Chiamato a dire alcune parole conclusive sui lavori che formano l’opera curata da Mirzia Bianca e Alessandro De Donato, rilevo subito che si tratta di un’iniziativa che conferma l’apporto fattivo che il Notariato dà alla Rechtsfortbildung dell’ordinamento civile. Tradizionalmente questo apporto è consistito nella prassi redazionale di figure giuridiche che, per questa via, hanno acquisito forme e contenuti rilevanti sul piano del diritto effettivo. Altro e non meno importante apporto è quello che il Notariato dà attraverso la promozione di studi, di convegni, di dialoghi con la dottrina.
L’opera realizzata per iniziativa della Fondazione Italiana del Notariato, Dal trust all’atto di destinazione patrimoniale, rappresenta un significativo tentativo di dare risposta all’esigenza di concreta certezza nel settore degli atti di destinazione patrimoniale.
Questo settore ha acquisito nuova rilevanza a seguito della crescente affermazione della necessità di concedere spazio all’autonomia privata anche attraverso la possibilità di vincolare determinati beni per la realizzazione di rilevanti interessi giuridici.
La possibilità di creare vincoli atipici di destinazione ha avuto riconoscimento con la previsione normativa della trascrivibilità degli atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela (art. 2645-ter c.c.) e dei patrimoni societari destinati ad uno specifico affare (art. 2447-bis e ss., c.c.).
Altre figure di vincoli di beni hanno fatto ingresso nell’esperienza contrattuale pur senza essere legislativamente regolate dalla legge. Si tratta del trust e del negozio fiduciario.
Nel complesso l’ordinamento offre quindi ai privati strumenti giuridici idonei ad assoggettare determinati beni ad un regime che ne assicuri la destinazione ad uno scopo giuridicamente rilevante.
Ad eccezione della destinazione dei patrimoni societari ad uno specifico affare, manca per altro una precisa regolazione giuridica che consenta il sicuro accesso alle figure menzionate.
Per quanto riguarda il trust, sebbene non siano mancati segnali di elaborazione di un trust nazionale, si tratta di segnali ancora deboli, che pongono di volta in volta interrogativi sul contenuto e anche sull’ammissibilità di una figura di matrice straniera, non sempre bene identificabile. Particolarmente problematica è poi la trascrivibilità del trust, cioè la trascrivibilità di un atto che non si limiti a rendere opponibile ai terzi il trasferimento della proprietà al trustee ma che valga anche a rendere opponibili ai terzi le particolari finalità per le quali il trustee è reso proprietario e possessore del bene.
La trascrivibilità è espressamente prevista per l’atto di destinazione allo scopo di cui all’art. 2645-ter c.c. e, come ormai si ritiene, il trust potrebbe immedesimarsi in quell’ atto, sempreché la finalità del settlor sia intesa a realizzare interessi meritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c. In questo senso l’art. 2645-ter è norma fondamentale in quanto risolve uno dei problemi più spinosi che è quello della opponibilità ai terzi dei vincoli di destinazione.
Il fatto è, tuttavia, che sebbene abbia avuto un espresso riconoscimento legislativo, l’atto di destinazione allo scopo risente del problema di fondo del raccordo col principio della inderogabilità della responsabilità patrimoniale. Tale problematica non riguarda peraltro il solo atto negoziale di destinazione ma qualsiasi strumento che si ponga quale valida alternativa al trust di common law.
La brillante tesi di Angelo Falzea, secondo la quale l’atto di destinazione allo scopo non inciderebbe sulla responsabilità patrimoniale del soggetto, rappresentando un atto di disposizione del patrimonio, con un effetto più limitato rispetto agli atti di alienazione, è difficilmente condivisibile. Rimane infatti il dubbio di fondo concernente la possibilità che un bene, pur facendo parte del patrimonio del soggetto, possa essere sottratto alla garanzia dei creditori.
La risposta affermativa data dal legislatore con l’art. 2645-ter c.c. si basa sull’idea che la deroga al principio della responsabilità patrimoniale può essere ammessa in presenza di rilevanti interessi giuridici che giustificano una tutela prevalente rispetto a quella spettante ai terzi creditori.
Il legislatore non ha tuttavia previsto una tipicità normativa degli interessi per i quali si può ricorrere all’atto di destinazione allo scopo. Il ricorso a questa figura è risultato pertanto scoraggiato a causa della mancanza di parametri certi. La precisazione attraverso linee guida che diano sicurezza all’operatore del diritto, è compito dell’interprete.
La specifica importanza dell’iniziativa della Fondazione del Notariato si coglie, da un canto, nello sforzo di elaborare queste linee guida e di indicare i criteri di coordinamento con le figure tipiche di destinazione allo scopo; dall’altro, nello studio di progetti di legge relativi ad istituti alternativi di destinazione allo scopo. Particolarmente meritevole è al riguardo il progetto di legge sul contratto fiduciario.
L’importanza dell’iniziativa della Fondazione del Notariato, tuttavia, credo che si debba cogliere principalmente nell’opera di promozione di una cultura che valorizzi la destinazione allo scopo quale schema generale che si colloca nell’ambito della nostra tradizione giuridica, in cui possano inserirsi altre più specifiche figure giuridiche connotate dalla medesima identità funzionale.