I nuovi successibili e il diritto intertemporale nella riforma della filiazione
I nuovi successibili e il diritto intertemporale nella riforma della filiazione
di Maria Dossetti
Già Professore aggregato di diritto di famiglia, Università di Milano-Bicocca

L’area della parificazione tra i figli nella legge 10 dicembre 2012, n. 219. Il problema dei figli adottivi

L’obiettivo centrale della riforma della filiazione è stato la compiuta realizzazione del principio della unicità dello stato di figlio, che trova la sua enunciazione essenziale in alcune norme del codice civile, che sono state completamente riformulate dalla L. 10 dicembre 2012, n. 219, e che sono entrate in vigore il primo gennaio 2013.
Art. 315 c.c. Stato giuridico della filiazione. - «Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico».
Art. 258 c.c. Effetti del riconoscimento. - 1. «Il riconoscimento produce effetti riguardo al genitore da cui fu fatto e riguardo ai parenti di esso».
Art. 74 c.c. Parentela. - «La parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo. Il vincolo di parentela non sorge nei casi di adozione di persone maggiori di età, di cui agli articoli 291 e seguenti».
Nel disegno della L. 219/2012, completato poi dal D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154, unificazione dello stato di figlio significa ingresso dei figli, allo stesso titolo, nell’ambito della famiglia dei loro genitori; attribuzione di identici diritti e doveri; riconoscimento, in una parola, di una identica condizione personale. Ma, perché il principio sia operante, è necessaria la sussistenza di un presupposto, non esplicitato, ma che emerge con evidenza dal sistema normativo, pur rinnovato: il presupposto richiesto è la costituzione dello stato di filiazione, ossia dello status in senso formale, che colloca la persona in una determinata relazione con i suoi genitori, la famiglia, la società.
Dunque, “stato di figlio” è formula che può alludere al contenuto del rapporto di filiazione, ed è in questo significato che l’art. 315 c.c. proclama che «Tutti i figli hanno lo stesso stato giuridico»; oppure può riferirsi alla fase anteriore, quella dell’accertamento del rapporto, e questo è il significato della nuova intitolazione del titolo VII del primo libro del codice civile, ora «Dello stato di figlio».
La riforma della filiazione ha inteso realizzare la completa parità di trattamento tra tutti i figli per ciò che riguarda il rapporto di filiazione, mentre il sistema dell’accertamento dello status è rimasto sostanzialmente immutato, e diversificato a seconda delle circostanze in cui è avvenuta la nascita. Ciò si riflette sulla terminologia legislativa, ed infatti l’art. 2, comma 1, lett. a), L. 219/2012, che rimetteva alla delega governativa l’attuazione della sostituzione, in tutta la legislazione vigente, di «figli legittimi» e «figli naturali» con «figli», fa salvo l’utilizzo delle denominazioni di «figli nati nel matrimonio» o di «figli nati fuori del matrimonio», quando si tratti di disposizioni a essi specificamente relative.
L’unico stato di figlio, secondo quanto è precisato nell’art. 74 c.c., spetta dunque ai figli nati nel matrimonio, ai figli nati fuori del matrimonio, ai figli adottivi, con esclusione degli adottati maggiori di età. Da questa condizione di parità rimangono ancora esclusi i figli privi di uno status. Benché attualmente non esistano più figli in assoluto non riconoscibili, avendo la riforma della filiazione rimosso anche il divieto di riconoscimento dei figli nati da persone tra le quali esiste un vincolo di parentela (i figli c.d. incestuosi) (art. 251 c.c.), tuttavia, in concreto, vi possono essere figli attualmente non riconoscibili per qualche impedimento (ad esempio, la mancanza dell’autorizzazione del giudice), oppure figli privi di stato perché essi stessi non si sono attivati per conseguire lo stato di filiazione loro spettante.
Ma torniamo all’art. 74 c.c., che delinea l’area della parificazione tra i figli, per chiarirne i singoli enunciati.
I figli nati nel matrimonio, sono coloro il cui status si costituisce fin dalla nascita secondo quanto stabilisce l’art. 231 c.c.: «Il marito è padre del figlio concepito o nato durante il matrimonio»(1). L’accertamento dello status avviene in modo automatico, mediante l’applicazione della cosiddetta presunzione di paternità, e riguarda, indivisibilmente, entrambi i genitori.
L’accertamento della filiazione fuori del matrimonio è invece dominato dal principio volontaristico: esso dipende, infatti, da un atto di riconoscimento (negozio unilaterale, personalissimo e formale) (art. 254 c.c.), che deve provenire da ciascuno dei genitori, oppure dal vittorioso esperimento dell’azione per la dichiarazione giudiziale della paternità o della maternità, proposta dal figlio (o dai suoi discendenti) (artt. 269 e ss., c.c.). L’accertamento del rapporto di filiazione deve avvenire separatamente per ciascuno dei genitori, e può riguardare anche uno soltanto di essi: per queste ragioni si può affermare che la filiazione fuori del matrimonio è divisibile.
Più complesso appare stabilire quali sono i figli adottivi che rientrano nell’area della parificazione, a norma dell’art. 74 c.c. In ogni caso, nell’adozione, l’attribuzione dello status di figlio avviene mediante un procedimento complesso, disciplinato, per i minori, nella L. 4 maggio 1984, n. 183 e, per i maggiori di età, dagli artt. 311 e ss., c.c. Poiché gli adottati maggiori di età sono espressamente esclusi, è evidente che la parificazione può riguardare solo gli adottati minori, per i quali la L. 183/1984 prevede due forme di adozione: l’adozione piena o legittimante, che, come era stato espressamente disposto già dall’art. 27, L. 184/1983, attribuisce lo stato di figlio legittimo - ossia di «figlio» senza aggettivi, secondo la nuova terminologia alla quale deve essere adeguata tutta la legislazione vigente -, e la cosiddetta adozione in casi particolari, disciplinata dagli artt. 44 e ss., L. 184/1983, alla quale la legge non attribuisce effetti legittimanti. Lo status di questi minori adottati è stato fino ad ora assimilabile, almeno in parte, a quello degli adottati maggiorenni, in quanto l’art. 55, L. 184/1983 estendeva loro l’applicazione di alcune norme del codice civile riguardanti gli effetti dell’adozione dei maggiori di età, come l’art. 299, sulla disciplina del cognome, l’art. 304, relativo ai diritti successori, e soprattutto l’art. 300, che prevede il mantenimento dei rapporti con la famiglia di origine e l’esclusione dei vincoli di parentela con i parenti dell’adottante.
Ora, appare evidente che, da un punto di vista testuale, la formulazione dell’art. 74 c.c. può solo significare che il campo di applicazione della regola della parificazione riguarda anche i minori adottati con adozione in casi particolari, in quanto i minori adottati con adozione legittimante, una volta completato il procedimento adottivo, acquistavano lo stato di figli legittimi, in base ad una norma vigente ormai da trent’anni, e dunque ora lo stato di figli, senza aggettivi. Su questa interpretazione c’è stata una notevole convergenza nei commenti alla legge 219/2012, in quanto è parso chiaro che altrimenti l’estensione dei rapporti di parentela ai figli adottivi sarebbe stata priva di significato(2).
Ma non è solo, e non è soprattutto, l’argomento testuale che sorregge questa tesi. Infatti, l’estensione risponde alla funzione “familiare” dell’adozione in casi particolari, ben diversa dalle tradizionali finalità di tipo patrimoniale e di trasmissione del cognome dell’adozione dei maggiorenni. Essa esprime l’esigenza di tutela morale e materiale di minori, a volte in situazioni di difficoltà, che entrano in una nuova famiglia, e per i quali, per le più diverse ragioni, non è possibile l’adozione legittimante. L’adozione in casi particolari è dunque più vicina, nella sua finalità, a quella legittimante, che non a quella dei maggiorenni, in quanto entrambe sono finalizzate a perseguire esclusivamente l’interesse del minore ad avere una vita familiare. Ed infatti, la condizione di questi minori adottati è disciplinata, oltre che da norme comuni all’adozione dei maggiorenni, da altre norme che esaltano il caratteri del rapporto di filiazione con gli adottanti o l’adottante: in particolare, spetta a costoro la potestà (ora responsabilità) genitoriale, e non ai genitori biologici (artt. 48 e ss., L. 184/1983)(3).
Le situazioni in cui l’adozione in casi particolari è ammessa sono le seguenti (art. 44, L. 184/1983):
a) se il minore è orfano di entrambi i genitori, può essere adottato da un parente entro il sesto grado, oppure da persona che abbia con lui un preesistente rapporto stabile e duraturo (come amici di famiglia). Se l’adottante è un parente, questa adozione crea problemi limitati, perché la famiglia non cambia, ma cambia soltanto la posizione singola del minore adottato: se gli adottanti sono gli zii, l’adottato da nipote diventa figlio, ma i nonni sono gli stessi;
b) se il genitore, con un figlio minore avuto da una precedente relazione o da un precedente matrimonio si sposa o risposa, il coniuge può adottare il minore;
c) se il minore è disabile e orfano;
d) quando vi è la constatata impossibilità di affidamento preadottivo: ciò può accadere nel caso di bambini grandicelli, o ragazzi, in condizioni di gravi difficoltà, ma ancora legati, in qualche misura alla famiglia di origine, o per i quali è impossibile trovare una coppia avente i requisiti di legge disposta ad adottare; oppure, ancora, quando il minore ha instaurato con la famiglia affidataria, che si è presa cura di lui per un tempo prolungato, legami affettivi che sarebbe controproducente troncare.
A parte l’adozione del figlio del coniuge, che ha una sua specifica caratteristica, l’adozione in casi particolari è consentita anche a persone singole, ma se l’adottante è coniugato, l’adozione deve necessariamente essere effettuata da entrambi i coniugi.
Le situazioni prese in considerazione dall’art. 44, L. 184/1983 sono molto diverse tra di loro e difficilmente assimilabili, ma in tutti i casi lo scopo dell’adozione è quello di garantire al minore una situazione familiare sufficientemente stabile, quando, per una ragione o per l’altra, o non è possibile l’adozione legittimante, oppure non appare conforme all’interesse del minore recidere i legami con la famiglia di origine, e procedere all’adozione legittimante, che assicurerebbe al minore una famiglia sostitutiva(4).
Contro l’interpretazione secondo la quale il nuovo art. 74 c.c. estenderebbe i vincoli di parentela anche ai minori adottati in casi particolari, si è pronunciato espressamente, sempre subito dopo l’entrata in vigore della L. 219/2012, un solo autore, ma di grande prestigio, il prof. Sesta. Egli argomenta dal fatto che l’art. 55, L. 184/1983 estende agli adottati in casi particolari l’applicazione dell’art. 300 c.c., dettato per l’adozione dei maggiorenni, dove è stabilito che l’adozione non induce alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante; e aggiunge che la parificazione dei minori adottati avrebbe dovuto comportare l’abrogazione dell’art. 55, L. 184/1983, quanto meno per quella parte in cui sono richiamati gli artt. 300 e 304 c.c. Di conseguenza, la seconda parte dell’art. 74 c.c., dove si stabilisce che il vincolo di parentela non sorge nel caso di adozione di persone maggiori di età, dovrebbe essere interpretata estensivamente, e comprendere anche i minori adottati ex art. 44, L. 184/1983(5). Successivamente, la Relazione illustrativa dello schema del decreto legislativo, redatta dalla Commissione Bianca, ha utilizzato questo stesso argomento, ossia il richiamo all’art. 55, L. 184/1983, per affermare che l’estensione della parificazione ai figli adottati deve intendersi come limitata agli adottati con adozione legittimante(6).
L’argomento è molto debole perché rovescia il rapporto che deve instaurarsi tra un principio e i suoi effetti: sono questi ultimi che devono essere adeguati al nuovo principio e non viceversa, tanto è vero che per le norme incompatibili con un nuovo principio si parla di abrogazione implicita(7). Nel caso specifico, poi, l’art. 55, L. 184/1983 non avrebbe potuto - né potrebbe - essere abrogato integralmente, perché alcune tra le norme richiamate devono continuare ad applicarsi all’adozione ex art. 44, L. 184/1983, come l’art. 293 c.c., che vieta l’adozione dei propri figli nati fuori del matrimonio, l’art. 295 c.c, che disciplina l’adozione da parte del tutore, e l’art. 299 c.c. sulla disciplina del cognome.
In questo occasione, peraltro, appare sconcertante il modo di procedere della Commissione che ha redatto i testi legislativi, non tanto quanto agli argomenti, ma piuttosto quanto al metodo, che sembra ignorare i principi fondamentali della produzione giuridica. Infatti, se una norma appare ambigua, per renderne vincolante l’interpretazione occorre osservare le regole sulle fonti del diritto, e quindi o modificare legislativamente la norma, per eliminare l’ambiguità, oppure emanare una norma di interpretazione autentica. Le affermazioni contenute in una Relazione al testo legislativo, per quanto possano essere autorevoli, non hanno forza di legge, e lasciano impregiudicato il rischio di interpretazioni contrastanti. Inoltre, la Relazione è una fonte non facilmente accessibile, e ritenere che possa avere un peso determinante è in contrasto con l’elementare principio della conoscibilità del diritto.
Ora, il riferimento ai figli adottivi nell’art. 74 c.c. sembra sia stato introdotto all’ultimo momento, poiché non compare in nessuno dei precedenti progetti di legge, e forse non sono state chiare agli estensori le implicazioni della nuova formulazione. Successivamente, probabilmente, ci si è resi conto delle complicazioni che l’estensione, pur ragionevole in linea di principio, rischia di generare. Infatti, i minori adottati in casi particolari ex art. 44, L. 184/1983 sarebbero titolari di una doppia condizione di figli, nei confronti della famiglia adottiva e nei confronti della famiglia di origine, con conseguente raddoppio anche dei rapporti di parentela. Peraltro che i figli adottati ex art. 44, L. 184/1983 avessero una doppia condizione familiare era una situazione già presente nella precedente legislazione, in quanto essi avevano il genitore o i genitori adottivi e mantenevano il genitore o i genitori biologici. In ogni caso, le difficoltà di applicazione di una norma non possono essere un argomento per respingere una interpretazione che si ritiene corretta.
Occorre anche ricordare che l’adozione in casi particolari è lo strumento che serve a dare rilevanza giuridica ai rapporti all’interno delle famiglie ricomposte. Famiglia ricomposta, o ricostituita, è una formula, introdotta dagli studi in materia di scienze sociali, per descrivere il fenomeno delle convivenze familiari nelle quali almeno uno dei membri proviene da una precedente esperienza familiare, che può essere un precedente matrimonio, una precedente convivenza, oppure anche soltanto un nucleo formato da un solo genitore naturale con il proprio figlio. Famiglia ricomposta non è dunque una nozione giuridica, ma compito del diritto è individuare la disciplina applicabile ai rapporti tra i singoli soggetti, in base ai legami “giuridici” tra loro esistenti.
Pensiamo, ad esempio, ad un uomo e una donna con figli avuti da precedenti convivenze o matrimoni, che si sposano. I loro figli, pur avendo come genitore sociale il coniuge del proprio genitore, e vivendo tra di loro come fratelli e sorelle in una comunità familiare, sono tra loro degli estranei, o tutt’al più affini, in quanto parenti del coniuge del genitore: l’adozione in casi particolari permette di dare veste giuridica a questo rapporto “sociale”. Prima della riforma della filiazione, l’adottato diventava figlio dell’adottante, ma non instaurava alcun tipo di rapporto con i parenti di lui. Ora invece, se diamo all’art. 74 c.c. il contenuto innovatore che vorrebbe avere, il minore adottato diventa fratello o sorella dei figli del genitore o dei genitori adottivi.
È bene anche ricordare che l’adozione ex art. 44, L. 184/1983 richiede il consenso dei genitori biologici, e l’esperienza insegna che il consenso può celare a volte un sostanziale disinteresse per il figlio (qualcuno ha parlato di una specie di cessione a titolo oneroso, perché, come già si è ricordato, i doveri, oltre ai diritti, genitoriali passano all’adottante, il quale deve farsi carico del mantenimento, dell’istruzione e dell’educazione del figlio, secondo quanto stabilito dall’art. 48, L. 184/1983), oppure, altre volte, una incapacità a prendersi cura del proprio figlio, che tuttavia non è sufficiente a far luogo all’adozione piena, per la complessità delle circostanze concrete. Appare dunque evidente che è la famiglia adottiva che diventa “la famiglia” per l’adottato. Sotto questo profilo la scelta del legislatore è ragionevole e da valutare positivamente.
Rimane, peraltro, la difficoltà di applicare una disciplina degli effetti dell’adozione ex art. 44, L. 184/1983, che, allo stato, dovrebbe comportare che il figlio adottivo abbia due reti parentali. Con questo tema occorre misurarsi, in attesa che arrivi un chiarimento dal legislatore, o che i giudici si accollino il compito della supplenza. Come vedremo, un esempio, nella materia successoria, dei dilemmi di fronte ai quali può trovarsi l’interprete è quello della disciplina della successione dei genitori al figlio premorto (artt. 538, 568, 582 c.c.).

La nuova nozione di parentela e i nuovi successibili

Poiché gli effetti della parificazione tra i figli sono destinati ad operare nell’ambito di tutti i rapporti di parentela, si assiste, nel campo successorio, ad una dilatazione dei successibili, sia nella successione necessaria sia nella successione legittima. Più precisamente, la riforma della filiazione non ha apportato modifiche né agli ordini successori, né alla disciplina delle quote di eredità, aspetti già profondamente innovati dalla riforma del diritto di famiglia del 1975, ma ha inciso sulla composizione delle categorie dei successibili, ciascuna delle quali comprende ora tutti i parenti, senza discriminazioni. Il risultato è stato raggiunto perlopiù indirettamente, semplicemente adeguando il lessico delle norme, dalle quali sono stati eliminati gli aggettivi “legittimo/i” e “naturale/i”, là dove era necessario(8).
Peraltro, mentre la categoria dei figli, rispetto alla successione ai loro genitori, non ha subito modifiche, poiché i loro diritti successori era già stati parificati, viene ampliata la rete dei parenti, nei confronti dei figli stessi e, reciprocamente, nei confronti dei parenti. Ora, dunque, nonni, nipoti, zii, cugini entrano a far parte delle rispettive categorie successorie, senza che abbia alcuna rilevanza l’origine del rapporto di filiazione dal quale deriva il loro rapporto di parentela.
Benché le modifiche al codice civile si presentino come prevalentemente formali, la ricostruzione delle nuove categorie dei successibili può presentare difficoltà inattese. Mi soffermerò, in particolare, sulle categorie degli ascendenti e dei fratelli e delle sorelle.

Gli ascendenti

Attualmente la categoria degli ascendenti, sia in quanto legittimari sia come eredi legittimi, comprende sicuramente sia gli ascendenti già legittimi sia quelli già naturali, e ciò ha comportato, tra l’altro, l’abrogazione degli artt. 578 e 579 c.c., che disciplinavano separatamente, nella successione legittima, la successione del genitore naturale. Tuttavia, la categoria potrebbe comprendere anche gli ascendenti rispetto ai figli adottati, se si accede all’interpretazione dell’art. 74 c.c., secondo la quale la norma avrebbe ampliato in questo senso la nozione di parentela. In sede di interpretazione degli artt. 538 e 569 c.c. si deve perciò affrontare il problema del possibile concorso tra genitori biologici e genitori adottivi, nonché tra ascendenti biologici e ascendenti adottivi.
Sia i genitori biologici sia i genitori adottivi avrebbero ora diritto di venire alla successione, perciò occorrerà individuare i criteri per regolare il concorso tra di essi. Se i genitori biologici sono entrambi diversi da quelli adottivi, si è di fronte a due coppie di successibili che appartengono allo stesso ordine, ma che sono tra di loro in concorrenza, e dunque credo che si dovrebbe applicare, per analogia, la regola del concorso tra ascendenti della linea paterna e ascendenti della linea materna, che prevede l’attribuzione di metà del patrimonio a ciascuna delle linee (art. 569 c.c.): di conseguenza, metà del patrimonio spetterà, in parti uguali, a ciascuno dei genitori biologici, o per l’intero a quello che sopravvive, mentre l’altra metà spetterà, allo stesso modo, ai genitori adottivi o a quello che sopravvive. La situazione appena descritta presuppone che il figlio sia stato adottato da una coppia, ma si devono prendere in considerazione altre possibili ipotesi, e in particolare quella, probabilmente più comune, dell’adozione da parte del coniuge del genitore. In questo caso il figlio adottato avrà due genitori biologici, ossia, da una parte, il coniuge dell’adottante e l’altro genitore, che ha dato il consenso all’adozione, e, dall’altra, un genitore adottivo. La regola del concorso tra ascendenti delle due linee non pare si adatti a questa ipotesi, in quanto il genitore adottivo verrebbe a priori sempre favorito, e dunque non rimarrebbe altro che l’applicazione del principio della divisione per capi(9).
È evidente che questa opera di armonizzazione spettava al legislatore, il quale, nella sua sovranità, avrebbe anche potuto modificare il sistema e disporre, ad esempio, che il figlio instaurasse rapporti successori con la famiglia parentale dell’adottante, mantenendo rapporti successori con la sua famiglia di origine, ma esclusivamente nella linea discendente, ossia dal genitore al figlio o dal nonno al nipote, ma non viceversa, sostanzialmente invertendo il sistema attuale. In questo modo si sarebbe data rilevanza alla effettività della vita familiare, come strumento per indirizzare la successione, e avvicinare il nostro modello successorio a quello di altri paesi europei.
Si pensi all’esempio inglese, ovviamente attualmente non proponibile, ma che dovrebbe fare meditare: il modello di disciplina della successione è ispirato ad uno spiccato pragmatismo, che, prescindendo dal criterio dello status, configura una pretesa della persona, che viveva a carico del defunto, a un “reasonable maintenance” nei confronti dell’eredità. In una prospettiva, forse molto lontana, potrebbero essere introdotti, anche presso di noi, criteri di devoluzione dell’eredità ulteriori, quale quello della convivenza unita alla dipendenza economica dal de cuius, così che potrebbero ricevere protezione la situazione del convivente more uxorio e quella dei membri della famiglia acquisita(10).

I fratelli e le sorelle

Un altro tema entro il quale esplodono, per così dire, le conseguenze del principio della unicità dello stato di figlio è quello della successione tra fratelli e sorelle, di cui all’art. 570 c.c.
Curiosamente, rubrica e testo della norma sono ancora quelli del codice del 1942: poiché non vi compaiono gli aggettivi «legittimi» e «naturali», la norma è passata indenne attraverso la riforma del diritto di famiglia del 1975 e quella attuale della filiazione. Ma, come dicevo, il suo contenuto è dilatato. Infatti, la categoria dei fratelli e delle sorelle si estende a comprendere anche quelli che sono nati da genitori non coniugati, purché, come si ricordava all’inizio, il rapporto di filiazione sia stato accertato mediante riconoscimento o dichiarazione giudiziale di paternità o maternità: nessuna rilevanza avrà la circostanza che i genitori siano, o meno, conviventi, oppure che uno di essi o entrambi siano uniti in matrimonio con un’altra persona. Inoltre, fratelli e sorelle diventerebbero anche quelli entrati nella famiglia per via di adozione ex art. 44, L. 184/1983, sempre che si accolga la lettura più lineare dell’art. 74 c.c.
La realtà sociale, sempre più diffusa, della costituzione di seconde o terze famiglie, induce a soffermarsi a considerare, in particolare, la condizione reciproca dei figli che il coniuge o il convivente ha avuto da un precedente rapporto: non sempre sarà di immediata evidenza se tra essi esiste, o meno, un rapporto di parentela, e se questo è unilaterale o bilaterale.
Se i coniugi o i conviventi, che costituiscono una nuova famiglia, hanno entrambi dei figli, non esiste tra costoro alcun legame di parentela, e potrebbe tutt’al più esservi un rapporto di affinità se i rispettivi genitori si sono uniti in matrimonio. In ogni caso non sussiste tra di loro alcun diritto successorio, sicché persone che in vita possono essere vissute come fratelli e sorelle, e come tali essersi vicendevolmente considerati, diventano in morte degli estranei, che potrebbero essere beneficiati soltanto mediante disposizioni di ultima volontà.
Inoltre, il fenomeno delle famiglie ricostituite, per mezzo di un secondo o di un ulteriore matrimonio, oppure mediante convivenza, è destinato a far aumentare il numero dei fratelli e delle sorelle unilaterali, ossia quelli che hanno in comune un solo genitore, i quali, a norma dell’art. 570, comma 2, c.c., hanno diritto alla metà della quota di eredità che conseguono i germani; pensiamo al caso del divorziato con un figlio, risposato o meno, che con il nuovo compagno ha un altro figlio, oppure all’altro caso, ugualmente non infrequente, del genitore non coniugato con un figlio, che da un successivo matrimonio o convivenza abbia un altro figlio: questi figli sono, tra di loro, fratelli unilaterali.
Per adeguare la concreta realtà familiare al diritto, si può ricorrere, come si è detto, all’adozione in casi particolari ex art. 44, comma 1, lett. b), L. 184/1983, che tuttavia è ammessa solo se l’adottante è il coniuge del genitore. In altre parole, se i genitori con figli avuti da precedenti unioni convivono senza sposarsi, i rispettivi figli saranno tra di loro giuridicamente degli estranei, e potranno contrarre un vincolo di parentela unilaterale solo con l’eventuale figlio comune dei loro genitori. Se, invece, i genitori con figli avuti da precedenti unioni si sposano, il coniuge del genitore può adottarne i figli, e in questo caso il rapporto di filiazione dell’adottato sarebbe bilaterale, in virtù della parificazione dell’adozione alla filiazione di derivazione biologica, attuata, secondo l’opinione qui seguita, dall’art. 74 c.c.: di conseguenza, i figli adottati e i figli comuni sarebbero tra di loro fratelli germani, anche se per l’adottato manca il rapporto biologico con uno dei genitori. La medesima soluzione dovrebbe valere anche negli altri casi di adozione ex art. 44, L. 184/1983, quando marito e moglie sono entrambi adottanti.
Ma può accadere che, in alcuni dei casi previsti dall’art. 44, L. 184/1983, l’adottante sia una persona singola: se questa ha figli propri, rispetto a questi ultimi l’adottato dovrà essere considerato fratello unilaterale, mancando qualsiasi vincolo di tipo familiare con l’altro genitore dei fratelli adottivi.
Le medesime questioni interpretative potrebbero poi presentarsi nell’applicazione delle norme che prevedono il concorso dei fratelli e delle sorelle con altri successibili (artt. 571, 582 c.c.).
In conclusione, nella stessa famiglia possono convivere fratelli e sorelle germani (quelli nati dai due genitori, non importa se uniti in matrimonio o meno), fratelli unilaterali (quelli che hanno in comune uno solo dei genitori), soggetti che sono fratelli “sociali”, ma senza alcun rapporto giuridico (i figli dei due risposati, o conviventi, nati da una precedente unione, che convivono con i rispettivi genitori nella loro nuova famiglia). Questi rapporti possono poi essere modificati se interviene una eventuale adozione ex art. 44, L. 184/1983.

Il problema del diritto intertemporale nella materia successoria

I primi sei commi dell’art. 104 del D.lgs. 154/2013, dando attuazione alla delega contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. l), L. 219/2012, disciplinano gli effetti della nuova nozione di parentela nella materia delle successioni, e in particolare con riguardo alle successioni apertesi prima dell’entrata in vigore della L. 219/2012.
art. 104 D.lgs. 28.12.2013, n. 154. Disposizioni transitorie
«1. Fermi gli effetti del giudicato formatosi prima dell’entrata in vigore della legge 10 dicembre 2012, n. 219, sono legittimati a proporre azioni di petizione di eredità, ai sensi dell’articolo 533 del codice civile, coloro che, in applicazione dell’articolo 74 dello stesso codice, come modificato dalla medesima legge, hanno titolo a chiedere il riconoscimento della qualità di erede.
2. Fermi gli effetti del giudicato formatosi prima dell’entrata in vigore della legge 10 dicembre 2012, n. 219, possono essere fatti valere i diritti successori che discendono dall’articolo 74 del codice civile, come modificato dalla medesima legge.
3. Le disposizioni di cui al comma 1 e al comma 2 si applicano anche nei confronti dei discendenti del figlio, riconosciuto o la cui paternità o maternità sia stata giudizialmente accertata, morto prima dell’entrata in vigore della legge 10 dicembre 2012, n. 219.
4. I diritti successori che discendono dall’articolo 74 del codice civile, come modificato dalla legge
10 dicembre 2012, n. 219, sulle eredità aperte anteriormente al termine della sua entrata in vigore si prescrivono a far data da suddetto termine.
5. Nei casi in cui i riconoscimenti o le dichiarazioni giudiziali di genitorialità intervengano dopo il termine di entrata in vigore della presente legge, i diritti successori che non sarebbero spettati a persona deceduta prima di tale termine possono essere fatti valere dai suoi discendenti in rappresentazione e dai suoi eredi. Essi si prescrivono a far data dall’annotazione del riconoscimento nell’atto di nascita o dal passaggio in giudicato della sentenza dichiarativa della paternità o maternità.
6. Fermi gli effetti del giudicato formatosi prima dell’entrata in vigore della legge 10 dicembre 2012, n. 219, nei giudizi promossi ai sensi dell’articolo 533 del codice civile, pendenti alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, si applicano l’articolo 74 del codice civile, come modificato dalla legge 10 dicembre 2012, n. 219, e le disposizioni del libro secondo del codice civile, come modificate dal presente decreto legislativo».

L’entrata in vigore, ai fini successori, della nuova nozione di parentela

L’esame di queste disposizioni, che si annunciano gravide di problemi, deve iniziare dal secondo comma dell’art. 104, che sembra riguardare, in realtà, le successioni che si sono aperte dopo l’entrata in vigore della L. 219/2012, ossia dal 1° gennaio 2013. L’enunciato, ivi contenuto, pare superfluo, poiché prevede che l’art. 74 c.c., che parifica i vincoli di parentela, indipendentemente dall’origine della filiazione da cui essi sorgono, si applichi alle successioni che si sono aperte dopo l’entrata in vigore della L. 219/2012. In altre parole, la disposizione ribadisce quello che è l’effetto ordinario di ogni nuova norma, ossia di valere per il futuro.
Una certa utilità la disposizione potrebbe comunque averla, perché conferma la tesi che l’art. 74 c.c., appartenendo al gruppo di norme alle quali la legge aveva attribuito carattere immediatamente precettivo (art. 1, comma 1, L. 219/2012), doveva essere considerato in vigore dal 1° gennaio 2013, ed incidere sul contenuto e sull’applicazione di tutte le norme che presuppongono la nozione di parentela, comprese quelle riguardanti le successioni(11).
In applicazione di questo principio di carattere generale, le norme non ancora modificate, ma incompatibili con la nuova nozione di parentela, avrebbero dovuto considerarsi, a seconda dei casi, o ampliate nel loro contenuto, o implicitamente abrogate. Si pensi, a titolo esemplificativo, al diritto, già attuale fin dal 1° gennaio 2013, di un fratello non matrimoniale di succedere al proprio fratello premorto, eventualmente anche in concorso con il genitore; oppure alla sorte della facoltà di commutazione: benché l’abrogazione formale del terzo comma dell’art. 537 c.c., che la disciplinava, sia avvenuto solo con l’art. 71, D.lgs. 154/2013, non vi è dubbio che l’eventuale pretesa di un figlio nato nel matrimonio di giovarsi di quella facoltà nei confronti di un figlio non matrimoniale dopo il 1° gennaio 2013 avrebbe dovuto essere respinta(12).
Il terzo comma dell’art. 104 sembra poi riferirsi al caso del figlio nato fuori del matrimonio, il cui stato di filiazione era già accertato prima dell’entrata in vigore della L. 219/2012 (non può essere altrimenti, perché dei casi, in cui l’accertamento è avvenuto dopo l’entrata in vigore della legge, si occupa il quinto comma), e morto sempre prima del 1° gennaio 2013: affermando che la disposizione del secondo comma si applica anche a questa ipotesi, pare si voglia dire che i discendenti del figlio possono far valere i loro diritti successori, sulle successioni che si aprono dopo il 1° gennaio 2013, derivanti da vincoli di parentela che erano privi di rilevanza giuridica prima del 1° gennaio 2013. Si può pensare, ad esempio al caso in cui a seguito dell’accertamento del rapporto di filiazione fuori del matrimonio, il figlio naturale si era trovato, rispetto ai parenti del proprio genitore, nella situazione di parente naturale (nipote, cugino ecc.), allora irrilevante, e la sua morte prima dell’entrata in vigore della L. 219/2012 lasciava nella medesima condizione i suoi discendenti. Ma se uno di questi parenti, ad esempio il cugino, muore intestato dopo il 1° gennaio 2013, senza lasciare eredi di grado anteriore, i figli del figlio, che, nella specie, sono ora parenti di quinto grado, acquistano il diritto di venire alla successione. Anche in questo caso, peraltro, la disposizione sembra superflua, poiché dopo il 1° gennaio 2013 anche quei vincoli di parentela diventano comunque rilevanti e sono idonei a legittimare pretese successorie sulle successioni che si aprono, appunto, dopo il 1° gennaio 2013.

La nuova nozione di parentela e gli effetti sulle successioni apertesi prima del 1° gennaio 2013

Il primo comma dell’art. 104 pare prendere in considerazione la situazione di coloro la cui qualità di parenti naturali era attuale già prima della L. 219/2012, e che, in conseguenza dell’art. 74 c.c., sono stati investiti ex novo di una posizione successoria: si pensi al genitore naturale, al quale è stata attribuita la qualità di legittimario, o ai parenti naturali, che, secondo il loro grado, entrano a far parte delle rispettive categorie dei successibili nella successione legittima. La disposizione del primo comma attribuisce loro il diritto di partecipare alle successioni dei loro parenti, apertesi prima dell’entrata in vigore della novella, disponendo che sono legittimati a proporre azioni di petizione di eredità, ai sensi dell’articolo 533 c.c.
Vale comunque il limite temporale della ordinaria prescrizione decennale per l’accettazione dell’eredità, il cui termine, a norma del quarto comma dell’art. 104, inizia a decorrere dall’entrata in vigore della L. 219/2012. Occorre peraltro rilevare che l’indicazione del dies a quo non appare corretta, perché la norma attribuisce un diritto nuovo, e dunque la decorrenza avrebbe dovuto essere fatta partire dall’entrata in vigore del decreto delegato, ossia dal 7 febbraio 2014.
Il terzo comma dell’art. 104 riguarda, come si è detto, il caso del figlio nato fuori del matrimonio, il cui stato di filiazione era già accertato prima dell’entrata in vigore della L. 219/2012, e morto sempre prima del 1° gennaio 2013: affermando che la disposizione del primo comma si applica anche a questa ipotesi, pare si voglia dire che i discendenti del figlio possono far valere i loro diritti successori, sulle successioni che si sono aperte prima del 1° gennaio 2013, derivanti da vincoli di parentela che erano privi di rilevanza giuridica prima del 1° gennaio 2013 e che tale rilevanza hanno acquistato dopo quella data.
Il quinto comma pare poi prendere in considerazione l’ipotesi in cui il vincolo di parentela non è ancora stabilito, ma viene accertato, dopo l’entrata in vigore della legge, nei riguardi di una persona premorta rispetto al medesimo termine. Le situazioni adombrate in questo comma sembrano essere le seguenti: quanto al riconoscimento, sembra si consideri il riconoscimento di un figlio premorto rispetto al termine di entrata in vigore della legge, riconoscimento che può essere effettuato con una dichiarazione oppure per testamento (art. 254 c.c.); quanto alla dichiarazione giudiziale sembra che si faccia riferimento al caso in cui, il figlio sia morto prima dell’entrata in vigore della legge, e prima di aver proposto la dichiarazione giudiziale di paternità o maternità, ma questa sia ancora proponibile, e sia proposta dai suoi discendenti, nonché al caso in cui il figlio aveva promosso l’azione, ma è morto nelle more del procedimento e l’azione viene proseguita dai suoi discendenti (cfr. art. 270 c.c.). Riguardo a questi casi, il quinto comma dispone che «i diritti successori che non sarebbero spettati a persona deceduta prima di tale termine possono essere fatti valere dai suoi discendenti in rappresentazione e dai suoi eredi». Il significato della disposizione non è sicuramente di immediata comprensione, ma sembra riferirsi a quelle ipotesi in cui l’accertamento del rapporto di filiazione permette di attribuire rilevanza giuridica a vincoli di parentela che prima del 1° gennaio 2013 ne erano privi, come la parentela dei fratelli o dei cugini naturali.
In conclusione, apertasi una successione prima del 1° gennaio 2013, se nessuno dei chiamati secondo le norme anteriori avesse ancora accettato l’eredità, l’eventuale accettazione del chiamato secondo le nuove norme gli fa conseguire l’eredità, mentre, se vi è già stata devoluzione dell’eredità a chi, risultando erede, ha accettato, colui che abbia successivamente acquistato, in virtù della novella, la qualità di erede, può farla valere nei confronti di chi possiede i beni ereditari, anche mediante l’azione di petizione di eredità, che è imprescrittibile (art. 533 e ss., c.c.).
Il sesto comma dell’art. 104, infine, sembra riguardare l’ipotesi dei giudizi di petizione di eredità comunque pendenti alla data di entrata in vigore del decreto legislativo: anche ad essi dovranno applicarsi le nuove regole in materia di parentela.
Quanto al limite, di per sé ovvio, costituito dalla salvezza del giudicato formatosi prima dell’entrata in vigore della L. 219/2012, ossia prima del 1° gennaio 2013, paiono necessarie due osservazioni.
La prima riguarda il dies a quo del limite temporale: come si è già osservato in precedenza, il decreto delegato attribuisce, rispetto alle successioni apertesi prima della sua entrata in vigore, diritti nuovi, e dunque il dies a quo avrebbe dovuto essere indicato nel 7 febbraio 2014, giorno dell’entrata in vigore del D.lgs. 154/2013.
In secondo luogo, occorre chiedersi quali possono essere, in concreto, le situazioni coperte dal giudicato: si tratta, probabilmente, di quei pochi casi in cui i parenti “naturali” avevano cercato di far valere i propri diritti successori con preferenza rispetto a parenti “legittimi” di grado ulteriore, sollevando una questione di costituzionalità, poi respinta. In verità, che costoro siano ora esclusi dal far valere i loro diritti successori avrebbe il sapore di una beffa.
I casi portati all’esame della Corte costituzionale, tutti conclusi con una pronuncia di inammissibilità avevano riguardato: la richiesta di inserimento, negli ordini successori dei parenti e nel grado corrispondente, degli zii naturali(13), e dei fratelli e delle sorelle naturali(14); l’esclusione dalla successione legittima, in mancanza di altri successibili, dei parenti naturali di quarto grado, permettendo così che subentrasse lo Stato(15). La Cassazione ha poi escluso che potesse essere riproposta alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 565 c.c. nella parte in cui non comprende nella categoria degli eredi legittimi anche tutti i parenti naturali (nella specie, una parente collaterale di quinto grado)(16). A questi potrebbero aggiungersi i casi, probabilmente ancora più rari, di una transazione sui diritti successori dei parenti naturali, stipulata al fine di evitare i rischi, i tempi e i costi di una questione di costituzionalità.
È di tutta evidenza che questo complesso di disposizioni di diritto intertemporale può comportare la riapertura di successioni già chiuse da anni, con gravi conseguenze sulla stabilità degli acquisti e, più in generale sulla certezza dei rapporti giuridici.
I rischi sono aggravati dall’orientamento della Cassazione, che, pronunciandosi riguardo ad un’azione di petizione di eredità proposta da un figlio naturale del de cuius, successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di riconoscimento del proprio status, nei confronti degli eredi apparenti, ha escluso che costoro possano valersi della disposizione del secondo comma dell’art. 533 c.c., e opporre di avere usucapito i beni ereditari nel periodo precedente all’esperimento dell’azione di stato(17). Occorre poi ricordare che sulla stabilità delle successioni già chiuse incide anche l’introduzione della regola dell’imprescrittibilità, riguardo al figlio, dell’azione di disconoscimento della paternità (art. 244 c.c.), così come è mantenuta l’imprescrittibilità, sempre riguardo al figlio, dell’azione di impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (art. 263 c.c.). Ciò comporta che il figlio può, in ogni tempo, attivarsi per rimuovere lo stato di filiazione non corrispondente al vero, e successivamente promuovere l’azione per conseguire lo stato di figlio che gli spetta, ed eventualmente fare valere i relativi diritti successori. Se questo era, anche prima di questa ultima riforma, l’effetto ordinario dell’accertamento dello stato di filiazione, ora l’accertamento può avere, come ulteriore effetto, il sorgere di nuovi vincoli di parentela rilevanti agli effetti successori, secondo le regole sopra illustrate.

Il problema della retroattività della nuova disciplina delle successioni

Il legislatore delegato, nel dettare le norme cosiddette transitorie, ha introdotto disposizioni aventi un vero e proprio carattere retroattivo, in contrasto con il fondamentale principio della irretroattività della legge successoria(18).
La rilevanza del vincolo di parentela, che scaturisce dalla nuova nozione di parentela, e che dall’art. 104 viene espressamente fatta retroagire nella disciplina delle successioni, non è in alcun modo assimilabile alla disciplina transitoria, riguardante l’accertamento del rapporto di filiazione, del codice del 1942 (art. 122, comma 3, disp. att. c.c.) e della riforma del diritto di famiglia del 1975 (artt. 230 e 232, L. 151/1975). Con quelle norme si stabiliva che le nuove disposizioni in materia di riconoscimento e dichiarazione giudiziale della filiazione naturale - che rimuovevano il divieto di riconoscimento dei figli già adulterini - si applicassero anche ai figli nati prima della loro entrata in vigore; e, come effetto dell’accertamento dello status, si ammetteva che i figli potessero anche far valere i loro diritti successori contro gli eredi del genitore già deceduto(19): non si trattava peraltro di una eccezione al principio della irretroattività delle norme successorie, ma di una conseguenza della normale retroattività del riconoscimento e della dichiarazione giudiziale di paternità o maternità(20).
Vale la pena di aggiungere che la qualità di parente non costituisce uno status, ma è solo un effetto riflesso dell’accertamento del rapporto di filiazione. Se lo status è quella condizione della persona destinata a durare, che la pone in rapporto ad un gruppo, una comunità, e che è capace di dar vita a prerogative e doveri(21), a questa definizione corrispondono, nell’ambito del diritto familiare, soltanto gli status di coniuge e di figlio; e sono questi gli status per i quali è apprestata la garanzia costituzionale degli artt. 29 e 30 Cost., pur se, per i figli non matrimoniali, nei limiti della compatibilità con i diritti dei membri della famiglia fondata sul matrimonio(22). Il vincolo di parentela, invece, non implica diritti e doveri, non costituisce, di per sé, un rapporto giuridico, non se ne può pretendere autonomamente l’accertamento. Esso è solo una qualità alla quale, in presenza di altri fattori, vengono ricollegati effetti giuridici: secondo una incisiva definizione, la parentela non appartiene al mondo degli effetti giuridici, ma a quello delle fattispecie(23).
Fatte queste precisazioni, occorre chiedersi se il sacrificio della certezza delle situazioni giuridiche già acquisite, che verrebbero messe in discussione dalla retroattività delle disposizioni successorie di cui all’art. 104, può essere giustificato dall’esigenza di perseguire valori di pari, o maggior, rilievo. La risposta non può che essere negativa, poiché la scelta del legislatore delegato va oltre l’esigenza, costituzionalmente rilevante, di rimuovere ogni discriminazione tra i figli, derivante dall’origine del rapporto di filiazione, per approdare ad una sorta di parificazione retroattiva tra tutti i parenti, priva di qualsiasi fondamento costituzionale. L’irragionevolezza della scelta legislativa induce a dubitare della costituzionalità delle disposizioni di diritto intertemporale in materia successoria(24).
Infine, dubbi di costituzionalità sono stati sollevati anche sotto un altro profilo, quello dell’eccesso di delega. Secondo questa tesi, la formulazione della delega in materia successoria, contenuta nell’art. 2, comma 1, lett. l), L. 219/2012(25), benché di difficile comprensione, non sembrava avesse inteso consentire al legislatore delegato di prevedere, del tutto eccezionalmente, la retroattività delle nuove disposizioni in materia di parentela e, quindi, di consentire la chiamata dei parenti “naturali” alle successioni apertesi prima del 1° gennaio 2013, ma sembrava voler ribadire il principio giurisprudenziale secondo il quale, in forza della retrocessione degli effetti del riconoscimento o della dichiarazione giudiziale al momento della nascita del figlio, “anche” i suoi discendenti/parenti (“aventi causa” nel testo della delega) avrebbero potuto agire in petizione di eredità anche con riguardo a successioni apertesi prima dell’accertamento dello status(26).
Questa censura, peraltro, potrebbe essere ritenuta non fondata. La delega, benché formulata in modo estremamente sintetico e certamente non perspicuo, sembrava proprio richiedere che venissero ammessi a far valere i loro diritti successori non solo i discendenti del figlio, ma anche coloro per i quali, in seguito all’accertamento del rapporto di filiazione, si stabilivano vincoli di parentela fino ad allora non rilevanti.


(1) L’art. 8, D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 ha modificato l’art. 231 c.c. per comprendere nella sua formulazione anche il figlio concepito prima della celebrazione del matrimonio. Prima della riforma della filiazione, a questo figlio spettava comunque l’attribuzione automatica della paternità, ma la sua condizione era contemplata nell’art. 233 c.c., che disciplinava l’azione di disconoscimento della paternità in modo parzialmente diverso, in una certa misura semplificandola, in quanto non era necessaria la previa dimostrazione delle condizioni di ammissibilità dell’azione, richiesta invece dall’art. 235 c.c.: il superamento della discriminazione tra le due categorie di figli, ugualmente nati nel matrimonio, ha comportato, di conseguenza, anche l’abrogazione dell’art. 233 c.c.

(2) G. FERRANDO, «La nuova legge sulla filiazione. Profili sostanziali», in Corr. giur., 2013, p. 533 e ss.; B. DE FILIPPIS, «La nuova legge sulla filiazione: una prima lettura», in Fam. e dir., 2013, p, 291 e ss.; L. LENTI, «La sedicente riforma della filiazione», in Nuova giur. civ. comm., 2013, II, p. 203 e ss.; P. MOROZZO DELLA ROCCA, «Il nuovo status di figlio e le adozioni in casi particolari», in Fam. e dir., 2013, p. 838; M. DOSSETTI, La parentela, in M. DOSSETTI, M. MORETTI, C. MORETTI, La riforma della filiazione. Aspetti personali successori e processuali L. 10 dicembre 2012, n. 219, Bologna, 2013, p. 25 e ss.; F. PROSPERI, «Unicità dello “status filiationis” e rilevanza della famiglia non fondata sul matrimonio», in Riv. crit. dir. priv., 2013, p. 278 e ss.

(3) Cfr. anche G. FERRANDO, «L’adozione in casi particolari del figlio naturale del coniuge», in Corr. giur., 2012, p. 91 e ss., dove si mette in particolare risalto come la funzione dell’adozione in casi particolari sia quella di dare attuazione al diritto del minore ad una famiglia anche nei casi in cui non è possibile procedere all’adozione piena.

(4) Per una buona informazione sui caratteri e sulla funzione dell’adozione in casi particolari v. C. CIRAOLO, Dell’adozione in casi particolari, in Della famiglia, IV, a cura di L. Balestra, in Comm. Gabrielli, Torino, 2010, p. 249 e ss.

(5) M. SESTA, «L’unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari», in Fam. e dir., 2013, p. 235 e ss., tesi poi confermata in ID., «Stato unico di filiazione e diritto ereditario», in Riv. dir. civ., 2014, p. 14.

(6) Commissione Bianca, Relazione conclusiva, in http://www.politichefamiglia.it/media/84314/relazione conclusiva commissione bianca.pdf, p. 142 e ss. Nello stesso senso si pronuncia R. CAMPIONE, «Parentela e consanguineità», in Giur. it., 2014, p. 1281 e ss.

(7) Secondo F. PROSPERI, op. cit., p. 278, il rinvio all’art. 300 c.c., contenuto nell’art. 55 L. 184/1983 è da ritenersi «tacitamente abrogato».

(8) Occorre ricordare che l’art. 2, comma 1, lett. a), L. 219/2012, n. 219 delegava il governo a sostituire, in tutta la legislazione vigente, i riferimenti ai «figli legittimi» e ai «figli naturali» con «figli», salvo l’utilizzo delle denominazioni di «figli nati nel matrimonio» o di «figli nati fuori del matrimonio» quando si trattasse di disposizioni a essi specificamente relative. Il D.lgs. 134/2013 ha apportato le modificazioni imposte, che richiedevano, in prevalenza, la semplice cancellazione degli aggettivi, tranne alcuni casi, in cui la specificazione era necessaria, come nell’art. 573 c.c., nella cui rubrica e nel cui testo l’espressione «figli naturali» è stata sostituita con «figli nati fuori del matrimonio», in quanto la norma stabilisce il principio che essi possono venire alla successione solo se il loro stato di figlio sia stato accertato.

(9) Così M. DOSSETTI, L’adeguamento della disciplina delle successioni e delle donazioni al principio di unicità dello stato di figlio , in M. DOSSETTI, M. MORETTI, C. MORETTI, La riforma della filiazione ... , cit ., p. 121 e ss.

(10) A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, in Trattato di diritto comparato diretto da R. Sacco, Torino, 2002, p. 105 e ss.

(11) Cfr. M. DOSSETTI, L’adeguamento della disciplina delle successioni e delle donazioni …, cit., p. 117 e ss.; M. SESTA, «L’unicità dello stato di filiazione …», cit., p. 239. Dubitava, invece, che le norme entrate in vigore fossero immediatamente operative M. DOGLIOTTI, «Nuova filiazione: la delega al governo», in Fam. e dir., 2013, p. 278 e ss., 286.

(12) In senso conforme M. SESTA, op. loc. ult. cit.; contra G. BONILINI, «L’abrogazione della norma concernente il diritto di commutazione», in Fam. e dir., 2014, p. 521 e ss.: l’a. ritiene che l’abrogazione espressa è stata opportuna, in quanto è assai dubbio che la L. 219/2012 avesse comportato l’abrogazione implicita del terzo comma dell’art. 537, con la conseguenza che è possibile sostenere che l’istituto della commutazione potrebbe trovare applicazioni alle successioni apertesi prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 28 dicembre2013, n. 154; si afferma, infatti, che le ragioni per cui la Corte costituzionale, con la sentenza 18.12.2009, n. 335 (in Fam. e dir., 2010, 339) aveva respinto la questione di incostituzionalità della norma - ossia la sua conformità al dettato dell’art. 30, comma 3, Cost., che, riconoscendo ogni tutela al figli nati fuori del matrimonio, ne fa salva la compatibilità con i diritti dei membri della famiglia legittima - portavano a ritenere che la scelta dell’abrogazione non fosse vincolata per il legislatore delegato, il quale, pertanto, ha opportunamente esplicitato questa scelta. Anche per M. DOGLIOTTI (op. cit., p. 278), l’abrogazione dell’istituto della commutazione non appariva scontata. In verità, a me sembra che, nonostante la riforma del diritto di famiglia del 1975 ne avesse attenuato il carattere potestativo, il diritto di commutazione appariva attribuito non in funzione della tutela di concreti interessi dei figli legittimi, ma con riferimento, in astratto, alla diversità di status, e quindi appariva norma discriminatoria legata ad una condizione personale dei soggetti, norma, dunque, che, venuta meno, per legge, la diversità di status, doveva automaticamente cadere. Tuttavia, pur ritenendo l’istituto della commutazione incompatibile con il principio della unicità dello stato di figlio, non ci si può nascondere che, in certe circostanze, alcuni figli possono essere portatori di concreti interessi meritevoli di tutela, in relazione ad alcuni beni, in ciò concordando con le riflessioni del prof. BONILINI (op. cit., p. 524 e ss.): si può pensare all’interesse dei figli che hanno vissuto con i genitori nella casa familiare a vedersela assegnata in sede di divisione, a preferenza dei figli che non vi hanno abitato. A queste esigenze si può rispondere utilizzando le regole in tema di divisione, poiché la giurisprudenza riconosce al giudice un’ampia discrezionalità nell’attribuzione delle porzioni, allo scopo di compiere la scelta più appropriata, discrezionalità che, tanto più, potrà essere utilizzata in sede di divisione amichevole (cfr. Cass., 15 ottobre 2010, n. 21319, in Giust. civ ., 2010, I, p. 2430; Cass., 18 gennaio 2007, n. 1091, in Ced Cassazione ). Altre proposte per favorire ragioni di comunanza di vita pregressa e di azienda sono formulate da A. MAGNANI, «Il principio di unicità dello stato di figlio. Il nuovo concetto di parentela. Riflessi successori», in Riv. not. 2013, p. 653 e ss.

(13) C. Cost., 24 marzo 1988, n. 363, in Foro it., 1989, I, c. 2039.

(14) C. Cost., 7 novembre 1994, n. 377, in Fam. e dir., 1995, p. 5, con nota di A. FIGONE, «La Corte costituzionale interviene ancora sulla chiamata alla successione dei fratelli naturali».

(15) C. Cost., 23 novembre 2000, n. 532, in Giust. civ., 2001, I, p. 594, con nota di C.M. BIANCA, «I parenti naturali non sono parenti? La Corte Costituzionale ha risposto: la discriminazione continua»; in Fam. e dir., 2001, p. 261, con nota di G. FERRANDO, «Principio di eguaglianza, parentela naturale e successione».

(16) Cass., 10 settembre 2007, n. 19011, in Fam., pers., succ., 2008, 21, con nota di A. RENDA, «Le incerte sorti della parentela naturale tra resistenze giurisprudenziali e prospettive di rifor ma».

(17) Cass., 5 settembre 2012, n. 14917, in Fam. e dir., 2013, p. 682, con nota di M. DE PAMPHILIS, «Diritti del figlio dichiarato dopo la morte del genitore e usucapibilità dei beni ereditari»; Cass., 2 febbraio 2011, n. 2424, in Foro it., 2011, I, c. 3109.

(18) Che si tratti di vera retroattività è efficacemente dimostrato da M. SESTA, «Stato unico di filiazione e diritto ereditario», in Riv. dir. civ, 2014, I, p. 18 e ss.

(19) V. Cass., 19 ottobre 1993, n. 10333, in Fam. e dir., 1994, p. 160, con nota di F. PADOVINI, «Ancora sui diritti successori dei figli adulterini»; Cass., 18 ottobre 1991, n. 11024, in Vita not., 1992, p. 646; Cass., 7 aprile 1990, n. 2923, in Giur. it., 1990, I, 1, c. 1718, con nota di R. RAPONE, «Dichiarazione giudiziale di paternità e prescrizione del diritto di accettare l’eredità (le rifor me e il diritto transitorio)», in Giur. it., 1991, I, 1, p. 82; in argomento cfr. anche M. DOSSETTI, «Dichiarazione giudiziale di paternità naturale successiva alla rifor ma del diritto di famiglia e diritti del figlio sulla successione del proprio genitore apertasi prima della rifor ma», in Fam. pers. succ., 2010, p. 662 e ss.

(20) Così anche M. SESTA, «L’unicità dello stato di filiazione …», cit., p. 239 e ss.

(21) P. RESCIGNO, «Situazione e status nell’esperienza del diritto», in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 212.

(22) La L. 219/2012 aveva previsto che la eliminazione di ogni discriminazione tra i figli dovesse avvenire nel rispetto dell’art. 30 della Costituzione (art. 2, comma 1, prima parte). La tutela dei membri della famiglia legittima rileva in casi sempre più limitati, poiché è sempre più chiaro che lo scopo da perseguire non è quello di tutelare l’istituzione, ma piuttosto quello di non turbare la vita di una specifica famiglia e la serenità dei singoli membri: ad esempio, è stato mantenuto, pur con alcune modificazioni, l’art. 252 c.c., che subordina ad alcune condizioni l’inserimento del figlio, nato fuori del matrimonio, nella famiglia legittima del genitore, nella quale sono già presenti figli nati dal matrimonio.

(23) G. CATTANEO (aggiornamento di Dossetti), La parentela e l’affinità, in Tratt. Bonilini, Cattaneo, I, Famiglia e matrimonio, 2ª ed., Torino, 2007, p. 43.

(24) Cfr. M. SESTA, «Stato unico di filiazione …», cit., p. 28 e ss.; nello stesso senso, da ultimo V. BARBA, «Principi successori del figlio nato fuori del matrimonio e problemi di diritto transitorio», in Fam. e dir., 2014, p. 497: l’a., peraltro, avanza, sia pure in forma dubitativa, la tesi che l’unica norma transitoria che possa positivamente resistere a una valutazione di legittimità costituzionale è quella che consente l’applicazione retroattiva delle norme sulla successione del figlio, ossia la norma che consente al figlio nato fuori del matrimonio, o ai di lui discendenti, ove pure la filiazione sia riconosciuta, o giudizialmente accertata successivamente alla morte del figlio, di succedere ai parenti del proprio genitore; nello stesso tempo, l’a. non si nasconde come questa interpretazione leda il fondamentale principio dell’ affidamento sorto in capo ad altri cittadini e pregiudichi la certezza del diritto.

(25) Art. 2, comma 1, L. 10 dicembre 2012, n. 219, lett. l) - [Il Governo è delegato ad adottare ... uno o più decreti legislativi di modifica delle disposizioni vigenti in materia di filiazione ... nel rispetto dell’articolo 30 della Costituzione, osservando ... i seguenti principi e criteri direttivi:] «adeguamento della disciplina delle successioni e delle donazioni al principio di unicità dello stato di figlio, prevedendo, anche in relazione ai giudizi pendenti, una disciplina che assicuri la produzione degli effetti successori riguardo ai parenti anche per gli aventi causa del figlio naturale premorto o deceduto nelle more del riconoscimento e conseguentemente l’estensione delle azioni di petizione di cui agli articoli 533 e seguenti del codice civile».

(26) Cfr. M. SESTA, «Stato unico di filiazione …», cit., p. 30 e ss.

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