Clausole societarie e nuove famiglie dopo la legge 219/2012
Clausole societarie e nuove famiglie dopo la legge 219/2012
di Luca Barchi
Notaio in Bolzano

In via preliminare è necessario osservare schematicamente che la legge n. 219/2012 ed il D.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154 hanno:
a) equiparato i figli legittimi ai figli naturali, abrogando la distinzione tra le due suddette categorie ed introducendo un’unica categoria dello «stato di figlio»;
b) stabilito che il riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio produce effetti sia riguardo al genitore da cui è fatto sia riguardo ai parenti di esso (art. 258 comma 1 c.c.); norma richiamata dall’art. 277 comma 1 c.c. in materia di dichiarazione giudiziale della paternità e della maternità;
c) stabilito che la parentela è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite, sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio, sia nel caso in cui è avvenuta al di fuori di esso, sia nel caso in cui il figlio è adottivo.
Da quanto sopra consegue necessariamente a livello operativo che:
a) non esistono più i figli legittimi e i figli naturali, bensì tutti i figli hanno lo stesso «stato giuridico» ex art. 315 c.c.;
b) non esistono più i discendenti legittimi e naturali bensì solo i discendenti;
c) parenti ex art. 74 c.c. divengono espressamente anche i discendenti dei figli naturali o dei figli adottivi ossia la parentela non è più basata sul «matrimonio», ma sulla «generazione» (es: i fratelli naturali e relativi discendenti diventano ora parenti tra di loro e dei restanti parenti del genitore che li ha riconosciuti). Viene così riconosciuta la parentela naturale e la stessa è, quindi, equiparata alla parentela legittima.
Apparentemente, tale equiparazione dei figli e dei discendenti senza alcuna distinzione tra quelli legittimi e quelli naturali nonché tale allargamento del concetto di parentela anche alla parentela naturale non dovrebbe comportare alcun effetto sugli statuti societari, posto che il rapporto di filiazione e/o parentela è normalmente estraneo al diritto societario.
In realtà, invece, in alcuni casi l’abrogazione della distinzione tra i figli legittimi e quelli naturali e l’allargamento del concetto di parentela può produrre dei limitati effetti anche nel diritto societario ed in particolare all’interno delle clausole relative al trasferimento delle partecipazioni sociali, a seconda della loro concreta formulazione.

Distinzione tra norme sulla filiazione e sulla parentela e norme successorie

La modifica delle norme sulla filiazione e sulla parentela producono effetti sugli statuti societari indipendentemente dalle nuove norme dettate dal Legislatore a seguito della riforma in tema di successione.
Ciò che rileva ai fini degli statuti societari non sono le norme sulla successione del socio, bensì principalmente la stessa definizione di “figlio”, “parente” o “affine” ossia il concetto che tali termini stanno ad indicare e, dunque, le persone da essi individuati.
È ovvio che la modifica delle norme sulla successione potrebbe comportare che eredi legittimi del socio divengano soggetti diversi rispetto a quelli ante riforma (es: i fratelli naturali), ma non è questo che rileva in questa sede, come si vedrà subito ultra.

Tipologia di termini utilizzati nelle clausole statutarie

Nelle clausole statutarie ricorrono spessissimo i seguenti termini:
a) Figli legittimi;
b) Discendenti legittimi;
c) Parenti in linea retta e/o collaterale;
d) Affini in linea retta e/o collaterale.
La riforma ha prodotto su tali «termini» o «definizioni» un effetto modificativo. Di seguito vengono riportati degli esempi chiarificatori in materia.

Esempio 1)
Clausola di prelazione nella Srl (figli legittimi)

Testo della clausola
In caso di trasferimento oneroso delle partecipazioni sociali, spetta ai restanti soci il diritto di prelazione, disciplinato come segue...
Il diritto di prelazione, tuttavia, non spetta in caso di trasferimento delle partecipazioni sociali a favore del coniuge o dei figli legittimi del socio.

Una siffatta clausola può essere stata formulata in tal modo per due motivi:
a) perché si vuole escludere che eventuali figli naturali possano subentrare liberamente in società, si pensi all’uopo ad una società di famiglia, in cui non si vuole fare subentrare i figli di una relazione extraconiugale di uno dei coniugi o di una relazione precedente al matrimonio;
b) perché distrattamente non si è fatto caso alla distinzione tra figli legittimi e naturali.

Esempio 2)
Clausola di gradimento nella Srl (discendenti legittimi)

Testo della clausola
Le partecipazioni sociali possono essere trasferite per atti inter vivos e mortis causa solo con la preventiva autorizzazione dell’assemblea dei soci.
L’autorizzazione deve essere rilasciata in caso di trasferimento a favore del coniuge o dei discendenti legittimi del socio.

La ratio di tale clausola può essere la medesima prima enunciata in materia di clausola di prelazione.

Esempio 3)
Clausola di prelazione nella Srl (Discendenti generici)

Testo della clausola
Le partecipazioni sociali sono trasferibili ai terzi, ma ai restanti soci spetta il seguente diritto di prelazione.
Il diritto di prelazione non spetta, tuttavia, in caso di trasferimento a favore del coniuge o dei discendenti entro il IV grado del socio.

Tale clausola non distingue tra i discendenti legittimi e quelli naturali, equiparandoli già di fatto come avviene ora per legge in generale dopo l’entrata di vigore della riforma.

Esempio 4)
Clausola di gradimento per ogni trasferimento nella Srl (discendenti generici)

Testo della clausola Le partecipazioni sociali possono essere trasferite per atti inter vivos e mortis causa solo con la preventiva autorizzazione dell’assemblea dei soci.
... (modalità del rilascio del gradimento) ...
L’autorizzazione deve essere rilasciata in caso di trasferimento a favore del coniuge o dei discendenti entro il IV grado del socio.

Anche in tale caso non si distingue tra i discendenti legittimi e quelli naturali, equiparandoli di fatto.

Esempio 5)
Clausola di trasferimento mortis causa nella Sas (figli legittimi)

Testo della clausola
In caso di morte di un socio accomandante la sua quota è liberamente trasferibile solo a favore del coniuge o dei suoi figli legittimi.
Nei restanti casi spetta ai soci superstiti la decisione se continuare il rapporto sociale con tutti o solo alcuni degli eredi del socio defunto ovvero se procedere alla liquidazione della quota egli eredi o di alcuni di essi ovvero se sciogliere la società.

Esempio 6)
Clausola di trasferimento mortis causa nella Snc (parenti in linea diretta e collaterale)

Testo della clausola
In caso di morte di un socio gli altri soci hanno il diritto di scegliere se continuare la società con i suoi eredi o legatari ovvero se liquidare la sua quota a favore di tali soggetti ovvero se sciogliere la società.
Solo nel caso in cui gli eredi o legatari del socio defunto siano il coniuge o i suoi parenti in linea retta o collaterale entro il IV grado i soci si obbligano, in deroga a quanto sopra previsto, a continuare la società con gli stessi, qualora quest’ultimi vi acconsentano.

Esempio 7)
Clausola di gradimento nella Srl SpA (affinità)

Testo della clausola
Le azioni sono trasferibili per atto inter vivos e mortis causa solo con il gradimento dell’organo amministrativo, che deve essere concesso qualora l’aspirante socio:
a) sia laureato in economia e commercio o in giurisprudenza e
b) sia il coniuge o un parente o affine in linea retta o collaterale entro il IV grado del socio.

Effetti su tutte le tipologie di società

La Riforma produce i suoi effetti sulle clausole statutarie indistintamente di tuti i tipi sociali:
a) Società a responsabilità limitata;
b) Società per azioni;
c) Società cooperativa;
d) Società di persone (Ss, Snc, Sas).

Effetti su entrambi i tipi di trasferimento

La Riforma produce i suoi effetti sulle clausole statutarie indistintamente di tutte le tipologie di clausole statutarie:
a) Trasferimenti per atti inter vivos
- Prelazione;
- Gradimento;
- Obbligo/diritto di covendita;
- Opzione;
- Clausole di gradimento + prelazione;
- Clausole di gradimento con correttivo esterno alla francese;
- Etc.
b) Trasferimento mortis causa
- Gradimento;
- Opzione;
- Accrescimento (con obbligo di liquidazione a valore effettivo);
- Continuazione obbligatoria;
- Continuazione facoltativa.

Effetti positivi della clausola che distingue i discendenti legittimi da quelli naturali

Tale tipologia di clausola permette di escludere dalla libera circolazione delle partecipazioni sociali nelle società di famiglia siano esse holdings siano esse società operative:
a) i figli del socio nati da una relazione precedente al matrimonio di uno dei coniugi o di entrambi gli stessi;
b) i figli nati da una relazione extraconiugale durante il matrimonio da parte di uno o ciascuno dei coniugi.
Conseguentemente essa prima della Riforma permetteva di proteggere la famiglia legittima, sia tutelandone il patrimonio costituito in società (seppure limitatamente, negando l’ingresso in società ai figli naturali e non anche privandoli del valore della quota ereditaria o di legittima), sia evitando conflittualità all’interno della società tra i membri della famiglia legittima ed i figli nati al di fuori della stessa evitando a priori una loro eventuale difficile convivenza in società.

Effetti della riforma sulle clausole che distinguono tra i figli legittimi e quelli naturali

Tali clausole escludevano prima della Riforma dal loro ambito i figli e/o i discendenti naturali del socio, i quali erano così considerati come estranei e non godevano delle eccezioni ai vincoli statutari in merito alla circolazione delle partecipazioni sociali ossia del libero accesso per atto inter vivos o mortis causa in società.
Per effetto dell’abrogazione della distinzione tra i figli e/o discendenti legittimi e quelli naturali tali clausole potrebbero essere interpretate come segue: figli legittimi = figli, nel senso di applicare così le eccezioni ai limiti al trasferimento si dovrebbero per gli ex figli e/o discendenti naturali.

Schema delle due possibili diverse interpretazioni delle clausole statutarie

Tesi della sostituzione automatica o del «rinvio mobile o recettizio»

L’abrogazione della distinzione tra figli e discendenti legittimi e naturali e l’allargamento del concetto di parentela comporterebbe, secondo tale prima tesi, l’automatica sostituzione del «concetto contenuto indistintamente in tutti gli statuti», in quanto, per interpretare il “concetto” utilizzato nella clausola bisogna rimandare alla legge vigente al momento della cessione della partecipazione sociale:
- figli legittimi = figli;
- discendenti legittimi= discendenti;
- parenti = tutti i parenti dell’art. 74 nuovo testo c.c. (anche quelli naturali).

Tesi del «rinvio fisso o non recettizio» o del mantenimento del senso originario della clausola secondo lavolontà dei soci

Secondo, invece, tale seconda tesi, l’abrogazione della distinzione tra le due categorie di figli ed il nuovo concetto di parentela si applicherebbero solo alle clausole degli statuti redatte dopo l’entrata in vigore della riforma, poiché per le clausole contenute negli statuti preesistenti non bisognerebbe fare riferimento alla norma di legge, bensì alla volontà dei soci al momento dell’approvazione della clausola e, quindi, il rinvio perla definizione del “concetto” è sempre alla legge in vigore a quel tempo e non a quella in vigore al momento della cessione della partecipazione sociale.
Non esisterebbe un diritto in tal senso in capo al figlio o discendente naturale da tutelare, perché la disciplina sarebbe rimessa all’autonomia privata dei soci e non potrebbe, quindi, mai ledere i diritti dei figli; tale previsione non avrebbe, infatti, nulla a che vedere con i diritti dello “status di figlio” ex 315 c.c.
Tutto resterebbe, così, di fatto invariato alla luce di tale seconda tesi.
Come si vede, dunque, il problema è, dunque, squisitamente interpretativo. Tuttavia, allo stato attuale, in assenza di una posizione della giurisprudenza (che potrebbe anche variare da caso a caso, in quanto si tratta in definitiva di reinterpretare di volta in volta la volontà dei soci di una determinata società), la risposta rimarrebbe in concreto sempre del tutto incerta.

Effetti della riforma sulle clausole mortis causa che non distinguono le categorie dei figli legittimi da quelli naturali

Prima della riforma

I figli legittimi e quelli naturali subentravano ugualmente in società essendo di fatto equiparati; tuttavia, i figli legittimi potevano ancora, comunque, escludere dalla società i figli naturali con il c.d. diritto di commutazione in denaro o in beni immobili ereditari della loro quota ereditaria ex art. 537 c.c. (nel presupposto che esistesse una comunione ereditaria tra i suddetti soggetti).

Dopo la riforma

I figli legittimi non possono più procedere alla commutazione ex art. 537 c.c. della quota ereditaria dei figli naturali, in quanto la suddetta norma è stata abrogata (effetto sicuro della riforma).

Effetti della riforma sulle clausole di parentela

Prima della riforma

a) Parenti erano (ex art. 74 c.c. vecchio testo) solo le persone che discendono dallo stesso stipite ma a livello sistematico rilevava anche il matrimonio per definire il concetto di «famiglia» ex art.29 Cost. come società naturale fondata sul matrimonio;
b) Il riconoscimento del figlio naturale non produce effetto che nei confronti del genitore da cui fu fatto, salvi i casi previsti dalla legge (ex art. 258 comma I vecchio testo);
c) La parentela naturale non erano riconosciuta (ad esempio i fratelli naturali non succedevano reciprocamente prima della sentenza della Corte Cost., 12 aprile1990, n. 184 ed erano esclusi dal concetto di fratello ex art. 570 c.c. e da quello di parenti entro il VI grado ex art. 572 c.c.).

Dopo la riforma

Parenti (ex art. 74 nuovo testo) sono le persone che discendono dallo stesso stipite:
a) sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio;
b) sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta al di fuori del matrimonio (art. 258 nuovo testo il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio produce effetto anche verso i parenti del genitore da cui è fatto); c) sia nel caso in cui il figlio sia adottivo (esclusa però l’adozione di maggiorenne).

Effetti della riforma sull’affinità

Prima della riforma

a) Affinità è il vincolo tra il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge (art. 78 c.c.) nella linea e nel grado in cui taluno è parente d’uno dei coniugi, egli è affine dell’altro coniuge;
b) Parenti erano (ex art. 74 c.c. vecchio testo) solo le persone che discendevano dallo stesso stipite ma rilevava anche il matrimonio;
c) Il riconoscimento del figlio naturale non produceva effetto che nei confronti del genitore da cui fu fatto, salvi i casi previsti dalla legge (ex art. 258 comma I vecchio testo).

Dopo la riforma

a) Affinità è il vincolo tra il coniuge ed i parenti dell’altro coniuge (art. 78 c.c. invariato);
b) Parenti (ex art. 74 nuovo testo) sono le persone che discendono dallo stesso stipite,
- sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta all’interno del matrimonio;
- sia nel caso in cui la filiazione è avvenuta al di fuori del matrimonio (art. 258 nuovo testo il riconoscimento del figlio nato fuori dal matrimonio produce effetto anche verso i parenti del genitore da cui è fatto);
- sia nel caso in cui il figlio sia adottivo (esclusa però l’adozione di maggiorenne).

Svantaggi della riforma

a) Nelle clausole di limitazione alla circolazione delle partecipazioni per atto inter vivos si può determinare un vulnus alla blindatura statutaria della compagine sociale, con conseguente libero accesso dei figli o discendenti (prima) non legittimi ma solo naturali del socio ovvero a nuovi soggetti che sono ora per legge diventati parenti o affini;
Tale vulnus non appare, tuttavia, particolarmente grave, posto che in ogni caso serve una volontà del socio di trasferire a titolo oneroso o donativo la partecipazione al «figlio naturale» ora divenuto semplicemente «figlio» etc. o a nuovi parenti o affini ex art. 74 c.c. nel testo novellato;
Se, tuttavia, tale rischio è per i soci in ogni caso da evitare, allora si rende necessario procedere alla modifica dello statuto.
b) Nelle clausole di limitazione della circolazione delle partecipazioni sociali mortis causa, invece, il vulnus appare più pericoloso, poiché un eventuale decesso improvviso del socio aprirebbe la porta della società anche ai figli e/o discendenti naturali prima invece esclusi e/o ad altri soggetti divenuti parenti e/o affini per effetto delle nuova disciplina di legge;
Per tale caso si rende, quindi, necessario procedere con maggiore sollecitudine all’adeguamento della clausola statutaria; ciò anche in ragione dell’abrogazione del diritto dei figli legittimi di commutare in denaro la quota dei figli naturali ex art. 537 c.c., escludendoli così eventualmente dalla compagine sociale non attraverso meccanismi societari bensì tipicamente successori/divisionali.

Rimedi agli effetti negativi della riforma sugli statuti societari

Preliminarmente ci si deve interrogare se sia possibile modificare le clausole degli statuti societari nel senso di introdurre nuovamente dopo la riforma la distinzione tra figli e/o discendenti legittimi e naturali, posto che la legge sembra, invece, abrogare definitivamente tale distinzione.
Da un lato, bisogna sottolineare che in quest’ottica non sembra più legittima una distinzione nei diritti e negli obblighi tra la categoria degli ex figli legittimi rispetto a quella degli ex figli naturali, posto che gli stessi verso la legge sono del tutto equiparati ex art. 315 c.c.
Ciò non comporta, tuttavia, anche la totale compromissione della libera autonomia dei soci in merito alle clausole relative al trasferimento delle partecipazioni negli statuti societari, poiché i soci sono in tale sede liberi di determinare i soggetti verso i quali le partecipazioni sociali siano liberamente trasferibili o meno, non avendo i figli e/o i discendenti e/o i parenti e/o affini nella nuova definizione in merito alcun autonomo diritto ex lege in materia.
In particolare, i soci sono liberi di stabilire che le partecipazioni sociali siano liberamente trasferibili a favore di Tizio, Caio e Sempronio, quali persone e non già quali figli legittimi o discendenti legittimi o parenti o affini del socio X.
Si pone, allora, solo un problema linguistico per descrivere tali soggetti con una categoria generale, posto che gli statuti societari ed, in particolare, quelli delle società di capitali vengono confezionati utilizzando formule generiche valevoli per qualsiasi socio ad es: il coniuge, il convivente, il figlio legittimo, il parente, l’affine etc. e non Tizio, Caio e Sempronio allo scopo di evitare il loro continuo adeguamento con i relativi costi quando cambiano i soci.
Si rende, quindi, solo necessario trovare il nuovo criterio descrittivo per lasciare inalterata la sostanza della clausola statutaria.
Figlio legittimo = figlio nato o concepito dal socio e dal suo coniuge in costanza di matrimonio (art. 231 c.c. nel testo novellato).
Discendenti legittimi = i discendenti nati o concepiti in costanza di matrimonio dai rispettivi genitori di cui uno sia figlio nato o concepito dal socio e dal suo coniuge sempre in costanza di matrimonio (art. 231 c.c. nel testo novellato).
In sostanza, da un lato, si deve ricorrere al concetto di “figlio nato o concepito durante il matrimonio di cui all’art. 231 c.c.” per descrivere, seppure con una certa lungaggine, il vecchio status di «figlio legittimo». Bisogna, peraltro, in tale sede tenere anche conto che la definizione dell’art. 231 c.c. è cambiata rispetto al passato, in quanto il figlio nato in costanza di matrimonio (ossia anche solo 1 solo giorno dopo il matrimonio) è ora reputato dalla legge figlio del marito della madre.
Dall’altro lato, invece, si deve utilizzare la terminologia di “figlio nato fuori dal matrimonio” per descrivere l’ex «figlio naturale»

Esame di altri aspetti societari

Il nuovo concetto di parentela ed affinità ex art. 74 c.c. determina anche una parziale modifica dell’art. 2399 c.c. in merito alle cause d’ineleggibilità e decadenza dei sindaci nelle società di capitali:
«Parenti o affini entro il IV grado» degli amministratori della società, delle società da questa controllate e delle società che la controllano e di quelle sottoposte a comune controllo.
Ad esempio, diventano ineleggibili e decadono i fratelli naturali e relativi discendenti.
In tale caso questa è l’unica interpretazione possibile, perché è la legge che rimanda al concetto di parentela e non si pone, quindi, un problema di interpretazione della volontà dei soci. Il rinvio è, quindi, recettizio.

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