Il tema odierno è quanto mai opportuno per assolvere a quella che è la funzione di questo Convegno e, cioè, legare storia e funzioni del notaio. La storia dell’omologazione, infatti, ha un nesso strettissimo con il Notariato: dal momento in cui si affaccia la ipotesi del notaio come candidato a svolgerla fino ad oggi, come titolare primario. L’affidamento dell’omologazione al notaio da parte del legislatore di una funzione che fino a quel momento era propria dell’autorità giudiziaria, così permeata di interessi pubblici, implica, tra l’altro, che il notaio debba essere particolarmente attento alla propria condotta proprio perché, per il significato e le implicazioni che la nuova funzione comporta, un cattivo uso può essere assai pericoloso. Dunque, guai a considerare la attribuzione della funzione omologatoria come un mero territorio di espansione della professione. Certo ciò è vero, ma vero pure è che vi deve essere la consapevolezza che la omologazione esalta la terzietà del notaio. Gli richiede una sempre più alta ed aggiornata professionalità, postula precise responsabilità non solo disciplinari.
Dopo il dibattito ricordato dal Prof. Antonio Padoa-Schioppa, durante i lavori preparatori del Codice del 1882, cala il silenzio sull’omologazione. Un silenzio che si è protratto anche quando nel 1964-1965 i primi governi di centro-sinistra inclusero nel proprio programma la riforma della società per azioni.
Il progetto De Gregorio, seppur approdato quasi senza convinzione al Consiglio dei Ministri, rivisto nel 1965 e poi nel 1967, quanto alla omologazione, non prevedeva alcun cambiamento rispetto al passato.
A quell’epoca si assiste ad un dibattito volto a perseguire forti cambiamenti su molti aspetti del diritto societario, ma l’omologazione resta tale e quale. Ciò che colpisce è che nel 1966 il Consiglio Nazionale del Notariato istituì una Commissione di studi che pubblicò il progetto di riforma con vari commenti e che, di fronte all’art. 125 rimasto immutato quanto al controllo sugli atti costitutivi rispetto alla disciplina in essere, così come al pur sostanzialmente immutato regime dei controlli sulle modifiche dell’atto costitutivo, espresse solo commenti procedurali, non ponendo affatto il tema dell’affidamento dell’omologazione al notaio. Quindi, in questo senso, occorre fare autocritica in retrospettiva.
Il Notariato ebbe allora poco coraggio, probabilmente ben poca memoria storica. La materia societaria, del resto, raramente appariva nelle prove del concorso notarile. La società per azioni era un oggetto misterioso per la massima parte dei notai.
Due anni dopo, si verifica un fatto importantissimo, non in Italia, ma in sede comunitaria. Viene varata la prima direttiva societaria della Comunità europea (direttiva 68/151) che all’art. 10 “Controllo sulla costituzione della società per azioni” sancisce che se «non vi è un controllo preventivo giudiziario o amministrativo» - e può non esserci - allora «la società deve essere costituita per atto pubblico». Il D.P.R. 1127/1969 attuativo di questa prima direttiva comunitaria non spostò la competenza in tema di omologazione, in un “clima”, del resto, in cui il problema non era (ancora) sentito come una priorità né dal ceto professionale né dalla dottrina.
All’inizio degli anni settanta è la magistratura a valorizzare l’omologazione. È il Tribunale di Milano, la sua sezione societaria che sotto la presidenza di Vincenzo Salafia sottrae l’omologazione alla routine di un controllo formale. L’omologazione diventa un passaggio rilevante. La percentuale di dinieghi dell’omologazione (più frequentemente, la richiesta, in sede di assunzione di informazioni, di rettifiche) divenne assai significativa. Ciò accese inevitabilmente il dibattito sui limiti del giudizio omologatorio, sulle gravi difformità di approcci e soluzioni nei vari Tribunali. Il tema peraltro del “costo” per la amministrazione della giustizia della volontaria giurisdizione e in primis per l’omologazione degli atti societari incominciava a porsi sia a livello europeo sia, soprattutto, sul piano nazionale.
Furono così gli anni ottanta e novanta anni di ampio dibattito dottrinario, di convegni, ma anche anni in cui, grazie alla prassi inaugurata dal Tribunale di Milano di rendere note massime ufficiose che riflettevano orientamenti interpretativi, emerge una ricchissima casistica, ignota alla assai contenuta giurisprudenza resa in sede contenziosa.
Con il progredire del dibattito la voce del Notariato si fece più incisiva. Va ricordato il Convegno che si tenne a Napoli nel 1984 (si vedano gli atti: Attualità e limiti del controllo giudiziario degli atti societari, Padova) ove prese corpo in particolare l’idea della estraneità del controllo omologatorio nella estensione allora vigente della funzione giurisprudenziale tipica. Vero è, peraltro, che all’interno di una critica serrata alla omologazione affidata all’autorità giudiziaria, si menzionano anche soluzioni per così dire di impatto attenuato, soluzioni, cioè, che non escludono di mantenere l’omologazione per gli atti societari successivi alla costituzione, ovvero che non escludono un intervento dell’autorità giudiziaria in “seconda battuta”.
Mi permetto di richiamare in questo contesto un mio intervento risalente al 1997 («Una soluzione “europea” per il superamento dell’omologazione», in Notariato, 1997, p. 105 e ss.).
Dopo aver sostenuto la tesi per cui, sulle orme di quanto avveniva nella maggior parte dei paesi europei, era opportuno superare il tabù dell’omologazione giudiziaria per affidare il controllo della legalità al notaio, osservavo che «se si volesse comunque mantenere un controllo preventivo di tipo impeditivo - ma, per quanto ho detto, davvero nutro dei dubbi - si potrebbe pensare semmai - e per certi tipi di delibere (le operazioni di c.d. finanza straordinaria) - ad una possibilità - alla possibilità, ad istanza del notaio, degli interessati o d’ufficio - di provocare entro tempi brevi un riscontro di legittimità dall’autorità giudiziaria pur in via non contenziosa». “Insomma”, ipotizzavo allora seppure in via subordinata all’affidamento della funzione omologatoria al solo notaio, «si potrebbe profilare una omologazione “a richiesta” entro pochi giorni dal deposito presso l’ufficio del Registro delle imprese».
La riforma dell’omologazione arriva non con la riforma societaria, ma con la legge di semplificazione (ossessione di tutti i Ministri della funzione pubblica) dell’allora Ministro Franco Bassanini.
Il disegno di legge di semplificazione risale al 1999, quando già era al lavoro una Commissione per la riforma del diritto societario presieduta dall’allora sottosegretario alla Giustizia Antonino Mirone ed istituita, appunto, con decreto ministeriale 24 luglio 1998. Il disegno sulla semplificazione prevedeva l’affidamento al solo notaio del controllo sugli atti costitutivi, mentre per la modificazione dell’atto costitutivo e, comunque, i verbali soggetti ad omologazione quello del notaio era un controllo in prima battuta. Ove il notaio non ritenesse verificate le condizioni di legge entrava in gioco il controllo giudiziario. A sostengo della serietà del controllo notarile si prevedeva una sanzione disciplinare (il notissimo art. 138-bis legge notarile) per il notaio che chiedesse l’iscrizione per un atto costitutivo di società di capitali, ovvero che chiedesse l’iscrizione di deliberazioni di società di capitali da lui verbalizzate ma risultassero manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge. L’intrecciarsi della legge di semplificazione Bassanini con i lavori per la riforma del diritto societario fece sì che, sin dal disegno di legge del 1999, “la Bassanini” aveva cura di avvertire che la riforma dell’omologazione aveva carattere provvisorio, vigendo «in attesa della riforma del diritto societario». La riforma di Bassanini in realtà andava ben al di là degli orientamenti che si stavano delineando nei lavori per la riforma societaria.
Nella Commissione di studio Mirone per la preparazione della legge delega di riforma, infatti, nella seduta del 3 dicembre 1998, prima, quindi della presentazione del disegno di legge di semplificazione di Bassanini, il tema dell’omologazione era stato ampiamente discusso, ma con esiti non convincenti con la proposta che di lì a poco sarebbe stato discussa (e poi approvata) con la legge di semplificazione. La tesi del conflitto di interessi del notaio venne sostenuta con vigore dal rappresentante della Consob. Si affermò che «il notaio è legittimamente il consulente della parte e il consulente non può essere assolutamente colui che controlla il proprio lavoro». Il controllo preventivo sugli atti societari in qualche misura doveva essere mantenuto, doveva essere svolto «in modo indipendente»; la maggior garanzia di indipendenza era offerta per definizione dalla autorità giudiziaria.
Lo stesso relatore sul problema, il compianto Paolo Ferro-Luzzi, si dichiarava a favorevole a semplificare e ad eliminare “in certe ipotesi” il controllo preventivo, ma non si pronunziava affatto a favore della tesi che la legge di semplificazione doveva poi accogliere.
Complessivamente emergeva un orientamento favorevole ad eliminare l’omologazione nella Srl, ad alleggerire la disciplina in tema di costituzione di società per azioni, a semplificare e rivedere il procedimento di omologazione. Ma non si andava più in là.
La Relazione finale della Commissione Mirone proponeva per le Srl «di semplificare il procedimento di costituzione, eliminando il giudizio di omologazione nonché gli adempimenti non necessari, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi e di tutela dei creditori sociali precisando altresì le modalità del controllo notarile in relazione alle modifiche dell’atto costitutivo».
Per la SpA si prevedeva, nell’articolato con cui si concludeva la Relazione di «semplificare il procedimento di costituzione, nel rispetto del principio di certezza e di tutela dei terzi», ma nel testo si auspicava «che il giudizio di omologazione veda circoscritto il proprio ambito agli aspetti in cui più specificamente si propongono esigenze di tutela dei terzi».
La proposta governativa di legge delega n. 7123 presentata il 20 giugno 2000 (progetto Fassino) si allinea quanto alla Srl alla posizione della Commissione Mirone.
L’art. 3, comma 2, lettera b, stabilisce che la riforma della Srl si ispirerà al principio di «semplificare il procedimento di costituzione, eliminando il giudizio di omologazione … precisando altresì le modalità del controllo notarile in relazione alle modifiche dell’atto costitutivo».
Ben più evanescenti i principi in chiave di SpA, ove per quanto riguarda la costituzione (art. 4, comma 3, lettera a), il criterio direttivo è quello di «semplificare il procedimento di costituzione nel rispetto del principio di certezza e di tutela dei terzi». Si indica la direttiva di «semplificare … il procedimento assembleare anche relativamente alla forma di pubblicità e controllo» (art. 4, comma 7, lettera a), nonché di «semplificare le procedure e i controlli» delle modificazioni statutarie (art. 4, comma 3, lettera a) (per i materiali della preparazione della riforma societaria la fonte esaustiva è il volume La riforma del diritto societario - Lavori preparatori Testi e materiali - a cura di Vietti, Lo Cascio, Tombari, Zoppini, Milano, 2006).
Sono evidenti le incertezze che sussistono in ordine alla fisionomia dell’omologazione. Ed è pure evidente come il varo, pochi mesi dopo la presentazione del progetto Fassino, della legge di semplificazione Bassanini (L. 24 novembre 2000, n. 340) con la soluzione del disegno di legge sopra riferito e cioè con l’affidamento del controllo di legittimità al notaio, rappresenta una evidentissima “fuga in avanti” rispetto ai ben più cauti principi del progetto di riforma societaria.
Cade con le elezioni del 200l il governo di centro sinistra che aveva con il Ministro Fassino presentato il progetto di legge delega per la riforma societaria e subentra il Ministro di Giustizia Castelli. L’iter della riforma continua lungo sostanzialmente la medesima linea, fatto salvo, come noto, le parti sulle cooperative e la disciplina penale che vengono stralciate dal progetto generale.
Il nuovo Ministro di Giustizia, dunque, il 3 luglio 2001 emana una proposta di legge delega (n. 1137) che sull’omologazione si allinea testualmente al progetto Fassino. La legge delega è approvata in tempi rapidi (L. 3 ottobre 2001, n. 366) e riserva qualche novità.
In tema di Srl, infatti, (art. 3, secondo comma, lettera a) si ripete la formula del progetto Fassino e Castelli, ma si precisa expressis verbis che si dovranno così confermare «in materia di omologazione i principi di cui all’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340», vale a dire la soluzione della legge di semplificazione Bassanini, Per le SpA nessuna novità. I giochi rimangono aperti. La semplificazione di Bassanini non è richiamata. Si indica la solita necessità di semplificare (i) il «procedimento di costituzione, nel rispetto del principio di certezza e di tutela dei terzi» (art. 4, comma 3 lettera a); (ii) «il procedimento assembleare anche relativamente alla forma di pubblicità e controllo» (art. 3, comma 7 lettera a); (iii) «la procedura e i controlli» delle modificazioni statutarie (art. 4, comma 9 lettera a).
Fassino non più come Ministro, ma con altri deputati del suo partito, dal canto suo, pochi giorni prima della presentazione del progetto di legge delega governativa Castelli presenta (21 giugno 2001) una proposta di legge delega sulla riforma della società con maggiori “aperture”, nel senso che non solo per la Srl si prevede la abolizione dell’omologazione, ma per la SpA si indica la direttiva di assoggettare la costituzione ad un “solo controllo” (art. 3). È evidente come la forma dell’atto pubblico fa sì che il solo controllo ben si attagli al solo controllo notarile.
In questo clima si spiega la grande attenzione dedicata dai Congressi nazionali del Notariato sia del 1999 sia del 2000 (siamo nel pieno dei lavori sia della Bassanini sia dei lavori della Commissione Mirone per la riforma societaria) al ruolo del notaio in tema di omologazione.
Nel 1999 il tema si trattò nell’ambito del problema più generale dell’efficienza, della “crisi perenne” della giustizia in Italia.
Nel 2000 un’ampia e documentata relazione di Laurini si dedicava ex professo all’omologazione. Per le società aperte si proponeva dal relatore il possibile mantenimento «su quegli atti che realmente incidono su interessi generali» dell’omologazione affidata alla magistratura, mentre si doveva lasciare al notaio «il compito di effettuare, anche qui in via esclusiva e caso per caso, il controllo di legalità su quegli aspetti della struttura organizzativa che non hanno rilevanza generale diretta, evitando inutili doppioni». Si riconosce come la soluzione Bassanini fosse ben più incisiva, ma una “realpolitik” attenta non espone il notaio a controproducenti eccessive responsabilità.
I lavori della Commissione per l’attivazione della legge delega, presieduta dal sottosegretario Michele Vietti, dedicano alcune sedute alla riformulazione dell’art. 2330 in tema di costituzione di SpA e agli artt. 2436 e 2411 (in tema di modifica dell’atto costitutivo). Dopo una prima fase in cui per la costituzione il testo proposto sembra affidare all’ufficio del Registro delle imprese un ruolo di verifica di legalità sostanziale e non solo di regolarità formale con intervento, comunque, dell’autorità giudiziaria, nel prosieguo dei lavori si afferma l’orientamento di confermare il testo vigente dopo la Bassanini ed il controllo dell’ufficio del Registro delle imprese è ricondotto al vaglio di regolarità formale, Dunque, con il decreto legislativo 6/2003 che vara la riforma in sede di costituzione di SpA il controllo è affidato al notaio. Per le modifiche statutarie si conferma il regime della Bassanini con l’intervento dell’autorità giudiziaria solo se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge. Per la Srl si rinvia alla SpA e quindi al regime Bassanini. E la scelta è obbligata, dato che questo era il principio accolto per la Srl dalla legge delega.
La riforma del 2003, dunque, rende definitiva la soluzione accolta provvisoriamente dalla legge di semplificazione Bassanini del 2000.
È inutile rammentare come negli anni della gestazione della riforma, a valle della semplificazione Bassanini, il dibattito dottrinario fu assai intenso. Le voci a favore dell’attribuzione della competenza primaria in tema di omologazione al notaio sono tutt’altro che maggioritarie. In un Convegno di studio svoltosi a Napoli nel febbraio 2001 (gli atti sono pubblicati a cura di A. Paciello, Il controllo notarile sugli atti societari, Milano, 2001), a fronte di chi (Mario Stella Richter jr.) rilevava che l’affidamento al notaio del compito, specialissimo, di controllo di legalità degli atti societari è soluzione che merita il sostegno di tutti «gli studiosi del diritto commerciale», vi è chi, riprendendo il timore della posizione conflittuale del notaio, invocava espressamente un ripensamento della riforma introdotta dalla Bassanini, riforma che si paventava potesse favorire un grande aumento del contenzioso (Montagnani). Le posizioni del Notariato (intervento di Notari, Laurini) sono ormai più decisamente orientate ad una difesa della Bassanini.
A questo punto, a riforma avvenuta e dopo un decennio, si dovrebbe passare ad un bilancio di quel che una lunga storia ci ha consegnato. E così si dovrebbe affrontare il tema di quale sia oggi il ruolo del notaio nell’omologazione, cosa deve fare, fin dove si spinge in particolare il suo controllo. Nell’assemblea, ad esempio, può impedire il risultato di una votazione assembleare contraria alla legge o deve limitarsi a verbalizzare, quali sono gli spazi consentitegli per non dar corso all’iscrizione? Quali i rapporti «in seconda battuta con il giudice». E si potrebbe continuare a lungo. Ma non è questa la sede.
Una riflessione sola sia consentita. Una critica rispetto all’affidamento ai notai del controllo della legittimità su atti costitutivi e delibere era rappresentata dal fatto che vi potevano essere diversità di opinioni e, quindi, scarsa sicurezza. Su questo punto è molto importante osservare i fatti accaduti successivamente alla riforma. Si era previsto un aumento del contenzioso. Tuttavia, sia per il buon lavoro dei notai sia per i lunghi tempi dei Tribunali e della giustizia che hanno, di fatto, scoraggiato le liti, i contenziosi societari non sono incrementati e non ci sono stati né dati né episodi clamorosi, tali da far dubitare della bontà della riforma.
La percentuale di casi in cui il notaio per ragioni di insicurezza non iscrive e si chiede l’omologa al Tribunale è molto limitata. Pertanto, a posteriori, si può parlare di una storia, complessivamente, di successo. Ma è ancora più importante il fatto che molti Collegi notarili hanno ereditato la prassi di alcuni Tribunali, producendo le massime ed i principi guida che si consiglia di seguire in una serie di casi che la prassi presenta più frequentemente. Ciò è evidentemente un potente antidoto all’accusa di imparzialità e indulgenza del notaio in quanto retribuito sulla base del singolo atto. Se il notaio può avere alle spalle una serie di massime consolidate, formate in periodi non sospetti e al di là dei singoli casi, ciò costituisce una difesa verso il cliente, ma allo stesso tempo garanzia, rispetto ai terzi che la conflittualità che potrebbe fargli assolvere non in modo impeccabile il suo vaglio di legittimità si riduce enormemente. Il resto è storia di domani.