Accordi in sede giudiziaria
Accordi in sede giudiziaria
di Lucio Napolitano
Consigliere della Corte di Cassazione

Premessa

Per una fortunata coincidenza, il convegno di studi promosso dalla Fondazione italiana del Notariato, al quale ho avuto l’onore di essere invitato, volto a dibattere il tema dell’ambito e dei limiti dell’autonomia privata nel diritto di famiglia, segnatamente con riferimento al delicato momento della crisi familiare, cade in occasione del centesimo anniversario dalla pubblicazione di un’opera(1) destinata a restare centrale nel panorama delle dottrine giusfamiliari.
Essa, muovendo dall’affermazione del carattere organico della famiglia, che trascende l’individualità dei suoi componenti, così da legittimare l’individuazione di un interesse superiore della famiglia, nell’analizzare i rapporti intercorrenti tra diritto di famiglia e diritto privato, giungeva in sostanza a negare qualsiasi applicabilità ai negozi di diritto familiare dei principi che la dottrina privatistica considera propri dei negozi giuridici di diritto privato, segnatamente con riferimento al contratto(2). Può dirsi, oggi, a distanza di cent’anni, che sicuramente l’evoluzione del costume sociale e, conseguentemente, familiare, abbia assunto i tratti di un vero e proprio fiume in piena, che ha divelto gli stessi argini dell’unicità del modello familiare fondato sul matrimonio(3), ponendo i diritti individuali del componente il nucleo familiare al centro delle istanze di tutela ed aprendo spazi sempre più ampi all’autonomia contrattuale dei coniugi in vista del conseguimento di propri interessi.
Da questo punto di vista, la dottrina che si è richiamata all’inizio di questo lavoro appare certamente datata e superata.
Tuttavia - sia consentito dirlo a chi, come il sottoscritto, per molti anni, come giudice di merito, ha cercato, in occasione delle fasi più acute di crisi familiari sfociate in giudizi di separazione e divorzio, di favorire sempre la via degli accordi rispetto ad una decisione giudiziale, relativa ai cosiddetti provvedimenti accessori, calata dall’alto e perciò spesso priva di tendenziale stabilità nel tempo - gioverebbe certamente ad una corretta definizione delle crisi familiari quell’idea di ?dovere', da non ritenersi definitivamente destinata all’oblio, che aveva un ruolo centrale nella dottrina citata(4), legata all’essenza stessa della partecipazione dell’individuo alla famiglia ed alla conseguente funzione espletata nel contesto del nucleo familiare(5).
La presente relazione, incentrata sugli accordi in sede giudiziaria, avrà dunque ad oggetto essenzialmente gli accordi tra coniugi di separazione e divorzio e quelli assunti a modifica dei primi, nonché gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio, sui quali ultimi si accentra il maggiore interesse dell’attuale fase evolutiva del dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Esuleranno tuttavia dalla presente trattazione gli accordi tra coniugi relativi all’assegnazione della casa familiare, disciplinata attualmente dall’art. 337-sexies c.c., intesa come attribuzione di un diritto personale di godimento in funzione della valutazione prioritaria dell’interesse dei figli, minori o, se maggiorenni, privi di autosufficienza economica, oggetto di altra specifica relazione nel presente convegno(6), mentre gli accordi tra conviventi non legati da vincolo di matrimonio(7) saranno qui trattati con esclusivo riferimento a quelli aventi ad oggetto l’affidamento ed il mantenimento dei figli nati da genitori non coniugati.

Gli accordi di separazione

La natura giuridica degli accordi di separazione

In senso stretto l’unico contenuto essenziale dell’accordo di separazione è l’intesa tra i coniugi a vivere separati(8), con l’obbligo del mutuo rispetto, che va omologata da parte del Tribunale (si pensi a coniugi senza figli, comproprietari della casa coniugale, entrambi economicamente autosufficienti, che non abbiano quindi interesse a richiedere l’uno nei confronti dell’altro assegno di mantenimento).
Tuttavia la dottrina prevalente(9), seguita dalla giurisprudenza di legittimità(10), tende a considerare ugualmente come accordi di separazione quelli destinati ad integrare il contenuto solo eventualmente necessario degli accordi medesimi, attinente alla disciplina dell’affidamento dei figli minori, se esistenti, e del loro mantenimento (art. 337-ter c.c.) e di quello dei figli maggiorenni, se conviventi con i genitori e privi di autosufficienza economica (art. 337-septies c.c.), all’assegnazione della casa familiare in funzione del preminente interesse della prole (art. 337-sexies c.c.), ed alla previsione di assegno di mantenimento in favore del coniuge che non abbia adeguati redditi propri (art. 156 c.c.). L’esito comune al quale pervengono le diverse tesi innanzi riportate è quello volto ad escludere l’accordo di separazione dalla categoria dei contratti, nel primo caso in ragione del presupposto che «esso ha ad oggetto la sospensione del rapporto di matrimonio, che non è un rapporto giuridico patrimoniale»(11), nel secondo perché l’accordo di separazione, pur considerato nella sua globalità, ugualmente non è qualificabile come contratto perché l’elemento portante dello stesso, cioè la decisione dei coniugi di vivere separati, non è sussumibile nel modello legale previsto dall’art. 1321 c.c., difettando pur sempre in esso l’elemento della patrimonialità(12), ed essendo connotati anche gli accordi relativi all’affidamento e mantenimento dei figli, al mantenimento del coniuge debole ed all’assegnazione della casa familiare da un preminente rilievo dell’interesse personale.
Ciò induce a distinguere dagli accordi di separazione propriamente detti quelli stipulati ?in occasione' della separazione, questi ultimi volti specificamente alla disciplina delle questioni patrimoniali maturate nel corso della convivenza(13).
Nel prosieguo della trattazione saranno esaminate tanto le più immediate conseguenze legate alla riconosciuta natura negoziale degli accordi di separazione(14), quanto le principali critiche espresse da parte della dottrina alla summenzionata distinzione tra accordi aventi causa nella separazione e patti stipulati in occasione della separazione, critiche tendenti viceversa all’affermazione del pieno riconoscimento della natura contrattuale degli accordi «di carattere patrimoniale su quelle che l’art. 711 c.p.c. definisce le condizioni della separazione, prescindendo dunque, tanto dall’intesa sulla cessazione della coabitazione, che dalle clausole relative all’affidamento della prole e su altre questioni di carattere non patrimoniale»(15).
In via di primo approccio alla problematica in questione, è sufficiente qui affermare il principio della validità dell’accordo negoziale di separazione, che trova il suo riconoscimento nella disciplina relativa alla separazione consensuale (art. 158 c.c. e 711 c.p.c.)(16), sottratto al controllo giudiziale per la parte relativa al rapporto tra i coniugi, a meno che non incida su diritti indisponibili (art. 160 c.c.)(17).

b. Il profilo causale degli accordi di separazione

Il problema del profilo causale degli accordi, traslativi del diritto di proprietà (e/o costitutivi di diritti reali immobiliari minori) che intervengano nell’ambito della disciplina consensuale della separazione, volti a dare un assetto tendenzialmente definitivo nel quadro dei rapporti patrimoniali tra i coniugi nell’insorgenza della crisi, è di sicuro rilievo.
Posto che nel nostro ordinamento la causalità del negozio costituisce sicuramente un principio cardine desumibile dall’art. 1325 n. 2 c.c., che pone la causa quale requisito necessario del contratto, sicché la sua mancanza o la sua illiceità ne produce la nullità(18), giusta il disposto dell’art. 1418 comma 2 c.c., la difficoltà di reperire in sé nel negozio traslativo stipulato in sede di separazione l’elemento causale ha fatto sì che la questione dell’individuazione della causa di detti accordi di separazione sia stata e sia tuttora oggetto di diffuso dibattito in dottrina ed in giurisprudenza(19).
Esclusa dalla Corte suprema la possibilità d’individuare nell’atto traslativo e/o costitutivo di diritto reale immobiliare minore l’esistenza di una causa donandi, già in forza di risalente orientamento(20), ostandovi principalmente il rilievo inerente alla normale mancanza dello spirito di liberalità, che dovrebbe essere sotteso ad un atto che interviene invece in un momento di totale mancanza di affectio tra i coniugi, e l’impossibilità di configurare un preliminare di donazione, ove l’accordo di trasferimento in assenza di corrispettivo abbia efficacia obbligatoria, riservando a successivo negozio, in adempimento dell’obbligo assunto, la produzione dell’effetto traslativo(21), è frequente, in giurisprudenza, il riferimento alla funzione transattiva di tali accordi di separazione(22).
A tale tesi è stato obiettato che mancherebbe in detti accordi tra i coniugi l’elemento essenziale delle reciproche concessioni, che viceversa è alla base del contratto di transazione quale disciplinato dall’art. 1965 c.c., mentre, quanto all’oggetto, la disciplina dei rapporti patrimoniali derivanti dalla cessazione della convivenza coniugale coinvolgerebbe diritti indisponibili, a ciò conseguendo la nullità dell’atto ai sensi dell’art. 1966 comma 2 c.c. Infine, si è posta in rilievo l’incompatibilità dell’efficacia preclusiva del contratto di transazione con la clausola rebus sic stantibus, in ragione del disposto dell’ultimo comma dell’art. 156 c.c.(23)
Sembra in realtà, come conferma l’esame delle principali pronunce nelle quali la Corte di legittimità ha ritenuto d’individuare la causa transattiva in detti accordi, che non si possa prescindere dalla ricognizione delle fattispecie concrete che hanno originato il contenzioso tra le parti, sul quale è infine intervenuto il supremo collegio, onde verificare se in effetti il complesso regolamento negoziale posto in essere tra le parti, nella disciplina delle condizioni patrimoniali della separazione, abbia o meno effettivamente coinvolto diritti indisponibili, solo in questo caso derivandone la nullità dell’accordo per illiceità della causa. Viceversa gli altri elementi ritenuti ostativi dalla succitata dottrina(24) alla configurabilità in detti accordi di una causa transattiva non sembrano essere effettivamente tali. Una negoziazione di carattere globale può essere certamente volta a prevenire l’insorgere di una controversia di separazione giudiziale tra i coniugi, mentre l’efficacia preclusiva della transazione riguarda unicamente la disciplina della situazione ad essa coeva, non dubitandosi che, negli stessi provvedimenti accessori alla pronuncia di separazione giudiziale resa con sentenza, l’efficacia del giudicato, per effetto della clausola rebus sic stantibus, quale posta dall’ultimo comma dell’art. 156 c.c., non si estenda alle circostanze sopravvenute che alterino l’equilibrio degli accordi di natura economica intervenuti tra le parti(25).
La difficoltà di rinvenire la causa in sé nell’atto traslativo, che faccia parte di un più complesso regolamento negoziale volto a definire i rapporti patrimoniali tra coniugi nell’insorgenza della crisi coniugale, ha indotto parte della dottrina e della giurisprudenza a far riferimento alla categoria degli atti negoziali a causa esterna(26), qualificandosi la causa come solutoria dell’obbligo legale di mantenimento(27).
Sennonché, come rilevabile anche sulla base di talune decisioni già menzionate(28), l’atto traslativo e/o costitutivo di diritti reali minori su beni di uno dei coniugi in favore dell’altro può anche prescindere dall’esistenza di un obbligo legale di mantenimento.
Sviluppando tale rilievo, parte della dottrina(29) ha rilevato come il solo scopo solutorio, in particolare, possa ritenersi sussistente unicamente quando espressamente dichiarato nell’atto o sempre che il collegamento con l’obbligazione legale di mantenimento sia desumibile dallo stesso, il più delle volte la natura composita degli interessi sottesi all’atto, di natura al contempo patrimoniale e personale, potendo invece giustificare diversamente sul piano causale l’attribuzione.
Ciò ha indotto la dottrina in esame, laddove risulti impossibile, negli atti di attribuzione patrimoniale conclusi tra i coniugi l’individuazione dell’intenzione prevalente che li caratterizzi, a ritenere che detti accordi, avendo l’oggettiva valenza di attuare un complesso regolamento di rapporti di natura familiare derivanti dalla separazione, siano sorretti dalla sussistenza di una causa tipica ?familiare' che ne costituisce la tendenziale ragione giustificatrice(30).
Dato atto altresì che la constatazione dell’esistenza di un collegamento inscindibile tra gli accordi dei coniugi ed il rapporto sostanziale derivante dall’obbligo legale di mantenimento che s’intende regolare, ha indotto altra parte della dottrina a configurare detti accordi come determinativi del contenuto di obblighi legali, aventi natura di negozi di accertamento(31), la tesi più compiuta volta all’affermazione della tipicità di detti accordi, è quella che li qualifica quali veri e propri «contratti della crisi coniugale»(32).
Rifiutando la distinzione tra accordi di separazione propriamente detti ed accordi stipulati ?in occasione' della separazione(33), la dottrina in questione ritiene che anche gli accordi che prevedano, nel contesto di una separazione tra coniugi, atti comportanti trasferimenti patrimoniali, debbano essere ricondotti nell’ambito delle «condizioni della separazione» di cui all’art. 711 comma 4 c.p.c., in considerazione del carattere di «negoziazione globale», che la coppia in crisi attribuisce al momento della «liquidazione» del rapporto coniugale, ciò giustificando la configurazione dei cosiddetti contratti della crisi coniugale come contratti tipici, la cui causa è proprio quella di definire in modo non contenzioso la crisi(34).
Anche se, talora, echi della tesi dottrinale da ultimo menzionata si sono avuti in alcune recenti pronunce della stessa giurisprudenza di legittimità(35), può ritenersi ancora la prevalente giurisprudenza della Corte suprema attestata sulla configurabilità degli accordi traslativi della proprietà immobiliare e mobiliare e/o costitutivi di diritti reali minori stipulati in occasione della definizione della fase patologica della famiglia come contratti atipici, meritevoli di tutela ex art. 1322 c.c.(36)
La differenza d’impostazione risulta, peraltro, attenuata dal progressivo restringimento del sindacato di meritevolezza degli interessi dalla verifica dell’utilità sociale del contratto secondo i principi generali dell’ordinamento, ritenuto necessario dalla dottrina tradizionale per i contratti atipici(37), a quello di liceità della causa, il cui accertamento sarà demandato di volta in volta dal giudice di merito nell’ambito del sindacato ex art. 1322 c.c.(38)
Escluderei da tale specifica problematica una recente pronuncia resa dalla suprema Corte(39), che ha riconosciuto la validità del mutuo tra coniugi nel quale l’obbligo di restituzione della somma prestata da un coniuge (la moglie) all’altro (il marito) era stato sottoposto alla condizione sospensiva dell’evento, futuro ed incerto, della separazione personale, non essendovi alcuna norma imperativa che renda tale condizione illecita agli effetti dell’art. 1354 comma 1 c.c. In fatto sembra di comprendere, anche se la sentenza non lo specifica in modo chiaro, che detto accordo, qualificato come contratto tipico di mutuo, sia sorto manente matrimonio, alcuni anni prima (cinque) della separazione consensuale omologata.

c. La forma

Ancora oggetto di contrastanti soluzioni è il tema dell’ammissibilità o meno dell’efficacia reale degli accordi di separazione dei coniugi che prevedano trasferimenti di diritti reali immobiliari e dell’idoneità del verbale di separazione che documenti tali accordi a costituire titolo per la trascrizione. Ciò quantunque, da tempo, sia stato affermato dalla Corte di cassazione il principio secondo cui le clausole, cui va riconosciuta validità - tanto quelle aventi natura attributiva, inserite nell’accordo di separazione, con le quali si riconosca ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà di beni mobili o immobili, ovvero se ne operi il trasferimento in favore di uno di essi al fine di assicurarne il mantenimento, quanto quelle che obbligatoriamente impegnino uno dei coniugi a tale trasferimento - in quanto inserite nel verbale di udienza sottoscritto dal cancelliere e diretto a far fede di ciò che è in esso contenuto, assumono veste di atto pubblico ai sensi dell’art. 2699 c.c., divenendo, a seguito dell’omologazione, titolo idoneo per la trascrizione ex art. 2657 c.c.(40)
Invero, posto che la tesi diversamente prospettata da parte della dottrina(41), volta a disconoscere tale possibilità, si basa su una pretesa contrapposizione tra atto pubblico processuale (quale appunto il verbale d’udienza di comparazione dei coniugi in sede di udienza presidenziale nel procedimento di separazione consensuale), insuscettibile di poter documentare effetti reali dipendenti dal consenso negoziale delle parti, ed atto pubblico sostanziale, che non trova riscontro nel tenore della norma di cui all’art. 2699 c.c., non dovrebbe dubitarsi della correttezza della soluzione interpretativa prospettata dalla giurisprudenza di legittimità(42).
Viceversa, quantunque con motivazioni di tipo diverso, la più recente giurisprudenza di merito tende prevalentemente a limitare la possibilità di documentare nel verbale dell’udienza presidenziale di comparazione dei coniugi nel procedimento di separazione consensuale(43) ai soli accordi che prevedano effetti obbligatori a carico di uno dei coniugi ad operare in favore dell’altro o dei figli il trasferimento della proprietà di beni immobili, o la costituzione di un diritto reale minore su di essi.
Conviene, dunque, più in dettaglio, analizzare le principali motivazioni addotte a sostegno di prassi che si discostano dai principi innanzi richiamati espressi dalla giurisprudenza della suprema Corte. Non convince, invero, sul piano dogmatico, la giustificazione addotta da un recente provvedimento di merito a sostegno di un decreto di parziale omologazione degli accordi della separazione(44), quantunque debba darsi atto della particolarità della fattispecie che ha originato detto provvedimento, con il quale il Tribunale ha limitato l’omologazione ai soli patti sottoscritti dai coniugi all’atto del deposito del ricorso per separazione consensuale e non anche alle condizioni integrative, depositate all’udienza presidenziale, che prevedevano il trasferimento da parte della moglie al marito della sua quota di proprietà della casa coniugale, senza che fosse stata resa alcuna dichiarazione circa la sua regolarità urbanistica.
Non pare, infatti, condivisibile la premessa, resa in termini assoluti dal Tribunale, sul fatto che il provvedimento di omologa influisca unicamente sulle intese inerenti all’affidamento ed al mantenimento dei figli, che non pone nel giusto rilievo i limiti all’autonomia negoziale in materia derivanti al combinato disposto degli artt. 158 comma 1 e 160 c.c.(45)
D’altronde, all’affermazione secondo cui tale patto, proprio perché aggiunto agli accordi indicati in ricorso, non avrebbe fatto parte del contenuto essenziale degli accordi di separazione, potrebbe obiettarsi che, tendendo gli stessi ad una definizione di carattere globale della crisi coniugale(46), le parti avrebbero, a modifica di quanto indicato in ricorso, inteso manifestare il proprio consenso alla separazione alle condizioni tutte indicate, ivi comprese quelle integrative depositate all’udienza presidenziale; sicché, a modesto parere dello scrivente, il Tribunale avrebbe dovuto, nell’impossibilità di verificare la regolarità urbanistica del bene che s’intendeva trasferire, invitare le parti a stralciare dagli accordi le condizioni integrative presentate e, in mancanza, a rifiutare l’omologazione della separazione(47).
Negli ultimi anni sul punto la prassi ha registrato un chiaro contrasto nell’ambito della giurisprudenza di merito milanese. Da un lato, infatti, vi è stata la presa di posizione del Tribunale che, a partire dal 2009(48), pur riconoscendo che possa essere considerato ius receptum nel nostro ordinamento la possibilità per i coniugi di pattuire trasferimenti di diritti reali, anche immobiliari, nel quadro dei più generali accordi che accompagnano le ipotesi di soluzione della crisi coniugale, ha di fatto limitato l’omologazione degli accordi alle sole intese con effetti meramente obbligatori tra le parti; dall’altro la conferma, da parte della Corte d’appello(49), dell’orientamento espresso dalla suprema Corte(50) circa la piena validità e conseguente suscettibilità di omologazione, ex art. 158 c.c. degli accordi di natura patrimoniale che prevedano anche trasferimenti immobiliari, dovendosi riconoscere a tali accordi, rientranti nella categoria dei contratti atipici, meritevolezza di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., in quanto finalizzati a dare compiutezza al regolamento dei rapporti patrimoniali tra persone già legate da vincoli di comunione di vita, anche dopo la dissoluzione di questa, sì da assicurare alle stesse maggiore serenità di rapporti personali.
Da ultimo, in particolare, il Tribunale meneghino(51) ha confermato il proprio orientamento, ritenendo che l’opzione ermeneutica già in precedenza espressa trovi ora conferma alla stregua dei più recenti interventi legislativi, tra i quali va annoverato il nuovo comma 1-bis aggiunto all’art. 29 della legge 27 febbraio 1985, n. 52 dall’art. 19 comma 14 del decreto legge 21 maggio 2010, n. 78, convertito in legge 30 luglio 2010, n. 122. Tale norma prevede che «gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali su fabbricati già esistenti, ad esclusione dei diritti reali di garanzia, devono contenere, per le unità immobiliari urbane, a pena di nullità, oltre all’identificazione catastale, il riferimento alle planimetrie depositate in catasto e la dichiarazione, resa in atti dagli intestatari, della conformità allo stato di fatto dei dati catastali e delle planimetrie, sulla base delle disposizioni vigenti in materia catastale. La predetta dichiarazione può essere sostituita da un’attestazione di conformità rilasciata da un tecnico abilitato alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale. Prima della stipula dei predetti atti il notaio individua gli intestatari catastali e verifica la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari».
L’ultimo periodo della richiamata disposizione normativa è stato inteso dalla decisione in esame come espressivo di un principio di tipicità delle funzioni professionali riservate al notaio, dal quale desumere, come logico corollario, che «il controllo del notaio non può certo essere sostituito da quello del giudice, ostandovi l’evidente quanto pacifica diversità di ruolo e di funzioni»(52).
Non sembra, in realtà, che tale novella legislativa sia di per sé venuta ad imporre la necessità che il trasferimento dei diritti reali debba attuarsi esclusivamente per mezzo di un notaio.
Pare in proposito condivisibile l’osservazione di parte della dottrina(53), secondo cui dovrebbe altrimenti ipotizzarsi una modifica sostanziale dell’art. 1350 c.c., che non sembra potersi desumere soltanto dalla disposizione in esame, che investe pur sempre solo un’attività di verifica preparatoria.
Appare allora più opportuno ritenere che tale disposizione sia comunque indice di una chiara opzione perché eventuali intese comportanti trasferimenti o costituzione di diritti reali immobiliari avvengano in sede notarile, che certamente, in ragione della qualità professionale del notaio rogante, è quella che assicura alle parti le maggiori garanzie sulle verifiche essenziali da compiere in vista della corretta circolazione dei beni;(54) sicché, piuttosto che di necessità della cosiddetta struttura bifasica, con documentazione nel verbale di udienza degli accordi che abbiano tra le parti unicamente efficacia obbligatoria, sembra più corretto optare per tale scelta solo nel senso della sua preferibilità, ai fini di una maggiore tutela delle parti stesse ove gli accordi di separazione implichino anche intese destinate a regolare i rapporti patrimoniali mediante atti aventi efficacia traslativa o costitutiva di diritti reali immobiliari.
Tale conclusione, che consente comunque alla parte che subisca l’eventuale inadempimento dell’altra dell’obbligo di trasferire il ricorso alla tutela di cui all’art. 2932 c.c.(55), appare del resto rafforzata anche alla stregua d’importanti chiarimenti intervenuti in materia fiscale degli atti, su cui si avrà modo di tornare nel prosieguo della trattazione(56).
Qualche ulteriore considerazione va spesa, infine, sulla natura dell’impegno a trasferire beni immobili che eventualmente si assuma a verbale nel contesto degli accordi di separazione e sulla struttura del conseguente atto notarile che, normalmente, secondo la prassi, dovrà essere stipulato in un termine normalmente indicato come essenziale. Dato atto che la dottrina si è espressa in senso prevalentemente contrario, con ampiezza di argomentazioni(57), alla ricostruzione, operata da una nota pronuncia della suprema Corte(58), della dichiarazione a verbale da parte di uno dei coniugi, nell’ambito degli accordi di separazione, di assunzione dell’obbligo di trasferimento di propri beni immobili, come proposta di contratto unilaterale, gratuito ed atipico, che, a norma dell’art. 1333 c.c., in mancanza del rifiuto del destinatario, entro il termine adeguato alla natura dell’affare, e stabilito dagli usi, sarebbe idonea a determinare la conclusione del contratto stesso e, quindi l’irrevocabilità della proposta, appare preferibile ritenere che l’atto traslativo definitivo debba assumere necessariamente struttura bilaterale, dalla quale risulti, oltre alla causa praeterita del negozio, anche il consenso del destinatario dell’attribuzione(59).
L’importanza della specificazione dell’elemento causale nell’atto notarile traslativo o costitutivo di diritti reali immobiliari in adempimento di obbligo assunto nel contesto degli accordi di separazione emerge in tutta la sua importanza, soprattutto allorché debba essere evidenziata la funzione solutoria legata all’obbligo legale di mantenimento, onde escludere la gratuità dell’atto(60).
Opportuno sarà specificare in detto atto il valore dell’attribuzione che, alla stregua di quanto sopra osservato riguardo al profilo causale(61), sarà il parametro economico a cui agganciare la quantificazione dell’obbligo legale di mantenimento.
L’esclusione in detto atto dello scopo di liberalità donativa consentirà la possibile rinuncia all’assistenza dei testimoni, ex artt. 47 e 48 della legge 16 febbraio 1913, n. 89 (legge notarile), dovendo escludersi altresì la qualificazione di detto atto come convenzione matrimoniale, ex art. 162 c.c.(62)

d. Principali conseguenze della natura negoziale degli accordi di separazione

L’affermata natura negoziale degli accordi di separazione induce in primo luogo a ritenere gli accordi stessi fonte degli effetti in ordine ai quali si è formato il libero consenso dei coniugi.
Dottrina e giurisprudenza più recenti(63) convengono, infatti, per lo più, nell’attribuire all’omologazione i caratteri di mero requisito legale d’efficacia (condicio iuris), secondo il disposto dell’art. 158 comma 1 c.c.
Da ciò, quindi, discende la validità di accordi che, tra le condizioni della separazione, prevedano anche la disciplina dello scioglimento della comunione legale dei coniugi (art. 191 c.c.) e/o dei rimborsi e delle restituzioni (art. 192 c.c.), subordinandone espressamente la decorrenza degli effetti a far tempo dal deposito del decreto di omologazione (o, se si tratta di accordi intervenuti nel corso del giudizio di separazione giudiziale, dal tempo del passaggio in giudicato della sentenza di separazione che abbia recepito detti accordi).
Dalla premessa in ordine alla natura negoziale di tali accordi, non sono tratte, peraltro, come risulta dall’analisi della giurisprudenza, conclusioni univoche, non soltanto in ragione dell’ancora discussa qualificazione in termini propriamente contrattuali di tali intese(64), quanto, piuttosto, per alcuni aspetti relativi al ruolo dell’intervento del giudice in sede di omologazione degli accordi.
Non può certo, nel breve spazio di questa relazione, esporsi, se non per rapidi cenni, il dibattuto problema della revocabilità unilaterale del consenso(65) da parte di uno dei coniugi, prima che intervenga l’omologazione, anche ove sia stato espletato con esito negativo il tentativo di conciliazione all’udienza presidenziale, che vede ancora prevalere la tesi affermativa(66), che mal si concilia, in effetti, con la natura bilaterale dell’accordo negoziale tra le parti, che imporrebbe di ritenere, ex art. 1372 c.c., che esso non possa essere sciolto che per mutuo consenso tra le parti stesse.
L’affermata natura negoziale dell’accordo porta altresì a ritenere normalmente esperibile l’eventuale azione di annullamento per vizi del consenso, pur restando oggetto di oscillazioni in giurisprudenza se debba farsi ricorso all’azione ordinaria di annullamento per vizi del consenso oppure alla procedura camerale di revisione delle condizioni della separazione di cui all’art. 710 c.p.c.(67)
Probabilmente più rilevante è il contrasto evidenziatosi in alcune pronunce della giurisprudenza di legittimità sulla stessa esperibilità, tra i coniugi, dell’azione di simulazione della separazione e dei relativi accordi.
Pur muovendo, infatti, dall’affermazione della natura negoziale, quantunque non contrattuale, dell’accordo di separazione consensuale e pur contestando che debba essere assegnato al giudice in sede di omologazione un ruolo di ?garante' della genuinità del consenso manifestato, in una nota pronuncia(68) la suprema Corte ha escluso che possa configurarsi una valida intesa simulatoria tra le parti, perché esse in realtà convengono nel voler conseguire il riconoscimento di uno status dal quale la legge fa derivare effetti irretrattabili tra le parti e nei confronti dei terzi, salve le ipotesi della riconciliazione e dello scioglimento definitivo del vincolo.
Tale assunto non pare invero coerente con l’indicata premessa sulla natura negoziale dell’accordo di separazione, che «non può essere inciso nel suo contenuto intrinseco dall’omologa, di per sé priva di qualsiasi efficacia sanante»(69). D’altronde in successive pronunce la giurisprudenza di legittimità, pur non avendo avuto modo di rivisitare ex professo, riguardo a specifiche fattispecie riguardanti accordi simulati di separazione, il suddetto orientamento, in taluni obiter dicta ha affermato l’esperibilità dell’azione di simulazione per ottenere la declaratoria d’inefficacia degli accordi simulati(70). Trattandosi inoltre di negozi dispositivi del patrimonio, si è abitualmente affermato, in giurisprudenza(71), che l’accordo con il quale i coniugi, nel quadro della complessiva regolamentazione dei loro rapporti in sede di separazione consensuale, stabiliscono il trasferimento di beni immobili o di diritti reali minori sui medesimi, rientra nel novero degli atti suscettibili di revocatoria (ordinaria, o fallimentare)(72), ove ne ricorrano i rispettivi presupposti(73).
Si è già innanzi(74) posta in rilievo l’importanza dell’espressa indicazione della causa dell’attribuzione, segnatamente quando essa abbia scopo solutorio di un obbligo legale di mantenimento, onde agevolare la qualificazione della natura dell’atto come a titolo oneroso.
Appare in proposito particolarmente significativa una già menzionata pronuncia della suprema Corte(75), che ha ritenuto insindacabile in sede di legittimità, in quanto oggetto di precipuo accertamento di fatto da parte del giudice di merito, congruamente motivato, la qualificazione nella fattispecie in esame del carattere gratuito degli atti, in considerazione di quanto espressamente indicato nei rogiti (denominati come atti di «cessione a titolo gratuito») e dell’assenza di un qualsiasi elemento probatorio utile a dimostrare il contrario.

Gli accordi di divorzio: l’attribuzione di assegno divorzile una tantum ed il problema dell’ammissibilità o meno della liquidazione in unica soluzione dell’assegno di mantenimento con gli accordi stipulati in sede di separazione

Quanto agli accordi di divorzio, può, in linea generale, mutatis mutandis, rinviarsi a quanto esposto nel paragrafo precedente riguardo agli accordi di separazione ed a quanto di seguito(76) verrà ad essere più puntualmente esposto con riferimento agli accordi relativi all’affidamento ed mantenimento dei figli, che possono trovare collocazione sia in sede di separazione, sia in sede di divorzio.
Qui pare opportuno dedicare qualche maggiore considerazione ad un istituto specifico previsto dall’art. 5 comma 8 dalla legge 1° dicembre 1970, n. 898, come modificato dall’art. 10 della legge 6 marzo 1987, n. 74, che, come è noto, quanto all’assegno di divorzio, prevede che «su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione ove questa sia ritenuta equa dal tribunale. In tal caso non può essere prevista alcuna successiva domanda di contenuto economico»(77).
Detto accordo, secondo autorevole dottrina(78), dà vita ad un contratto aleatorio rispetto al quale la convenienza dell’affare può essere valutata ex post, proprio in ragione della definitività attribuita alla sistemazione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi.
È fuor di dubbio che, superato il giudizio di equità da parte del Tribunale(79), l’accordo tra i coniugi che preveda l’attribuzione di assegno di divorzio in unica soluzione (se del caso a mezzo di attribuzioni patrimoniali immobiliari), al quale sia stato dato rituale adempimento da parte dell’ex coniuge obbligato, lo scioglie da qualsiasi vincolo di solidarietà economica nei confronti dell’altro(80).
La differenza tra assegno di mantenimento di cui all’art. 156 c.c. ed assegno di divorzio, quale disciplinato dal richiamato art. 5 della L. 898/1970 (di seguito legge sul divorzio), come modificato dall’art. 10 della L. 74/1987(81), e la definitività di tale disciplina quanto all’assetto dei rapporti patrimoniali tra gli ex coniugi hanno alimentato un ampio dibattito relativamente alla possibilità o meno di estendere in via analogica detta disposizione quanto alle modalità di corresponsione dell’assegno di mantenimento in sede di separazione.
Parte della dottrina(82) e la giurisprudenza di legittimità(83) negano tale possibilità. Segnatamente, oltre agli aspetti che più marcatamente interferiscono con i limiti derivanti dall’art. 160 c.c. sui quali si avrà modo di soffermarsi più compiutamente di seguito(84), si osserva(85) che solamente lo scioglimento del matrimonio, quale rimedio al disfacimento della comunione legale, è idoneo a consentire l’estinzione definitiva dell’obbligo di mantenimento, attraverso un atto avente ad oggetto il trasferimento di un diritto reale mobiliare o immobiliare.
In definitiva, secondo l’orientamento in esame, l’eventuale attribuzione in sede di separazione di un assegno di mantenimento in unica soluzione, mediante attuazione di negozi traslativi o costitutivi di diritti reali, non pregiudicherebbe, per il coniuge che ne sia destinatario, la possibilità di avanzare successivamente, domanda di attribuzione di assegno divorzile.
Di contro, con riferimento al problema della compatibilità della determinazione in unica soluzione dell’assegno di mantenimento in sede di separazione con la clausola rebus sic stantibus, di cui all’art. 156 ultimo comma c.c., si è argomentato che il problema è d’interpretazione della volontà negoziale delle parti, di guisa che, in assenza di una specifica pattuizione diretta a rinunciare alla proposizione di qualsiasi domanda futura a contenuto economico, non potrà escludersi che l’accordo con il quale si stabilisca l’adempimento dell’obbligo legale di mantenimento in unica soluzione, anche a mezzo di trasferimenti immobiliari, possa essere modificato al verificarsi di determinate circostanze sopravvenute(86).

Gli accordi di separazione e di divorzio relativi all’affidamento ed al mantenimento dei figli

Resta preminente il controllo giudiziale circa la verifica della rispondenza all’interesse della prole minore degli accordi delle parti ad essa relativi.
La L. 219/2012, di riforma della filiazione, ed il conseguente decreto attuativo approvato con il D.lgs. 154/2013, hanno portato a compimento, anche in ordine alle opportune modifiche procedimentali, con riferimento ai provvedimenti da emanare nell’interesse dei figli, il percorso intrapreso dalla legge 8 febbraio 2006, n. 54, che, stabilendo come regola l’affidamento condiviso ad entrambi i genitori dei figli minori, aveva, quantunque con un’oscura disposizione di rinvio(87), comunque sottolineato anche in ordine a tale specifica problematica l’esigenza di una piena equiparazione dei figli nati da genitori non coniugati alla prole concepita in costanza di matrimonio dei genitori.
Oggi, dunque, a seguito della modifica dell’art. 38 disp. att. c.c. ad opera dell’art. 3 della L. 219/2012, sono attribuiti, giusta il disposto del comma 2 del citato art. 38 disp. att. c.c., alla competenza del tribunale ordinario i provvedimenti relativi ai minori per i quali non sia espressamente stabilita la competenza di una diversa autorità giudiziaria, stabilendosi, quanto al rito, che nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli artt. 737 e ss. c.p.c.
La menzionata riforma del 2012 - 2013 ha sostanzialmente lasciato inalterato il contenuto dell’art. 155 c.c., quale già sostituito dall’art. 1 comma 1 della L. 54/2006, che trova peraltro oggi collocazione nell’attualmente vigente art. 337-ter c.c.
Il principio cardine di tale disposizione resta dunque quello in forza del quale il giudice, per realizzare la finalità di consentire al minore di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione, istruzione e assistenza morale da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale, nell’adozione dei provvedimenti riguardanti la prole minore, deve, innanzi tutto, limitarsi a prendere atto degli accordi intervenuti tra i genitori, se non contrari all’interesse dei figli.
Conseguentemente, in sede di separazione consensuale, giusta il disposto dell’art. 158 comma 2 c.c., ove riscontri che le intese prospettate dai coniugi in ordine all’affidamento ed al mantenimento dei figli minori, siano in contrasto con l’interesse dei figli, il giudice riconvoca i coniugi, prospettando le modificazioni da adottare nell’interesse di questi ultimi, giungendo a poter rifiutare l’omologazione ove l’accordo tra i coniugi resti ancorato, quanto ai figli, a soluzioni ritenute in contrasto con il loro interesse.
In sede di divorzio a domanda congiunta delle parti, secondo quanto previsto dall’ultima parte dell’art. 4 comma 16 della L. 890/1970 e successive modifiche, i provvedimenti da adottare nell’interesse della prole sono resi con ordinanza, disponendosi la trasformazione del rito in divorzio contenzioso, secondo quanto previsto dal comma 8 dello stesso art. 4 della legge citata.
Nel caso invece in cui i provvedimenti concernenti i minori riguardino figli nati da genitori non coniugati, ove l’accordo dei genitori sottoposto al controllo giudiziale sia ritenuto in contrasto con l’interesse dei figli, il Tribunale potrà prospettare ai genitori la soluzione ad esso ritenuta conforme, adottando senz’altro, d’ufficio, in caso di mancato adeguamento, i provvedimenti ritenuti idonei al soddisfacimento dell’interesse dei figli.
Non è possibile, in questa sede, affrontare, ex professo, i diversi problemi che si pongono in materia(88). Riguardo allo specifico oggetto della presente relazione, ci si limiterà alle considerazioni di seguito esposte in ordine ai profili che appaiono di maggior rilievo.
Questi ultimi, peraltro, rispondono ad un filo conduttore comune.
L’intreccio degli aspetti di natura personale e patrimoniale - che già si è avuto occasione d’indicare come presente negli accordi tra coniugi posti in essere per la definizione della crisi coniugale, attinenti alla sfera di questi ultimi - assume un rilievo ancor maggiore con riferimento ai provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli.
Ciò porta in primo luogo a condividere, in punto di interpretazione dei relativi accordi, una recente pronuncia della suprema Corte(89), che, quantunque resa in fattispecie che trovava la sua disciplina nel c.d. affidamento congiunto, quale introdotto nel corpo dell’art. 6 della legge sul divorzio dalla succitata novella legislativa del 1987, appare quanto mai pertinente anche e, forse, ancor più, nel contesto normativo delineato dalla disciplina in tema di affidamento condiviso.
In una controversia avente ad oggetto opposizione a decreto ingiuntivo proposta dal padre avverso il provvedimento monitorio ottenuto dalla madre, sostenendo l’opponente, in ragione del fatto di non essere stato informato della relativa scelta, di non essere tenuto al pagamento per intero delle spese scolastiche anticipate dalla madre per l’iscrizione della figlia ad istituto privato(90), come invece previsto dagli accordi di divorzio, la Corte, accogliendo il ricorso, ha posto in rilievo come, nell’interpretazione dell’accordo dei coniugi relativo ai figli, non possa farsi riferimento al criterio di ermeneutica contrattuale di cui all’art. 1362 comma 1 c.c., atteso che i provvedimenti del giudice del divorzio relativi all’affidamento dei figli ed al contributo per il loro mantenimento, proprio perché ispirati al perseguimento dell’esclusivo interesse dei minori, non sono vincolati dalle richieste dei genitori, né dal loro accordo.
Quanto agli aspetti che sembrano maggiormente incidenti sull’attuazione del c.d. diritto del minore alla bigenitorialità, appare opportuno in primo luogo ricordare la residualità della previsione di un assegno periodico di mantenimento nella disciplina dell’affidamento condiviso, prevedendo il menzionato art. 337-ter c.c. che l’assegno sia stabilito dal giudice solo «ove necessario», al fine di realizzare il principio di proporzionalità, secondo il reddito e le sostanze dei genitori, nella contribuzione al mantenimento dei figli, ciò lasciando intravedere una chiara opzione preferenziale per il c.d. mantenimento diretto. Proprio sotto tale profilo si deve peraltro segnalare la perdurante difficoltà, nella prassi degli accordi tra coniugi in sede di separazione e divorzio relativi alla prole, di articolare un sistema di contribuzione per capitoli di spesa rispondente ad un’effettiva condivisione (e riparto) della responsabilità genitoriale, ciò indubbiamente segnando una lacuna nell’attuazione piena di un affidamento condiviso effettivamente rispondente all’interesse dei figli(91).
Discusso è se l’inadempimento degli obblighi derivanti dai provvedimenti concernenti la prole di natura prevalentemente economica possa dar luogo all’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 709-ter c.p.c., registrandosi in materia statuizioni differenti da parte della giurisprudenza di merito, pur se la tesi affermativa appare preferibile, atteso che anche le inadempienze agli obblighi di natura economica sono suscettibili di recare un grave pregiudizio al sereno sviluppo della personalità del minore(92).
Una volta stabilita la possibilità di risarcire comportamenti contrari alle modalità di affidamento(93), sembra coerente, con il rafforzamento dell’autonomia negoziale nel campo dei rapporti familiari, ritenere che sia tendenzialmente ammissibile che siano gli stessi genitori a poter stabilire, con gli accordi di definizione della crisi del loro rapporto, la liquidazione preventiva e forfettaria del danno dovuto dal genitore inadempiente alla disciplina dell’affidamento e del mantenimento dei figli; ciò, infatti, da un lato, stante la fonte convenzionale di tale obbligo, dovrebbe assumere maggiore efficacia dissuasiva dell’assunzione di comportamenti inadempienti; dall’altro, non comporta che il giudice abdichi in tal caso ad ogni forma di controllo sull’effettiva rispondenza all’interesse dei figli di tali tipi di accordi, atteso che la liquidazione preventiva del danno, modulandosi alla stregua di una clausola penale(94), consentirà in ogni caso al giudice la possibilità di ridurla, anche d’ufficio(95), secondo equità. Quanto poi all’ammissibilità, quali negozi atipici meritevoli di tutela, secondo l’art. 1322 c.c., degli accordi tra genitori che prevedano trasferimenti immobiliari o costituzione di diritti reali in favore della prole, la più recente giurisprudenza di legittimità(96) ne ha affermato la validità, quando siffatti accordi siano idonei in funzione solutoria dell’obbligo legale di mantenimento, non essendo di per sé in contrasto con norme imperative, né con diritti indisponibili.
Di particolare interesse appaiono, infine, al riguardo, alcune pronunce di merito(97) che hanno valorizzato, in funzione di ampliamento di tutela dell’interesse del minore, l’accordo con il quale si convenga tra i coniugi che l’obbligo di mantenimento dei figli possa essere adempiuto, cedendo un immobile con vincolo di destinazione, ai sensi dell’art. 2645-ter c.c. Si è, infatti, in proposito evidenziato che con la trascrizione nei Registri immobiliari ai sensi della citata norma il vincolo di destinazione risulta opponibile erga omnes, sia con riferimento ai frutti dei beni, da destinare al mantenimento, sia con riguardo all’inalienabilità. Sotto tale ultimo profilo, infatti, l’art. 2645-ter c.c., nel prevedere, in forza della trascrizione dell’atto, l’opponibilità ai terzi del vincolo di destinazione, offre una tutela ulteriore per il beneficiario rispetto alla disposizione generale dell’art. 1379 c.c., che prevede invece l’efficacia meramente obbligatoria tra le parti del divieto di alienare convenzionalmente tra loro stabilito.

Gli accordi modificativi delle condizioni della separazione e del divorzio. Limiti di efficacia dei cosiddetti accordi a latere non omologati

Altro aspetto strettamente connesso all’individuazione di eventuali limiti alla capacità espansiva dell’autonomia privata nell’ambito dei rapporti familiari è quello relativo all’efficacia dei cosiddetti accordi a latere nella separazione e nel divorzio(98).
In via di estrema sintesi, può darsi atto in materia dell’esistenza di un indirizzo ormai consolidato della giurisprudenza della suprema Corte, che, superando negli anni novanta del secolo scorso(99) l’orientamento contrario apparso prevalente nel decennio precedente in punto di negazione dell’attribuzione di qualsiasi efficacia ad accordi non trasfusi nel relativo verbale di comparazione dei coniugi in sede di separazione consensuale (e pertanto non sottoposti all’omologazione da parte del Tribunale)(100), ha operato al riguardo il seguente distinguo: le intese modificative degli accordi, se successive all’omologazione della separazione, debbono intendersi senz’altro come valide ed efficaci, trovando fondamento nell’art. 1322 c.c. e non incontrando altro limite che non sia quello di derogabilità consentito dall’art. 160 c.c. Viceversa, se anteriori o contestuali all’accordo omologato(101), ma non trasfuse in esso, il loro limite di efficacia sta nella loro autonomia (o non interferenza) rispetto all’accordo omologato o nella loro posizione di conclamata ed incontestabile maggiore rispondenza all’interesse tutelato attraverso il controllo di cui all’art. 158 c.c.(102)
Tale approdo, per quanto non esente da critiche dottrinali(103), è stato costantemente ribadito, anche di recente, dalla giurisprudenza di legittimità(104), con riferimento proprio ad accordo a latere coinvolgente l’interesse di minore. Il suo superamento non pare, allo stato, prevedibile, se non nel quadro di una mutata cornice normativa di riferimento.
Considerazioni analoghe, evidentemente, valgono quanto ai limiti di efficacia degli accordi a latere nel divorzio. Qui mette conto solo di evidenziare che la dottrina(105) che ritiene la previsione, in sede di divorzio a domanda congiunta delle parti, di un assegno divorzile una tantum non soggetta alla valutazione di equità da parte del Tribunale, coerentemente giunge ad affermare la legittimità di un patto tra i coniugi, anche coevo alla loro comparizione dinanzi al Tribunale in camera di consiglio, ma non trasfuso nel relativo verbale d’udienza, con il quale sia stabilita la corresponsione di assegno divorzile in unica soluzione, l’unica differenza riguardando, diversamente dall’analogo patto che sia indicato in ricorso e recepito in sentenza, l’impossibilità di attribuzione alla mera scrittura privata, che preveda l’obbligo di corresponsione dell’assegno di divorzio in unica soluzione, dell’efficacia di titolo esecutivo.
Pare qui utile ricordare come, quando si tratti di accordi modificativi di precedenti condizioni di separazione e di divorzio che siano migliorativi rispetto alle precedenti intese per il coniuge destinatario dell’assegno di mantenimento o per l’ex coniuge titolare di assegno divorzile e/o per la prole, risponda in ogni caso ad una maggior tutela per la parte creditrice sottoporre l’accordo modificativo al vaglio del Tribunale, rispettivamente in sede di ricorso (se del caso congiunto), ex art. 710 c.p.c, ovvero, ove si tratti di accordi modificativi delle condizioni di divorzio, ex art. 9 della L. 898/1970, onde munirsi di titolo dotato d’immediata efficacia esecutiva(106).

Profili fiscali

Quanto al regime fiscale degli atti, è noto che l’originario disposto dell’art. 19 della L. 74/1987, che stabiliva che «tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonché ai procedimenti anche esecutivi e cautelari diretti ad ottenere la corresponsione o la revisione degli assegni di cui agli artt. 5 e 6 della legge 1 dicembre 1970, n. 898, sono esenti dall’imposta di bollo, di registro e da ogni altra tassa», è stato inciso da due pronunce della Corte costituzionale.
Con la prima(107) ne è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale in relazione agli artt. 4 del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 635 (Disciplina delle imposte ipotecarie e catastali) e 1 Tariffa allegata, nella parte in cui non comprendeva nell’esenzione dal tributo anche le iscrizioni di ipoteca effettuate a garanzia delle obbligazioni assunte dal coniuge nel giudizio di separazione.
La seconda(108), invece, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del succitato art. 19 della L. 74/1987, nella parte in cui non estendeva l’esenzione in esso prevista a tutti gli atti, i documenti ed i provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale dei coniugi.
L’allargamento dell’ambito di applicazione della norma, seguito alle menzionate pronunce del giudice delle leggi, ha poi avuto significative applicazioni da parte del giudice di legittimità, che hanno indotto la stessa Amministrazione finanziaria ad assumere un orientamento favorevole ad una più ampia estensione della norma agevolativa in oggetto.
In particolare, la suprema Corte ha avuto modo di affermare dapprima(109) che le agevolazioni di cui all’art. 19 della L. 74/1987 operano con riferimento a tutti gli atti e convenzioni che i coniugi pongono in essere nell’intento di regolare sotto il controllo del giudice i loro rapporti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del matrimonio o alla separazione personale, ivi compresi gli accordi che contengono il riconoscimento o il trasferimento della proprietà esclusiva di beni mobili ed immobili all’uno o all’altro coniuge, estendendosi tale agevolazione ad ogni tipo di ?tassazione', indipendentemente dalla natura d’imposta o di tassa in senso proprio del tributo concretamente in discussione; di seguito, poi, chiarendo che l’esenzione prevista dalla suddetta norma debba intendersi come estesa a tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di separazione personale tra i coniugi atti a garantire l’adempimento delle obbligazioni assunte dai coniugi separati, i cui effetti siano favorevoli ai figli(110).
Sulla scia della succitata giurisprudenza l’Amministrazione finanziaria ha affermato analogo principio, precisando che l’esenzione fiscale prevista dall’art. 19 della L. 74/1987 «deve ritenersi applicabile anche alle disposizioni patrimoniali in favore dei figli disposte in accordi di separazione e divorzio a condizione che il testo dell’accordo omologato dal tribunale, al fine di garantire la certezza del diritto, preveda esplicitamente che l’accordo patrimoniale a beneficio dei figli, contenuto nello stesso, sia elemento funzionale e indispensabile ai fini della risoluzione della crisi coniugale»(111).
Infine, a sgombrare possibili dubbi circa la sopravvivenza del regime agevolativo a seguito dell’entrata in vigore, dal 1° gennaio 2014, dell’art. 10 comma 4 del D.lgs. 14 marzo 2011, n. 23(112), è intervenuta l’Agenzia delle entrate con proprio documento di prassi(113) specificando, quanto ai procedimenti in materia di separazione e divorzio, che la suddetta disposizione non esplica effetti con riferimento alla disposizione di cui all’art. 19 della L. 74/1987, che assicuri l’operatività dell’istituto in argomento. Pertanto, qualora nell’ambito di tali procedimenti siano posti in essere degli atti di trasferimento immobiliare, continuano ad applicarsi, anche successivamente al 1° gennaio 2014, le agevolazioni di cui alla citata L. 74/1987.

Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio

Certamente l’aspetto tuttora più dibattuto e che registra la maggiore distanza tra le posizioni espresse dalla prevalente dottrina e quelle della giurisprudenza di legittimità attiene all’ammissibilità, de iure condito, di accordi atti ad una definizione globale della crisi coniugale, attraverso la predeterminazione del contenuto delle prestazioni post matrimoniali.
Pare preferibile limitare in questa sede, avuto riguardo all’oggetto della presente relazione, l’esame - piuttosto che agli accordi prematrimoniali propriamente detti (con terminologia mutuata dall’esperienza soprattutto nordamericana dei cosiddetti prenuptial agreements, affermatasi sin dagli anni settanta del secolo scorso) - agli accordi stipulati in sede di separazione tra coniugi in vista del divorzio (in contemplation of divorce), anche se, come si avrà di qui a breve modo di precisare, uno dei più recenti interventi in materia della suprema Corte(114), salutato da taluni commentatori in termini di svolta(115), unicamente sotto il profilo strettamente cronologico, attiene, riguardo alla controversia decisa, ad un patto prematrimoniale.
Invero, a fronte di un variegato quadro di posizioni dottrinali, nell’ambito delle quali appare tuttavia ormai prevalente l’orientamento volto all’affermazione della piena ammissibilità e liceità di tali accordi(116), la giurisprudenza di legittimità si è consolidata, lungo l’arco temporale di oltre un trentennio(117), nel senso dell’affermazione della loro nullità.
Gli argomenti usualmente addotti a sostegno di tale affermazione si fondano essenzialmente: a) sulla contrarietà all’art. 160 c.c., secondo cui gli sposi non possono derogare né ai diritti, né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio; b) sull’indisponibilità dello status e sulla limitazione della libertà processuale che verrebbe sacrificata da detti accordi; c) sull’irrinunciabilità della clausola rebus sic stantibus a fondamento di quanto statuito dall’art. 156 ultimo comma c.c. e dall’art. 9 della L. 898/1970; d) sulla natura indisponibile dell’assegno divorzile, attesa la sua natura assistenziale; e) sull’inammissibilità della rinuncia a diritti futuri.
Rinviando, con riferimento all’argomento di cui sub c), a quanto si è già avuto modo di esporre(118), riguardo, segnatamente, al problema dell’ammissibilità o meno, in sede di separazione, di attribuzione patrimoniale (anche nella forma di contribuzione una tantum) che non sia suscettibile di revisione, non v’è dubbio che, nella sua assolutezza, l’argomento basato sull’indisponibilità dello status, con conseguente compressione del diritto di difesa sul piano processuale, non sia in grado di reggere.
Se ne rileva, infatti, a prima vista, la contraddittorietà con la stessa giurisprudenza della suprema Corte(119), incline, viceversa, a riconoscere validità alle convenzioni matrimoniali tra coniugi in vista dell’annullamento del matrimonio.
Dovrebbe, probabilmente, porsi in modo più consono il vero discrimen tra la nullità, per illiceità della causa, degli accordi che abbiano effettivamente ad oggetto il condizionamento delle parti in relazione ad uno status o, comunque, nei quali i vantaggi patrimoniali siano attribuiti in funzione di prezzo del consenso al divorzio(120) e validità, invece, degli accordi che intendano esclusivamente regolare in prevenzione i rapporti economici, ove il mutamento di status si verifichi in forza dell’autonomo divenire dei rapporti interpersonali tra i coniugi(121).
Pacifica l’indisponibilità dell’assegno stabilito come concorso al mantenimento dei figli minori, inerendo esso all’esercizio di un munus (quella che oggi è definita responsabilità genitoriale), il punto sicuramente più controverso riguarda la natura indisponibile o meno degli assegni di mantenimento per il coniuge in sede di separazione, di cui all’art. 156 c.c. e dell’assegno divorzile, quale previsto dall’art. 5 della L. 898/1970.
Al di là della problematica, di teoria generale del negozio giuridico, circa l’ammissibilità della rinuncia a diritti futuri(122), con precipuo riferimento all’assegno divorzile, non v’è dubbio che il vero punto centrale della questione(123) attenga all’individuazione del fondamento formale dell’indisponibilità preventiva dell’assegno di divorzio, che i fautori della tesi affermativa(124) individuano appunto nel disposto dell’art. 160 c.c., secondo cui «gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio».
In tale prospettiva l’assegno di mantenimento di cui all’art. 156 c.c. per il coniuge cui non sia addebitabile la separazione, che sia privo di adeguati redditi propri, si pone come proiezione, sul versante della crisi coniugale, dell’obbligo incombente a ciascun coniuge, ai sensi dell’art. 143 c.c., all’assistenza morale e materiale verso l’altro.
A sua volta, l’art. 5 comma 6 della L. 898/1970, nella versione seguita alla modifica apportata dalla L. 74/1987, dispone, tenuto conto di tutti i parametri ivi indicati, l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive, prevedendo, al comma 8, come si è visto(125), sull’accordo dei coniugi, che la corresponsione possa avvenire in unica soluzione ove questa sia ritenuta equa dal tribunale; la norma, attesa la natura assistenziale dell’assegno divorzile, è usualmente interpretata come espressione della c.d. solidarietà post coniugale(126).
Nell’uno e nell’altro caso, l’indisponibilità sul piano sostanziale dell’assegno si pone, secondo i fautori della relativa tesi, in relazione alla sua strumentalità rispetto alla realizzazione del principio di eguaglianza e solidarietà tra i coniugi nella fase della crisi coniugale, trovando poi la sua giustificazione, una volta intervenuta la cessazione degli effetti civili o lo scioglimento del matrimonio, quale forma di solidarietà post coniugale(127).
Di contro, per i sostenitori della tesi della piena disponibilità di detti assegni, l’art. 160 c.c. non potrebbe ritenersi applicabile agli accordi preventivi in vista del divorzio, trattandosi di norma riferibile alla sola fase fisiologica della convivenza coniugale. Essa, pertanto, non potrebbe ritenersi ostativa alla validità degli accordi che mirino ad un’intesa complessiva degli assetti patrimoniali post matrimonio, poiché gli accordi preventivi in vista del divorzio non concernono «diritti e doveri che nascono dal matrimonio, bensì riguardano rapporti giuridici che nascono dal divorzio che del matrimonio è per l’appunto, l’esatto opposto»(128).
Tale tesi, ad avviso dello scrivente, si scontra con il dato formale incontrovertibile che, con riferimento precipuo agli accordi preventivi in sede di separazione ed in vista del divorzio, detti accordi intervengono appunto tra coloro che a quel momento sono coniugi, tenuti quindi, tra gli altri doveri inderogabili di cui all’art. 143 c.c., all’assistenza morale e materiale reciproca, che trova espressione, nella fase della crisi coniugale e nel regime successivo al matrimonio, nelle forme di corresponsione dei rispettivi assegni.
Ciò, tuttavia, anche in relazione alle precipue differenze tra assegno di mantenimento in sede di separazione ed assegno divorzile, non preclude ogni spazio all’autonomia negoziale in materia.
Nel quadro granitico della giurisprudenza di legittimità sopra delineato, segnato appena da qualche precisazione atta ad ammettere la validità dei cosiddetti accordi transattivi puri o a giustificare la restrizione del rilievo della nullità quale nullità relativa(129), alla stregua di una sorta di nullità di protezione, non vanno attribuiti effetti dirompenti ad un’importante recente sentenza della suprema Corte, della quale si è già avuto modo di far cenno(130).
Si tratta di decisione con la quale - intervenuta tra le parti pronuncia di cessazione degli effetti civili del matrimonio - in sede di giudizio introdotto dal marito per ottenere sentenza costitutiva, ex art. 2932 c.c. dell’obbligo di trasferimento d’immobile assunto con scrittura privata dalla moglie, il giudice di legittimità ha ritenuto la validità dell’accordo stipulato dagli allora futuri coniugi un giorno prima delle nozze, in forza del quale si prevedeva che la moglie avrebbe ceduto, in caso “di fallimento” del matrimonio, al marito, un immobile di sua proprietà, quale indennizzo delle spese sostenute dallo stesso per la ristrutturazione di altro immobile, pure di sua proprietà, da adibirsi a casa coniugale, mentre a saldo il marito avrebbe trasferito alla moglie un Bot da lire 20.000.000. Nella fattispecie la Corte ha escluso che detto accordo configurasse un accordo prematrimoniale nullo per illiceità della causa, né in particolare, per violazione dell’art. 160 c.c., integrando invece detto accordo un contratto atipico, espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi, sicuramente volto a realizzare interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322 cpv. c.c., qualificando detta intesa come datio in solutum, in cui l’impegno negoziale assunto è collegato alle spese affrontate e il fallimento del matrimonio non rappresenta la causa genetica dell’accordo, ma è degradato a mero evento condizionale.
Tale pronuncia, infatti, dichiara espressamente la propria fedeltà all’indirizzo costante in materia della suprema Corte, giustificando l’approdo alla conclusione della ritenuta validità dell’accordo proprio in considerazione del fatto che la prestazione cui la moglie si era obbligata non poteva trovare la sua giustificazione causale nel “fallimento” del matrimonio, ponendosi detto evento come condizione sospensiva lecita nel quadro di un contratto atipico meritevole di tutela ex art. 1322 cpv. c.c.
Essa rappresenta, in ogni caso, un notevole sforzo interpretativo(131), che si pone come una significativa testimonianza del riconoscimento delle potenzialità dello strumento del contratto(132) nella disciplina dei rapporti patrimoniali in ambito familiare.
Infine, nell’economia complessiva di una altrettanto recente decisione della suprema Corte(133), non sembra potersi attribuire rilievo primario al riconoscimento automatico, ex art. 64 della L. 31 maggio 1995, n. 218, di sentenza straniera di divorzio resa da giudice texano, in adesione all’accordo sottoscritto dai coniugi in occasione del divorzio, con il quale essi avevano anche diviso il patrimonio comune familiare, atteso che l’elemento preminente di tale pronuncia sta nel rilievo attribuito alla rimessione, da parte della decisione resa dal giudice statunitense a quello italiano dei provvedimenti relativi alla prole minorenne, essendo l’Italia paese di residenza dei figli.

Considerazioni conclusive

A conclusione delle considerazioni dinanzi esposte, pare necessario che le esigenze non sempre convergenti legate, da un lato, all’ampliamento dell’autonomia negoziale nell’ambito dei rapporti familiari e, dall’altro, alla conservazione di un sufficiente livello di tutela per coloro che, per ragioni obiettive, condizioni di età, di reddito, di salute, maggiormente possano risentire degli effetti negativi della crisi coniugale, trovino un giusto contemperamento, se del caso, anche in una mutata cornice normativa di riferimento(134).
Già, peraltro, nel quadro normativo vigente all’atto della celebrazione del presente convegno di studi e, dunque, de iure condito, possono tracciarsi delle linee che vadano nella direzione sopra indicata.
La riduzione, a seguito dell’entrata in vigore della riforma della filiazione, del matrimonio a fonte primaria, in uno alle norme inderogabili di legge, della sola disciplina del rapporto tra i coniugi, in ragione del fatto che, ormai, si è in presenza, in ragione del novellato art. 315 c.c., di famiglia legale in forza della sola sussistenza del rapporto di filiazione, consente di ritenere tendenzialmente demandabili all’autonomia privata dei coniugi, anche quale strumento di attuazione della loro eguaglianza morale e giuridica, la disciplina dei loro rapporti patrimoniali conseguenti alla crisi coniugale, tranne che per gli accordi che abbiano effettivamente ad oggetto il condizionamento delle parti in relazione ad uno status o, comunque, nei quali i vantaggi patrimoniali siano attribuiti in funzione di prezzo del consenso al divorzio, e per quelle situazioni che attengano effettivamente a diritti indisponibili.
In tale contesto, sono portato a condividere quanto già indicato dalla prevalente dottrina(135) secondo cui l’assegno di mantenimento per il coniuge privo di adeguati redditi propri possa essere ritenuto disponibile, salvo il diritto agli alimenti, avente fonte legale, per il coniuge che versi in stato di bisogno. Ciò, d’altronde, contribuirebbe a squarciare anche quel velo d’ipocrisia che talora, negli accordi recepiti dinanzi ai tribunali, soprattutto quelli faticosamente raggiunti nell’ambito di separazioni sorte come giudiziali, è riscontrabile nelle ambigue formulazioni letterali degli stessi(136).
Analogamente, proprio l’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi dovrebbe indurre a ritenere disponibile anche l’assegno di divorzio.
Se il coniuge che è autosufficiente economicamente, avendo una propria dignitosa attività lavorativa fonte di reddito, intenda rinunciare, a fronte del sopravvenire della crisi coniugale ed alla dissoluzione del matrimonio, a quel più elevato tenore di vita di cui ha potuto usufruire in costanza di convivenza matrimoniale in forza delle maggiori capacità reddituali e patrimoniali dell’altro coniuge, non è dato rinvenire una valida ragione giustificatrice per negarlo; tanto più, poi, che alla stessa autonomia negoziale, in tal caso, potrà essere attribuito, convenzionalmente, all’ex coniuge che venga a trovarsi in stato di bisogno, il diritto alla corresponsione degli alimenti, ove non si ritenga già detta parte indisponibile.
Peraltro, il nostro far parte dell’Unione europea, ove è sempre più sentito l’obiettivo di un’uniformità normativa anche nel campo della disciplina dei rapporti familiari, impone una verifica della compatibilità dei nostri principi in materia con il quadro normativo sovranazionale.
Così, ad esempio, la tenuta del principio della solidarietà post coniugale, su cui si è costruita la natura esclusivamente assistenziale dell’assegno divorzile, e la conseguente ritenuta indisponibilità dello stesso secondo le opinioni innanzi esaminate(137), va verificata anche alla stregua dell’art. 9 della Carta dei diritti fondamentali Ue, che, nel tutelare il diritto di sposarsi e di costituire una famiglia, garantisce anche il diritto di sposarsi nuovamente, a seguito dello scioglimento del precedente matrimonio, e di costituire una nuova famiglia; così come, ugualmente, non può ignorarsi che le indicazioni provenienti dalla Commissione europea sul diritto di famiglia si siano espresse a favore del cd. principio di autosufficienza o di autoresponsabilità(138).
La riforma che, tuttavia, appare destinata ad avere una forte incidenza sulla validità degli accordi patrimoniali tra i coniugi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio, se, come appare ormai probabile, verrà approvata in tempi rapidi, è quella del c.d. divorzio breve.
Ci si riferisce alla recente approvazione, lo scorso 29 maggio 2014, da parte della Camera dei Deputati, del testo unificato dei disegni di legge C 831, 892, 1053, 1288, 1938 e 2200, recante «Disposizioni in materia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio nonché di comunione tra i coniugi», che abbrevia il termine di cui all’art. 3 n. 2 lett. b) della L. 898/1970 per la proposizione della domanda di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio da tre anni a dodici mesi dalla notifica del ricorso di separazione in caso di separazione giudiziale ed a sei mesi dal deposito del ricorso in caso di separazione consensuale, ovvero dalla notifica del ricorso se lo stesso sia presentato da uno solo dei coniugi, con previsione dell’assegnazione allo stesso giudice della separazione ove ancora pendente il relativo giudizio, della sopravvenuta causa di divorzio.
La giurisprudenza della suprema Corte, in punto di giustificazione della differenza tra le intese economiche prospettate dalle parti in sede di divorzio su domanda congiunta, rispetto agli accordi in vista del divorzio intervenuti al momento della separazione, ha, infatti, ritenuto che le intese indicate nel ricorso di divorzio su domanda congiunta, pur sempre sottoposte a valutazione giudiziale, sono valide perché si riferiscono ad un divorzio che le parti hanno già deciso di conseguire e non semplicemente prefigurato(139).
In caso di approvazione della nuova legge, non potrebbe, quindi, verosimilmente, più negarsi la validità di accordi in sede di separazione per un divorzio che, quantunque non ancora proposto, stante la contiguità temporale con la domanda di separazione(140), non potrebbe intendersi più come meramente prefigurato, ma come lo sbocco naturale di una crisi familiare ormai irreversibile, salvi gli effetti di una (assolutamente) improbabile riconciliazione.

Appendice (Artt. 6 e 12 del D.l. 12 settembre 2014, n. 132)

Nelle more della consegna all’editore del testo definitivo della relazione svolta al Convegno di studi di Salerno del 13 giugno 2014, è intervenuta la pubblicazione(141) del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, recante «Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile», che reca dirompenti novità anche con riferimento ai procedimenti di separazione e divorzio, delle quali non può omettersi di dare, pur sommariamente, conto.
L’art. 6, con decorrenza dal 13 settembre 2014, cioè dal giorno successivo alla pubblicazione del decreto in Gazzetta Ufficiale (art. 23 del citato decreto), recante in rubrica «Convenzione di negoziazione assistita da un avvocato per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione e divorzio», consente ai coniugi di procedere attraverso negoziazione assistita da un avvocato anche per separazioni, divorzi e modifica delle condizioni degli stessi, purché non si sia in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci, di figli maggiorenni economicamente non autosufficienti e di figli maggiorenni portatori di handicap grave(142).
L’accordo raggiunto a seguito della convenzione, produce, secondo l’art. 6 comma 3 del citato decreto, gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono, nei casi di cui al comma 1, i procedimenti giudiziali in materia.
L’avvocato della parte è obbligato a trasmettere(143) nel termine di dieci giorni, all’ufficiale dello stato civile del Comune in cui il matrimonio fu iscritto o trascritto, copia, autenticata dallo stesso, dell’accordo munito delle certificazioni previste dall’art. 5, ovvero certificazione da parte degli avvocati dell’autografia delle firme e della conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico, ed ancora, se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti previsti dall’art. 2643 c.c., dell’autentica del processo verbale d’accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, ai fini della trascrizione. Sull’efficacia di titolo esecutivo dell’accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione assistita, che costituisce altresì titolo per l’iscrizione d’ipoteca giudiziale, dispone, in via generale per qualsiasi accordo stipulato a seguito di negoziazione assistita, lo stesso art. 5 del decreto in esame.
Con l’art. 12, prima norma del capo III recante «Ulteriori disposizioni per la semplificazione dei procedimenti di separazione personale e divorzio», la cui decorrenza è prevista dal 30° giorno successivo alla conversione in legge del decreto, si consente altresì ai coniugi di concludere, sempre che non si sia in presenza di figli minori, di figli maggiorenni incapaci, di figli maggiorenni economicamente non autosufficienti e di figli maggiorenni portatori di handicap grave, un accordo di separazione consensuale, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di modifica delle condizioni di separazione e divorzio su richiesta congiunta direttamente dinanzi all’ufficiale di stato civile del comune di residenza di uno di loro o del comune presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio.
Sono previste, quindi le conseguenti annotazioni negli atti di nascita(144), di matrimonio(145) e le iscrizioni e trascrizioni negli archivi di cui all’art. 10 del D.P.R. 396/2000 (Ordinamento dello stato civile)(146).
Ai fini della decorrenza del termine per la proposizione della domanda di divorzio, l’art. 3 n. 2 della L. 898/1970 è modificato nel senso che il triennio si computa, per quanto riguarda il caso dell’accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato, dalla data certificata nel relativo accordo, mentre, con riferimento all’accordo concluso innanzi all’ufficiale dello stato civile, dalla data dell’atto contenente l’accordo di separazione redatto dinanzi a quest’ultimo.
Si consente, quindi, ai coniugi, purché non si verta in una delle ipotesi di esclusione sopra previste, finanche di pervenire ad una pronuncia modificativa dello status, senza necessità dell’assistenza di un avvocato.
L’unico tratto distintivo tra gli accordi conclusi a seguito di negoziazione assistita da un avvocato ed accordi redatti dinanzi all’ufficiale di stato civile riguarda il fatto che l’accordo concluso dinanzi a quest’ultimo «non può contenere patti di trasferimento immobiliare» (art. 12 comma 3 del D.l. 132/2014).
Se, ad una primissima lettura - salvo eventuali correzioni di rotta in sede di conversione – l’impatto di tali disposizioni sul sistema appare indubbiamente come uno tsunami, non può farsi a meno di sottolinearne, sotto più fronti, la grave lacunosità con riferimento pressoché a tutte le questioni sulle quali maggiormente si era sviluppato, a far data quanto meno dalla riforma del diritto di famiglia del 1975 in poi, il tema dell’ampliamento dell’autonomia negoziale nel diritto di famiglia.
L’unica scarna disposizione, ove se ne coglie una lontana eco, è quella del succitato art. 12 comma 3, ove si prevede che dinanzi all’ufficiale di stato civile l’accordo non possa contenere patti di trasferimento patrimoniale.
Per il resto l’eliminazione del controllo giudiziale dell’omologazione, in caso di separazione consensuale, degli accordi, nei casi di assenza di prole minore, o incapace, o affetta da handicap o ancora di prole maggiorenne ma ancora priva di autosufficienza economica, trascura del tutto il problema del necessario raccordo tra l’art. 158 c.c. e l’art. 160 c.c.
Sembrerebbe, in primo luogo da escludere, che nei casi sopra indicati di presenza di figli, anche un negozio puro di diritto familiare quale il mero accordo tra i coniugi a vivere separati con l’obbligo del mutuo rispetto possa essere consegnato ad un accordo raggiunto a seguito di negoziazione assistita o concluso dinanzi all’ufficiale di stato civile. In questo senso deve intendersi la ratio delle norme menzionate del D.l. 132/2014, nel senso che i patti relativi all’affidamento ed al mantenimento dei figli siano essi stessi condizioni necessarie della separazione, sicché l’accordo dei coniugi a vivere separati non possa prescindere da una compiuta disciplina del mantenimento e dell’affidamento della prole, da sottoporre, quindi, nella sua integrità, al vaglio giudiziale(147).
Se poi, da un lato, nel caso di mancanza di prole, l’eliminazione del controllo giudiziale dell’omologazione sembrerebbe segnare la massima estensione dell’autonomia privata nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi, dall’altro la disposizione generale di cui all’art. 5, in tema di requisiti affinché l’accordo raggiunto a seguito della convenzione di negoziazione assistita abbia efficacia di titolo esecutivo - laddove detta norma richiede, tra l’altro, la certificazione degli avvocati circa la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico - riconsegna in tutta la sua pienezza all’interprete il compito di definirne i limiti.
Resta salvo, infatti, ovviamente, il diritto d’impugnare l’atto con l’azione di nullità ove l’accordo sia in contrasto con norme imperative o con l’ordine pubblico, cui fa da debole freno la configurazione in termini d’illecito deontologico dell’impugnazione dell’accordo da parte dell’avvocato che abbia concorso a dare causa alla nullità nella redazione dell’accordo (art. 5 comma 4 del D.l. 132/2014). Sarebbe curioso se l’effetto di norme che si propongono, nel contesto di ulteriori disposizioni, di snellire i tempi della giustizia, sia quello di fare da volano ad un più massiccio filone di controversie riguardanti la nullità degli accordi, nel contesto di un panorama giurisprudenziale ancora caratterizzato, come si è visto, dalla tesi della nullità degli accordi in vista del divorzio atti a definire l’intero assetto economico tra i coniugi o un profilo rilevante dello stesso, quale la corresponsione dell’assegno.
C’è da chiedersi quindi, se nella prassi, si vorrà comunque intraprendere la via, non esente da rischi, alla stregua di quanto sin qui osservato, in seno agli accordi raggiunti a seguito di negoziazione assistita, della disponibilità degli assegni di mantenimento e divorzio, ed ancora, la disponibilità ad opera delle stesse parti della clausola rebus sic stantibus, segnatamente con gli accordi che, in sede di separazione, pervengano all’attribuzione di un assegno di mantenimento una tantum, anche a mezzo di trasferimenti immobiliari.
Altro aspetto che suscita, infine, gravi perplessità, è quello che vede innestarsi ex abrupto le disposizioni in commento nel tessuto normativo, nelle more della prossima prevedibile approvazione definitiva delle norme sul cd. divorzio breve, senza alcun coordinamento(148).
Si era detto, a conclusione della relazione svolta, che attraverso la riduzione dei tempi di accesso al divorzio, verosimilmente sarebbero venuti a cadere taluni degli ostacoli tradizionalmente individuati dalla giurisprudenza per potere addivenire ad un giudizio di liceità degli accordi patrimoniali conseguenti alla dissoluzione del matrimonio stipulati in sede di separazione in vista del divorzio.
Allo stato attuale il termine resta di tre anni nel contesto della disposizione di cui all’art. 3 n. 2) della L. 898/1970 come integrato dall’art. 12, lasciando quindi irrisolti i relativi nodi. Da ultimo una riflessione che attiene specificamente al ruolo del notaio.
Con specifico riferimento ai profili formali degli accordi in materia, si era sopra evidenziato(149) come alcune decisioni di merito avessero attribuito al notaio un ruolo centrale, non altrimenti surrogabile, quanto agli atti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari stipulati nel contesto della disciplina degli accordi di separazione e divorzio.
Nel contesto di una materia che avrebbe potuto dare ampio rilievo al principio di sussidiarietà orizzontale(150), dalla normativa in esame la figura professionale del notaio viene di fatto marginalizzata. Nelle procedure, infatti, che non richiederanno più il controllo giudiziale nella forma del decreto di omologazione della separazione, della sentenza su ricorso congiunto di divorzio o di decreto di modifica delle condizioni di separazione e divorzio, il ruolo del notaio resta di fatto solo indirettamente previsto dalla disposizione generale di cui all’art. 5, che richiede, ai fini della trascrizione degli atti previsti dall’art. 2643 c.c., l’autentica del processo verbale d’accordo da parte di un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Sembra in realtà inevitabile che, ove gli accordi prevedano la conclusione di atti o contratti soggetti a trascrizione, l’esigenza di assicurare la migliore tutela alle parti circa la libera circolazione dei beni possa essere garantita attraverso l’affiancamento della figura professionale del notaio accanto a quella dell’avvocato, al quale soltanto l’art. 6 del decreto in esame fa espresso riferimento, quanto agli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita.
La materia è, dunque, allo stato(151) assolutamente fluida e pare azzardato formulare qualsiasi genere di previsione, se non quella, forse amara, di come sia difficile nel nostro Paese garantire una giustizia rapida che non vada a scapito di un efficace sistema di tutela dei diritti, soprattutto quando riguardino la persona.


(1) A. CICU, Il diritto di famiglia. Teoria generale, Roma, 1914, rist. Bologna, 1978, con Lettura di M. SESTA.

(2) Non è questa la sede per ripercorrere l’evoluzione del dibattito dottrinale sui limiti dell’autonomia privata in ambito familiare. Sia sufficiente qui ricordare, tra le più significative tappe di detto dibattito, i contributi in materia di F. SANTORO PASSARELLI, «L’autonomia privata nel diritto di famiglia», in Dir. e giur., 1945, p. 3 e ss., ora in Saggi di diritto civile, Napoli, 1961, I, p. 381 e ss., e di P. RESCIGNO, «Il diritto di famiglia ad un ventennio dalla riforma», in Rass. dir. civ., 1998, I, p. 109 e ss.

(3) È il dato più rilevante che scaturisce dalla recente riforma in tema di filiazione di cui alla legge 10 dicembre 2012, n. 219 e dalla successiva disciplina attuativa di cui al decreto legislativo 28 dicembre 2013, n. 154, che induce ad una problematica rilettura del tuttora vigente art. 29 della Costituzione, che al 1° comma, statuisce che «la Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio». Tra le prime riflessioni in materia cfr. G. CASABURI, «Novità legislative in tema di affidamento e di mantenimento dei figli nati fuori dal matrimonio», in Foro. it., 2013, V, c. 79 e ss., segnatamente c. 85; L. ROSSI CARLEO, «La famiglia dei figli», in Giur. it., 2014, p. 1262 e ss. Senza alcuna pretesa di esaustività, si vedano sulla riforma in oggetto, M. DOSSETTI, M. MORETTI, C. MORETTI, La riforma della filiazione, Bologna, 2013; R. PANE, Il nuovo diritto di famiglia tra modernità e tradizione, in Nuove frontiere della famiglia. La riforma della filiazione, a cura di R. Pane, Napoli, p. 11 e ss., in particolare, p. 28; (a cura di) M. BIANCA, Filiazione. Commento al decreto attuativo, Milano, 2014.

(4) Cfr. A. CICU, op. cit.

(5) Sul perdurante interesse del pensiero di Cicu per l’immagine che prospetta della convivenza familiare, cfr. M. SESTA, «Antonio Cicu e il diritto di famiglia», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, p. 805 e ss., segnatamente p. 814.

(6) Si veda in proposito la relazione del Consigliere V. VITALONE, «Gli accordi tra coniugi relativi alla casa familiare».

(7) La problematica degli accordi di convivenza costituisce senz’altro una delle questioni di maggiore attualità ed interesse quanto ai profili personali che possono essere coinvolti da intese pur di natura patrimoniale. Tra i contributi più recenti in materia, che già dal titolo configura una chiara presa di posizione sul piano dogmatico, cfr. R. BASSETTI, Contratti di convivenza e di unione civile, Torino, 2014, al quale sia consentito rinviare per ulteriori indicazioni bibliografiche.

(8) In dottrina in tal senso cfr. C.M. BIANCA, Diritto civile, 5, vol. 2.1, La famiglia, Milano, 2014, p. 256, per il quale la causa dell’accordo di separazione, quale negozio giuridico bilaterale, deve ravvisarsi «nell’interesse dei coniugi a realizzare un progetto di vita svincolato dai doveri matrimoniali della convivenza e della fedeltà».

(9) La distinzione tra contenuto necessario ed eventuale della separazione risale a A. FALZEA, La separazione personale, Milano, 1943, p. 99, il quale ricomprende però nel contenuto necessario anche i patti relativi al mantenimento del coniuge, all’assegnazione della casa familiare ed al mantenimento dei figli. L’insegnamento dell’illustre Autore è richiamato, anche con riferimento alla distinzione tra pattuizioni che hanno ?causa' nella vita separata ed accordi che hanno solo ?occasione' nella vita separata, da G. FERRANDO, Art. 158 - separazione consensuale, in Della famiglia, a cura di L. Balestra in Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, Torino, 2010, p. 869-926, segnatamente p. 876-877. Per un’approfondita ricognizione dottrinale e giurisprudenziale in materia, si veda, ancor più di recente, G. CECCHERINI, L. GREMIGNI FRANCINI, Famiglie in crisi ed autonomia privata, Padova, 2013, p. 197 e ss. riguardo al contenuto dell’accordo di separazione.

(10) Tra le molte cfr., in giurisprudenza, Cass., 22 novembre 2007, n. 24321, in Fam. e dir., 2008, p. 446 e ss.

(11) Così, testualmente, C.M. BIANCA, op. cit., p. 256.

(12) In proposito cfr. A. FIGONE, «Sull’annullamento del verbale di separazione consensuale per incapacità naturale», in Fam. e dir., 1997, p. 441 e ss.

(13) A tale distinzione si richiama espressamente Cass., 22 novembre 2007, n. 24321, cit.; in dottrina, in senso critico relativamente alla prassi di ammettere negli accordi separativi l’ingresso di un’ampia categoria di negozi, «la cui effettiva attinenza agli interessi familiari desta fondate perplessità specie quando si tratta di stipulazioni che dalla separazione traggono soltanto l’occasione o, peggio, inserimento per soli motivi di convenienza fiscale», cfr. A. ARCERI, «Il consenso nella separazione consensuale, tra diritto al ripensamento, impugnazione per vizi della volontà e procedimento di modifica», in Fam. e dir., 2008, p. 1122 e ss., specificamente p. 1125.

(14) V. infra, in questo stesso paragrafo, sub d).

(15) È la nota tesi di G. OBERTO, espressa in molteplici pubblicazioni in materia, che saranno più diffusamente indicate, secondo l’argomento specifico, nei successivi sottoparagrafi e paragrafi. Il passo, qui riportato testualmente, è nel corpo del contributo dal titolo «La natura dell’accordo di separazione consensuale e le regole contrattuali ad esso applicabili» (II), in Fam. e dir., 2000, p. 86 e ss., segnatamente p. 91. La prima parte del citato contributo è pubblicata ibidem, 1999, p. 601 e ss. Va sin d’ora comunque ricordata dello stesso Autore la monografia in due tomi, I contratti della crisi coniugale, t. 1, Ammissibilità e fattispecie , e t. 2, Contenuti e disciplina , Milano, 1999.

(16) P. ZATTI, La separazione personale dei coniugi, Torino, 1989, p. 34, definisce espressamente l’accordo dei coniugi come «negozio giuridico». Tra la dottrina più recente, cfr. F. PINTO, La separazione personale, in Il nuovo diritto di famiglia, Tratt. dir. da G. Ferrando, vol. 1, Matrimonio, separazione e divorzio, Bologna, 2007, p. 635 e ss., segnatamente p. 638, definisce l’accordo di separazione come «negozio giuridico bilaterale di diritto famigliare, soggetto alla disciplina contemplata dagli artt. 1321 e ss. c.c. nei limiti della compatibilità che, secondo quanto previsto dagli artt. 711, comma 4, c.p.c. e 158, comma 2 c.c., acquista efficacia giuridica soltanto a seguito dell’emanazione del decreto di omologazione». Tra le pronunce più recenti, in giurisprudenza, sulla natura negoziale dell’accordo di separazione, cui possono applicarsi, nei limiti della compatibilità, le norme del regime contrattuale che riguardano in generale la disciplina del negozio giuridico si vedano Cass., 30 aprile 2008, n. 10392, in Foro it., 2008, I, c. 2119 e ss., resa in fattispecie avente ad oggetto la revoca del consenso all’omologazione degli accordi riportati nel ricorso di separazione consensuale, e Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, in Giust. civ., 2005, I, p. 1862 e ss., nonché in Familia , 2005, p. 377 e ss., con nota di G.F. BIASINI, «L’annullabilità della separazione consensuale per vizi del consenso», riguardante fattispecie relativa a detta problematica.

(17) Certamente, ad esempio, dovrebbe ritenersi nullo per illiceità della causa un accordo di separazione che facesse dipendere il riconoscimento di un assegno periodico in favore di uno dei coniugi quale contropartita della rinuncia da parte di quest’ultimo a proporre domanda di addebito della separazione nei confronti dell’altro. Per il rilievo da attribuirsi all’art. 160 c.c. in ordine al problema della validità o meno delle intese volte a condizionare il comportamento di una delle parti nel successivo giudizio di divorzio si veda infra il paragrafo “Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio”.

(18) Cfr. F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9, rist., Napoli, 1983, p. 175.

(19) Sia consentito, in generale, avuto riguardo ai limiti propri della presente relazione, salvo un più puntuale riferimento nel prosieguo del testo alle più significative opinioni espresse in materia in dottrina e giurisprudenza, rinviare al più ampio panorama dottrinale e giurisprudenziale citato in C. CARICATO, Gli accordi in vista della crisi, in Tratt. dir. priv., dir. da M. Bessone, vol. 4, Il diritto di famiglia, a cura di T. Auletta, La crisi familiare, t. 2, Torino, 2013, p. 417 e ss., in particolare p. 429-430, sub nota 57. Per un’efficace sintesi delle più rilevanti tesi formulate in materia si vedano G. TRAPANI, «Il trasferimento di beni in esecuzione di accordi di separazione e di divorzio», in Riv. not., 2007, p. 1417 e ss., e L. MATTIANGELI, «Autonomia privata e negozi traslativi nella separazione personale dei coniugi», ibidem, 2000, p. 317 e ss.

(20) Già Cass., 27 ottobre 1972, n. 3299, in Giust. civ., 1973, I, p. 221 e ss. - con riferimento all’allora vigente divieto di donazione tra coniugi stabilito dall’art. 781 c.c., prima che ne fosse dichiarata l’illegittimità costituzionale dal giudice delle leggi con sentenza Corte cost., 27 giugno 1973, n. 91, in Giust. civ., 1973, III, p. 221 e ss. - escluse che potesse rientrare nella sanzione di nullità prevista dalla citata norma l’attribuzione patrimoniale effettuata dal marito a favore della moglie, consistente nella specie nel trasferimento d’immobili, in esecuzione di un accordo stipulato per regolare i rapporti patrimoniali in regime di separazione consensuale, pur non sussistendo nella fattispecie a carico del marito l’obbligo legale del mantenimento, ravvisando la causa dell’attribuzione «nella stessa esigenza di assetto personale e patrimoniale dei paciscenti». Ugualmente, in precedenza, era stata evidenziata dalla Corte suprema (cfr. Cass., 12 giugno 1963, n. 1594, in Foro it., 1963, I, c. 1921 e ss.) la mancanza dello spirito di liberalità nella costituzione, in sede di regolamentazione dei rapporti economici derivanti dalla separazione tra i coniugi, di diritto reale di abitazione in favore della moglie, vita natural durante di quest’ultima, su bene immobile di proprietà del marito. Sull’esclusione da tali accordi dell’intento di liberalità proprio della donazione conviene anche la successiva giurisprudenza: si veda, da ultimo, Cass., 12 aprile 2006, n. 8516, in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, p. 375 e ss.

(21) Nel senso che una promessa di donazione non è giuridicamente produttiva di obbligo a contrarre, cui il promittente sarebbe soggetto, ciò contrastando con il requisito della spontaneità della donazione, il quale deve sussistere al momento del contratto, si vedano, in generale, Cass., 12 giugno 1979, n. 3315, in Foro it., 1981, I, c. 1702 e ss.; Cass. S.U., 18 dicembre 1975, n. 4153, in Giust. civ., 1976, I, p. 726 e ss.

(22) Tra le pronunce più interessanti si vedano in proposito Cass., 14 giugno 2000, n. 8109, edita dalle principali riviste, tra cui Corr. giur., 2000, p. 1021 e ss., con nota di L. BALESTRA, «Gli accordi in vista del divorzio: la Cassazione conferma il proprio orientamento», sulla quale si avrà modo di tornare infra sub “Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio”; Cass., 12 maggio 1994, n. 4647, in Riv. not., 1995, p. 953 e ss., che, ammettendo anche nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi il ricorso alla transazione per prevenire l’insorgenza di una lite tra le parti, specificando che ciò debba avvenire nel rispetto dell’indisponibilità di talune posizioni soggettive, confermò la decisione di merito che aveva ritenuto nella fattispecie concreta novativa e, quindi, non suscettibile di risoluzione per inadempimento, a norma dell’art. 1976 c.c., la transazione con la quale il marito si era obbligato espressamente, in vista della separazione consensuale, a far conseguire alla moglie la proprietà di un appartamento in costruzione, allo scopo di eliminare una situazione conflittuale tra le parti; Cass., 15 marzo 1991, n. 2788, in Corr. giur., 1991, p. 891 e ss. Tra la giurisprudenza di merito si veda Trib. Varese, 29 marzo 2010, in Fam. e dir., 2011, p. 295-296, con nota di E. PLATANIA, «Sugli accordi transattivi conclusi dai coniugi antecedentemente al divorzio». Detta sentenza limita la validità ai cosiddetti accordi transattivi ?puri', che possono dirsi ricorrenti, allorché «nel tessuto causale non vada a soggiornare l’intento (esplicito o mascherato) di “condizionare” le future condizioni scolpite nella sentenza di cessazione degli effetti civili».

(23) In dottrina, in particolare, in forza delle considerazioni riassunte nel testo, ritiene «inadeguato» il riferimento alla transazione G. DORIA, Autonomia privata e “causa” familiare, Milano, 1996, p. 257.

(24) V. supra nota 23.

(25) Cfr. G. CECCHERINI, L. GREMIGNI FRANCINI, op. cit. , p. 318.

(26) In dottrina, in generale, sull’ammissibilità dei negozi traslativi a causa esterna, cfr. L. MENGONI, Gli acquisti a non domino 3, Milano, 1975, p. 199 e ss.; M. GIORGIANNI, voce Causa (dir. priv.), in Enc. dir., vol. 6, Milano, 1960, p. 547 e ss., in particolare p. 564 e ss.

(27) In dottrina cfr., in particolare V. MARICONDA, «Il pagamento traslativo», in Contr. e impr., 1988, p. 735 e ss., e ID., «Art. 1333 e trasferimenti immobiliari», in Corr. giur., 1988, p. 146 e ss. (nota a Cass. 21 dicembre 1987, n. 9500). In giurisprudenza, oltre a Cass. 12 aprile 2006, n. 8516, cit., si veda Cass., 17 giugno 1992, n. 7470, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 808 e ss., con nota di D. SINESIO, «Separazione di fatto e accordi tra i coniugi».

(28) Cass., 27 ottobre 1972, n. 3299, cit.

(29) Cfr. G. DORIA, op. cit., p. 281.

(30) Cfr. G. DORIA, op. cit., p. 303- 304.

(31) In tal senso si veda E. RUSSO, Le convenzioni matrimoniali ed altri saggi nel nuovo diritto di famiglia, Milano, 1983, in particolare p. 230.

(32) V. supra, nota 15.

(33) Su cui v. supra il precedente sottoparagrafo.

(34) Oltre alle indicazioni bibliografiche di cui alla nota 15, (quanto al profilo causale cfr., in particolare, della citata monografia, il t. 1, Ammissibilità e fattispecie, p. 696 e ss.), tra gli altri contributi in materia dello stesso Autore, si vedano, più di recente, G. OBERTO, «Contratti prematrimoniali e accordi preventivi sulla crisi coniugale», in Fam. e dir., 2012, p. 69 e ss., e ID., «Trasferimenti patrimoniali in favore della prole in sede di crisi coniugale», ibidem, 2007, p. 64 e ss., specialmente p. 71.

(35) Cfr. Cass. civ., 14 marzo 2006, n. 5473, in Guida al dir., 2006, f. 21, p. 51 e ss., e Cass., 23 marzo 2004, n. 5741, in Arch. civ., 2004, p. 1026 e ss., secondo cui gli accordi di separazione contenenti attribuzioni patrimoniali rispondono, di norma, ad un più specifico e più proprio originario spirito di sistemazione dei rapporti in occasione dell’evento di ?separazione consensuale', il quale svela una sua ?tipicità' propria, la quale poi, volta a volta, può colorarsi dell’obiettiva onerosità piuttosto che dei caratteri della gratuità in ragione dell’eventuale ricorrenza, o meno, nel concreto, dei connotati di un sistemazione ?solutoria - compensativa' più ampia e complessiva di quell’ampia serie di rapporti patrimoniali maturati nel corso della convivenza matrimoniale.

(36) Da ultimo in giurisprudenza, riguardo a fattispecie che ha indotto taluni commentatori ad intravedere, nel principio in essa affermato, una breccia nel consolidato orientamento della Corte suprema in tema di nullità di accordi prematrimoniali per illiceità della causa (v. infra, più diffusamente, il paragrafo “Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio”, cfr. Cass. 21 dicembre 2012, n. 23713, edita nelle principali riviste, tra le quali in Fam. e dir., 2013, p. 321 e ss., con nota critica di G. OBERTO, «Gli accordi prematrimoniali in Cassazione, ovvero quando il distinguishing finisce nella haarspaltemaschine».

(37) Cfr., tra gli altri, G. MIRABELLI, Dei contratti in generale 3, Torino, 1980, p. 32.

(38) In dottrina, per la generale ammissione della possibilità per i coniugi di porre in essere atti negoziali, anche atipici, cfr. P. RESCIGNO, voce Contratto, I) In generale, in Enc. giur. Treccani, vol. 10, Roma, 1988, p. 1 - 33.

(39) Cfr. Cass. 21 agosto 2013, n. 19304, in ItalGiure Web (Rv. 627597).

(40) Si veda, in proposito, in particolare, Cass. 15 maggio 1997, n. 4306, in Riv. not., 1998, p. 171 e ss., con nota di V. GAMMONE, «Rassegna di dottrina e giurisprudenza in tema di trascrivibilità del verbale di separazione personale dei coniugi»; cfr. anche Cass., 11 novembre 1992, n. 12110, in Giust. civ., 1993, I, p. 1222 e ss.

(41) Cfr. S. VAGLIO,« I verbali di separazione e divorzio sono inidonei per trasferimenti immobiliari tra coniugi», in Fam. e dir., 1994, p. 685 e ss.

(42) Altra parte della dottrina fa discendere invece la trascrivibilità di tali accordi, ove anche documentati nel verbale di separazione, dall’essere essi oggetto o meno del controllo da parte del giudice in sede di omologazione: così M. IEVA, «Trasferimenti mobiliari ed immobiliari in sede di separazione e di divorzio», in Riv. not., 1995, p. 447 e ss., segnatamente p. 457, ritiene che «la competenza a documentare nel verbale di separazione dichiarazioni negoziali aventi ad oggetto il trasferimento di beni o di diritti deve ritenersi limitata ai casi in cui queste siano causalmente connesse al mantenimento dei figli e/o del coniuge»; gli altri tipi di accordi, che l’Autore distingue in trasferimenti originati da negozi tipici dotati di autonomia causale alla conclusione dei quali è legittimamente subordinato il consenso alla separazione, e trasferimenti originati da negozi atipici i cui profili di liceità causale debbono essere valutati caso per caso, anche se per ipotesi documentati nel verbale di separazione, pur avendo efficacia inter partes, ai fini dell’opponibilità nei confronti dei terzi, richiederebbero la necessità di essere ripetuti in forma di atto notarile.

(43) Al verbale dell’udienza presidenziale di comparazione dei coniugi nel procedimento di separazione consensuale va equiparato il verbale dell’udienza dinanzi al giudice istruttore di precisazione delle conclusioni congiunte dei coniugi nel processo originato come separazione giudiziale, per la cui efficacia fidefaciente necessita, ovviamente, l’assistenza del cancelliere, ex art. 126 c.p.c. Appare opportuno precisare che, pur essendo abitualmente in questo caso gli accordi riportati a verbale trascritti nella successiva sentenza resa su conclusioni congiunte, essendo gli effetti di tali accordi legata direttamente al consenso manifestato dalle parti, salvo l’esito della verifica del controllo giudiziale esposto in sentenza, oggetto di trascrizione sarà sempre il verbale di udienza che li documenta.

(44) Cfr. Trib. Firenze, decr. 20 febbraio 2009, in Fam. e dir., p. 597, con nota di R. GELLI, «Trasferimenti in violazione della disciplina urbanistica ed omologa parziale dell’accordo di separazione dei coniugi».

(45) Su cui v. infra, paragrafo “Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio”.

(46) Si veda il sottoparagrafo precedente, in particolare le indicazioni bibliografiche sub nota 34.

(47) Suscita analoghe perplessità una recente sentenza, Trib. Napoli, 24 aprile 2013, n. 5336, ined., che ha recepito solo parzialmente le conclusioni congiunte delle parti, che in processo di separazione giudiziale avevano raggiunto un accordo complessivo sulle condizioni della separazione riportate a verbale, stralciandone alcune, pur dando atto espressamente dell’efficacia meramente obbligatoria delle stesse, perché «estranee al giudizio». Sul piano pratico, inoltre, tale atteggiamento appare foriero di alimentare possibile ulteriore contenzioso tra le parti, che la globalità degli accordi tende invece ad evitare in modo definitivo.

(48) Cfr. Trib. Milano, decr. 16 dicembre 2009, in Guida al dir., 2013, f. 34-35, p. 39 (s.m.).

(49) Cfr. App. Milano, decr. 12 gennaio 2010, in Fam. e dir., 2011, p. 589 e ss., con nota di G. OBERTO, «Ancora sulle intese traslative tra i coniugi: a neverending story».

(50) V. supra, nota 41.

(51) Trib. Milano, decr. 21 maggio 2013, in Fam. e dir., 2014, p. 600 e ss., con nota di A. FERRARI, «L’opportunità della procedura bifasica nei “trasferimenti a causa” di separazione o di divorzio», nonché in Guida al dir., 2013, f. 34-35, p. 34 e ss., con nota di G. BUFFONE, «Nel caso di trasferimenti immobiliari tra gli ex necessario rivolgersi al notaio e non al giudice».

(52) Così, testualmente, Trib. Milano, decr. 21 maggio 2013, cit.

(53) Cfr. G. OBERTO, op. ult. cit., p. 602. Contra, nel senso che la norma speciale in esame debba essere letta come espressione del principio di tipicità delle funzioni professionali riservate dalla legge solo ad alcuni operatori, nella fattispecie i notai, in ragione di una politica legislativa sempre più orientata dall’esigenza di contrastare l’elusione fiscale e contributiva, cfr. G. BUFFONE, op. cit., p. 40. Per una più compiuta disamina, con ulteriori indicazioni bibliografiche, in ordine agli argomenti addotti a sostegno delle rispettive tesi contrapposte, si veda A. FERRARI, op. cit., in particolare p. 604-607.

(54) Già si è avuto modo di far riferimento nel testo alle difficoltà in tema di verifica della legittimità urbanistica dell’immobile da trasferire. È, inoltre, appena il caso di rilevare come il succedersi di norme non sempre tra loro coerenti sia tale da poter disorientare lo stesso operatore professionale circa la corretta ricognizione degli effetti ad esso connessi: si ricordi in proposito, a mero titolo di esempio, l’incertezza sull’attestato di prestazione energetica quale requisito richiesto o meno a pena di nullità, risolta da ultimo solo dall’art. 1 comma 7 del decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito in legge 21 febbraio 2014, n. 9, che, nel modificare ed unificare i previgenti commi 3 e 4 dell’art. 6 del decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 192, ha introdotto, riguardo ai contratti di trasferimento immobiliari, in caso di omessa dichiarazione dell’acquirente di avere ricevuto la documentazione e le informazioni, comprensive dell’attestato, della prestazione energetica dell’edificio, o in caso di mancata allegazione al contratto dell’attestato medesimo, la previsione di una sanzione amministrativa pecuniaria.

(55) L’ammissibilità, in caso d’inadempimento dell’obbligo a trasferire, della tutela ex art. 2932 c.c. è concordemente affermata in dottrina e giurisprudenza, pur rilevandosi la diversità dell’obbligo di trasferire rispetto a quello di concludere un contratto posto alla base della tutela offerta dall’art. 2932 c.c., in ragione del fatto che, ex art. 1324 c.c., la disciplina contrattuale è applicabile, nei limiti della compatibilità, agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale. In tal senso, tra le opinioni dottrinali, si vedano G. OBERTO, op. ult. cit., p. 606 e A. CECCHERINI, Crisi della famiglia e rapporti patrimoniali, Milano, 1991, p. 166; in giurisprudenza cfr. Cass. 2 dicembre 1991, n. 12897, con nota di M. PALAZZO, «Casa familiare, divorzio e convenzioni stipulate tra coniugi separandi», in Quadr., 1993, p. 799 e ss.

(56) V. infra, par. 6.

(57) Tra queste appare in particolar modo rilevante l’osservazione che il non rifiuto è un evento che sfugge all’attività notarile, con impossibilità di una documentazione dello stesso presupposto della costituzione del diritto in capo all’oblato: cfr., in tal senso, M. COSTANZA, «Art. 1333 e trasferimenti immobiliari solutionis causa», in Giust. civ., 1988, I, p. 1241- 1243, in nota alla decisione menzionata nella nota seguente, e G. OBERTO, op. ult. cit., p. 606.

(58) Cass., 21 dicembre 1987, n. 9500, cit.

(59) Cfr. sempre G. OBERTO, op. ult. cit., p. 606.

(60) V. infra, il paragrafo successivo, in tema di esercizio dell’azione revocatoria ordinaria o fallimentare, ricorrendone i presupposti, da parte dei creditori del coniuge disponente.

(61) V. supra in questo stesso paragrafo sub b).

(62) Appare in proposito preferibile la dottrina secondo cui «le convenzioni matrimoniali, in quanto atti costitutivi di un regime, non ineriscono, per definizione, a beni determinati, ma pongono le regole per la distribuzione della ricchezza acquisita durante il matrimonio, e quindi, anche per l’attribuzione (futura ed eventuale) di beni»: così, testualmente, E. RUSSO, Le convenzioni matrimoniali (artt. 159 – 166-bis), in Il Codice civile Commentario 2, fondato da P. Schleisinger, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 2004, p. 103. Contra, nel senso di estendere la nozione di convenzione agli accordi tra i coniugi in vista della separazione, L. GATT, «Convenzioni matrimoniali: verso il superamento dell’orientamento dominante della Cassazione», in Fam. pers. e succ., 2009, p. 907 e ss. Le principali considerazioni critiche sollecitate dalla tesi da ultimo citata sono riepilogate in G. CECCHERINI, L. GREMIGNI FRANCINI, op. cit., p. 120-124. Sulla natura contrattuale delle convenzioni matrimoniali cfr. L. ROSSI CARLEO, E. BELLISARIO e V. CUFFARO, Famiglia e successioni. Le forme di circolazione della ricchezza familiare 2, Torino, 2009, p. 69, ivi precisandosi che la commistione in dette convenzioni d’interessi di natura personale, in quanto comunque legate alla vita della famiglia, con quelli di natura patrimoniale, fa sì che la normativa generale in tema di contratti, di cui agli artt. 1325 e ss. c.c. risulti applicabile solo in via sussidiaria ed integrativa rispetto alle regole poste dagli artt. 160 - 166-bis c.c.

(63) Per specifici riferimenti dottrinali inerenti alla nuova formulazione dell’art. 158 c.c. quale sostituito dall’art. 40 della legge 19 maggio 1975, n. 151 di riforma del diritto di famiglia, cfr. G. CECCHERINI, L. GREMIGNI FRANCINI, op. cit., p. 188- 197. Già anteriormente tuttavia autorevole dottrina, cfr. A. FALZEA, op. cit., p. 87, aveva osservato che «tra accordo e omologazione intercorre non già quel legame funzionale che caratterizza il susseguirsi di due fasi di uno stesso procedimento, sibbene quel legame strutturale con cui si pongono nella medesima fattispecie la causa e la condizione dell’effetto». In giurisprudenza, tra le pronunce che espressamente ritengono non ravvisabile, nell’atto di omologazione, una funzione sostitutiva o integrativa della volontà delle parti, rappresentando la procedura ed il decreto di omologazione condizioni di efficacia del sottostante accordo tra i coniugi, cfr. Cass., 4 settembre 2004, n. 17902, cit.

(64) V. supra in questo paragrafo sub a) e b).

(65) Cfr., diffusamente, G. OBERTO, I contratti della crisi coniugale, t. 1, cit., p. 267 e ss.

(66) Tra la giurisprudenza di merito edita si vedano in tal senso Trib. S. Maria Capua Vetere 3 ottobre 1995, in Fam. e dir., 1996, p. 336 e ss. con nota di G. CALIENDO, «Sulla revocabilità unilaterale del consenso alla separazione consensuale», e Trib. Latina, 14 aprile 1988, in Dir. fam., 1989, p. 137 e ss.

(67) Secondo Cass., 30 aprile 2008, n. 10932, cit., che ha ritenuto inammissibile il ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 Cost. avverso il decreto della Corte d’appello in sede di reclamo confermativo dell’omologazione della separazione personale tra coniugi, perché privo del carattere della definitività e decisorietà, gli eventuali vizi di legittimità, ivi compresi quelli relativi alla formazione del consenso, sono deducibili nell’ambito della giurisdizione camerale; nel senso invece che essi siano denunciabili con l’ordinaria azione di annullamento Cass., 22 novembre 2013, n. 26202, in Giust. civ. Mass., 2013, p. 1166, e già prima, relativamente a fattispecie di consenso estorto relativamente alle condizioni della separazione, Cass., 5 marzo 2001, n. 3149, in Fam. e dir., 2001, p. 442 e ss. Tale ultima affermazione appare preferibile, apparendo il vizio genetico nella formazione del consenso non riconducibile alla sopravvenienza di giustificati motivi che legittimano il ricorso alla procedura camerale di revisione di cui all’art. 710 c.p.c.

(68) Cass., 20 novembre 2003, n. 17607, in Fam. e dir., p. 473 e ss., con nota di G. CONTE, «I limiti dell’autonomia privata nei rapporti coniugali: accordo di separazione, controllo giudiziale e simulazione».

(69) Così, testualmente, L. BALESTRA,«Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione», in Riv. dir. civ., 2005, II, p. 277- 296, segnatamente p. 293.

(70) Cfr. Cass., 20 marzo 2008, n. 7450, in Guida al dir., 2008, f. 19, p. 35 e ss., con nota di S. ROSSI, «La dichiarazione di addebito va inserita nell’atto introduttivo»; Cass., 22 novembre 2007, n. 24321, cit. Peraltro, non avendo avuto la Corte di legittimità occasione di pronunciarsi in dette sentenze su azioni volte a far valere la simulazione degli accordi di separazione, ciò ha impedito che si potessero approfondire taluni aspetti sicuramente problematici, come in primo luogo quello relativo al termine di prescrizione della relativa azione, che non pare possibile inquadrare in termini univoci. Qualora, infatti, la simulazione investa lo stesso consenso a vivere separati, di natura personale, appare difficile ritenere l’applicabilità in materia dell’ordinaria prescrizione decennale in tema di contratti. D’altro canto, la possibilità di estendere in materia in via analogica alla fattispecie in esame l’art. 123 c.c., che fissa in un anno il termine di prescrizione dell’impugnativa per simulazione del matrimonio, negozio tipico di diritto familiare, sembra scontrarsi con la natura eccezionale della norma in questione. Ove la materia degli accordi della crisi coniugale trovi nel prossimo futuro una propria disciplina normativa, sembrerebbe senz’altro opportuno un puntuale intervento del legislatore.

(71) Tra la giurisprudenza di legittimità, oltre a Cass., 14 marzo 2006, n. 5473, cit., e Cass., 23 marzo 2004, n. 5471, cit., si vedano anche Cass., 7 ottobre 2008, n. 24757, in Guida al dir., 2008, f. 43, p. 24 e ss., con nota di N. COREA, «In presenza di atti a titolo gratuito ammessa anche la prova presuntiva», e Cass., 26 luglio 2005, n. 15603, in Giust. civ. Mass., 2005, p. 1790. Peculiare di tale ultima pronuncia è, in particolare, l’affermazione secondo cui se, normalmente, l’attribuzione patrimoniale nei confronti del coniuge e dei figli in adempimento dell’obbligo legale di mantenimento facente capo al coniuge disponente, deve intendersi a titolo oneroso, nel caso in cui, anteriormente al trasferimento, sia intervenuta una riconciliazione tra i coniugi, deve ritenersi che si sia in presenza di un’attribuzione a titolo gratuito. Diversa, ovviamente, è l’ipotesi che la riconciliazione, che può avvenire anche per facta concludentia, giusta il disposto dell’art. 157 c.c., sopravvenga al trasferimento. L’onere della forma scritta ad substantiam previsto dall’art. 1350 c.c. per gli atti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari imporrebbe l’adozione di un actus contrarius. Tra la giurisprudenza di merito edita più recente, in linea con i principi espressi in materia in tema di ammissibilità dell’azione revocatoria dalla Corte di legittimità, cfr. Trib. Reggio Emilia, 5 novembre 2013, n. 1672, in Fam. e dir., 2014, p. 362 e ss., con nota di L. VIGNUDELLI, «Revocatoria dei trasferimenti immobiliari in sede di separazione consensuale, fra interessi dei familiari e interessi dei creditori».

(72) La maggior parte delle pronunce attengono all’esercizio dell’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c.; sempre in fattispecie relativa ad esercizio di azione revocatoria ordinaria di trasferimento immobiliare effettuato da un coniuge in favore dell’altro, in ottemperanza ai patti assunti in sede di separazione consensuale omologata, Cass., 13 maggio 2008, n. 11914, in Riv. not., 2009, p. 138 (s.m.), con nota di M. URSELLI, «Revocatoria degli atti di trasferimento tra coniugi conseguenti alla separazione personale», ha avuto modo di precisare che in tale azione la cognizione del giudice deve estendersi anche al contenuto obbligatorio degli accordi separativi, anche quando sia stato espressamente impugnato soltanto il contratto di cessione immobiliare. Per una recente pronuncia resa in fattispecie relativa ad esercizio dell’azione di revocatoria fallimentare ex art. 64 del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare) da parte del curatore del fallimento del marito imprenditore, quale socio illimitatamente responsabile di Sas dichiarata fallita, cfr. Cass., 10 aprile 2013, n. 8678, in Guida al dir., 2013, f. 26, p. 59 - 60 (s.m.), che ha confermato la decisione di merito di accoglimento della domanda della curatela per la declaratoria d’inefficacia nei confronti della massa dei creditori dell’atto con il quale, in sede di separazione consensuale, omologata pochi mesi prima del fallimento, il marito aveva attribuito alla moglie l’unico immobile di sua proprietà, essendo stata ritenuta la gratuità dell’atto di attribuzione.

(73) In dottrina cfr. M. MARTINO, «Collegamento negoziale e pagamento traslativo nella revocatoria dei trasferimenti immobiliari realizzati tra coniugi in occasione della separazione consensuale», in Nuova giur. civ. comm., 2007, I, p. 378 e ss. ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici.

(74) V. supra, in questo stesso paragrafo, il sottoparagrafo b).

(75) Cfr. Cass., 14 marzo 2006, n. 5473, cit.

(76) V. infra, par. “Gli accordi di separazione e di divorzio relativi all’affidamento ed al mantenimento dei figli”.

(77) In dottrina, in particolare, si veda in argomento G. OBERTO, Prestazioni una tantum e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, Milano, 2000.

(78) Cfr. G. BONILINI, L’assegno post-matrimoniale, in Il Codice civile Commentario 2, fondato da P. Shleisinger, continuato da F.D. Busnelli, Milano, 2004, p. 512 e ss., segnatamente, riguardo all’accordo diretto alla corresponsione dell’assegno in unica soluzione, p. 611- 612.

(79) Appare preferibile la tesi prevalente secondo la quale la valutazione di equità dell’accordo relativo alla corresponsione dell’assegno di divorzio in unica soluzione riguardi anche il divorzio a domanda congiunta delle parti di cui all’art. 4 (comma 16) della L. 898/1970, quale sostituito dall’art. 2 comma 3-bis del D.l. 14 marzo 2005, n. 35, convertito, con modificazioni, nella legge 14 maggio 2005, n. 80, essendo finalizzata la valutazione giudiziale di equità alla ricerca di «un giusto contemperamento degli interessi delle parti (in relazione allo scopo e alla natura dell’accordo)»; così, testualmente C.M. BIANCA, op. cit., p. 308; in senso contrario, in dottrina, G. OBERTO, I contratti della crisi coniugale, t. 2, cit., p. 828, ritiene invece che l’autonomia privata, pienamente riconosciuta dal legislatore in sede di divorzio su domanda congiunta, sia di per sé sola sufficiente a raggiungere non solo l’effetto della corresponsione dell’assegno in unica soluzione, ma anche quello dell’irretrattabilità della relativa pattuizione.

(80) Nel senso che l’ex coniuge non possa essere legittimato ad avanzare nuove pretese economiche neppure da circostanze sopravvenute, quali le mutate condizioni di salute che rendano difficoltoso l’esercizio di attività lavorativa, cfr. Cass., 27 luglio 1998, n. 7365, in Dir. fam. e pers., 1998, p. 1428.

(81) Su cui, più diffusamente infra, par. “Profili fiscali”.

(82) Per G. DORIA, op. cit., p. 266, l’efficacia preclusiva- estintiva prevista dalla disposizione in esame della legge sul divorzio è di carattere eccezionale e sottoposta al controllo di congruità del giudice: ciò fa sì che essa sia «sicuramente non applicabile per analogia ed estensibile ad altre ipotesi: e quindi all’assegno di mantenimento dovuto per effetto della separazione personale tra i coniugi; all’accordo traslativo concluso tra i coniugi divorziandi “al di fuori” del procedimento contenzioso o congiunto di divorzio e dell’espressa qualificazione dell’attribuzione come una tantum».

(83) La giurisprudenza della Corte di cassazione, più volte, anche di recente, ha affermato che la disposizione di cui all’art. 5 comma 8 della legge sul divorzio non è applicabile al di fuori del giudizio di divorzio e che gli accordi di separazione, dovendo essere interpretati secundum ius, non possono implicare rinuncia all’assegno di divorzio: Cass., 21 febbraio 2008, n. 4424, in Foro. it., 2008, I, c. 2124 e ss.; Cass., 10 agosto 2007, n. 17634, in Italgiure Web (Rv 598777); Cass., 10 marzo 2006, n. 5302, in Italgiure Web (Rv 590893); si veda inoltre, in senso sostanzialmente conforme, prima della modifica apportata dalla citata legge 74/1987, la più risalente Cass., 18 settembre 1978, n. 4174, in Dir. fam., 1979, p. 37 e ss., secondo cui il patto che liquidi in unica soluzione l’assegno di mantenimento, in regime di separazione dei coniugi, non osta al riconoscimento dell’assegno di divorzio, né spiega rilievo decisivo sulla sua quantificazione, atteso che tale secondo assegno, trovando causa nella cessazione del vincolo matrimoniale, ha presupposti e criteri diversi da quelli inerenti ai rapporti patrimoniali in pendenza del vincolo stesso. Del tutto peculiare, invece, è la vicenda processuale alla base della pronuncia Cass., 17 giugno 1992, n. 7470, cit., nella quale la suprema Corte ha avuto modo di affermare la validità del patto tra coniugi con il quale erano stati previsti trasferimenti immobiliari a regolamentazione dei reciproci rapporti patrimoniali ed a tacitazione dell’obbligo di mantenimento in accordo con il quale i coniugi avevano previsto la propria separazione di fatto, indipendentemente dalla circostanza che ad essa seguisse poi l’omologazione dei relativi accordi.

(84) V. infra, par. “Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio”.

(85) Cfr. G. DORIA, op. cit., p. 266.

(86) Ciò secondo un meccanismo analogo a quanto si verifica in materia contrattuale, ove è consentito sciogliere «il contratto tramite la risoluzione in presenza di una disfunzione sopravvenuta che impedisce il funzionamento della fattispecie in coerenza con l’impegno originario delle parti (presupposizione)»: così G. CECCHERINI - L. GREMIGNI FRANCINI, op. cit., p. 338. Sempre nel quadro della compatibilità, in sede di separazione, della previsione di una corresponsione dell’assegno di mantenimento una tantum con la clausola rebus sic stantibus, M. RABITTI, «La prestazione una tantum nella separazione dei coniugi», in Familia, 2001, p. 589 e ss., segnatamente p. 616, ritiene che possa essere attribuita «rilevanza ai fini della modificazione dell’accordo solo a circostanze “eccezionali”, che alterino a tal punto l’equilibrio raggiunto in fase di conclusione dell’accordo sulla prestazione una tantum da giustificare una revisione dello stesso».

(87) Il riferimento è all’art. 4 della L. n. 54/2006, che suscitò contrastanti interpretazioni nel riparto di competenza tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni , cui pose termine Cass. ord. 3 aprile 2007, n. 8362, in Fam. e dir., 2007, p. 446 e ss. affermando allora, in forza del cd. principio di concentrazione delle tutele, la competenza del tribunale per i minorenni adito ex art. 317-bis c.c. per l’affidamento dei figli nati da genitori non coniugati, anche in ordine ai provvedimenti economici se contestualmente richiesti.

(88) La letteratura è vasta. Nell’immediatezza dell’entrata in vigore della L. n. 54/2006 si veda, tra gli altri, (a cura di) S. PATTI e L. ROSSI CARLEO, L’affido condiviso, Milano, 2006 e, successivamente, (a cura di) M. DOGLIOTTI, L’affidamento condiviso e diritti dei minori, Torino, 2008. Per ulteriori più recenti indicazioni bibliografiche in materia sia consentito rinviare a G. FERRANDO, Diritto di famiglia, Bologna, 2012, p. 247-248.

(89) Cfr. Cass., 20 giugno 2012, n. 10174, annotata da C. GABBANELLI, «In ipotesi di affidamento congiunto la scelta unilaterale della scuola del figlio esonera l’altro genitore dal pagamento della retta», in Corr. giur., 2013, p. 209 e ss.

(90) Le scelte inerenti alla formazione scolastica rientrano oggi espressamente, nel vigore dell’attuale art. 337- ter comma 3 c.c., in regime di affidamento condiviso, tra le decisioni di maggiore interesse per i figli, che debbono essere adottate di comune accordo tra i genitori nell’esercizio della loro responsabilità genitoriale.

(91) Va ricordato che, ai sensi dell’art. 337-septies c.c., l’obbligo di mantenimento permane anche nei confronti dei figli maggiorenni, ma ancora privi d’indipendenza economica, ai quali, l’assegno periodico di mantenimento, ove previsto, può essere versato direttamente, salva diversa determinazione del giudice, mentre ai figli maggiorenni portatori di handicap grave si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

(92) In tal senso, cfr., ad esempio, Trib. Modena, ord. 29 gennaio 2007, in Il merito, 2007, f. 7-8, p. 43, che ha irrogato la sanzione dell’ammonimento al padre che aveva omesso il pagamento della rata mensile dell’assegno di mantenimento per il figlio minore, compensandola con l’anticipazione, effettuata dallo stesso genitore, della quota di spese straordinarie di spettanza della moglie nel mese precedente.

(93) Non può essere sintetizzato in poche battute il dibattito circa la natura delle misure sanzionatorie introdotte dall’art. 709-ter c.p.c. per le inadempienze agli obblighi inerenti alla responsabilità genitoriale, anche se non può farsi a meno di evidenziare come parte della giurisprudenza di merito (cfr., in particolare, Trib. Messina, ord. 5 aprile 2007, in Fam. e dir., 2008, p. 60 e ss.), abbia ritenuto di poter ricondurre anche il risarcimento del danno di cui ai punti 2) e 3) della citata norma all’idea dei punitive damages. Lo stretto collegamento di tale procedimento al merito di una pretesa risarcitoria (anche nello stesso interesse del minore), che si configura in ogni caso quale conseguenza della commissione di un illecito endofamiliare, induce a ritenere preferibile la tesi che la norma in questione non possa prescindere dalla funzione riparatoria del risarcimento. Appare utile inoltre ricordare, per quanto le relative pronunce non abbiano avuto luogo in sede d’interpretazione e/o applicazione della norma in oggetto, che la Corte di Cassazione ha costantemente affermato l’incompatibilità dell’istituto dei danni punitivi con l’ordine pubblico interno: cfr. in tal senso Cass., 8 febbraio 2012, n. 1781, in Danno e resp., 2012, p. 611 e ss., con nota di G. PONZANELLI, «La Cassazione bloccata dalla paura di un risarcimento non riparatorio», e Cass., 19 gennaio 2007, n. 1183, in Foro it., 2007, I, c. 1460 e ss., con nota sempre di G. PONZANELLI, «Danni punitivi: no grazie».

(94) Per l’ammissibilità, nel contesto degli accordi di separazione o di divorzio tra coniugi, della previsione di una liquidazione preventiva e forfettaria del danno per le inadempienze degli obblighi inerenti alla responsabilità genitoriale, quale clausola penale, si veda, in dottrina, L. AMBROSINI, «La responsabilità del genitore “inadempiente”: accordi fra genitori e poteri del giudice, anche alla luce della L. n. 219/2012», in Dir. fam. e pers., 2013, p. 1133 e ss.

(95) In generale, per l’affermazione dell’ammissibilità della riduzione, ex art. 1384 c.c., della clausola penale anche d’ufficio, cfr., in giurisprudenza Cass. S.U. 13 settembre 2005, n. 18128, in Foro it., 2005, I, c. 2985 e ss.

(96) Cfr., più di recente, Cass. 23 settembre 2013, n. 21736, in Guida al dir., 2013, f. 42, p. 52 e ss., con nota di M. FIORINI,« L’accordo assolve solo una funzione solutoria e non può essere equiparato ad una donazione»; Cass., 21 febbraio 2006, n. 3747, in Vita not., 2007, p. 190 e ss.; Cass., 2 febbraio 2005, n. 2088, in Italgiure Web (Rv 583543).

(97) Cfr., in particolare, Trib. Reggio Emilia, 26 marzo 2007, in Guida al dir., 2007, f. 18, p. 58 e ss., con nota di A. TONELLI, «Con l’istituzione di un trust garantita una maggiore tutela», la quale sottolinea, rispetto all’istituzione di un trust, che peraltro non poteva essere disposto d’ufficio dal Tribunale, l’incertezza nell’individuazione dell’azione nei confronti del genitore che dovesse rendersi inadempiente agli obblighi inerenti alla corretta gestione del bene nell’interesse del figli; si veda anche Trib. Bologna 5 dicembre 2009, in Il civilista, 2010, f. 9, p. 93. Recentemente si è avuta altresì occasione di chiarire che l’atto di destinazione di un compendio immobiliare ex art. 2645-ter c.c. a causa familiare a favore di minori d’età non necessita dell’autorizzazione ex art. 320 c.c. sia per il conseguimento, sia per il consolidamento della posizione beneficiaria: cfr. Giudice Tutelare Trib. Saluzzo decr. 19 luglio 2012, in Guida al dir., 2012, f. 49-50, p. IX e ss., inserto Fam. e min., con nota di A. DI SAPIO e A. GIANOLA, «Un meccanismo primario di protezione che tutela le esigenze primarie comuni della famiglia». Un atto istitutivo di trust nel contesto di verbale di comparizione dei coniugi in sede di separazione consensuale dinanzi al Tribunale di S. Maria Capua Vetere è riportato in Foro nap., 2014, p. 359 e ss., con nota di F. D’AMBROGIO, «Applicazioni innovative di destinazione e attribuzione nei giudizi di separazione e divorzio: il trust negli accordi di separazione».

(98) Il tema risente, inevitabilmente, in particolare, con riferimento alla separazione, delle diverse tesi espresse riguardo all’atteggiarsi dell’omologazione rispetto alla prestazione del consenso dei coniugi a vivere separati, su cui v. supra paragrafo “Gli accordi di separazione” lett. d).

(99) Si vedano in particolare Cass., 22 gennaio 1994, n. 657, in Dir. fam. e pers., 1994, p. 868 e ss., e Cass., 24 febbraio 1993, n. 2270, in Giust. civ., 1994, I, p. 213 e ss., con nota di M. SALA, «Accordi di separazione non omologati:un importante riconoscimento dell’autonomia negoziale dei coniugi»; sempre negli anni novanta, a conferma della svolta segnata dalle summenzionate pronunce, si veda anche Cass., 11 giugno 1998, n. 5829, in Giust. civ. Mass., 1998, p. 1292.

(100) La giurisprudenza restrittiva in materia si concretizzò soprattutto in due decisioni pubblicate nella metà degli anni ottanta: con la prima, Cass., 5 gennaio 1984, n. 14, edita in tutte le principali riviste, tra le quali in Foro it., 1984, I, c. 401 e ss., fu negata dalla Corte la validità di un accordo tra coniugi separandi che prevedeva un maggior contributo economico per le spese della governante dei figli minori, anteriore al verbale degli accordi sottoposti ad omologazione ed in questo non trasfuso, in virtù della considerazione che l’accordo di separazione potesse acquistare efficacia solo se omologato. Con la seconda, cfr. Cass., 13 febbraio 1985, in Giust. civ., 1985, I, p. 1654 e ss., con nota critica di A. FINOCCHIARO, «Sulla pretesa inefficacia di accordi non omologati diretti a modificare il regime della separazione consensuale», la Corte, privilegiando sempre come essenziale il momento dell’omologazione, giunse a negare efficacia anche all’accordo successivo alla separazione consensuale, tra i coniugi, modificativo dei provvedimenti relativi al mantenimento della prole minore, sebbene migliorativo per la stessa delle condizioni originariamente stabilite.

(101) La valutazione del parametro temporale va riferita al tempo della documentazione a verbale dell’udienza di comparazione dei coniugi e non al successivo momento del deposto del decreto di omologazione.

(102) n tal senso cfr., in particolare, Cass., 20 ottobre 2005, n. 20290, in Fam. e dir., 2006, p. 147 e ss., con nota di G. OBERTO, «Gli accordi a latere nella separazione e nel divorzio».

(103) Per una panoramica delle principali critiche espresse in dottrina all’indirizzo da ultimo costantemente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità cfr. G. CECCHERINI, L. GREMIGNI FRANCINI, op. cit., p. 260 e ss.; in particolare, secondo L. BALESTRA, «Autonomia negoziale e crisi coniugale: gli accordi in vista della separazione», cit., p. 290, il criterio della “non interferenza” ovvero della “maggiore rispondenza all’interesse tutelato”, sarebbe privo di riscontro testuale, mentre per G. OBERTO, op. ult. cit., p. 158- 159, l’unica distinzione sempre rilevante è quella tra accordi concernenti i rapporti tra i coniugi e accordi riguardanti la situazione dei figli minori, «esclusivamente avuto riguardo al fatto che i secondi dovranno sempre superare il vaglio, sul piano della legittimità, della conformità con l’interesse dei minori», laddove invece la distinzione relativa al tempo di conclusione degli accordi è suscettibile di assumere rilievo, a seconda del caso concreto, sul piano delle norme in tema d’interpretazione dei contratti, che possano risultare applicabili anche ad accordi di natura non patrimoniale.

(104) Cfr. Cass., 23 settembre 2013, n. 21736, cit.

(105) G. OBERTO, I contratti della crisi coniugale, t. 2, cit., p. 829.

(106) Sull’immediata efficacia esecutiva del decreto di modifica delle condizioni della separazione reso ai sensi dell’art. 710 c.p.c. si è espressa la più recente giurisprudenza di legittimità: cfr. Cass., 20 marzo 2012, n. 4376, in Dir. fam. e pers., 2012, I, p. 1525 e ss., con nota di F. CASTELLI, «Efficacia esecutiva immediata per i provvedimenti di modifica delle condizioni della separazione», andando in contrario avviso rispetto all’orientamento precedente da ultimo espresso da Cass., 27 aprile 2011, n. 9373, in Fam. e dir., 2011, p. 877 e ss., con nota di F. TOMMASEO, «Sull’efficacia di titolo esecutivo dei decreti che rivedono le condizioni della separazione coniugale». Relativamente ai provvedimenti modificativi delle condizioni di divorzio, nel senso dell’immediata esecutività del decreto ex art. 9 della L. 898/1970, Cass. S.U., 26 aprile 2013, n. 10064, edita nelle principali riviste, tra le quali in Foro it., 2013, I, c. 2154 e ss., con nota di B. POLISENO, «Matrimonio, divorzio, affidamento e mantenimento della prole, modifica delle condizioni».

(107) Cfr. Corte cost., 15 aprile 1992, n. 176, in Foro it., 1994, I, c. 41 e ss.

(108) Corte cost., 10 maggio 1999, n. 154, in Foro it., 1999, I, c. 2168 e ss.

(109) Si vedano Cass., 28 ottobre 2003, n. 16171, in Italgiure Web (Rv 567736) e Cass., 22 maggio 2002, n. 7493, in Italgiure Web (Rv 554630). In precedenza Cass., 3 dicembre 2001, n. 15231, in Il fisco, 2002, p. 1525, aveva precisato che le agevolazioni di cui al citato art. 19 della L. 74/1987 operano quanto agli atti ed accordi finalizzati allo scioglimento della comunione legale, e non competono con riferimento ad atti - solo occasionalmente generati dalla separazione - di scioglimento della comunione ordinaria tra gli stessi coniugi, che ben potrebbe sussistere nonostante la separazione.

(110) In tal senso Cass., 30 maggio 2005, n. 11458, in Guida al dir., 2005, f. 38, p. 52 e ss., con nota di G. GRISI, «Recepite le direttive della Consulta sulle cessioni in sede di separazione»; in senso conforme, più di recente, Cass., 28 giugno 2013, n. 16348, in Vita not., 2013, p. 1327.

(111) Cfr. circolare n. 18/E del 29 maggio 2013, p. 39, in www.agenziaentrate.gov.it, che richiama a sua volta la circolare del 21 giugno 2012, n. 27.

(112) Da ultimo modificato, con decorrenza dal 29 marzo 2014, dall’art. 13 comma 3 del D.l. 28 marzo 2014, n. 47, convertito con modifiche in L. 23 maggio 2014, n. 80. Detta disposizione, in relazione, per quanto qui interessa, agli atti traslativi a titolo oneroso della proprietà di beni immobili in genere e atti traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari di godimento, dispone la soppressione di tutte le esenzioni e le agevolazioni tributarie, anche se previste in leggi speciali, salvo quelle espressamente indicate nella citata norma.

(113) Cfr. circolare n. 2/E del 21 febbraio 2014, paragrafo 9.2, p. 62-63, consultabile nel succitato sito istituzionale dell’Agenzia delle entrate.

(114) Cass., 21 dicembre 2012, n. 23713, cit.

(115) È il caso, ad esempio di E. SMANIOTTO, che ne «Il commento» alla citata sentenza, in I contratti, 2013, p. 223 e ss., pare, a modesto avviso di chi scrive, in modo del tutto erroneo, come si avrà di seguito modo di chiarire, attribuirle il riconoscimento della validità e liceità degli accordi prematrimoniali.

(116) La considerazione principale a fondamento della soluzione favorevole alla validità degli accordi è basata sulla presa d’atto del riconoscimento dell’ampio margine di operatività ormai riconosciuto dall’ordinamento all’autonomia privata anche nell’ambito del diritto di famiglia, quale desumibile dall’introduzione della dissolubilità del matrimonio e dalla conseguente privatizzazione del rapporto coniugale. Tra i fautori della tesi della validità degli accordi in vista del divorzio, si veda, dello stesso Autore, oltre all’amplia bibliografia citata nelle precedenti note, G. OBERTO, «“ Prenuptial agreements in contemplation of divorce ” e disponibilità preventiva dei diritti connessi alla crisi coniugale», in Riv. dir. civ ., 1999, II, p. 217 e ss.; tra gli altri, senza che l’indicazione possa considerarsi in alcun modo come esaustiva, G. FERRANDO, Diritto di famiglia, cit., p. 236- 237; V. CARBONE, «Accordi patrimoniali deflattivi della crisi matrimoniale», in Fam. e dir., 2000, p. 430 e ss.; G. DORIA, op. cit., p. 64; M. COMPORTI, «Autonomia privata e convenzioni preventive di separazione, di divorzio e di annullamento del matrimonio», in Foro it., 1995, V, c. 105 e ss.

(117) Il principio della nullità degli accordi preventivi sul regime giuridico post divorzio fu affermato per la prima volta da Cass., 11 giugno 1981, n. 3777, in Giur. it., 1981, I, 1, c. 1553 e ss., con nota di A. TRABUCCHI, «Assegno di divorzio: attribuzione giudiziale e disponibilità degli interessati». La fattispecie concreta riguardava l’accordo tra coniugi in forza del quale si stabiliva il diritto per il marito separato di mantenere fermo per un certo periodo l’ammontare dell’assegno dovuto alla moglie a titolo di mantenimento suo e dei figli, indipendentemente da un eventuale divorzio. Il principio, di lì a poco confermato (cfr. Cass., 5 dicembre 1981, n. 6461, in Italgiure Web, Rv. 468084) è stato poi costantemente ribadito negli anni novanta (tra le altre si vedano Cass., 20 marzo 1998, n. 2955, in Foro it., 1999, I, c. 1306 e ss., con nota di G. OBERTO, «Gli accordi sulle conseguenze patrimoniali della crisi coniugale e dello scioglimento del matrimonio nella prospettiva storica»; Cass., 20 dicembre 1995, n. 13017, in Giust. civ., 1996, I, p. 1694 e ss.; Cass., 2 luglio 1990, n. 6773, in Italgiure Web (Rv 468084) ed anche oltre sino all’attualità (tra le altre, si vedano Cass., 25 gennaio 2012, n. 1084, in Dir. e giust. on line, 27 gennaio 2012, con nota di P. PALEARI, «L’accordo patrimoniale per il futuro divorzio stipulato in sede di separazione non è valido»; Cass., 9 ottobre 2003, n. 15604, in Italgiure Web (Rv 569286); Cass., 12 febbraio 2003, n. 2076, in Fam. e dir ., 2003, p. 344 e ss, con nota di F. PICCALUGA, «Rapporti patrimoniali tra coniugi e divorzio»; Cass., 18 febbraio 2000, n. 1810, in Corr giur., 2000, p. 1021, con nota di L. BALESTRA, cit.), quantunque talora con precisazioni e distinguo sui quali sarà di qui a poco opportuno spendere qualche più puntuale riflessione. In dottrina, tra le opinioni favorevoli al rigido indirizzo assunto in materia dalla giurisprudenza di legittimità, si veda, anche da ultimo, C.M. BIANCA, op. cit., p. 231, che ribadisce «la nullità assoluta anche degli accordi diretti a regolare gli effetti patrimoniali della separazione posti in essere al tempo del matrimonio o comunque prima che si sia manifestata la causa della separazione (l’intollerabilità della convivenza)». Ritiene tuttora che permangano rilevanti limiti all’autonomia delle parti in materia T. AULETTA, Diritto di famiglia, Torino, 2011, p. 255 e ID., «Gli accordi sulla crisi coniugale», in Familia, 2001, p. 45 e ss. che ritiene invalidi gli accordi stipulati in vista della crisi, che privino in misura totale o parziale, come quando, ad esempio, stabiliscano l’immodificabilità dell’importo dell’assegno, il coniuge bisognoso del diritto al sostentamento, nella misura degli alimenti o del mantenimento, oppure che finiscano con incidere sulla libertà di aprire la crisi o di determinarne gli effetti. Ancora, in dottrina, in senso favorevole all’orientamento espresso in materia dalla Corte di cassazione, si veda G. GABRIELLI, «Indisponibilità preventiva degli effetti patrimoniali del divorzio: in difesa dell’orientamento adottato dalla giurisprudenza», in Riv. dir. civ., 1996, p. 695 e ss.

(118) V. supra paragrafo “Gli accordi di divorzio: l’attribuzione di assegno divorzile una tantum ed il problema dell’ammissibilità o meno della liquidazione in unica soluzione dell’assegno di mantenimento con gli accordi stipulati in sede di separazione”.

(119) Cfr. Cass., 13 gennaio 1993, n. 348, in Giur. it., 1993, I, c. 1670 e ss.

(120) Sarebbe, ad esempio, certamente nullo un accordo tra coniugi che, sopravvenuto ad una separazione consensuale omologata, cui è seguita una temporanea riconciliazione tra loro, faccia dipendere l’attribuzione dell’assegno divorzile dalla rinuncia del beneficiario ad eccepire la riconciliazione nel successivo giudizio di divorzio introdotto ad istanza dell’altro coniuge. Sulla natura dell’eccezione di riconciliazione come eccezione in senso stretto, come tale opponibile soltanto dalla parte convenuta nel giudizio di divorzio e non rilevabile d’ufficio cfr. Cass., 19 novembre 2010, n. 23150, in Giust. civ., 2011, I, p. 2630 e ss.; Cass., 6 dicembre 2006, n. 26165, in Dir. fam. e pers., 2007, p. 703 e ss.

(121) Cfr. B. GRAZZINI, «Accordi in vista del divorzio: la crisi coniugale fra “causa genetica” ed “evento condizionale” del contratto» (nota a Cass., 21 dicembre 2012, n. 23713, cit.) in Nuova giur. civ. comm., 2013, I, p. 444 e ss., segnatamente p. 448.

(122) In dottrina, in argomento, più di recente, si veda la monografia di C. COPPOLA, La rinuncia ai diritti futuri, Milano, 2005. Distingue tra rinuncia alle aspettative e rinuncia ai diritti futuri F. MACIOCE, voce Rinuncia (dir. priv.), in Enc. dir., vol. 40, Milano, 1989, p. 923- 950, segnatamente p. 940-941, la prima sicuramente ammissibile, in quanto avente ad oggetto una situazione giuridica in cui è presente il requisito dell’attualità, laddove «perplessità sorgono in ordine alla rinunciabilità ad un diritto futuro», dove «la ragione del divieto potrebbe invece essere ricercata nell’impossibilità del prodursi dell’effetto abdicativo con riferimento ad un diritto non esistente nel patrimonio del soggetto al momento della rinuncia ovvero esistente ma in un patrimonio altrui». In giurisprudenza, in senso negativo con specifico riferimento alla tematica degli accordi patrimoniali tra coniugi in vista del divorzio, cfr. Cass., 10 marzo 2006, n. 5302, cit., e, in generale, relativamente a fattispecie connotate da esigenze di tutela della c.d. parte debole. Così ad esempio, in tema di prelazione agraria, la validità della rinuncia ad essa da parte del coltivatore diretto è ritenuta valida e produttiva di effetti, purché sia data la prova che la stessa sia successiva all’acquisita conoscenza della volontà del proprietario di alienare il fondo a titolo oneroso, con indicazione del futuro acquirente, del prezzo pattuito e delle modalità di pagamento di questo: in tal senso Cass., 14 aprile 2000, n. 4858, in Foro it., 2000, I, c. 2529 e ss. In materia di rapporto di lavoro la rinuncia del lavoratore subordinato a diritti futuri ed eventuali è ritenuta radicalmente nulla ai sensi dell’art. 1418 c.c. e non annullabile, previa impugnazione da proporsi nel termine di cui all’art. 2113 c.c., riferendosi tale ultima norma ad atti dispositivi di diritti già acquisiti e non ad una rinuncia preventiva, come tale incidente sul momento genetico dei suddetti diritti: così Cass., 14 dicembre 1998, n. 12548, in Not. giur. lav., 1999, p. 248 e ss.

(123) Non pare invece decisivo nel senso dell’ammissibilità della rinuncia il rilievo della disponibilità, sul piano processuale, tanto dell’assegno di mantenimento ai sensi dell’art. 156 c.c. quanto dell’assegno di divorzio ai sensi dell’art. 5 comma 6 della L. 898/1970, essendo pacifico che il giudice non possa attribuire d’ufficio l’uno o l’altro assegno, in assenza della domanda della parte che vi abbia interesse. Il principio dispositivo, in tal caso, opera sul piano endoprocessuale e non impedisce alla parte che vi abbia diritto di poter far valere successivamente il proprio diritto, secondo la tesi che appare preferibile, anche indipendentemente dalla sopravvenienza di giustificati motivi. Così ad esempio, relativamente all’ammissibilità del ricorso ex art. 9 della L. n. 898/1970 e successive modifiche per la proposizione di domanda di assegno divorzile che non abbia costituito oggetto di richiesta al momento della pronuncia di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, più di recente, Cass., 7 gennaio 2014, n. 108, in Fam. e dir., 2014, p. 282.

(124) Così testualmente G. GABRIELLI, op. cit., p. 699. Con specifico riferimento all’indisponibilità dell’assegno di mantenimento cfr. M.N. BUGETTI, «Le rinunzie ai diritti contenute nell’accordo di separazione», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, p. 957 e ss., la quale rileva che difficilmente, nel contesto di un accordo abitualmente complesso in quanto tendente alla definizione globale dei rapporti patrimoniali, la rinuncia viene ad assumere natura propriamente abdicativa. L’Autrice ritiene altresì invalide le rinunce che abbiano ad oggetto i rimborsi e le restituzioni, previsti dall’art. 192 c.c.; ciò in ragione del fatto che i rimborsi e le restituzioni si configurano alla stregua di operazioni prodromiche all’individuazione dei beni rientranti nella comunione e come tali funzionali all’attuazione del principio di uguaglianza delle quote, che l’art. 194 c.c. sancisce come inderogabile.

(125) V. supra, paragrafo “Gli accordi di divorzio: l’attribuzione di assegno divorzile una tantum ed il problema dell’ammissibilità o meno della liquidazione in unica soluzione dell’assegno di mantenimento con gli accordi stipulati in sede di separazione”.

(126) Dalla nota pronuncia delle Sezioni Unite, cfr. Cass. S.U., 29 novembre 1990, n. 14490 (e dalle altre coeve n. 11489, 11491, 11492), edita, tra le altre riviste, in Foro it., 1991, I, c. 67 e ss., con nota di V. CARBONE, «Urteildammerung: una decisione crepuscolare (sull’assegno di divorzio)» e in Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 112 e ss., con nota di E. QUADRI, «Assegnazione quantificazione dell’assegno di divorzio», la natura esclusivamente assistenziale dell’assegno divorzile, finalizzato a consentire all’ex coniuge debole la tendenziale conservazione del tenore di vita goduto in costanza di convivenza matrimoniale, è stata sistematicamente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità, alla quale si è uniformata la giurisprudenza di merito, sì da conformarsi come vero e proprio diritto vivente: sul punto si veda, più puntualmente, il paragrafo successivo.

(127) V. supra, nota 125.

(128) Cfr. testualmente, più di recente, G. OBERTO, «Gli accordi prematrimoniali in Cassazione, ovvero quando il distinguishing finisce nella haarspaltemaschine», cit., p. 326. L’argomento è ripreso da una recente pronuncia di merito, che, per la prima volta, si è posta in consapevole contrasto con l’indirizzo consolidato in materia della Corte di cassazione: si veda Trib. Torino, ord. 20 aprile 2012, in Fam. e dir., 2012, p. 803 e ss., con nota di G. OBERTO, «Accordi preventivi di divorzio: la prima picconata è del Tribunale di Torino».

(129) È il caso di Cass., 14 giugno 2000, n. 8109, cit.; Cass., 1 dicembre 2000, n. 15349, in Giust. civ., 2001, I, p. 1592 e ss.

(130) Cfr. Cass., 21 dicembre 2012, n. 23713, cit.

(131) Sulla cui effettiva capacità di tenuta nel sistema, parte della dottrina ha tuttavia avanzato dubbi. Così, ad esempio, G. OBERTO, nella citata nota di commento alla decisione in esame, p. 323, ritiene che il distinguo proposto dalla decisione della Corte suprema tra «accordi» che intendono regolare l’intero assetto economico tra i coniugi o un profilo rilevante (come la corresponsione di un assegno), ricadenti sotto la scure della sanzione di nullità, e «contratti», caratterizzati da «prestazioni e controprestazioni proporzionali», nei quali la crisi del rapporto coniugale viene in considerazione alla stregua di una condizione, da ritenersi invece validi, sia «dogmaticamente inaccettabile». In senso sostanzialmente critico si veda anche la nota di commento alla decisione in esame di M. FIORINI, «La Corte dovrebbe individuare una linea univoca in grado di orientare le decisioni degli operatori», in Guida al dir., 2013, f. 4, p. 25- 27.

(132) L’accordo ritenuto valido è stato espressamente qualificato come contratto dalla decisione in rassegna.

(133) Cfr. Cass., 30 luglio 2012, n. 13556, in Fam. e dir., 2013, p. 879 e ss., con nota di S. GANCITANO, «Il riconoscimento della sentenza straniera di divorzio è operante anche se essa richiama il contenuto dei patti in contemplation of divorce».

(134) Tra le proposte volte a disciplinare espressamente gli accordi prematrimoniali vanno qui ricordate almeno la proposta del Consiglio Nazionale del Notariato (novembre 2011) ed il disegno di legge S - 2629 d’iniziativa parlamentare presentato nella scorsa legislatura, su cui cfr. E. SMANIOTTO, op. cit., p. 227-228.

(135) V. supra, paragrafo “Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio”, nota 117. Cfr., in particolare, sull’indisponibilità del solo diritto agli alimenti e non anche del diritto al mantenimento ex art. 156 c.c., M. COMPORTI, op. cit., p. 117, che, anche riguardo all’assegno di divorzio, ritiene debba configurarsi una duplice componente: la prima relativa agli alimenti necessari, del tutto indisponibile, la seconda relativa al mantenimento, disponibile.

(136) Si pensi alla prassi frequente che si compendia in un’espressione del seguente tenore letterale: «I coniugi dichiarano di essere entrambi economicamente autosufficienti e di non avere nulla a pretendere reciprocamente».

(137) Oltre agli Autori menzionati, supra, paragrafo “Gli accordi stipulati in sede di separazione in vista del divorzio”, nota 118, ultima parte, come fautori dell’indisponibilità dell’assegno divorzile, si veda anche E. AL MUREDEN, Nuove prospettive del coniuge debole. Funzione perequativa dell’assegno divorzile e famiglia destrutturata, Bologna, 2007, p. 263.

(138) Cfr. il principio 2.2. Commissione europea sul diritto di famiglia, secondo cui «dopo il divorzio ciascun coniuge provvede ai propri bisogni». I summenzionati riferimenti hanno costituito base delle argomentazioni sulle quali il Tribunale di Firenze, con una recente ordinanza (cfr. Trib. Firenze, ord. 22 maggio 2013, in G.U. 13 novembre 2013, n. 46), ha sollevato questione di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 2, 3 e 29 della Costituzione, dell’art. 5 comma 6 della L. 898/1970, come modificato dall’art. 10 della L. 74/1987, nell’interpretazione di diritto vivente per cui in presenza di una disparità economica tra i coniugi l’assegno divorzile deve necessariamente garantire al coniuge economicamente più debole il medesimo tenore di vita goduto in costanza di matrimonio. In dottrina, tra i primi commenti, come espressione di apprezzamento di detta ordinanza, cfr. G. CONTE, «I criteri di determinazione dell’assegno divorzile al vaglio della Corte costituzionale», in Giustiziacivile.com, 3 marzo 2014.

(139) Cfr. Cass., 11 giugno 1997, n. 5244, in Fam. e dir., 1997, p. 576 e ss.; Cass., 11 agosto 1992, n. 9494, in Giur. it., 1993, I, 1, c. 1495 e ss.

(140) Si vedano in proposito le lungimiranti considerazioni in proposito già espresse in dottrina: cfr. G. FERRANDO, Matrimonio e crisi della famiglia - Note introduttive, in Il nuovo diritto di famiglia diretto da G. Ferrando, vol. 1, Matrimonio, separazione e divorzio, Bologna, 2007, p. 47 e ss. segnatamente p. 75.

(141) In G.U. n. 212 del 12 settembre 2014.

(142) Tali ultimi sono, ai sensi dell’art. 37-bis disp. att. c.c., quale inserito dall’art. 96 del D.lgs. 154/2013, i figli maggiorenni che siano portatori di handicap ai sensi dell’art. 3 comma 3 della L. 5 febbraio 1992, n. 104.

(143) Andando incontro, in mancanza, ad irrogazione di sanzione amministrativa, giusta quanto disposto dall’art. 6 comma 4 del decreto in esame, da € 5.000 ad € 50.000, per la cui applicazione è competente il Comune nel quale devono essere eseguite le annotazioni previste dall’art. 69 del D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396.

(144) L’art. 49 del D.P.R. 396/2000 viene ad essere integrato dall’aggiunta, al comma 1, delle lettere g-bis) e g- ter) per effetto delle quali devono essere annotati, rispettivamente, negli atti di nascita (cfr. lett. g-bis) «gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio» e (cfr. lett. g-ter) «gli accordi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall’ufficiale di stato civile».

(145) L’art. 69 del D.P.R. 396/2000 viene ad essere integrato dall’aggiunta, al comma 1, delle lettere d- bis) e d- ter) per effetto delle quali devono essere annotati, rispettivamente, negli atti di matrimonio (cfr. lett. d-bis) «gli accordi raggiunti a seguito di convenzione di negoziazione assistita da un avvocato conclusi tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio» e (cfr. lett. d-ter) «gli accordi di separazione personale, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ricevuti dall’ufficiale di stato civile».

(146) L’art. 63 del D.P.R. 396/2000 viene, analogamente, di conseguenza modificato.

(147) Tra i primi commenti cfr. G. FINOCCHIARO, «Senza difensore davanti all’ufficiale di Sato civile», in Guida al dir., 2014, f. 40, inserto Il decreto giustizia/2, pp. XVIII- XX, ritiene invece che, in base al principio di conservazione degli atti nulli, l’eventuale conclusione di un patto pur in presenza di figli bisognosi di assistenza non è causa di nullità dell’intero negozio, ma solo delle parti relative alla prole.

(148) La fretta, che non è mai buona consigliera, dell’intervento normativo in questione si coglie in tutta la sua evidenza attraverso la comparazione delle disposizioni in esame con ben altro approccio alla problematica degli accordi preventivi sulla crisi coniugale, che è dato cogliere nella formulazione della norma cardine (art. 162-bis c.c.) delle proposte di riforma in tema di accordi prematrimoniali citate nel paragrafo precedente, ben più attente ai profili formali e all’individuazione dei limiti comunque da porre all’autonomia privata in materia. Se si obietta che lo spettro d’applicazione preso in considerazione dalle indicate proposte di riforma è più ampio, investendo gli accordi prematrimoniali, poteva almeno prestarsi maggiore attenzione ai suggerimenti in materia provenienti dalla dottrina che, più di ogni altra, come si è visto, ha affermato da sempre la liceità già de iure condito, degli accordi preventivi sulla crisi coniugale e che, ciononostante, proprio al fine di contribuire a dare risposte per quanto possibile univoche agli interrogativi che ancora si pongono, si è da ultimo spesa anche per indicare, con ben altro spessore rispetto all’odierno legislatore d’urgenza, quella che è stata definita dallo stesso Autore «Proposta di modifiche al codice civile, alla legge 1° dicembre 1970, n. 898 ed alla legge 6 marzo 1987, n. 74, in materia di accordi preventivi sulla crisi coniugale»: cfr. G. OBERTO, «Suggerimenti per un intervento in tema di accordi preventivi sulla crisi coniugale», in Fam. e dir., 2014, p. 88 e ss.

(149) V. supra, paragrafo “Gli accordi di separazione”, lett. c).

(150) Cfr. l’art. 118 ultimo comma della Costituzione ed il disegno di legge presentato dal Forum dei Professionisti, in Milano, il 19 gennaio 2013, dal titolo «Semplificazione e innovazione dell’ordinamento italiano attraverso il ruolo sussidiario delle professioni», in www.ilsole240re. com/pdf2010Soleonline 5/Oggetti _Correlati/ Documenti/Nor me%20%Tributi/2013/01ForumPr ofessioni, 27 settembre 2014, che contemplava, a sua volta, l’introduzione nel codice civile di un nuovo art. 162-bis c.c. volto a prevedere, già per i futuri coniugi, prima di contrarre matrimonio, la facoltà di stipulare, con la stessa forma prevista dall’art. 162 c.c., convenzioni volte a disciplinare i rapporti dipendenti dall’eventuale separazione personale e dell’eventuale scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio.

(151) La presente appendice è chiusa alla data del 30 settembre 2014.

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