L’introduzione nel corpo del codice civile di una disciplina del contratto di fiducia è volta in primo luogo a porre l’ordinamento italiano in posizione concorrenziale con altri ordinamenti sia dell’area di common law che dell’area di civil law che hanno apprestato strumenti di destinazione fiduciaria con separazione patrimoniale del patrimonio oggetto della fiducia.
L’apprestamento di questi strumenti risponde alla moderna richiesta del mondo finanziario e degli affari di consentire trasferimenti fiduciari di beni e titoli che consentano di superare il dato formale della titolarità e di garantire la sicurezza dell’affidamento e gli interessi dei beneficiari dell’operazione negoziale.
Se si fa riferimento all’area di common law queste esigenze sono state da tempo realizzate con la figura duttile del trust. L’Italia, insieme ad alcuni paesi di civil law, ha da tempo ratificato la Convenzione dell’Aja sul riconoscimento di trust stranieri. Stante la natura internazional-privatistica della Convenzione, la ratifica della stessa non ha tuttavia determinato l’inurbazione del trust nel nostro ordinamento, ma unicamente il riconoscimento di trust stranieri.
A seguito della Convenzione, il trust è quindi diventato un ospite conosciuto ma, pur sempre un ospite. È rimasta la lacuna del trust interno, ovvero del trust in cui tutti gli elementi sono italiani.
Nell’area di civil law la tradizione culturale del negozio fiduciario c.d. romanistico con trasferimento del titolo al soggetto fiduciario, se pure istituto strutturalmente simile al modello angloamericano del trust, se ne discosta in maniera significativa, stante l’effetto meramente obbligatorio che ne ha da sempre svelato la natura patologica. In definitiva non si è mai riusciti a dare rilevanza esterna sul piano sistematico al patto fiduciario che rimane efficace solo tra le parti.
Si è quindi palesata l’esigenza di introdurre un contratto tipico di fiducia che, a differenza della tradizione, sia opponibile ai terzi creditori e aventi causa. La Francia, pur non avendo ratificato la Convenzione dell’Aja, nel 2007 e con successivi ritocchi anche negli anni successivi ha introdotto il contratto fiduciario.
In Italia, sulla base dell’esperienza francese, si è ritenuto di seguire la tradizione culturale del negozio fiduciario e del contratto di mandato, superando le debolezze del negozio fiduciario e l’assenza di una opponibilità ai terzi del mandato, con una disciplina che assicuri pubblicità del vincolo e dello stesso contratto. In questo modo si è passati dal modello della fiducia segreta o occulta al modello della fiducia palese. D’altra parte, con riferimento all’opponibilità del contratto fiduciario ai terzi creditori con la costituzione di un patrimonio separato, deve rilevarsi che nell’arco dell’ultimo ventennio il legislatore italiano, proprio accogliendo le richieste del mercato, ha introdotto diversi modelli di patrimoni separati nel mondo bancario, finanziario, assicurativo, tutte figure che hanno consentito di superare il dogma culturale dell’unicità del patrimonio e della responsabilità. Tra questi interventi particolare significato ha assunto l’introduzione nel corpo del codice civile dell’art. 2645-ter che attraverso la trascrizione, ha dato rilievo reale al vincolo di destinazione per la figura generale dell’atto negoziale di destinazione patrimoniale.
Proprio considerando il complesso del quadro normativo esistente, si è voluto affiancare all’atto didestinazione patrimoniale dell’art. 2645-ter, strumento che in accordo alle caratteristiche dell’atto di destinazione, ha struttura unilaterale, il modello contrattuale della fiducia che arricchisce ed integra il profilo della destinazione dei beni con la completezza del rapporto gestorio. L’art. 2645-ter del codice civile, rimane quindi il modello di fiducia unilaterale che, proprio per la particolare struttura, va limitato alle finalità di tutela dei disabili e della realizzazione di scopi di interesse generale. A parte le distinzioni strutturali, i due modelli risultano del tutto complementari con il risultato di arricchire la gamma di strumenti utilizzabili da parte dei privati.
La disciplina del contratto fiduciario si caratterizza per consentire la realizzazione, non solo degli scopi classici del negozio fiduciario (scopo di liberalità e scopo di garanzia), ma anche lo scopo di ristrutturazione dei debiti del fiduciante.
Quanto alla pubblicità della fiducia, si è seguito il modello francese con la previsione di uno specifico albo delle fiducie, la cui registrazione, avente efficacia di pubblicità notizia, è volta a garantire la tracciabilità del contratto e delle sue vicende modificative. Alla funzione dichiarativa è invece affidata la pubblicità dei beni oggetto della fiducia, nella forma della trascrizione per quanto attiene ai beni immobili e beni mobili registrati e nelle altre forme di pubblicità per quanto attiene ai titoli.
Particolare rilievo è stato dato alla previsione della surrogabilità dei beni del patrimonio fiduciario e alla permanenza del vincolo, rispondendo alla duplice esigenza di introdurre un modello di fiducia dinamica e al contempo di garantire la conservazione del vincolo fiduciario.
La disciplina del contratto fiduciario prevede poi specifiche disposizioni volte a sanzionare l’abuso della fiducia.