pisani, nel suo citato scritto (op. cit., c. 446), valorizzò al fine di sostenere che la norma consentisse il richiamo alla legge notarile (art. 1, comma 2, n. 4 lett. c, cit.). In senso critico verso questa lettura, sottolineava invece la necessità di una norma che attribuisse al giudice il potere di delegare al notaio gli incanti, R. VACCARELLA, Delegabilità ai notai de iure condito e de iure condendo delle operazioni di incanto nelle espropriazioni immobiliari, in Atti del Convegno Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto, cit. p. 43 e ss., spec. p. 44, ove afferma: «Tra una norma che consente al giudice di spogliarsi di sue attività in favore di altri solo quando la legge lo preveda (ndr: id est l’art. 68, comma 2, c.p.c.) ed una norma che abilita il notaio agli incanti quando il giudice lo abbia a ciò delegato (ndr: id est l’art. 1, comma 2, n. 4 lett. c, cit.) non c’è un continuum, ma uno hiatus, che può essere riempito soltanto da una ulteriore norma che conceda al giudice il potere di delegare al notaio gli incanti».

(16) Cfr. A. PROTO PISANI, op. cit., spec. c. 445 e ss.

(17) Per questa tesi cfr. G. MICCOLIS, op. cit., p. 332, secondo cui il notaio «è a tutti gli effetti un ausiliare del giudice, ancorché sui generis».

(18) Per questa tesi v. E. FABIANI, «Funzione processuale del notaio ed espropriazione forzata», cit., p. 146 e ss., spec. p. 148.

(19) La qualificazione del notaio come ausiliario o come sostituto (che esercita funzioni processuali proprie) ha delle implicazioni pratiche, perché da essa dipende l’applicabilità al notaio, in assenza di specifiche disposizioni tra le norme sulla delega della vendita forzata, della disciplina dettata per gli ausiliari o di quella dettata dalla legge notarile, ad es. rispetto alla possibilità di rifiutare l’incarico. Sul tema v. amplius, in termini contrapposti, E. FABIANI, «Funzione processuale del notaio ed espropriazione forzata», cit., p. 150 e ss., che ritiene applicabili le disposizioni della L. notarile, e G. MICCOLIS, op. cit., p. 332 e ss., spec. p. 333, che applica la disciplina dettata per gli ausiliari.

(20) Sul possibile discrimen tra gli «esperti» di cui all’art. 68, 1° comma, e i «consulenti tecnici» di cui all’art. 61 c.p.c., v. F. AULETTA, Il procedimento di istruzione probatoria mediante consulente tecnico, Padova, 2002, p. 311, nota 43.

(21) Sul punto v. ampiamente, anche per riferimenti, E. FABIANI, «Funzione processuale del notaio ed espropriazione forzata», cit., spec. p. 133 e p. 135.

(22) F. CARPI, op. cit., p. 223, così descrive l’ampiezza degli atti delegati: «Nella vendita immobiliare, poi, l’art. 591-bis elenca una serie impressionante di attività che svolge il professionista delegato, attività che vanno dalla determinazione del valore dell’immobile, alla “deliberazione” sull’offerta, alle offerte dopo l’incanto, all’aggiudicazione, alla trascrizione, alla cancellazione di trascrizioni e iscrizioni ipotecarie conseguenti al decreto di trasferimento pronunciato dal giudice, alla formazione del progetto di distribuzione, alla predisposizione del decreto di trasferimento».

(23) Cfr. E. FABIANI, op. ult. cit., spec. p. 148.

(24) Così E. FABIANI, op. ult. cit., p. 146 e ss., spec. p. 148.

(25) Di sostituto parlava, prima della L. n. 302/1998, anche R. VACCARELLA, Delegabilità ai notai…, cit., p. 43 e ss., ma non nel senso che il notaio esercitasse funzioni processuali proprie, bensì nel senso che il notaio ha «compiti sostitutivi (e mai propriamente sussidiari) di quelli dei componenti dell’ufficio giudiziario (ed in particolare del cancelliere)». Rispetto all’art. 68, comma 2, l’autorevole Studioso osservava (op. loc. ult. cit.) come «sia estranea a quella degli ausiliari l’attività che il 2° comma dell’art. 68 consente al giudice di delegare al notaio: attività che non è accessoria o collaterale o strumentale rispetto a quella del giudice, ma è ancora una volta sostitutiva, e lo è proprio di quella del giudice; come chiarisce la lettera dell’art. 68, precisando che dagli ausiliari il giudice può farsi «assistere» (1° comma) mentre al notaio può «commettere» il compimento di determinati suoi atti». Dopo la L. n. 302/1998 hanno qualificato il notaio come sostituto del giudice dell’esecuzione, in un’accezione simile a quella appena descritta, F.P. LUISO - M. MICCOLI, Espropriazione forzata immobiliare e delega al notaio, Milano, 1999, p. 45 e ss.

(26) Per questa qualificazione, già prima della L. n. 302/1998, v. G. COSTANTINO, Degiurisdizionalizzazione della espropriazione immobiliare, in Atti del Convegno Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto, spec. p. 248.

(27) Si pensi al compimento delle attività di cui all’art. 591-bis, commi 3, 4 e 5, che si sostanziano nella formazione di un atto pubblico; ed al compimento di atti di autenticazione, come nel caso dell’art. 583 (espressamente richiamato dall’art. 591-bis, comma 2, n. 5).

(28) V. ancora supra § 3.

(29) Anche se si reputa che in questo caso il giudice compia più che un’attività di controllo un’attività di ausilio al delegato (cfr. in tal senso A. SALETTI, «La miniriforma dell’espropriazione forzata. La legge n. 302 del 1998», cit., p. 374, che indica l’affinità con quanto previsto dall’art. 613 c.p.c.), nondimeno questa attività di ausilio manifesta la subordinazione del notaio rispetto al giudice dell’esecuzione, dal momento che il primo nel compiere le attività delegate dovrà poi conformarsi alle indicazioni così ricevute dal secondo.

(30) Già prima dell’intervento della L. n. 302/1998, G. VERDE, La delega: un’ipotesi suggestiva bisognosa di qualche approfondimento e di molta prudenza, in Atti del Convegno Delegabilità ai notai delle operazioni di incanto, cit., p. 282, osservava che «per gli atti delegati si pone … un problema tecnico, in quanto è necessario immaginare un permanente collegamento tra l’attività del delegato ed il potere di controllo del giudice dell’esecuzione»; ed auspicava, contrariamente a quanto il legislatore ha ritenuto di fare, che dovesse essere scoraggiato «il continuo ricorso agli incidenti ed alle opposizioni … cercando di concentrare il controllo in un unico momento situato possibilmente a conclusione dell’attività delegata».

(31) V. infra § 6 per la recente proposta di delegare al notaio la pronuncia del decreto di trasferimento.

(32) Cfr. Cass., sez. III, 29 gennaio 2007, n. 1887, in Vita not., 2007, 2, p. 842.

(33) Visto che nel processo esecutivo le parti e gli interessati pongono in essere atti giuridici in senso stretto, minore appare il ruolo dell’indagine del notaio sulla volontà, così come della funzione di adeguamento. Sul controllo di legalità v. G. CASU, Funzione di ricevimento. Competenza, in S. TONDO - G. CASU - A. RUOTOLO, Il Documento, in P. Perlingieri (diretto da), Trattato di diritto civile del Consiglio Nazionale del Notariato, Napoli, 2003, p. 29 e ss.

(34) R. ORIANI, «Il regime degli atti del notaio delegato alle operazioni di vendita nell’espropriazione immobiliare (art. 591-ter c.p.c.)», cit., c. 398, qualifica il notaio come un ausiliario del giudice, ma afferma (ricordando sul tema C. VOCINO, «La funzione processuale del notaio», in Riv. not., 1956, p. 1 e ss., e P. PAJARDI, «La funzione del notaio nel giudizio divisorio», in Giur. it., 1956, I, 1, p. 233 e ss.) che si potrebbe anche «pensare ad un particolare trattamento del notaio, come del resto già proposto riguardo al notaio nel giudizio divisorio».

(35) Cfr. E. FABIANI, «Sulla natura giuridica del verbale d’incanto di cui all’art. 591-bis c.p.c.», in Riv. not., 2000, III, spec. p. 1522 e ss. Sul tema v., anche per ulteriori riferimenti, F. P. LUISO - M. MICCOLI, op. cit., p. 48 e ss.

(36) Appare condivisibile l’osservazione di G. LAURINI, op. cit., p. 48 e ss., secondo cui il notaio è una figura di ausiliare del giudice «particolarmente qualificato dal concentrarsi in esso delle due figure di pubblico ufficiale e libero professionista, particolarmente adatto alle due anime della vendita forzata: quella contrattualistica di stampo privatistico e quella pubblicistica di tutela di interessi generali».

(37) Durante l’elaborazione dei disegni di legge C/4933 ed S/3075, relativi alla “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 22 dicembre 2011, n. 212, recante disposizioni urgenti in materia di composizione delle crisi da sovraindebitamento e disciplina del processo civile”.

(38) Qui si discorre del potere di emettere un provvedimento che trasferisce coattivamente la proprietà, profilo nettamente distinto dal tema della qualificabilità del decreto di trasferimento come atto pubblico. Per questa qualificazione v. Cass. pen., sez. V, 11 maggio 1994, in Rep. Foro it., 1995, voce Falsità in atti, n. 24, secondo cui «Il decreto di trasferimento di immobili emesso in sede di espropriazione immobiliare individuale dal giudice dell’esecuzione o, in sede di vendita fallimentare, dal giudice delegato al fallimento, è atto pubblico di fede privilegiata, poiché presuppone l’attestazione di quei fatti (avvenuta aggiudicazione, versamento del prezzo ecc.) senza i quali il decreto stesso non potrebbe essere emanato; la sottoscrizione apposta dal cancelliere poi, ha la funzione di attestare il deposito del suddetto provvedimento, ed è pertanto di per sé fidefaciente, in quanto relativa ad attività (ricezione) compiuta dal cancelliere pubblico ufficiale».

(39) Così A. PROTO PISANI, op. cit., c. 448; in senso conf., anche dopo l’approvazione della L. n. 302/1998, R. ORIANI, «Ancora sul regime degli atti del notaio delegato nell’espropriazione immobiliare (art. 591-ter c.p.c.)», in Foro it., 1999, parte V, c. 106.