Profili di rilevanza della convivenza more uxorio
Profili di rilevanza della convivenza more uxorio
di Luigi Balestra
Professore ordinario di diritto civile, Università di Bologna

La rilevanza della convivenza more uxorio

La convivenza c.d. more uxorio è un fenomeno ormai da lungo tempo diffuso nella realtà sociale che ha indotto i legislatori di molteplici Paesi a dettare, sia pure secondo modalità e con contenuti estremamente differenti, una disciplina parallela a quella matrimoniale.
In Italia manca una disciplina omogenea che, sulla falsa riga di quanto stabilito per i coniugi, contempli uno statuto della coppia non coniugata. Il convivente more uxorio viene nondimeno in considerazione, mediante una vera e propria equiparazione alla figura del coniuge, in numerose disposizioni legislative(1). Ciò accade perché le difficoltà di natura politica, sperimentate negli ultimi lustri allorquando si è tentato di introdurre una disciplina organica, si dissolvono ogniqualvolta l’oggetto dell’intervento consista, più genericamente, nella regolamentazione di interessi tipicamente inerenti alla sussistenza di un legame affettivo; in queste occasioni si assiste, quasi sotto silenzio, all’emersione della figura del convivente quale soggetto titolare di interessi aventi un chiaro substrato familiare-affettivo. Possono menzionarsi, con riferimento agli interventi più recenti, l’art. 417 c.c. - richiamato dall’art. 406 c.c. - così come modificato dalla legge introduttiva dell’amministrazione di sostegno; norma che, indipendentemente da ogni disquisizione in merito al fatto se la figura della persona stabilmente convivente possa evocare anche soggetti diversi dal convivente more uxorio, inquadra il convivente tra i componenti della famiglia.
Emblematico - sotto il profilo dell’atteggiamento tenuto dal legislatore, poco incline come detto a impegnarsi in una discussione politica sul tema delle convivenze, ma per nulla riottoso ad estendere al convivente more uxorio la disciplina in ordine a specifici interessi concernenti il coniuge - è l’art. 5 della legge n. 40 del 2004 in tema di procreazione medicalmente assistita, ove la chiara equiparazione della coppia convivente a quella coniugata, con l’ovvia precisazione, tenuto conto degli specifici interessi da regolamentare, che deve trattarsi di coppia maggiorenne di sesso diverso. La rilevanza della norma in questione si accresce vieppiù se si considera che l’apertura nei confronti delle coppie di fatto è contenuta in una legge etichettata come fortemente restrittiva, soprattutto se comparata all’esistente nel panorama internazionale, frutto di specifiche scelte ideologiche(2).
La convivenza more uxorio non può essere annoverata tra i rapporti di fatto, in quanto essa ha una propria dimensione nonché una rilevanza giuridica che si ricava, ancor prima che dalla sopra menzionata legislazione ordinaria, dalla riconduzione del fenomeno, per opinione ormai acquisita, nell’alveo dell’art. 2 Cost.(3). L’espressione «di fatto», sovente adoperata per indicare la convivenza non originata dal matrimonio è in grado di identificare unicamente l’origine del rapporto, essendo del tutto inidonea a svolgere una funzione qualificatrice sotto il profilo della rilevanza giuridica(4). Peraltro, nella ricerca dell’anzidetta rilevanza, risulterebbe scorretto muoversi in una prospettiva atomistica, vale a dire collegata alle singole disposizioni che in modo disorganico regolamentano specifici interessi, in quanto, alla luce dell’art. 2 Cost., la convivenza more uxorio condensa un rapporto integralmente e complessivamente volto a consentire lo sviluppo della personalità di ognuno dei protagonisti(5).
Il riconoscimento del rango di formazione sociale è giunto a metà degli anni Ottanta del secolo scorso anche dalla Corte costituzionale, ancorché il Giudice delle leggi - è bene precisarlo - abbia sempre negato l’equiparabilità della convivenza more uxorio alla famiglia fondata sul matrimonio, in ciò salvaguardano la specificità dell’art. 29 Cost. quale norma destinata a riservare una dignità giuridica superiore alla coppia coniugata(6).
La sussistenza di interessi meritevoli di protezione nell’àmbito della convivenza more uxorio - testimoniata, come detto, dal crescente numero di disposizioni legislative che equiparano la posizione del convivente a quella del coniuge - deve dunque indurre l’interprete, conformemente al ruolo demandatogli al cospetto dell’ordinamento civilistico e indipendentemente da qualsiasi intervento legislativo in merito, a interrogarsi circa la tutelabilità degli interessi di volta in volta azionati. In assenza di una previsione legislativa occorrerà argomentare, oltre che dal sistema del diritto patrimoniale comune - nei casi in cui, come frequentemente accade, vengano in rilievo profili di carattere patrimoniale -, anche dalla disciplina dettata per la famiglia legittima, all’uopo verificando se l’istituto astrattamente invocabile presupponga necessariamente il matrimonio. Di modo che, il problema della famiglia non fondata sul matrimonio non si porrà nei termini di una rigida alternativa tra non tutela e tutela - e quindi come equiparazione totale alla famiglia legittima(7)- ma come problema di regolamentazione dei singoli rapporti, siano essi quelli che vedono coinvolti i conviventi tra di loro, ovvero quelli tra genitori e figli o quelli con i terzi(8). L’esigenza di impedire ogni equiparazione alla famiglia legittima(9)non pare dunque porsi in contrasto con la possibilità che i problemi più scottanti cui la famiglia di fatto può dar luogo, soprattutto nel momento in cui si manifesta la crisi, possano essere risolti attingendo a quei principi espressione della solidarietà tipica dei rapporti affettivi. In questa prospettiva, che finisce col ridimensionare le forti implicazioni ideologiche che la tematica propone, ed apre, conseguentemente, qualche spiraglio in più verso la predisposizione di forme di tutela, l’interprete potrà infatti desumere dalla disciplina della famiglia legittima alcuni principi generali per risolvere i problemi più significativi che si pongono con riferimento alla famiglia di fatto, purché si tratti di principi che abbiano un contenuto essenzialmente generalizzabile(10).

La convivenza omosessuale

Il rilievo acquisito dalla famiglia non fondata sul matrimonio a livello costituzionale pone peraltro la necessità di verificare se, al cospetto dell’ordinamento, il rango di formazione sociale ex art. 2 Cost. competa anche alle convivenze omosessuali, vale a dire a quelle unioni - sempre più emergenti nella realtà sociale - in cui v’è carenza di un requisito fondamentale per contrarre matrimonio; sicché la mancata formalizzazione dell’unione non è, contrariamente a quanto accade per le coppie eterosessuali (almeno per quelle in cui i partners non siano astretti da precedenti vincoli matrimoniali), frutto di una libera scelta.
Lo studio delle convivenze in Italia ha, sino a un recente passato e a differenza di quanto accaduto all’estero, essenzialmente riguardato le unioni eterosessuali, essendo stato il tema delle convivenze omosessuali relegato sovente a margine delle trattazioni, quando non addirittura totalmente obliterato. L’atteggiamento inizialmente manifestato da parte della dottrina è stato improntato a cautela(11)caratterizzandosi frequentemente, si caratterizza per un tendenziale rifiuto verso qualsivoglia equiparazione(12).
La mancanza di dati testuali che facciano riferimento alle convivenze omosessuali deve armonizzarsi con quanto dispone l’art. 2 Cost.(13), norma che si presta - stante il suo carattere aperto con chiara vocazione al pluralismo - a racchiudere ogni esperienza capace di garantire il pieno sviluppo della persona umana. Beninteso, all’interprete è affidato un compito delicato quanto essenziale, poiché non ogni indiscriminata relazione tra individui di natura affettiva può essere annoverata tra le formazioni sociali di cui alla norma in questione. La prospettiva lungo la quale esprimere la valutazione è, evidentemente, quella dell’ordinamento, e non quella particolare dei singoli protagonisti della relazione affettiva col proprio bagaglio di idee, aspirazioni, desideri, alle volte bizzarri e totalmente innaturali(14); ma di un ordinamento che, in questa materia più che in altri settori, atteso il «pluralismo atipico» delle formazioni sociali(15), deve sapersi confrontare con quanto accade nella realtà allo scopo di individuare l’insieme dei valori condivisi su cui poggia la pacifica convivenza civile(16). Il tutto deve avvenire con la matura consapevolezza che i valori, cui fanno capo tutte le leggi dell’operare umano e, dunque, anche quelle giuridiche(17), «non sono conoscibili direttamente, né per dimostrazione, né per intuizione. Dei valori è possibile soltanto una conoscenza analogica, mediata dalle idee di valore che si formano nello spirito umano, selezionate in base al riscontro di figure tipiche, e quindi esemplari, di comportamento»(18).
La vicenda francese conclusasi con l’approvazione a fine millennio della legge sul Pacs può fornire elementi di riflessione al fine di tentare un approccio scevro da pregiudiziali ideologiche. Al di là di quello che si è portati comunemente a pensare, la normativa sul Pacs è primariamente caratterizzata dall’introduzione di una norma con cui si è dettata una definizione, con chiara valenza precettiva, di concubinage idonea a comprendere la relazione omosessuale (art. 515-8 code civil); si è così inteso sconfessare la Corte di cassazione che, per ben due volte, aveva negato l’equiparabilità della convivenza omosessuale a quella eterosessuale. Invero, la chiusura dei Supremi giudici aveva dato luogo ad un ampia riflessione sfociata nel descritto intervento del legislatore il quale, con posizione certamente più progredita dell’interprete, ha saputo cogliere i cambiamenti in atto della società francese.
Nel contesto italiano - considerata la sostanziale riluttanza del legislatore a intervenire su tematiche gravide di implicazioni per quel che concerne le scelte fondamentali dell’individuo incidenti sullo sviluppo della persona - un ruolo di primo piano è ricoperto dall’interprete(19), la cui sensibilità è chiamata a porsi in relazione d’ascolto con quanto accade nell’esperienza in rapporto all’insieme delle relazioni affettive; ciò al fine di coglierne - beninteso attraverso un’attività di selezione condotta alla luce dei principi costituzionali - la dimensione di formazione sociale. In presenza di una convivenza omosessuale dotata dei caratteri, ormai comunemente individuati, affinché una relazione tra due individui possa essere qualificata more uxorio, la scelta di non procedere ad un’assimilazione - chiaramente con riguardo ai rapporti cosiddetti orizzontali - potrebbe apparire, a differenza di quella che nega l’accesso al matrimonio, connotata da irragionevolezza(20). La stessa Corte costituzionale di recente, sollecitata ad intervenire in ordine alla prospettata questione di legittimità costituzionale di una serie di norme del codice civile nella parte in cui non ammettono il matrimonio tra persone dello stesso sesso, ha esplicitamente affermato che l’unione omosessuale è annoverabile tra le formazioni sociali di cui all’art. 2 Cost.(21)ed ha riconosciuto alle persone dello stesso sesso stabilmente conviventi il diritto fondamentale di vivere liberamente una condizione di coppia, ottenendone - nei tempi, nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge - il riconoscimento giuridico con i connessi diritti e doveri. Per cui ben può affermarsi che, al cospetto dell’ordinamento, la convivenza omosessuale deve essere equiparata a quella eterosessuale e che, pertanto, essa è idonea a esprimere interessi meritevoli di tutela. Il corollario è che i conviventi more uxorio omosessuali, oltre ad essere destinatari di tutte quelle disposizioni legislative il cui termine di riferimento soggettivo sia il convivente more uxorio (eccezion fatta per la richiamata norma in tema di procreazione medicalmente assistita), devono essere collocati sullo stesso piano dei conviventi eterosessuali con riferimento alle prerogative a questi ultimi riconosciute in ordine all’esplicazione dell’autonomia contrattuale al fine di regolamentare gli interessi scaturenti dalla comunione di vita(22).

Gli interessi patrimoniali scaturenti dalla convivenza. La regolamentazione attraverso l’esplicazione dell’autonomia contrattuale

La stabilità degli affetti e la comunione di vita che caratterizzano la famiglia di fatto non possono non comportare ripercussioni sul piano patrimoniale, nel senso di creare un legame tra due sfere patrimoniali in precedenza assolutamente distinte. La relazione affettiva determina l’intrecciarsi dei patrimoni facenti capo ai conviventi, i quali, in misura più o meno marcata, appaiono destinati a soddisfare le esigenze derivanti dal vivere insieme come coniugi. Esigenze che non solo sono espressione della necessità di soddisfare bisogni imprescindibili di vita, ma, in modo più ampio, possono ad esempio sottendere la volontà di manifestare il proprio affetto verso il partner mediante regali o acquisti che rappresentino un investimento nell’interesse della stabile unione. Di qui la necessità di precisare la natura e il regime applicabile alle elargizioni effettuate da un convivente all’altro per provvedere ai bisogni derivanti dalla vita in comune ovvero con l’intento di realizzare una liberalità. Si tratta ancora di accertare se il convivente che non sia stato parte del contratto di acquisto di un bene possa vantare una pretesa sul piano della titolarità o, quantomeno, sotto il profilo obbligatorio; e, inoltre, se ciò possa avvenire per il sol fatto che un bene sia stato acquistato durante la convivenza o in virtù di una contribuzione o di una collaborazione fornita.
In assenza di una disciplina assimilabile a quella dettata per i coniugi, il settore dei rapporti patrimoniali palesa situazioni di debolezza bisognose di tutela, che si manifestano in tutta la loro evidenza alla cessazione della convivenza. Invero, la rottura rappresenta il momento in cui con maggiore forza emergono i nodi problematici della fattispecie, di modo che, proprio in relazione a tale momento, risulta di tutta evidenza il ruolo che può svolgere l’esplicazione dell’autonomia contrattuale.
Il contratto di convivenza è volto a dettare la regola di governo degli interessi patrimoniali scaturenti dall’instaurazione di un vincolo a forte connotazione affettiva(23). I profili di natura personale rimangono fuori dall’area della contrattualità e, qualora vengano presi in considerazione dai conviventi, pongono immediatamente l’interrogativo non solo e non tanto della validità della specifica clausola, ma della specifica incidenza sul complesso delle pattuizioni contrattuali. La consapevolezza della difficoltà - per non dire alle volte dell’impossibilità - di scindere i molteplici interessi collegati alla comunione degli affetti, ha fatto sì che la dottrina occupatasi del tema si sia sempre data carico di valutare la liceità di tali contratti alla luce del buon costume e dell’ordine pubblico, sottolineando la necessità che ogni valutazione al riguardo venga effettuata in relazione al contenuto dei singoli contratti(24).
Rispetto a un intervento del legislatore volto a introdurre uno statuto delle convivenze non matrimoniali, il contratto è concepito dalla dottrina, con varietà di opinioni(25), come strumento esclusivo, ovvero concorrente o alternativo.
Il giudizio sulla validità di un siffatto contratto è sempre stato apertamente condizionato, almeno nelle impostazioni della dottrina che in modo specifico si è occupata del tema, dalla questione degli effetti dell’obbligazione naturale e, più in particolare, dalla possibilità di attrarre il relativo adempimento nello schema negoziale attraverso l’assunzione di un obbligo di effettuarlo. Ed invero in passato un autorevole studioso, in una prospettiva concernente in via generale la possibilità di esplicare l’autonomia contrattuale con riferimento alle obbligazioni naturali, con limpidezza di pensiero affermava che «se la causa novandi non è sufficiente ... a creare sulla base di un’obbligazione naturale un’obbligazione civile, a maggiore ragione si deve ritenere che la nuova obbligazione costituita come strumento per adempiere la prima, non può essere mai un’obbligazione civile. Il negozio destinato a creare il nuovo obbligo, sarebbe irrimediabilmente un negozio senza causa perché nessuna funzione praticamente rilevabile, se si elimini quella di accertamento, potrebbe esercitare sul rapporto preesistente»(26).
Tali conclusioni si inserivano in un quadro in cui l’attenzione era essenzialmente indirizzata a valorizzare e a collocare la portata delle singole regole e degli Istituti secondo una prospettiva di razionalità sistematica, piuttosto che a porre l’accento sugli interessi tutelabili al cospetto dell’ordinamento nella sua complessità. In epoca contemporanea l’impostazione della problematica deve avvenire su basi diverse, adottando una prospettiva volta a privilegiare gli interessi emergenti dal sistema, ancor più quando essi si riferiscano allo sviluppo della persona umana. Senza poi dimenticare come, nell’àmbito di un dibattito colto, si sia posta in luce la necessità di guardare alla persona umana in una prospettiva unificante dei molteplici interessi inerenti all’essere, che valga a superare «l’insufficienza di una tutela esclusivamente riferita alle tecniche di azione proprie del diritto soggettivo»(27).
La meritevolezza degli interessi perseguiti attraverso un contratto volto a «garantire» l’adempimento di doveri morali e sociali - doveri che, peraltro, in una situazione come quella del genere descritto, assumono una specifica connotazione in termini assistenziali-solidaristici(28)- non pare dunque poter essere messa in discussione(29). D’altra parte la tutela riservata, quanto meno in via indiretta alla stregua degli artt. 2 e 3, comma 2 Cost., alla libertà di stipulare donazioni(30)- e, dunque, di concludere un atto volto a perseguire finalità non necessariamente altruistiche e/o solidaristiche - conduce, a maggior ragione, ad attribuire piena efficacia al contratto mediante il quale venga assicurato l’adempimento del dovere morale(31). In definitiva, anche alla luce della rilevanza assunta dagli interessi scaturenti dalla convivenza more uxorio sul piano costituzionale, non par dubbio sia possibile sganciare la tematica in questione da quella concernente gli effetti dell’obbligazione naturale(32).
Il porre l’accento sulla meritevolezza degli interessi perseguiti rende d’altra parte privo di specifica utilità il tentativo, operato dalla dottrina che si è specificamente occupata del tema dei contratti di convivenza, di dimostrare l’autonomia della causa di detti contratti rispetto alla preesistente obbligazione naturale attraverso l’istituzione di una corrispondenza biunivoca tra la prestazione oggetto dell’obbligazione naturale e una controprestazione, giuridica o «naturale» che, al limite, potrebbe consistere nell’obbligo di effettuare il lavoro domestico(33); ciò che, nelle intenzioni dei propugnatori, servirebbe a relegare la volontà di adempiere il dovere morale e sociale sul piano dei motivi. Si tratta di una ricostruzione che, del resto, costringe a ricorrere allo schema della donazione ogniqualvolta l’esplicazione dell’autonomia contrattuale - come spesso accade, posto che nei contratti stipulati tra persone legate da un vincolo affettivo per soddisfare interessi scaturenti dal predetto vincolo la corrispettività non è, per ragioni facilmente intuibili, un obiettivo normalmente perseguito - non abbia dato luogo alla sopra descritta corrispondenza biunivoca.
In conclusione, non può trascurarsi come l’evidente utilità che per i conviventi, o almeno per quello economicamente più debole, lo strumento contrattuale presenta, si scontri con le difficoltà insite nella stessa decisione di concludere un contratto che si proponga di disciplinare situazioni a chiara connotazione affettiva, soprattutto allorquando ciò avvenga in una prospettiva di dissoluzione dell’unione. Difficoltà che sono per lo più di natura psicologica, considerato che un contratto siffatto andrebbe stipulato proprio nel momento in cui il rapporto affettivo funziona, cioè in un momento in cui si è portati a ritenere che il substrato affettivo di cui è esso è permeato impedirà il sorgere di ogni problematica o, comunque, ne consentirà il superamento senza che si creino attriti. In altri termini, il contratto - strumento tradizionalmente preposto alla risoluzione di un conflitto di interessi - dovrebbe essere stipulato in una fase - quella dell’inizio o dello svolgimento della relazione di coppia - in cui non è in atto alcun conflitto di interessi e, quindi, nella mera previsione del suo possibile profilarsi.
Lo strumento contrattuale, che è certamente da incoraggiare, rappresenta dunque - nella prospettiva di tutela essenzialmente legata al sopraggiungere della crisi del rapporto affettivo - un’alternativa all’operatività (per così dire in via automatica) delle regole del diritto patrimoniale comune. Esso consente di decretare l’emersione e, quindi, la rilevanza del rapporto affettivo - e delle sue specifiche caratteristiche - con riferimento agli interessi patrimoniali scaturenti dal predetto rapporto.


(1) Per un’indicazione v. L. BALESTRA, La famiglia di fatto. Il nuovo diritto di famiglia, diretto da Ferrando, vol. II, Bologna, 2008, p. 1035 e ss.

(2) Un’ulteriore e recente novità normativa è rappresentata dall’art. 4, comma 2 della legge sull’affidamento condiviso (L. n. 54/2006) ove è stabilito che le relative disposizioni si applicano anche ai procedimenti relativi ai figli dei genitori non coniugati. Sia pur con la precisazione che le norme in questione concernono anche soggetti che non abbiano mai convissuto e che, comunque, trattasi di disposizioni che hanno quale primario obiettivo la tutela degli interessi della prole, non v’è dubbio che la norma si collochi nel solco di quel processo - inaugurato con l’art. 317-bis c.c. introdotto con la riforma del diritto di famiglia - che da tempo ha preso coscienza del fatto che esistono forme differenti di organizzazione familiare nell’àmbito delle quali il fenomeno della filiazione trova esplicazione. A seguito della recentissima riforma della filiazione, tutta la disciplina ha trovato una nuova collocazione sistematica (artt. 337-bis\337-octies c.c.) ribadendo: l’applicazione di una disciplina comune in caso di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio e nei procedimenti relativi ai figli nati fuori dal matrimonio.

(3) Per una ricostruzione del dibattito avutosi a cavallo tra gli anni Sessanta e Settanta del secolo scorso, v. M. BESSONE, sub art. 29 Cost., in Comm. Cost., a cura di G. Branca, Bologna-Roma, 1976, in part. p. 32 e ss., ove si affermava che soltanto un autentico pregiudizio ideologico poteva condurre ad escludere, in assenza di figli, la natura di formazione sociale della convivenza more uxorio; il dibattito in Italia ebbe modo di svilupparsi soprattutto in seguito a un importante convegno tenutosi a metà degli anni Settanta del secolo scorso: AA.VV., La famiglia di fatto. Atti del convegno nazionale di Pontremoli (27-30 maggio 1976), Montereggio-Parma, 1977.

(4) In senso diametralmente opposto A. TRABUCCHI, Famiglia e diritto nell’orizzonte degli anni ’80, in AA.VV., La riforma del diritto di famiglia dieci anni dopo. Bilanci e prospettive, Padova, 1986, p. 34, per il quale «parlare della famiglia di fatto come entità giuridicamente rilevante è un non senso …».

(5) L. BALESTRA, «L’evoluzione del diritto di famiglia e le molteplici realtà affettive», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, p. 1118.

(6) Corte Cost., 18 novembre 1986, n. 237, in Foro it., 1987, I, c. 2353; cfr. da ultimo Corte Cost., 27 marzo 2009, n. 86, in Corr. giur., 2010, p. 97, con nota di Nascimbene.

(7) Per l’applicazione in via analogica della tutela prevista per la famiglia legittima, si pronuncia F. PROSPERI, La famiglia non fondata sul matrimonio , Camerino-Napoli, 1980, in part. p. 245 e ss., ove comunque vengono escluse quelle norme aventi come ratio la celebrazione del matrimonio; nonché G. FURGIUELE, Libertà e famiglia , Milano, 1979, p. 285; cfr. anche P. PERLINGIERI, La famiglia senza matrimonio tra l’irrilevanza giuridica e l’equiparazione alla famiglia di fatto, in Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli, 1988, p. 143, il quale tuttavia sottolinea come questa impostazione presenti degli eccessi; da ultimo, si è pronunciato a favore di un largo ricorso all’analogia, specialmente con riguardo alla disciplina prevista per la separazione personale tra i coniugi, P. SCHLESINGER, Diritti e doveri nella coppia, in Matrimonio, matrimonii, a cura di D’Usseaux e D’Angelo, Milano, 2001, p. 140. Contrari all’applicazione della disciplina dettata per la famiglia legittima, A. TRABUCCHI, «Pas pour cette voie s’il vous plait», in Riv. dir. civ., 1981, I, p. 353; L. MENGONI, «La famiglia in una società complessa», in Iustitia, 1990, p. 4; per la generale inestensibilità della disciplina dettata per la famiglia legittima, v. F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, 1983, p. 18 e ss.

(8) Cfr. G. FERRANDO, «Convivere senza matrimonio: rapporti personali e patrimoniali nella famiglia di fatto», in Fam. dir., 1998, p. 184.

(9) Sottolineata, in una prospettiva comparatistica, da A. DE VITA, Note per una comparazione, in Matrimonio, matrimonii, a cura di D’Usseaux e D’Angelo, Milano, 2001, p. 171.

(10) Cfr. F.D. BUSNELLI - M. SANTILLI, Il problema della famiglia di fatto, in Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli, 1988, p. 131-132; V. ROPPO, «Come tutelare la famiglia di fatto», in Pol. dir., 1980, p. 20 e ss., in part. 24, il quale propone l’adozione di uno statuto delle coppie conviventi che assicuri alla famiglia di fatto un minimo di giuridicità; contra L. MENGONI, «La famiglia in una società complessa», cit., p. 4.

(11) Cfr. V. ROPPO - A.M. BENEDETTI, voce Famiglia di fatto (postilla), in Enc. giur., XIV, Roma, 1999, p. 1; dello stesso A. M. Benedetti si veda tuttavia il recente lavoro «Tutto ciò che è reale è …naturale? Riflessioni sull’art. 29, 1° comma, Cost.», in Riv. crit. dir. priv., 2009, p. 589, che, sia pure in chiave problematica volta a sottolineare la necessità di un vaglio esterno ed interno, contiene aperture nei confronti del matrimonio di persone dello stesso sesso.

(12) Cfr. C.M. BIANCA, La famiglia, Milano, 2005, p. 26 nota 53; v. anche E. QUADRI, «Rilevanza attuale della famiglia di fatto ed esigenze di regolamentazione», in Dir. fam. pers., 1994, p. 293; perentorio anche M. STELLA RICHTER, «La donazione nella famiglia di fatto», in Riv. dir. civ., 2003, II, p. 144: «… va espunta la relazione omosessuale dall’àmbito della famiglia di fatto, qualunque dimensione e funzione ad essa voglia in concreto attribuirsi»; v. anche C. COPPOLA, «La successione del convivente more uxorio», in Familia, 2003, I, p. 697-698; A. SEGRETO, Il convivente more uxorio nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Dir. fam. pers., 1989, p. 824; P. CAVANA, «La famiglia nella Costituzione italiana», in Dir. fam. pers., 2007, p. 912 e ss.; G. BONILINI, La famiglia, in Diritto civile, diretto da Lipari e Rescigno, coordinato da Zoppini, vol. I, t. 2, 2009, p. 81. Un’apertura, a prescindere dalle questioni legate al matrimonio, verso il fenomeno delle unioni omosessuali si riscontra in T. AULETTA, «Dal code civil del 1804 alla disciplina vigente: considerazioni sugli itinerari del diritto di famiglia», in Familia, 2005, I, p. 409; G. FERRANDO, Il matrimonio, in Tratt. dir. civ. comm., già diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, Milano, 2002, V, I, p. 276 e ss.; M. SESTA, «La coppia di fatto tra morale e diritto. Opinioni a confronto», in Familia, 2004, I, p. 702; F. RUSCELLO, Dal patriarcato al rapporto omosessuale: dove va la famiglia?, in Studi in memoria di Ernesto Vincenzo Cantelmo, II, Napoli, 2003, p. 676 e ss.; L. BALESTRA, «Un recente convegno francese sulle convivenze fuori dal matrimonio», in Familia, 2002, I, p. 440 e ss.; R. BIN, «La famiglia: alla radice di un ossimoro», in Studium iuris, 2000, p. 1066 e ss.; G. OBERTO, Le prestazioni lavorative del convivente more uxorio, Padova, 2003, p. 125 e ss.; E. DEL PRATO, «Patti di convivenza», in Familia, 2002, I, p. 970, che definisce paraconiugale una convivenza tra persone dello stesso sesso; A. SCALISI, «La famiglia nella cultura del nostro tempo», in Dir. fam. pers., 2002, p. 713; F. D’ANGELI, Il fenomeno delle convivenze omosessuali: quale tutela giuridica?, Padova, 2003, p. 17, ove si fa riferimento all’art. 2 Cost. In conclusione, tuttavia, l’A. (36-37) esclude decisamente, sia de iure condito che de iure condendo, ogni assimilazione di tale fenomeno tanto alla famiglia legittima quanto, parzialmente, all’unione di fatto; M. IEVA, I contratti di convivenza. Dalla legge francese alle proposte italiane, in I contratti di convivenza, a cura di Moscati e Zoppini, Torino, 2002, p. 279-280; C. PETITTI, «I diritti attuali nelle famiglie di fatto: attualità e futuro», in Familia, 2003, I, p. 1021; V. MAZZOTTA, «Le relazioni omosessuali in Italia», in Nuova giur. civ., 2004, II, p. 163 e ss.; A. CORDIANO, «Tutela delle coppie omosessuali ed esigenze di regolamentazione», in Familia, 2004, I, p. 107 e ss.

(13) Norma alla stregua della quale l’omosessualità deve essere considerata come situazione meritevole di protezione, in quanto esplicazione della libertà di vivere le proprie preferenze sessuali senza condizionamenti e restrizioni: così Cass. 25 luglio 2007, n. 16417, in Nuova giur. civ. comm. , 2008, I, p. 271, con nota di Pizzorno.

(14) L. BALESTRA, «L’evoluzione del diritto di famiglia …», cit., p. 1123 e ss.

(15) Questo non significa che vi sia un’indifferenziata valorizzazione delle formazioni sociali, all’uopo occorrendo che esse siano idonee a favorire il libero sviluppo della persona: cfr. A. BARBERA, Sub art. 2, in Comm. Cost., a cura di Branca, Bologna-Roma, 1975, p. 109, ove ulteriormente si precisa la non necessità che siano precipuamente rivolte a tale scopo.

(16) Cfr. sul problema dei valori condivisi L. BALESTRA, «Laicità e diritto civile», in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 16 e ss.; sulla necessità di un confronto aperto sui valori quando si affrontano temi legati alla famiglia, v. C. SALVI, La famiglia tra neogiusnaturalismo e positivismo giuridico, in Studi in memoria di Ernesto Vincenzo Cantelmo, II, Napoli, 2003, in part. p. 892.

(17) A. FALZEA, Introduzione alle scienze giuridiche, 4a ed., Milano, 1992, p. 20 e ss.

(18) L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausole generali, in AA.VV., Il principio di buona fede, Milano, 1987, p. 14 e ss., il quale si sofferma sul «problema centrale della scienza giuridica; il problema della fondabilità conoscitiva dei valori».

(19) La giurisprudenza italiana ha in più di una occasione significativamente proceduto all’equiparazione della convivenza omosessuale a quella eterosessuale: (cfr., in tempi più lontani Trib. Roma, 20 novembre 1982, n. 13445, in Temi Romana, 1983, p. 379; Trib. Firenze, 11 agosto 1986, in Dir. eccl., 1989, II, p. 367; v. anche Trib. Milano, 1 luglio 1993, in Gius, 1994, p. 103; Corte Assiste Torino, 19 novembre 1993, in Riv. pen., 1994, p. 55; nonché, in epoca più recente, Trib. Milano, 13 novembre 2009, in Resp. civ. prev., 2010, p. 409, con nota di Bilotta; Trib. Milano, 12 settembre 2011, in Nuova giur. civ. comm., 2011, I, p. 205, con nota di Lorenzetti; App. Milano, 20 novembre 2012, in Resp. civ. prev., 2014, p. 645, con nota di Winkler, tutte in tema di risarcimento del danno da uccisione del convivente; Trib. Reggio Emilia, 13 febbraio 2012, in Foro it., 2012, I, c. 2727, con nota di Romboli, in materia di ricongiungimento familiare; Trib. Milano, 15 dicembre 2009, in Resp. civ. prev., 2010, p. 866, con nota di Falletti, in tema di assistenza sanitaria; Trib. min. Bologna, 31 ottobre 2013, in Fam. dir., 2014, p. 273, con nota di Tommaseo e Trib. min. Palermo, 4 dicembre 2013, in Fam. dir., 2014, p. 351, con nota di Mastrangelo, entrambe in tema di affidamento familiare; cfr. anche Trib. min. Roma, 30 luglio 2014, in Foro it., 2014, I, c. 2743, che ha pronunciato l’adozione ex art. 44, lett. d), L. 184/1983 di una minore a favore della compagna stabilmente convivente con la madre e concepita all’estero mediante un intervento di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo; nonché App. Torino, 29 ottobre 2014, in IlCaso.it.

(20) Il ricorso, sotto il profilo argomentativo, alla ragionevolezza costituisce ormai un momento imprescindibile del giudizio di legittimità costituzionale - e, più in generale, dell’esercizio di tutte le pubbliche funzioni - nonostante le evidenti difficoltà di afferrarne con precisione il significato e la portata: cfr. L. PALADIN, voce Ragionevolezza (principio di), in Enc. dir., Aggiornamento, I, Milano, 1997, p. 899 e ss.; nonché l’ampio studio di A. MORRONE, Il custode della ragionevolezza, Milano, 2001, p. 1 e ss., ove si pone in luce che «dietro lo schermo della “ragionevolezza” la Corte costituzionale ricomprende una pluralità di oggetti differenti».

(21) Corte cost., 15 aprile 2010, n. 138, in Fam. dir., 2010, p. 653, con nota di Gattuso; in Giur. it., 2011, 537, con nota di Bianchi; in Foro it., 2010, I, 1361, con nota di Romboli e Dal Canto; in Fam. pers. succ., 2011, 179, con nota di Fantetti; successivamente Cass., 15 marzo 2012, n. 4184, in Nuova giur. civ. comm., 2012, I, p. 588, con note di Ferrari e di Fiorato; in Giur. it., 2013, p. 329, con nota di Marotti; in Fam. pers. succ., 2012, p. 857, con nota di Fantetti, nell’àmbito della nota questione dell’impossibilità di trascrivere il matrimonio omosessuale celebrato all’estero, ha affermato che i componenti della coppia omosessuale conviventi in stabile relazione di fatto, quali titolari del diritto alla vita familiare e nell’esercizio del diritto inviolabile di vivere liberamente una condizione di coppia, possono adire i giudici comuni per far valere, in presenza di specifiche situazioni, il diritto ad un trattamento omogeneo a quello assicurato dalla legge alla coppia coniugata, eventualmente sollevando le conferenti eccezioni di illegittimità costituzionale delle disposizioni applicabili nelle singole fattispecie che detto trattamento non assicurino; Cass., 9 febbraio 2015, n. 2400, in Dir. e giust., 9 febbraio 2015, la quale, nel confermare la decisione del giudice d’appello volta a negare ai ricorrenti dello stesso sesso di procedere alle pubblicazioni matrimoniali da loro richieste e rifiutate dall’ufficiale di stato civile, ha confermato che «il nucleo affettivo-relazionale che caratterizza l’unione omo-affettiva … riceve un diretto riconoscimento costituzionale dall’art. 2 Cost. e mediante il processo di adeguamento e di equiparazione imposto dal rilievo costituzionale dei diritti in discussione può acquisire un grado di protezione e tutela equiparabile a quello matrimoniale in tutte le situazioni nelle quali la mancanza di una disciplina legislativa determina una lesione di diritti fondamentali scaturenti dalla relazione in questione». Cfr. anche Corte cost., 11 giugno 2014, n. 170, in Fam. dir., 2014, p. 861, con nota di V. Barba, nonché la successiva Cass., 21 aprile 2015, n. 8097.

(22) Non condivisibile appare, alla luce di quanto sin qui osservato, l’opinione di E. CALÒ, Le convivenze registrate in Europa, Milano, 2000, p. 15, secondo cui vi sarebbe la possibilità di un’obiezione di coscienza del notaio chiamato a ricevere un accordo contrattuale tra partners omosessuali.

(23) L. BALESTRA, «Convivenza more uxorio e autonomia contrattuale», in Giust. civ., 2014, p. 133 e ss.; M. FRANZONI, Le convenzioni patrimoniali tra conviventi more uxorio, in Il diritto di famiglia, Tratt. diretto da Bonilini e Cattaneo, continuato da Bonilini, 2a ed., II, Torino, 2007, p. 531 e ss.

(24) Oltre a M. FRANZONI, op. cit., si veda G. OBERTO, «voce Convivenza (contratti di)», in Contr. impr., 1991, p. 377 e ss.; A. SPADAFORA, Rapporto di convivenza more uxorio e autonomia privata, Milano, 2001, p. 85 e ss.; E. DEL PRATO, «Patti di convivenza», in Familia, 2002, I, p. 978 e ss.

(25) Cfr. F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit., p. 156 e ss.; E. QUADRI, Famiglia e ordinamento civile, Torino, 1998, p. 41; A. TRABUCCHI, «Pas pour cette voie s’il vous plait», cit., 1981, I, p. 349 e ss.; P. PERLINGIERI, La famiglia senza matrimonio tra l’irrilevanza giuridica e l’equiparazione alla famiglia legittima, cit., in part. p. 144 e ss.; A. ZOPPINI, Tentativo di un inventario per il “nuovo” diritto di famiglia: il contratto di convivenza, in I contratti di convivenza, cit., p. 29; P. ZATTI, «Familia, Familiae - Declinazione di un’idea. II. Valori e figure della convivenza e della filiazione», in Familia, 2002, I, p. 346.

(26) R. NICOLÒ, «Esecuzione indiretta di obbligazioni naturali», in Foro it., 1939, I, c. 41 e ss. Recentemente, per un’impostazione che ricalca sostanzialmente quella tradizionale, v. M. PROTO, «Le attribuzioni patrimoniali tra conviventi fuori dal matrimonio», in Fam. pers. succ., 2006, in part. p. 264 e ss., il quale assume a base del ragionamento un presupposto ad avviso di chi scrive non condivisibile: il collocamento della convivenza da parte del legislatore nell’ordinamento extrastatuale.

(27) N. LIPARI, «Diritti fondamentali e categorie civilistiche», in Riv. dir. civ., 1996, I, in part. p. 420 e ss.

(28) L. BALESTRA, Le obbligazioni naturali, in Tratt. dir. civ. e comm. già diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, continuato da Schlesinger, XLIII, Milano, 2004, p. 107.

(29) V. F. GAZZONI, Dal concubinato alla famiglia di fatto, cit., p. 163-164.

(30) V. ROPPO, Il contratto, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, 2a ed., Milano, 2011, p. 77.

(31) L. BALESTRA, Le obbligazioni naturali, cit., p. 108; fa proprio quest’ordine di idee Trib. Bologna, 16 febbraio 2011, in Fam. dir., 2011, p. 403, con nota di Bardaro; v. già ID., 7 agosto 2010, commentata da L. BALESTRA, «Contratto di convivenza, transazione e adempimento dell’obbligazione naturale», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2011, p. 921 e ss.; in giurisprudenza sulla meritevolezza degli interessi perseguiti attraverso un contratto di convivenza si è pronunciato a più riprese il Tribunale di Savona (24 giugno 2008, n. 549, in Fam. dir., 2009, p. 385, con nota di Astiggiano; 7 marzo 2001, in Fam. dir., 2001, p. 529, con nota di Dogliotti; 29 giugno 2002, in Fam. dir., 2003, p. 596, con nota di Ferrando).

(32) Già in passato v. C. GANGI, Le obbligazioni, Milano, 1951, p. 114; P. RESCIGNO, voce Novazione, in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, p. 437; più di recente cfr. E. MOSCATI, Del pagamento dell’indebito, in Comm. cod. civ., a cura di Scialoja e Branca, Sub art. 2034, Bologna-Roma, 1981, p. 355 e ss.; L. NIVARRA, voce Obbligazione naturale, in Dig. disc. priv., sez. civ., XII, Torino, 1995, p. 375 ss.; A. SPADAFORA, Rapporto di convivenza more uxorio e autonomia privata , cit ., in part. p. 144 e ss.; M. FRANZONI, Le convenzioni patrimoniali tra conviventi more uxorio , cit ., p. 534 e ss.

(33) G. OBERTO, Convivenza (contratti di), cit., p. 373 e ss.; ID., I regimi patrimoniali della famiglia di fatto, Milano, 1991, p. 156 e ss.; più di recente ID., Contratto e famiglia, in Tratt. contr. diretto da Roppo, vol. VI, Milano, 2006, p. 359 e ss.; ID., I diritti dei conviventi, Padova, 2012, p. 92 e ss.; seguito da P. GALLO, Arricchimento senza causa e quasi contratti (i rimedi restitutori), in Tratt. dir. civ., diretto da Sacco, 2a ed., Torino, 2008, p. 175; nonché da L. GREMIGNI FRANCINI, Autonomia privata e famiglia di fatto, in La famiglia e il diritto fra diversità nazionali ed iniziative dell’Unione europea, a cura di Amram e D’Angelo, Padova, 2011, p. 340; addirittura ad avviso di M. BERNARDINI, La convivenza fuori dal matrimonio, Padova, 1992, p. 209, nel caso in cui un solo partner disponga di risorse patrimoniali, di modo che solo questi si obblighi al mantenimento, potrà presumersi l’illiceità della convenzione.

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