Gli accordi in vista della crisi
Gli accordi in vista della crisi
di Claudia Petraglia
Notaio in Battipaglia

Premessa

Prima di affrontare il tema specifico di questo intervento, mi preme una piccola considerazione. Il convegno odierno, “Il notaio e la crisi della famiglia”, certamente rappresenta un momento di riflessione sul più generico concetto di famiglia nella società di oggi; e di questo gli autorevoli interventi che mi hanno preceduto hanno già dato conto. Io vorrei che ci spingesse, soprattutto, a considerare con grande attenzione che, spesso, la crisi coniugale non coinvolge soltanto due persone adulte, ma un gruppo sociale più ampio, la famiglia, appunto, nella quale, quasi sempre, accanto a due adulti ci sono figli, spesso bambini. E, a rifletterci, è alquanto grave che il conflitto che si innesca tra due soggetti adulti finisca per mettere a repentaglio l’equilibrio di una struttura sociale ben più ampia e importante.
Facendo un ragionamento scevro da condizionamenti morali o religiosi, non vi è chi disconosca il ruolo sociale della famiglia. La famiglia è una struttura complessa, che esercita numerosissime funzioni di utilità sociale, tali da renderla meritevole delle particolari tutele che l’ordinamento giuridico le accorda. Si tratta di funzioni che, nel linguaggio economico, vengono definite esternalità positive, e cioè ricadute benefiche esterne al sistema che le produce, che non sono tuttavia misurabili con meccanismi di prezzo, poiché non è individuabile l’uso che ne fanno le singole persone (così come le strade, la pubblica sicurezza, etc.).
La famiglia è la realtà grazie alla quale la società realizza la propria continuità, è il luogo primario dell’educazione, il luogo della cura degli altri, è il luogo dell’assistenza ai malati, agli anziani, ai bambini, è il luogo dove, oltre ad acquisire il nostro equilibrio affettivo, sviluppiamo qualità importanti per la vita sociale, sviluppiamo capacità relazionali, apprendiamo quanto siano importanti collaborazione e solidarietà, impariamo ad amare, indipendentemente dalle capacità di ognuno.
La famiglia è poi, spesso, un insostituibile ammortizzatore sociale, capace di colmare i vuoti del mercato: produce da sé integrazione e redistribuzione dei redditi, assorbe i periodi di disoccupazione dei suoi componenti, sperimenta la flessibilità dell’impegno lavorativo, è gestione comune dei risparmi e degli investimenti. La famiglia ottimizza le risorse ed è in grado di aumentare il benessere sociale a parità di reddito prodotto. Si è osservato che negli ultimi trenta anni il tenore di vita non è aumentato in maniera rilevante, nonostante il notevole costante aumento del reddito pro capite, a causa del calo della dimensione media della famiglia. Specularmente, la rottura di un vincolo familiare ha altissimi costi sociali. Ora, a ben guardare, nell’ambito di quella famiglia che abbiamo descritto, i figli sono l’elemento più importante di esternalità positiva. La presenza di figli aiuta le persone a pianificare il futuro, permette di realizzare quella solidarietà tra generazioni che impedisce lo sfruttamento e lo spreco sconsiderato delle risorse, crea propensione al risparmio, crea propensione al progetto. E nei riguardi dei figli è necessario un impegno affettivo ed educativo intensissimo, un impegno a lungo termine, senza soluzioni di continuità, che una società non può permettersi sia alterato o spazzato via da una crisi coniugale. Più si acuisce il conflitto tra due, più l’intera famiglia, e quindi l’intero tessuto sociale che con essa si relaziona, subiscono un pregiudizio, anche economico, sopportato dall’intera collettività.
È questo il principale motivo per il quale è importante occuparsi di famiglia, e di crisi della famiglia, ed è importante apprestare meccanismi legislativi, o quanto meno interpretativi, che riducano, rendano tollerabili gli effetti negativi che una crisi coniugale può produrre in una famiglia, alterando o arrestando quel processo di esternalità positive di cui parlavamo. In questo ambito si collocano gli accordi in vista della crisi.

Inquadramento sistematico

In via generale, giova premettere che l’espressione “accordi in vista della crisi o del divorzio” comprende in realtà due differenti tipologie negoziali: quella degli “accordi prematrimoniali” e quella degli “accordi divorzili”.
Si tratta di due species di pattuizioni negoziali sostanzialmente affini. Entrambi assolvono allo scopo di disciplinare l’intero assetto ovvero un singolo aspetto dei rapporti patrimoniali tra coniugi in caso di fallimento dell’unione matrimoniale.
Mentre, però, gli accordi prematrimoniali, mutuati dai Prenuptial agreement in contemplation of divorce diffusi nei paesi di Common law, sono stipulati dai nubendi prima del matrimonio, quelli divorzili sono stipulati dai coniugi durante la crisi del matrimonio e/o in vista della separazione personale o del divorzio.
Tali accordi avrebbero la funzione di prevenire, o quanto meno di deflazionare, le controversie divorzili, che come detto diventano controversie familiari, potendo essi essere raggiunti in un momento di serenità e di equilibrio, prima di ogni definitivo contrasto.
Anticipo che la conformità di tali accordi ai principi dell’ordinamento italiano è assai dibattuta. Peraltro, nella pratica notarile, è assolutamente raro trovarsi di fronte ad una richiesta di un accordo di tal fatta, o anche solo di una convenzione matrimoniale atipica. Mentre è divenuta pratica diffusa la scelta della separazione dei beni, in luogo della comunione, mentre dilaga l’adozione dei fondi patrimoniali, mentre spesso veniamo richiesti di escludere il singolo bene dalla comunione dei beni e anche di ricevere atti che siano adempimento di accordi raggiunti dai coniugi in sede giudiziale, nel corso della separazione o del divorzio, credo non vi siano precedenti notarili di “prenuptial agreements”. Lo spettro dell’art. 28 limita fortemente quella volontà di interpretazione adattiva delle norme al mutato costume sociale che pure il Notariato potrebbe, e vorrebbe, porre in campo.
Ma perché articolo 28, quali sono le norme inderogabili violate? Cosa limita l’autonomia privata nei rapporti di famiglia? Quali sono in materia i limiti imposti dalla legge all’autonomia concessa ai privati dall’art. 1322 c.c. di concludere contratti, anche atipici, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela (interessi questi ultimi certamente presenti).
In via generale, è notorio che l’impianto del diritto di famiglia è fondato su norme inderogabili, perché poste a presidio di interessi generali, pubblici, e di valori fondamentali, sebbene essi, per loro natura, soggiacciono a mutamenti sociali e culturali che nel tempo possono anche condizionarne la lettura e l’applicazione.
Val la pena, dunque, prima di valutare la possibilità o meno per due soggetti di sottoscrivere, prima e/o durante la crisi matrimoniale, prima e/o durante il matrimonio, un accordo che li aiuti nella soluzione dei possibili conflitti, esaminando le figure di accordi strettamente prematrimoniali e degli accordi in corso di crisi conclamata, analizzare cosa accade, nel diritto positivo, quando due soggetti si sposano, e dunque quali diritti e doveri scaturiscono dal matrimonio, e cosa accade quando gli sposi vogliano rompere tale legame.
L’art. 143 c.c. introduce innanzitutto il principio di uguaglianza tra coniugi, statuendo che con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri, ed in particolare entrambi assumono l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione e, ciascuno in relazione alle proprie sostanze e alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, assume l’obbligo di contribuire ai bisogni della famiglia.

I coniugi, poi, concordano tra loro l’indirizzo della vita familiare (art. 144 c.c.) e hanno entrambi l’obbligo di mantenere, istruire, educare e assistere moralmente i figli (art. 147 c.c.).
Tali diritti e doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio sono inderogabili per espressa disposizione di legge. Lo statuisce l’art. 160 c.c. laddove prevede che «Gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio».
Quanto al regime patrimoniale, tutti sappiamo che, in mancanza di diversa convenzione, il regime della famiglia è costituito dalla comunione dei beni (art. 159 c.c.).
Dunque alle parti è lasciata una qualche libertà di integrare e specificare il contenuto dei rispettivi doveri ed obblighi, ma all’interno di limiti inderogabili costituiti dall’eguaglianza, dalla pari dignità, dalla solidarietà reciproca, dall’obbligo di assistenza morale e materiale tra coniugi e nei confronti dei figli.
Limiti inderogabili, peraltro, di rango costituzionale, laddove l’art. 29 della Costituzione dispone che «La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Il matrimonio è ordinato sull’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare».
Quanto allo scioglimento del vincolo matrimoniale, il codice civile lo prevede (art. 149) soltanto a seguito della morte di uno dei coniugi e negli altri casi previsti dalla legge. E l’unico altro caso attualmente previsto dall’ordinamento è il divorzio, disciplinato dalla legge n. 898 del 1970.
La procedura di divorzio varia a seconda che lo stesso sia consensuale o contenzioso. Infatti, in presenza delle condizioni previste dalla legge, è possibile avanzare al tribunale richiesta di divorzio con ricorso individuale o, se c’è accordo con l‘altro coniuge, con un ricorso congiunto.
Il ricorso individuale contiene la domanda di scioglimento del matrimonio, con l’esposizione dei fatti sui quali tale domanda si fonda. Il presidente del tribunale, ove fallisca il tentativo di conciliazione, sentiti i coniugi, i loro difensori nonché i figli minori, qualora lo ritenga strettamente necessario, assume con ordinanza i provvedimenti temporanei e urgenti che reputa opportuni nell’interesse dei coniugi e della prole, nomina il giudice istruttore e fissa l’udienza di comparizione e trattazione dinanzi a questo; la causa viene quindi trattata dal giudice istruttore e viene quindi rinviata al collegio per la decisione finale. Qualora il processo debba continuare per la sola fissazione dell’assegno di mantenimento, il tribunale emette sentenza non definitiva per il solo capo di domanda relativo al divorzio (art. 4, comma 12). L’appello nei confronti di tale decisione deve essere immediato (in caso contrario si forma il giudicato), cosicché è assicurata con celerità la pronuncia sugli effetti personali, mentre è differita nel tempo solo la pronuncia su quelli patrimoniali.
L’eventuale domanda congiunta di divorzio (art. 4, comma 16) è proposta da entrambi i coniugi e decisa dal tribunale in camera di consiglio, con un rito più snello. Nel ricorso congiunto vengono indicate compiutamente le condizioni inerenti alla prole ed ai rapporti economici. Il tribunale verifica la rispondenza delle condizioni all’interesse dei figli. In caso di valutazione negativa, anziché pronunciare la sentenza, dichiara applicabile la procedura ordinaria nominando un giudice istruttore, cui sono rimessi gli atti. Diversamente, il tribunale, in contraddittorio tra le parti e con l’intervento obbligatorio del pubblico ministero, accertato uno dei presupposti del divorzio, pronuncia (art. 5) con sentenza lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio ed ordina all’ufficiale dello stato civile del luogo ove venne trascritto il matrimonio di procedere alla annotazione della sentenza. Il tribunale, con la sentenza con cui pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio (art. 5):
- può autorizzare la donna che ne faccia richiesta a conservare il cognome del marito aggiunto al proprio quando sussista un interesse suo o dei figli meritevole di tutela, con decisione che può essere modificata con successiva sentenza, per motivi di particolare gravità, su istanza di una delle parti;
- tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l’obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell’altro un assegno quando quest’ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive;
- stabilisce anche un criterio di adeguamento automatico dell’assegno;
- se vi è accordo delle parti, può stabilire la corresponsione in un’unica soluzione in luogo della somministrazione periodica, ove questa sia ritenuta equa. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico.
Se ci sono figli, il tribunale, inoltre:
- dichiara a quale genitore i figli sono affidati, con esercizio esclusivo della potestà, e adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole, con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa;
- ove lo ritenga utile all’interesse dei minori, anche in relazione all’età degli stessi, può disporre l’affidamento congiunto o alternato;
- stabilisce la misura ed il modo con cui il genitore non affidatario deve contribuire al mantenimento, all’istruzione e all’educazione dei figli, nonché le modalità di esercizio dei suoi diritti nei rapporti con loro;
- assegna l’abitazione familiare, con preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con il quale i figli convivono oltre la maggiore età. In ogni caso ai fini dell’assegnazione il giudice dovrà valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge più debole;
infine, il tribunale:
- dà disposizioni circa l’amministrazione dei beni dei figli e, nell’ipotesi in cui l’esercizio della potestà sia affidato ad entrambi i genitori, decide circa il concorso degli stessi al godimento dell’usufrutto legale. Nell’emanare i provvedimenti relativi all’affidamento dei figli e al contributo per il loro mantenimento, il giudice deve tener conto dell’accordo fra le parti; tuttavia i provvedimenti possono essere diversi rispetto alle domande delle parti o al loro accordo;
- può imporre all’obbligato all’assegno di mantenimento di prestare idonea garanzia reale o personale, se esiste il pericolo che il coniuge obbligato possa sottrarsi all’adempimento degli obblighi nei confronti di coniuge e figli.
Qualora sopravvengano giustificati motivi, dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in camera di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico ministero, può, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere.
Perché ho voluto ripercorrere il portato delle norme. Perché da esse emergono concetti che ci aiutano a comprendere i motivi per il quali la giurisprudenza osteggia gli accordi preventivi tra coniugi in vista del divorzio. Cosa emerge.
Che alcuni doveri matrimoniali, ed in particolare il dovere di contribuzione, imposti ai coniugi in costanza di matrimonio, nell’interesse superiore della famiglia e della solidarietà familiare, non terminano con il matrimonio, cambiano piuttosto fisionomia, e la cambiano nella forma e nella misura che il giudice, sulla base di parametri stabiliti dalla legge, determinerà solo a consuntivo, al momento della pronuncia della sentenza di divorzio.
Per legge, la decisione del Tribunale in ordine al contenuto del divorzio, deve tener conto:
a) delle condizioni dei coniugi, le condizioni attuali, quelle presenti al momento della decisione, valutabili dunque solo a posteriori;
b) del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare, dunque anche qui di un contributo valutabile solo a posteriori;
c) del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla formazione del patrimonio, di ciascuno o di quello comune, di un patrimonio dunque che è quello esistente al momento del divorzio;
d) del reddito di entrambi, sempre al momento del divorzio;
e) della durata del matrimonio (!).
Inoltre, il se ed il quantum dell’assegno di mantenimento, rimessi all’apprezzamento del giudice, sono sempre rivedibili qualora sopravvengano giustificati motivi. Il pagamento in un’unica soluzione concordato tra i coniugi è assoggettato alla valutazione di equità del giudice. Nell’assegnazione dell’abitazione familiare, il giudice dovrà valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione, e favorire il coniuge più debole, facendo dunque sempre riferimento al momento storico in cui si verifica il divorzio.
Dopo la sentenza di divorzio, qualora sopravvengano giustificati motivi, i coniugi non possono autonomamente rivedere i patti, ma devono sempre ricorrere al giudice.
Insomma, l’impianto della legge 898/70 prevede un rigido sistema di controllo giudiziario per le dichiarazioni di stato, per la quantificazione dell’assegno divorzile, per le disposizioni in materia di figli e per le eventuali revisioni.
Come può conciliarsi con un siffatto sistema un accordo preventivo che implicherebbe inevitabilmente rinuncia preventiva a diritti soggettivi a formarsi, a determinarsi e, dunque, al diritto di difendere tali diritti? Insomma questo sistema, queste norme, i principi ricavabili da queste norme impediscono tecnicamente che i coniugi si accordino, in tempo di pace, circa le condizioni del futuro eventuale divorzio? O almeno circa le condizioni economiche?

La posizione della giurisprudenza

Sull’argomento, sebbene l’iter sia perfettamente in linea con l’evoluzione del concetto di famiglia, già autorevolmente esposto finora, (e come vedremo), la giurisprudenza ha assunto una posizione contraria.
Si è detto che la famiglia, da luogo di interessi pubblici protetti con forme e schemi fissi, con la riforma e il venir meno dell’indissolubilità del vincolo matrimoniale in virtù della legge sul divorzio, ha cominciato a “privatizzarsi”. Le istanze sociali e il mutato sentire sociale, anche condizionato da quanto accade oltre confine e dalla crescente presenza di stranieri e dunque di matrimoni regolati da leggi diverse, hanno preteso moderni strumenti di prevenzione e composizione dei conflitti. Il fenomeno ha influenzato evidentemente anche la giurisprudenza. Vediamo come e in che misura. Una delle prime pronunce (Cass. 11 giugno 1981, n. 3777), nel dichiarare la indisponibilità della componente assistenziale dell’assegno periodico, qualificò nulli gli accordi preventivi in quanto essi avrebbero avuto lo scopo, o quanto meno l’effetto, di condizionare le parti nel procedimento di divorzio. La commercializzazione dello status di coniuge, per sua natura indisponibile, avrebbe causa illecita perché idonea a limitare la libertà di difendersi nel giudizio di divorzio, non soltanto per quel che ne riguarda l’accettazione degli aspetti economici preconcordati ma, prima ancora e soprattutto, per quanto concerne la stessa dichiarazione del divorzio in sé, con irreparabile compromissione di un interesse, di un obiettivo d’ordine pubblico.
E in generale, in più pronunce, la giurisprudenza ha ricondotto la nullità di tali accordi all’illiceità della causa e/o alla illiceità o impossibilità dell’oggetto, sulla base di una serie di argomentazioni giuridiche. La Cassazione ha ritenuto affetto da nullità per causa illecita il patto con il quale i coniugi, per l’eventualità di una futura pronuncia di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, prevedano in favore dell’uno il diritto personale di godere della casa dell’altro, in quanto patto incidente sui comportamenti difensivi nel processo di divorzio e sui rapporti patrimoniali conseguenti al divorzio, materia questa sottratta alla disponibilità delle parti ed affidata alle determinazioni del giudice, a tutela di interessi anche pubblicistici (Cass., 11 Dicembre 1990, n. 11788); ha stabilito la nullità della rinuncia alla revisione dell’assegno di mantenimento (Cass., 2 luglio 1990, n. 6773); ha ritenuto che il divieto di disciplinare in anticipo i rapporti patrimoniali non riguarda solo la predeterminazione dell’assegno di mantenimento, ma anche gli accordi economici accessori, sussistendo anche per tali accordi le ragioni di ordine pubblico del divieto. Principio, dice la Cassazione, non scalfito dalla possibilità, introdotta dall’art. 4 della legge 6 marzo 1987, n. 74 (che ha novellato l’art. 4 della legge 1 dicembre 1970, n. 898), di proporre congiuntamente la domanda di divorzio, poiché, in questa evenienza, le intese raggiunte dalle parti sul relativo assetto economico attengono ad un divorzio che esse hanno già deciso di conseguire, e, quindi, non semplicemente prefigurato (Cass., 1° Marzo 1991, n. 2180); ha ancora affermato l’invalidità dell’accordo con il quale i coniugi fissano, in costanza di matrimonio, il regime giuridico del futuro ed eventuale divorzio, non solo nella parte riguardante i figli, ma anche nella parte concernente l’assegno spettante al coniuge, in forza della radicale indisponibilità preventiva dei diritti patrimoniali conseguenti allo scioglimento o alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Tale accordo non solo contrasta con l’art. 9 della legge sul divorzio, che consente la revisione in ogni tempo delle disposizioni concernenti la misura e la modalità di versamento dell’assegno, ma soprattutto ha causa illecita, in quanto appare sempre connesso, esplicitamente o implicitamente, alla finalità di viziare o limitare la libertà di difendersi nel successivo giudizio di divorzio, in relazione ad aspetti economici indisponibili quale quello relativo all’assegno di natura eminentemente assistenziale, dunque correlato ad esigenze di vita (pensioni, alimenti, retribuzioni ecc.) e in quanto tale indisponibile (Cass., 4 giugno 1992, n. 6857). Dunque nullità per illiceità della causa derivante dalla violazione dell’art. 160 c.c., intesa come massima espressione della totale indisponibilità dei diritti e dei doveri che scaturiscono dal matrimonio, ed in particolare dello status coniugalis, e della indisponibilità del diritto di difesa.
In una seconda fase, la Cassazione, pur ossequiando il rigido modello pubblicistico delle pronunce precedenti, arriva, casisticamente, a delle aperture, per soddisfare esigenze concrete e di sostanziale equità. Giunge così ad affermare la validità di un accordo preventivo sull’ammontare dell’assegno di divorzio affermandone la nullità relativa, e dunque invocabile solo dal coniuge beneficiario (Cass., 14 giugno 2000, n. 8109), o ancora giunge a limitare temporalmente l’azione di nullità di un accordo preventivo, sempre riguardante l’assegno di mantenimento, alla sola fase del procedimento di divorzio (Cass., 1 dicembre 2000, n. 15349).

Corte di Cassazione 21 dicembre 2012, n. 23713

Una svolta sembra arrivare con la sentenza resa dalla Prima sezione civile della Corte di Cassazione in data 21 dicembre 2012 n. 23713, con la quale la corte ha affermato la validità di pattuizioni formulate dai nubendi prima del matrimonio. L’accordo, sottoscritto dai nubendi il giorno prima della celebrazione del matrimonio, prevedeva che, in caso di cessazione del vincolo matrimoniale, un coniuge dovesse cedere all’altro un immobile di sua proprietà quale corrispettivo delle spese sostenute dall’altro per la ristrutturazione di un altro immobile, pure di sua proprietà, da adibirsi a casa coniugale; a saldo, comunque, era previsto il trasferimento di un titolo Bot di L. 20.000.000. Ebbene la Cassazione prima di tutto ricorda e ribadisce che «in Italia, la giurisprudenza è orientata a ritenere tali accordi, assunti prima del matrimonio o magari in sede di separazione consensuale, e in vista del futuro divorzio, nulli per illiceità della causa, perché in contrasto con i principi di indisponibilità degli status e dello stesso assegno di divorzio (per tutte, Cass., n. 6857 del 1992) ...», quindi precisa che «Tale orientamento è criticato da parte della dottrina, in quanto trascurerebbe di considerare adeguatamente non solo i principi del diritto di famiglia, ma la stessa evoluzione del sistema normativo, ormai orientato a riconoscere sempre più ampi spazi di autonomia ai coniugi nel determinare i propri rapporti economici, anche successivi alla crisi coniugale»; poi ammette che «Giurisprudenza più recente di questa Corte ha invece sostenuto che tali accordi non sarebbero di per sé contrari all’ordine pubblico: più specificamente il principio dell’indisponibilità preventiva dell’assegno di divorzio dovrebbe rinvenirsi nella tutela del coniuge economicamente più debole, e l’azione di nullità (relativa) sarebbe proponibile soltanto da questo (al riguardo, tra le altre, Cass., n. 8109 del 2000; n. 2492 del 2001; n. 5302/2006)», richiamando le sentenze che abbiamo menzionato; infine inquadra la fattispecie in esame quale «un accordo tra le parti, libera espressione della loro autonomia negoziale, estraneo peraltro alla categoria degli accordi prematrimoniali (ovvero effettuati in sede di separazione consensuale) in vista del divorzio, che intendono regolare l’intero assetto economico tra i coniugi o un profilo rilevante (come la corresponsione di assegno), con possibili arricchimenti e impoverimenti. Nella specie, dunque un accorcio (rectius: un vero e proprio contratto) caratterizzato da prestazioni e controprestazioni tra loro proporzionali, secondo l’inquadramento effettuato dal giudice a quo».
La Cassazione, ricordando che ai sensi dell’art. 1197 c.c. il debitore può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella dovuta con il consenso del creditore, riconosce la liceità del trasferimento dell’immobile in luogo dell’adempimento dell’obbligo di restituzione delle somme spese per la sistemazione di altro immobile, adibito a casa coniugale.
Conclude la Corte che la condizione sospensiva apposta al contratto, e cioè l’ipotesi di fallimento del matrimonio, non è né meramente potestativa ai sensi dell’art. 1355 c.c., in quanto il fallimento del matrimonio si verifica per cause oggettive, indipendenti da responsabilità o fatti addebitabili all’una o all’altra parte, né in contrasto con norme imperative, l’ordine pubblico o il buon costume; in particolare non contrasta con l’art. 160 c.c. Spiega la Corte che «in costanza di matrimonio (e prima della crisi familiare) opera tra i coniugi il dovere reciproco di contribuzione di cui all’art. 143 c.c.; … Con la contribuzione si realizza dunque il soddisfacimento reciproco dei bisogni materiali e spirituali di ciascun coniuge ... nell’ambito di una stretta solidarietà tra i coniugi i rapporti di dare ed avere patrimoniale subiscano, sul loro accordo, una sorta di quiescenza, una “sospensione” appunto, che cesserà con il “fallimento” del matrimonio, e con il venir meno, provvisoriamente con la separazione, e definitivamente con il divorzio, dei doveri e diritti coniugali».
Condizione lecita, dunque, nella specie di un contratto atipico, espressione dell’autonomia negoziale dei coniugi, sicuramente diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., comma 2.
Ora, leggendo a contrario la sentenza della Cassazione esaminata, si giunge a riconoscere piena validità ad un accordo, anche pre-matrimoniale, in cui il fallimento del matrimonio non sia causa genetica dell’accordo, ma evento condizionale, indipendente dalla volontà di ciascun coniuge, purché il contratto sia caratterizzato da prestazioni e controprestazioni tra loro proporzionali e purché con esso non si regoli l’intero assetto economico tra i coniugi o un profilo rilevante (come la corresponsione di assegno), con possibili arricchimenti e impoverimenti.
Insomma, nulla a che vedere con veri e propri accordi preventivi della crisi, che prevengono il conflitto e definiscono complessivamente l’accordo divorzile, ma certamente un’apertura concreta, quanto meno un atteggiamento non più solo ciecamente di rigido rifiuto verso qualunque pattuizione che contempli la crisi coniugale, ma esatta distinzione tra accordi nei quali la regolamentazione dell’evento divorzio sia idonea a condizionare la volontà degli sposi ed accordi nei quali l’evento divorzio sia solo un avvenimento che condiziona l’efficacia di un accordo con una causa propria, soltanto sopita, sospesa in corso di matrimonio, ove cioè il divorzio sia appunto solo un elemento accidentale.
Peraltro, già in altre sentenze la Cassazione aveva ritenuto la legittimità di accordi che non disciplinino gli effetti economici tipici della separazione o del divorzio e dunque non violino né il principio dell’indisponibilità degli status, né il diritto di difesa coartando la volontà di separarsi. Per esempio aveva riconosciuto la legittimità della compensazione operata dai coniugi tra la somma spettante all’ex coniuge in ragione dell’incremento dell’assegno divorzile disposto dal giudice e la somma già precedentemente versata dall’altro coniuge a tale scopo, e della quale quest’ultimo si era impegnato per iscritto a tener conto qualora si fossero in futuro verificati giustificati motivi per possibile variazione dell’assegno (Cass., 21 febbraio 2001, n. 2492), con ciò innanzitutto riconoscendo che l’intesa tra i coniugi non integrava una rinuncia alla revisione futura dell’assegno di divorzio, ma riguardava una sorta di anticipazione del maggiore importo eventualmente spettante in futuro, in quanto tale opponibile in compensazione di detto incremento ed escludendo espressamente la nullità del suindicato accordo in forza del principio di indisponibilità preventiva dei diritti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del vincolo coniugale, non contenendo esso alcuna pattuizione preventiva dei coniugi sul rapporti patrimoniali successivi al divorzio, e quindi alcuna limitazione della loro libertà di far valere in giudizio i propri diritti, sia in sede di divorzio che in sede di revisione.
Ancora una volta la revisione dell’assegno, la disposizione della revisione, dunque il dato normativo inderogabile, non era causa dell’accordo, ma elemento accidentale.
E poi, sulla scia della sentenza del 2012, nell’agosto 2013 (Cassazione Sezione terza civile, 21 agosto 2013, n. 19304) ha riconosciuto la validità dell’accordo scritto, perfezionato tra marito e moglie durante il matrimonio, in forza del quale il primo, ricevuta una somma di denaro dalla seconda, si impegnava a restituirla nell’eventualità della separazione personale. Tale accordo, secondo la Suprema Corte, va qualificato come contratto di mutuo (gratuito), il cui obbligo restitutorio è sottoposto alla condizione sospensiva della separazione tra coniugi. Il mutuo è valido ed efficace poiché non viola il principio dell’indisponibilità degli status, né influenza, in modo rilevante, l’intendimento di separarsi.

La dottrina e il Tribunale di Torino (ord. 20 aprile 2012 - Pres. Est. Tamagnone)

La dottrina che maggiormente si è occupata di accordi prematrimoniali, ammettendone la validità (A. PAZZAGLIA, «Riflessioni sugli accordi economici preventivi di divorzio», in Vita not., 2001, 2; E. QUADRI, La nuova legge sul divorzio, in Profili Patrimoniali, Napoli, 1987; G. OBERTO, scritti vari) argomenta, tra l’altro, con la possibilità, prevista dalla novella del 1987, di proporre domanda congiunta di divorzio, criticando la differenza tra accordi preventivi ed accordi in sede di domanda operata dalla giurisprudenza e fondata sul fatto che nel primo caso l’evento divorzio sia solo eventuale. Tali argomentazioni sono state totalmente riprese dall’unica vera sentenza, di merito, che, coraggiosamente, in controtendenza, confuta le tesi della Cassazione. Si tratta dell’ordinanza emessa dalla VII sezione del Tribunale di Torino il 20 aprile 2012.
Massima: L’accordo concluso sui profili patrimoniali tra i coniugi in sede di separazione legale ed in vista del divorzio non contrasta né con l’ordine pubblico, né con l’art. 160 c.c.
Vale la pena di esaminarla attentamente per la sua forte connotazione innovativa e per le argomentazioni ben esposte che fanno sintesi sulle varie questioni. Il caso trattato è quello di un accordo sottoscritto dai coniugi pochi mesi prima della pronuncia di separazione con il quale convennero che l’erogazione dell’importo a titolo di assegno di mantenimento a carico del marito sarebbe venuta a cessare all’atto dell’inizio della causa per la pronunzia della cessazione degli effetti civili del matrimonio, con impegno della moglie a «nulla pretendere dal marito, né a titolo di una tantum né di mantenimento».
Il Tribunale, nel rammentare che tali accordi sono ritenuti invalidi sia dalla costante giurisprudenza di legittimità (cfr. ad es. Cass., 11 giugno 1981, n. 3777; Cass., 5 dicembre 1981, n. 6461; Cass., 11 dicembre 1990, n. 11788; Cass., 2 luglio 1990, n. 6773; Cass., 1 marzo 1991, n. 2180; Cass., 6 dicembre 1991, n. 13128; Cass., 4 giugno 1992, n. 6857; Cass., 11 agosto 1992, n. 9494; Cass., 28 ottobre 1994, n. 8912; Cass., 7 settembre 1995, n. 9416; Cass., 20 dicembre 1995, n. 13017; Cass., 20 febbraio 1996, n. 1315; Cass., 11 giugno 1997, n. 5244; Cass., 20 marzo 1998, n. 2955; Cass., 18 febbraio 2000, n. 1810; Cass., 9 maggio 2000, n. 5866; Cass., 12 febbraio 2003, n. 2076; Cass., 9 ottobre 2003, n. 15064; Cass., 25 gennaio 2012, n. 1084), quanto dalla assai scarsa giurisprudenza di merito (cfr. ad es. Trib. Varese, 29 marzo 2010), ritiene tuttavia, anche alla luce di una auspicabile interpretazione evolutiva, che vi siano buoni motivi per discostarsene.
Osserva, anzitutto, il Tribunale, che la stessa Corte di legittimità, in più di un’occasione, ha riconosciuto la validità di impegni preventivi in vista della separazione personale, al di fuori di qualsiasi controllo da parte del giudice, purché tali attribuzione non fossero lesive delle norme relative al mantenimento e agli alimenti (richiamando Cass., 5 luglio 1984, n. 3940), ma soprattutto contesta la assunta differenza tra separazione e divorzio.
Secondo il Tribunale anche la separazione darebbe vita ad uno status familiare: pertanto, se le intese preventive fossero da considerarsi nulle in quanto dirette a disporre di uno status indisponibile al di fuori del momento dalla instaurazione della relativa procedura di fronte al giudice, non si comprenderebbe per quale ragione le obiezioni sollevate contro tali accordi in contemplation of divorce non dovrebbero poi valere se riferite alla separazione.
Allo stesso tempo ricorda che la giurisprudenza di legittimità si è pronunciata da tempo in senso favorevole agli accordi preventivi in tema di conseguenze economiche della pronunzia di annullamento del matrimonio (richiamando Cass., 13 gennaio 1993, n. 348).
La tesi del Tribunale è che se la posizione tradizionale della giurisprudenza fa perno, principalmente, sulla preoccupazione di impedire che le determinazioni dei coniugi circa il loro stato (di persone, appunto, coniugate o meno) siano anche solo indirettamente influenzate dagli accordi economici in precedenza stipulati, tale preoccupazione non dovrebbe sussistere qualora le parti non si impegnano in alcun modo a tenere comportamenti processuali diretti ad influire sullo status coniugale ma si limitino esclusivamente a prevedere le conseguenze dell’eventuale scioglimento del matrimonio. Quasi testualmente richiamando la dottrina favorevole agli accordi preventivi (Oberto), sollecita una distinzione tra il dire “mi obbligo a divorziare o non divorziare”, con ciò introducendo nel sinallagma negoziale la disposizione dello status, dal prestabilire le mere conseguenze economiche dell’eventuale mutamento di status.
A sostegno della tesi, richiama poi la piena liceità (codicisticamente sancita dall’art. 162 per cui le convenzioni matrimoniali possono essere stipulate in ogni tempo) delle convenzioni matrimoniali stipulate dai nubendi prima delle nozze - scelta se comunione o separazione dei beni - che sono proprio intese dirette al mutamento di status che si realizza con la celebrazione delle nozze, sostenendo che, piuttosto, il nostro ordinamento, sollecita il soggetto, all’atto del matrimonio, a «costruire» le proprie prospettive matrimoniali. Non si riesce quindi ragionevolmente a spiegare, conclude il Tribunale, per quale motivo ciò non dovrebbe avvenire in relazione al divorzio.
Ancora, richiama l’art. 785 c.c. in tema di donazione obnuziale, che disciplina positivamente un comportamento personalissimo, ammettendo che possa essere dedotto quale condizione di un’attribuzione di tipo patrimoniale il mutamento di status, e cioè il contrarre matrimonio.
Contesta ancora il Tribunale l’argomento dell’art. 160 c.c. adducendo che «detta norma, secondo cui “gli sposi non possono derogare né ai diritti né ai doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio” da un lato appare più afferente alla fase per così dire “fisiologica” del rapporto coniugale, dall’altro prova troppo, giacché come è noto a seguito della separazione, nella fase c.d. “patologica” del rapporto coniugale, cessano la maggior parte dei diritti-doveri discendenti dal matrimonio (come il dovere di fedeltà, di coabitazione..) onde non si ravvisano ragioni per ritenere che, al contrario, il diritto- dovere di contribuzione al mantenimento debba invece, necessariamente, permanere intatto e nulla, in relazione ad esso, possa essere convenuto tra le parti». Inoltre, contesta con riferimento all’ipotesi di assegno divorzile, la possibilità di estendere analogicamente l’applicazione dell’art. 160 c.c. al divorzio. Ancora «l’art. 160 cit., poi, va sistematicamente interpretato avuto riguardo alla sua peculiare collocazione all’interno di un insieme di articoli (quelli in materia di regime patrimoniale della famiglia) miranti a disciplinare gli effetti d’ordine economico dell’unione coniugale nella sua fase fisiologica».
Il Tribunale afferma poi che «il carattere pienamente disponibile delle attribuzioni patrimoniali postconiugali inter coniuges emerge poi in modo palese ove si ponga mente alla sostanziale inesistenza di poteri di intervento sul merito che il Tribunale (non) possiede in relazione alle procedure d’omologazione degli accordi di separazione e di divorzio su domanda congiunta, laddove è evidente che, de iure condito, nessun Giudice potrà mai e poi mai d’ufficio attribuire ad un coniuge un solo centesimo a titolo di contributo di mantenimento del coniuge separato o di assegno di divorzio, in assenza di un contenzioso delle parti e di una specifica domanda sul punto, ben diversamente da quanto accade in relazione agli assegni in favore della prole».
Infine il Tribunale denuncia come «contrario alla evoluzione di tutta la recente normativa nei più svariati settori - si pensi alla materia contrattuale o al diritto bancario - ove la buona fede e la correttezza costituiscono sempre più cardini inderogabili e principi per così dire di rango superiore, ritenere che nell’ambito del diritto familiare, al contrario, proprio quindi tra i coniugi, e cioè tra i soggetti il cui rapporto dovrebbe essere caratterizzato dal massimo livello di affidamento, non possa esser minimamente preso in considerazione qualsivoglia tipo di accordo economico raggiunto, con la conseguenza che un accordo di separazione, faticosamente concordato dopo mesi (o anni) di trattative e obiettivamente inteso come solutorio dell’intero complesso dei rapporti nati da un’unione sbagliata, possa essere accettato da una delle parti con la “riserva mentale” di porre tutto nuovamente in discussione al momento del divorzio».
Per tutte tali ragioni, il Tribunale finisce per affermare la validità di un accordo quale quello stipulato nel caso di specie dai coniugi in cui entrambe le parti, in piena autonomia e libertà, convennero la cessazione della contribuzione da parte del marito al momento del deposito della richiesta di divorzio.

Conclusioni

Volendo trarre delle conclusioni, mentre appare apprezzabile il percorso argomentativo e logico del Tribunale di Torino e soprattutto appare apprezzabile il suo espresso tentativo di salvare delle intese faticosamente raggiunte e di deflazionare le controversie, tuttavia, nell’ottica notarile, vi è, a sommesso avviso di chi scrive, un argomento contrario insuperato ed insuperabile. È quello della indisponibile rivedibilità dell’accordo, sia esso contenuto in un accordo preventivo che nella stessa sentenza di divorzio. L’art. 9 legge sul divorzio stabilisce che «Qualora sopravvengano giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il tribunale, in camera di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico ministero, può, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere ai sensi degli articoli 5 e 6». Ora mi chiedo, se un coniuge, dopo la sentenza di divorzio, può chiedere al Tribunale, in presenza di sopraggiunti giustificati motivi, la revisione, oltre che delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, anche di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere, come possa essere coercibile un impegno assunto da un coniuge anche un giorno prima in un accordo c.d. preventivo, qualora sia provato che le condizioni sulle quali si fondava quell’accordo sono venute meno, sono mutate.
Le statuizioni di cui discorriamo hanno ad oggetto vicende mutevoli, destinate ad evolversi nel tempo e, per questo, sono per loro natura contenute in provvedimenti la cui validità è rebus sic stantibus. Sono accordi, provvedimenti sempre legati allo stato degli atti, attesa la loro funzione di bilanciamento e riequilibrio degli interessi contrapposti degli ex coniugi, con conseguente possibilità di una loro revisione in qualsiasi tempo, per effetto del mutamento delle condizioni economiche delle parti, e senza che il coniuge resistente possa efficacemente opporre, alla controparte, l’eventuale exceptio iudicati. E neppure vale l’obiezione che la revisione non è possibile nel caso di assegno una tantum o suo equivalente, perché anche tale corresponsione è soggetta al controllo di equità del giudice ex art. 5 legge sul divorzio.
È vero, come chiarito dalla giurisprudenza (Cass., sezione I, sentenza 16 dicembre 2004, n. 23359), che non è sufficiente il mero mutamento delle condizioni economiche patrimoniali del coniuge debole per giustificare una diversa quantificazione del quantum dell’assegno e che invece è necessario che il mutamento sia di entità tale da modificare sostanzialmente le condizioni valutate dal giudice all’atto della pronuncia di divorzio, ma è altrettanto vero che per una revisione possono bastare licenziamenti, dimissioni, pensionamenti, contrazione dei guadagni, fallimenti dell’impresa, cessazione dell’attività professionale, insorgenza di patologie, così come incrementi nei guadagni, crescite professionali, percezione del Tfr.
Mi si dirà che una cosa è la validità dell’accordo, altra cosa è la sua utilità. È vero, ma il notaio, nell’esercizio della sua fondamentale funzione di adeguamento e di prevenzione delle liti, dovrà preoccuparsi di avvertire le parti che un accordo di tal fatta nasce caduco, instabile, può al più rappresentare per il giudice un indizio, un parametro sussidiario, ma giammai riuscirà a dirimere definitivamente il conflitto.
In definitiva, quello che resta all’interprete, rebus sic stantibus, a mio avviso, è solo la possibilità di raccogliere accordi (contratti) tra coniugi con i quali essi, senza mai regolare il complesso dei rapporti patrimoniali dipendenti dall’ipotetico divorzio, e dunque senza mai contemplare il contenuto “necessario” dell’accordo di divorzio (assegno di mantenimento, assegnazione casa coniugale, affidamento dei figli, etc.) convengano invece, utilizzando le regole di diritto comune, obbligazioni con causa propria, accordi nei quali l’evento crisi, l’evento divorzio, entri solo come evento condizionale, di sospensione (o cessazione) dell’efficacia.
E qui, probabilmente, viene in campo il nostro ruolo di consulenti ogni qual volta procediamo a donazioni o vendite tra coniugi per il riacquisto di un’altra prima casa da intestare ad un solo coniuge, oppure quando il danaro personale di un coniuge viene utilizzato per un acquisto di un bene da parte dell’altro o di entrambi, a ancora quando entrambi i coniugi contraggano un mutuo per l’acquisto di un bene da parte solo di uno, ovvero quando uno dei due rilasci una fideiussione in favore dell’altro, o ancora quando procediamo ad atti di cessione di aziende o di partecipazioni a favore di soggetti coniugati in comunione legale dei beni, o ancora quando riceviamo una convenzione di separazione dei beni che riguarda un imprenditore, o ancora quando procediamo al riconoscimento o allo scioglimento di un’impresa familiare tra coniugi. Sono tutte occasioni nelle quali possiamo tentare di introdurre una regolamentazione in vista della crisi.
Accantonando il fatto che si tratti di coniugi e considerandoli alla stregua di due distinti centri di interesse, potremmo suggerire di fare chiarezza, in vista di un’ipotetica eventuale crisi, in ordine alla causa degli accordi e delle attribuzioni, dirette o indirette, che ne conseguono, causa che, peraltro, potrebbe essere anche definitivamente donativa (e in questo caso invitando i coniugi ad adottarne le dovute forme).
Concludo con un po’ di rammarico, perché con un certo entusiasmo avevo immaginato che, frugando nelle norme, sarebbe emersa la possibilità di lasciare all’autonomia negoziale dei coniugi la libertà di decidere, privatamente, cosa, quando e come fare. E conseguentemente immaginavo un nuovo spazio per il notaio che, istituzionalmente super partes, vigilasse sugli accordi in vista della crisi facendosi garante dei valori sottesi alle norme. Mi convinco, invece, che alla luce dei delicati problemi che la materia pone, è opportuno assumere un atteggiamento prudente, evitando risposte semplici e passibili di disarmonia con il sistema, correndo il rischio di spostare il momento del sorgere del conflitto alla fase post-matrimoniale.
Negli Stati Uniti, terra d’origine dei fin qui discussi “prenuptial agreements”, è stato emanato nel 1983 l’Uniform Premarital Agreement Act (Upaa), adottato da ventisette Stati, in virtù del quale l’accordo prenuziale, che contempla il regime patrimoniale prescelto e la disciplina degli aspetti patrimoniali in generale (dagli atti di disposizione in caso di separazione alla regolazione della successione), diventa ineseguibile qualora si riesca a dimostrare una delle seguenti circostanze: un difetto di “giusta e ragionevole” informazione circa l’assetto patrimoniale delle parti, la presenza di clausola di esclusione del mantenimento con il risultato di dover “dipendere dalla pubblica assistenza”, l’iniquità della convenzione al momento della stipula. E ancora, in ben otto degli Stati aderenti sono state addirittura apportate modifiche al testo originario per accentuare i poteri di controllo del giudice e rafforzare le garanzie a tutela della corretta formazione del consenso!
L’ammissibilità degli accordi in vista della separazione e del divorzio, pur auspicabili per tutti i motivi fin qui accennati, deve essere supportata dall’introduzione di una disciplina normativa ben articolata ed armonica, non fatta derivare con qualche forzatura da un sistema nel quale il rischio di antinomie e di lacune finirebbe piuttosto per determinare l’aumento del numero dei contenziosi, così tradendo le buone intenzioni e violando il valore costituzionale dell’unità familiare, che deve sopravvivere anche quando due adulti decidono di separarsi.

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