Condotte concorrenziali e pratiche predatorie: un'analisi giuseconomica
Condotte concorrenziali e pratiche predatorie: un'analisi giuseconomica
di Cesare Licini
Notaio in Pesaro e
Presidente Consiglio Notarile di Pesaro e Urbino

Le cinque sentenze della Cassazione, 8 gennaio 2013, n. 3715, 17 aprile 2013, n. 9358, 23 aprile 2013, n. 9793, 24 aprile 2013, n. 10042 e 2 maggio 2013, n. 10234 che hanno chiuso in modo definitivo la stagione della speranza di un ritorno alle tariffe professionali stabilite dai CND, pur essendo spiacevoli perchè tolgono uno strumento probabilmente insostituibile, all'azione contro i predatori, nella jungla nella quale si è trasformata la nostra quotidianità professionale, tuttavia non hanno creato un vuoto normativo assoluto; ma anzi vanno prese come se i giudici ci volessero dare i nuovi strumenti sui quali ci darebbero ragione nell'azione disciplinare, perché enunziano in modo culturalmente omogeneo un quadro di notevole rispetto per la funzione e il rango notarile oggi, e offrono una serie di (altri) ancoraggi tutt'altro che effimeri, sui quali fondare un'azione di difesa della categoria, di fatto scrivendo i limiti disciplinari alle condotte concorrenziali dei notai come una sorta di protocollo quasi un "canone identitario della professione" pressochè completo della nostra odierna  struttura, pubblica e libero-professionale.

Aggiungo che a mio avviso per sperare di recuperare consistenza rispetto alle tecniche della concorrenza pura, dobbiamo però anche ammettere di considerarci sul versante del compenso come operatori imprenditoriali, come dicono i francesi: "imprese liberali" cioè sui generis.

E accettare quindi di guardarci attraverso lo specchio dell'economia e delle sue leggi, abbandonando terreno e lessico giuridico.

Detto questo, prima di tutto, un salto indietro al diritto comunitario, con l'avvertenza che quello che adesso dirò non ci può più risolvere il problema dopo le citate sentenze, ma può servire come proposta di disciplina che potrebbe proporsi nella logica di un'azione consiliare che cerca di trovare nuove strategie contro il malcostume dei ribassisti, recuperando argomenti di difesa della dimensione pecuniaria, altrimenti perduti.

E' sbagliato credere che il diritto comunitario sia pregiudizialmente contro ogni forma che restringa la concorrenza pura.

Il diritto comunitario ammette la compatibilità fra obiettivi economico-imprenditoriali, e la tutela di un interesse, riconosciuto meritevole quando la prestazione ha ricadute pubbliche non solo rispetto a chi le richiede e le paga (la salute, la vita, la sicurezza), al punto di interrompere lo sviluppo pieno della concorrenza: dove cioè la "sospensione" della concorrenza serve a influenzare le condotte economiche allo scopo di adempiere alle funzioni di interesse economico generale.

E riconosce che vi possono essere diverse "vie nazionali" tanto restrittive, quanto liberiste.

Quindi rientra nell'autonomia di un Paese membro, optare per le restrizioni, e il diritto comunitario è in grado di accettare restrizioni alle libertà di concorrenza e di circolazione garantite dal Trattato, purchè siano:

-giustificate

-atte a garantire la realizzazione dello scopo perseguito

-non vada oltre quanto necessario al raggiungimento di tale scopo

Ma sempre l'interesse oggetto di protezione, è la proiezione alla tutela dei destinatari dei servizi, non dei prestatori.

Questo consente di affermare che esiste ancora nel diritto europeo lo spazio per un sistema di compensi non strettamente commerciale ma sottoposto ad uno specifico "statuto".

Infatti proprio in materia di tariffe, recentissimamente, ancora un caso italiano, la Corte di Giustizia UE (Quarta Sezione) decide in data 12 dicembre 2013 la causa C‑327/12 promossa dal Consiglio di Stato nel procedimento che vede il nostro Ministero dello Sviluppo economico, e l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, contro SOA Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione SpA, dichiarando che gli articoli 101 TFUE, 102 TFUE e 106 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che impone alle Società Organismi di Attestazione un regime di tariffe minime per i servizi di certificazione forniti alle imprese che intendano partecipare a procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.

[il secondo comma dell'art. 106 TFUE dichiara che "le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale" sono sottoposte "alle regole della concorrenza, nei limiti in cui l'applicazione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto o di fatto, della specifica missione loro affidata."]

Così si rafforza l'indipendenza e la buona qualità a tutela dei destinatari dei servizi.

E' un dato ricostruttivo importante, anche se la Corte di giustizia UE ha chiarito in modo irreversibile con le famigerate sentenze in data 24 maggio 2011, emesse nella causa C-50/08 ed in altre cause che hanno abrogato la condizione di nazionalità)

-che i notai esercitano la loro professione "in condizioni di concorrenza"; e la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale, miranti a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati,

-non è sufficiente a far considerare quelle attività come una forma di "partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri".

Ma già dopo Bersani (art. 2 del decreto-legge n. 223 del 2006, Cass., 15 aprile 2008, n. 9878), dopo Monti (decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito dalla legge 24 marzo 2012, n. 27), e alla luce delle 5 sentenze tombali della cassazione del 2013 che si rifanno anche alla sentenza europea, per quanto ci riguarda dobbiamo prendere atto che queste potenziali opzioni sono state risolte dall'ordinamento italiano a favore della jungla.

La motivazione è nella scelta del legislatore del 2006: l'abrogazione dell'obbligatorietà delle tariffe fisse, rafforza la libertà di scelta del cittadino consumatore e la promozione di assetti di mercato maggiormente concorrenziali, garantendo agli utenti "un'effettiva facoltà di scelta nell'esercizio dei propri diritti e di comparazione delle prestazioni offerte sul mercato" e quindi sarebbe impensabile usare così come sono gli argomenti ad es della sentenza SOA in sede disciplinare o contenziosa, perché la Cassazione ha detto che fra le opzioni possibili, il nostro Paese ha scelto di abbandonare i minimi.

Per poter recuperare dunque strumenti disciplinari che possano riuscire a frenare l'inarrestabile deriva ribassista, occorre –sembra suggerirci la Cassazione- una immutatio libelli portatrice di sostanziale novità rispetto ai giudicati, da reincardinare in un contesto che non sia quello puro e semplice della tariffa, ma dove il profilo pecuniario sia quantificazione di un valore non ancora giudicato, atteso che l'ambito comunitario resta possibilista anche alle deroghe alla concorrenza assoluta, se ci sono buone ragioni.

In questa luce emerge la pars construens delle sentenze, nelle quali va riconosciuto un grande e non declamatorio rispetto per la funzione e quasi una consapevole dettatura del nuovo paradigma della difesa disciplinare dei livelli dei compensi, più moderno, anche se di più difficile uso, soprattutto perchè ci richiede di accettare irrevocabilmente le dinamiche della concorrenza.

Al Supremo Collegio non sfugge il rischio che una indiscriminata politica di ribassi tariffari possa pregiudicare il ruolo stesso del notaio, pur però ribadendo che la difesa della figura del professionista notaio e della deontologia che connota questa peculiare attività non può essere più affidata alla rigida osservanza dello strumento tariffario.

Quindi la Suprema Corte ci offre sul piano disciplinare, almeno due nuovi versanti di "tenuta" dell'equilibrio tra professionalità, decoro professionale e regime dei compensi.

I.

Il primo attiene a condotte concorrenzialmente predatorie, che si caratterizzino cioè per politiche di mercato, conosciute nel diritto industriale, descritte in dottrina e giudicate in giurisprudenza, che mirano a ostacolare una concorrenza effettiva nel mercato e non a realizzarne i benefici effetti. 

Questo versante è, a ben ragionarci, un assist molto importante che ci viene offerto dalla Cassazione, perchè ci dice che anche per noi valgono quelle problematiche e quelle logiche della slealtà dello scontro commerciale che vengono anche rubricate sotto il termine dumping; saldandosi alle regole comunitarie che:

-da un lato abbracciano il credo di Adam Smith – che dovremo fare nostro – il quale vedeva nell'abbassamento dei prezzi, "il più nobile effetto del processo concorrenziale", cioè il raggiungimento del prezzo naturale, definibile come il più basso che "i venditori possono permettersi di tenere, continuando nella propria attività"

-ma dall'altro sanzionano la "strategia dei prezzi predatori" come tecnica commerciale di prezzi notevolmente bassi o sottocosto, quando supera la legittima aspirazione a fare profitti. Vero cioè che nella ricerca del successo il professionista deve assumere un comportamento competitivo e non deve avere riguardo nei confronti dei suoi rivali. Ma diventa illecito quando si trasforma in tentativo di impedire agli altri operatori di avere un proprio spazio: al fine cioè di estromettere un concorrente da un mercato.

Perché come tutte le cose, anche l'abbassamento dei prezzi quando diventa sleale può assumere una forma patologica che porta effetti distorsivi che sono anticoncorrenziali e quindi illeciti: è questo il caso dei prezzi predatori, che rappresenta una tipica condotta escludente (predatory pricing) per abuso di posizione dominante quando ponga in essere una strategia di vendita "sottocosto" non giustificata da ragioni di efficienza economica, ma in attuazione di un disegno teso ad escludere dal mercato i concorrenti più deboli che non possono sopportare una "guerra dei prezzi".

L'accertamento della condotta abusiva dipende dal riscontro delle caratteristiche del mercato di riferimento e dell'impresa che pone in essere la pratica escludente, partendo dalla constatazione che (così AGCM) un'impresa detiene una posizione dominante quando si comporta in modo significativamente indipendente, riuscendo a dettare essa stessa le regole della concorrenza in virtù della sua netta superiorità rispetto ai concorrenti. Non è vietata la posizione dominante in quanto tale, ma ne è vietato l'abuso.

La Corte di Giustizia ha chiarito per la prima volta la nozione di prezzo predatorio nella sentenza AKZO (Caso C-62/86 AKZO, I-3359, 1991): si tiene conto delle caratteristiche dei mercati di riferimento, quindi in mercati come quello notarile caratterizzato da costi fissi molto elevati e costi variabili trascurabili, si utilizzebbero indici di soglia (Costo Incrementale Medio di Lungo Periodo (CIMLP) che rispecchiano gli investimenti iniziali, i costi fissi, e minimizzano i costi, irrilevanti, per produrre unità aggiuntive di prodotto (come avviene per gli atti in serie).

Per semplificare molto:

-fissando i prezzi al di sotto o intorno a questa soglia, si ha predatorietà, in quanto tale strategia non è giustificata da ragioni di efficienza economica ma si caratterizza per un mero intento escludente, e la sanzionabilità deriva dal fatto che la predazione genera effetti anticoncorrenziali perché si attua una pratica di corrispettivi incoerente rispetto ai costi, dato che la fattispecie dei prezzi predatori rappresenta la soglia al di sotto della quale l'impresa non ha ragione di fissare i propri prezzi, se non quella di escludere i concorrenti

-infatti costituisce una condotta proibita oggi, dall'art. 102, Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, che vieta gli abusi di posizione dominante.

Questo approccio permette di rispettare i principi di libera concorrenza ed evitare il facile errore di credere che sia sanzionabile per definizione una politica aggressiva di professionisti che invece non sono necessariamente imputabili per il mero fatto di detenere un elevato potere di mercato; il problema non è chi lavora troppo ma chi lavora male.

E' del tutto evidente qui quanto non sia più dilazionabile un'opera metodica e completa di datificazione e matematizzazione della nostra professione (quella che dobbiamo accettare di chiamare col linguaggio dei mercati, "cost accounting", "pricing"), perchè i casi e le tecniche appena descritti valutano esclusivamente modellizzazioni in Excel, non enunciazioni di principio, che servono solo per giustificarli.

Sentenze 8 gennaio 2013, n. 3715, 23 aprile 2013, n. 9793 e 24 aprile 2013, n. 10042 (Tariffe - Abrogazione dei minimi)

II.

Il secondo versante di sviluppo dell'azione disciplinare attiene alla verifica del rispetto dei criteri di personalità, territorialità e qualità della prestazione, di adeguatezza, di congruità della tempistica necessaria alla preparazione, spiegazione e formalizzazione dell'atto,

-o l'uso, nei confronti degli altri notai, pratiche e mezzi non confacenti

-o con comportamenti di impronta prettamente commerciale

non confacenti all'etica professionale (tipo, acquisizione di rapporti di clientela a mezzo di procacciatori, o con modi non conformi alla correttezza o al decoro, o, ancora, all'offerta di servizi, come finanziamenti e anticipazioni di somme, che non rientrano nell'esercizio dell'attività notarile) 

-o non adeguati alla diligenza del professionista avveduto e scrupoloso, 

-o che possano comunque nuocere alla sua indipendenza, alla sua imparzialità e alla sua qualità di pubblico ufficiale.

condotte tutte accomunate dall'essere violazione dell'art. 31 c. 1 e 3 lett c) codice deontologico in relazione all'art. 147, c. 1, della legge notarile per concorrenza illecita perchè attraverso questi mezzi non confacenti (già in sé illeciti), si attenta anche a dignità, reputazione, decoro e prestigio della classe notarile.

Le argomentazioni spese nelle sentenze a tutela del decoro professionale sottendono il timore che l'attività prestata, serialmente con disinvolto accaparramento dei clienti, sì riveli al di sotto del livello qualitativo, approfittando della incapacità della clientela di rendersi conto dell'insufficiente rigore e della incompletezza della prestazione ricevuta.

L'analisi economica rispetto al servizio notarile spiega altre condizioni che favoriscono le pratiche sottocosto: dove la prestazione non soddisfa solo l'interesse dell'utente, ma contemporaneamente realizza un'esternalità positiva, cioè va a beneficio di un interesse che è anche generale o di terzi e quindi oltre il limite di soddisfazione del cliente, chi paga l'onorario non è spontaneamente disposto a farsi carico di quella quota della spesa che serve per produrre la componente di utilità pubblica, e dove non incontra un limite imposto dalla legge, tende egoisticamente a liberarsi, abbattendola, della componente del compenso che percepisce e "stima" quale corrispettivo dell'utilità pubblica e non di quella privata propria.

Senza contare che il dovere del notaio di realizzare l'equilibrio degli interessi contrattuali di tutte le parti coinvolte, impone anche di negare le pretese del soggetto che pagherà la parcella (c.d. "dovere dell'ingratitudine").

La situazione è anche peggiore; in realtà, i clienti in un mercato come quello notarile trattano il prodotto-atto notarile come una commodity, una materia prima come il sale, o il carbone, dove non conta nulla la qualità personale.

Quindi non percependo perché un prodotto uguale agli altri debba costare più degli altri, convinti che le alternative disponibili siano equivalenti, si comportano come se unico elemento che conta nella decisione di acquisto fosse il prezzo basso.

In tre sentenze, la Cassazione (8 gennaio 2013, n. 3715, 23 aprile 2013, n. 9793 e 24 aprile 2013, n. 10042 (Tariffe - Abrogazione dei minimi) afferma che l'azione del notaio non può realizzarsi attraverso pratiche professionali scorrette e con strumenti di acquisizione della clientela non conformi all'etica della comunità professionale alla quale il notaio appartiene e del più vasto gruppo sociale entro il quale svolge la sua professione e anche la sua vita di relazione (punto 4.7 della prima sentenza, che rinvia, con riferimento agli avvocati, a Cass., SS.UU, 18 novembre 2010, n. 23287; 10 agosto 2012, n. 14368).

Di qui il secondo punto d'attacco che offrono le sentenze, riconoscendo che ancora vivono delle regole deontologiche che assicurano quella qualità attraverso la leva della decenza professionale, in conformità delle peculiari caratteristiche tecniche della professione notarile.

E' testuale nelle sentenze che al notaio sono intrinseci decoro e reputazione, in quanto abito obbligatorio per essere riconosciuto quale:

-giurista di alta qualificazione e rigorosa selezione, sottoposto a vigilanza e controlli ispettivi anche a fini disciplinari, pubblico ufficiale con il compito di attribuire autenticità,

-il cui intervento, tanto per la consulenza che fornisce in modo imparziale ma attivo alle parti, quanto per la redazione del documento autentico che ne è il risultato (magistratus inter volentes), conferisce all'utente la sicurezza giuridica e, prevenendo possibili liti, costituisce un elemento indispensabile per la stessa amministrazione della giustizia. 

Di qui, la reazione disciplinare diretta, contro l'illecita concorrenza realizzata attraverso mezzi non confacenti al decoro ed al prestigio della classe notarile, come il citato art. 147, comma 1, lettera e, continua a prevedere, anche ora che è venuto meno, per abrogazione, il regime fisso degli onorari. 

Questo ulteriore fattore del decoro e del prestigio della classe notarile (art. 147, comma 1, lettera e, L.Not.) è un assist che la Cassazione ci mette nelle mani.

Perchè "decoro e prestigio della classe notarile" sono, in senso sociologico, "istituzioni", ovvero, modelli di comportamento, che una società fa assurgere a norma ("se è così, allora così") (Chrysostomos Mantzavinos, Individuals, Institutions, and Markets, Cambridge University Press, 2001).

Il che ci fornisce un valore conosciuto socialmente, cioè decoro e prestigio, che in quanto istituzione ha valore prescrittivo e senza soluzione di continuità assume, in virtù dell'art. 147, valore giuridicamente opponibile.

Il decoro e il prestigio, con la dignità personale e la reputazione, nel nostro caso direttamente connessi alla necessita' di generare fiducia, sono la stima della quale l'individuo gode nell'opinione degli altri; e in specie, il decoro professionale, che è  l'immagine che ci si e' costruita di sé nel proprio ambiente lavorativo.

Non solo qualità morali, perchè si integra nella dimensione economico-sociale, con elementi simbolici anche esteriori di benessere e agiatezza che materializzano agli occhi della societa' la riconoscibilita' di quel valore.

Non si tratta dunque di un sentimento scollegato dal mondo esterno, ma è l'idea stessa presente nell'opinione comune, che ne fa misura della libertà e indipendenza nell'azione, standard di vita al riparo da influenze e relazioni improprie, che crea negli utenti il senso esteriore di un'integrità che saprà resistere alla tentazione.

Non è casuale, nè classista, che esista questa previsione, ma coerente con i valori che strutturano le articolazioni di una comunità.

Non è il caso di andare a ragionamenti antropologici, ma bisogna tornare al livello giuridico, per dichiarare che, se la norma prevede questi concetti di dignità e di decoro, e' per dare ad essi una a valenza normativa, ulteriormente deducendone che questo deve avere un rilievo non solo esistenziale, ma anche economico.

E questa e' una dimensione che ha diretta connessione con l'adeguatezza della retribuzione e che non trova soddisfazione nel compenso della mera produzione del servizio, ma richiede un "additivo" a quel compenso, che va a ripagare quella domanda reputazionale che si rassicura così che il professionista saprà essere indipendente e leale, e saprà curare in modo genuino l'interesse del cliente, e che ancora resiste nell'immaginario del pubblico.

Siamo peraltro in una dimensione notissima, perchè è il modello che risponde alla c.d. economia degli incentivi: essendo il mercato un luogo artificiale, la sua qualità è data dalla qualità della sua matrice di rischio, cioè da quello specifico sistema di incentivi, retributivi e sanzionatori, positivi e negativi, capace di far sì che essere virtuosi paghi più del non esserlo, e fatti rispettare da chi ne è guardiano, organizzati cioè in modo tale che l'utile personale di ogni individuo lo induca a realizzare il fine comune.

Un giudice inglese in pensione, M. Wright della High Court, con un certo understatement ha sintetizzato il principio, attestando di avere ricevuto una retribuzione come magistrato, onorevole ed adeguata, con queste parole: "Nessuno mi ha mai offerto tangenti, ma posso dire che non ne ho mai avuto bisogno, e non mi sono mancate".

Che è la metafora di un perfetto sistema di incentivi, a meno che qualcuno sia così candido da credere che abbiamo a che fare con angeli (D. Lgs. n. 163/2006).

Un mondo molto lontano da noi, quello degli appalti pubblici, ci offre spunti normativi da evocare, perchè conosce problematiche analoghe di serietà e affidabilità, minutamente regolate e oggetto di consolidate giurisprudenze.

Pur cercando il prezzo più basso, l'offerta non deve essere solo conveniente, ma anche seria ed affidabile; da qui il sistema fonda il metodo di calcolo dell'anomalia delle offerte usando il calcolo del c.d. «taglio delle ali» (art. 86, comma 1, del Codice), che è Calcolo della soglia di anomalia: la stazione appaltante ordina in via crescente, dalla minore alla maggiore, le offerte presentate; elimina il 10% delle offerte estreme per poi calcolare la media aritmetica delle offerte residue, prevedere l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

Perchè questo avviene?

Per la giurisprudenza amministrativa la verifica dell'anomalia deve accertare che l'offerta non sia solo conveniente, ma sia seria ed affidabile e affinché ciò accada, «gli appalti devono essere affidati ad un prezzo che consenta un adeguato margine di guadagno per le imprese, nella convinzione che le acquisizioni in perdita portino gli affidatari ad una negligente esecuzione» (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1800).

In forza del presente principio è necessaria la sussistenza di un margine di utile poiché «non è tutelabile di per sé l'interesse dell'impresa a eseguire comunque, anche in perdita, un appalto al fine di acquisire fatturato, in quanto tale interesse va comparato con quello del committente pubblico a poter confidare sulla regolare esecuzione del servizio». ( cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 14 febbraio 2008, n. 1370).

Un utile assolutamente esiguo costituisce, per sè stesso, un indice di anomalia. In un caso «un utile previsto del 3% è stato giudicato praticamente solo simbolico.

«La direttiva comunitaria n. 37 del 1993, cui si uniforma la disciplina nazionale, è esplicita nel senso che «l'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione (solo) giustificazioni riguardanti l'originalità del progetto dell'offerente»: non rientra, dunque, fra le giustificazioni ammissibili la scelta imprenditoriale di rinunciare agli utili. Sono ammesse invece giustificazioni che consistono nella dimostrazione che una determinata impresa, per particolari circostanze, ha la possibilità di risparmiare oggettivamente sui costi (al netto degli utili)». (cfr. TAR Umbria, Sez. 1, 30 giugno 2006, n. 335).

La disciplina che consente l'esclusione delle offerte anomale sottintende un'importante considerazione: un contratto non può essere vantaggioso per l'appaltante se non è, in pari tempo, giustamente remunerativo per l'appaltatore, e la pratica dell'eccessiva riduzione dell'utile è scelta di 'politica aziendale' in contrasto con questo valore.

La giurisprudenza amministrativa è oramai consolidata nel considerare che le acquisizioni in perdita portino gli affidatari ad una negligente esecuzione, oltre che ad un probabile contenzioso, e finirebbe con l'alterare il sistema di libera concorrenza del mercato » ( cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 27 marzo 2012, n. 1800) (cfr. Sez. I, 9 marzo 2011, n.660).

Se noi sostituiamo alla stazione appaltante il nostro cliente, che è il nostro appaltante, e i concetti di serietà e di prevenzione del contenzioso li leggiamo come concetti di decenza, la tecnica è tracciata.

Ma ancora di più qui, è essenziale al più presto il foglio excel.

(Il "vademecum" è infine completato da Cass. 17 aprile 2013, n. 9358, che si occupa della denunzia fatta dal notaio, di violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 26 del codice deontologico e dell'art. 147 L.N., con riferimento all'addebito di cui agli artt. 26 e 147 della legge notarile, che sanzionano la stipula in maniera costante e sistematica di atti fuori dallo studio professionale, nonchè nei giorni e nelle ore di assistenza obbligatoria.)

Cos'è "pubblico potere in senso comunitario"

Ormai, dopo le sentenze CGUE sulla condizione di cittadinanza, quella del notaio latino non è mai partecipazione all'esercizio dei "pubblici poteri" ("official authority") .

In realtà, il concetto di pubblico potere ("official authority") non è enunziato nel trattato.

Si applica un concetto di "esercizio di pubblico potere comunitario ai sensi del TCE" ("official authority"), che è comunque autonomo rispetto alle corrispondenti categorie nazionali, e la sua declinazione positiva è data ancora una volta in via giurisprudenziale: "Investitura diretta e specifica di prerogative di potere pubblico avente ad oggetto la salvaguardia degli interessi generali e fondamentali dello Stato"[1], a prescindere dal fatto che le attività siano svolte in virtù di una qualificazione stabilita dalla legge nazionale come attività di servizio pubblico, esse formano oggetto di questa deroga solo se la connotazione di pubblico potere nazionale, coincide con il concetto di esercizio di pubblici poteri in senso comunitario[2].

E' in senso comunitario "esercizio di pubblico potere", un "independent will: "official authority is a will independent of the will of the parties and of the third parties". In base a questa definizione e alla giurisprudenza interpretativa, per i notai non esisterebbero argomenti convincenti a favore dell'esenzione in conseguenza del fatto che il pubblico potere nazionale esercitato, non integrerebbe il paradigma comunitario capace di attivare l'art. 45, perché il potere notarile è completamente diverso dall'andare dal giudice, poiché quella del giudice è vera pubblica autorità, perché è indipendente dalla volontà delle parti[3]

Egli impone la propria decisione. Nel contratto, le parti hanno esattamente voluto ciò che accade.

Il nostro esercizio di pubblico potere non è independent will perché il notaio non può imporre alcuna decisione che non sia accettata dalle parti.

Mancherebbe quindi quel potere di coercizione necessario perché i notai possano far valere a proprio favore l'art. 45 TCE.

E alla fine la Corte di Giustizia con le sentenze del 24 maggio 2011, emesse nella causa C-50/08 ed in altre cause (la famigerata sentenza che ha abrogato la condizione di nazionalità), ha dichiarato che la condizione di cittadinanza per accedere al notariato in Belgio, Francia, Germania, Lussemburgo, Austria, Grecia e Portogallo è una discriminazione vietata dal Trattato CE.

Questo responso era scontato, ed i timori non erano per l'esito, quanto per il percorso ricostruttivo della funzione notarile che la corte avrebbe svolto per rispondere alla domanda se la clausola di nazionalità venga meno agli obblighi di cui agli artt. 43 CE e 45 CE, perché era altrettanto certo il pericolo che esso valutasse in profondità la professione rispetto al cruciale quesito se partecipi all'esercizio di pubblici poteri in senso comunitario, se persegua comunque un obiettivo di interesse generale, se siano consentite deroghe al regime della concorrenza.

Oggi dunque, nonostante il sistema delle norme comunitarie a tutela del mercato, della concorrenza e della libertà di circolazione conferisca alla professione notarile un importante statuto speciale e robuste esenzioni dalla disciplina comune dell'impresa ordinaria e derivanti dalla funzione pubblica, il notaio tuttavia non ne è esente.

Ogni eccezione rispetto alla quale deve essere interpretata molto trettamente, per impedire che la restrizione vada oltre il necessario.

Un altro pilastro che struttura il sistema ordinistico europeo è la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 19 maggio 2009 (causa C‑531/06) che dichiara la legittimità comunitaria del sistema ordinistico della professione di farmacista, ma segnando un punto importantissimo a favore di tutto il mondo libero-professionale italiano.

Il libero professionista è certamente un soggetto del mercato, ma è un soggetto sui generis del mercato, perchè il prodotto-attività professionale è un bene che racchiude la tutela e l'attuazione di un interesse pubblico primario (la salute e la vita; la certezza dei beni e la sicurezza della circolazione), che ne dettano uno specifico "statuto" al quale non sono applicabili tout court gli standard normativi di un prodotto qualsiasi.

Il fatto che i medicinali possono nuocere alla salute, senza che il paziente possa esserne consapevole al momento della somministrazione, consente di sottoporre le persone che ne fanno distribuzione ai soli farmacisti, i quali danno garanzia di saper dare informazioni tecniche al consumatore, e di godere di un'effettiva indipendenza professionale capace di fare le scelte giuste per l'utente, anche se di minore reddito per il professionista.

Il farmacista, riconosce la sentenza, come tutti persegue una finalità di lucro.

Tuttavia, in quanto professionista, gestisce in un'ottica professionale e non in base ad un obiettivo meramente economico, quindi non si lascia guidare da uno scopo egoisticamente solo commerciale.

Il tradizionale "canone identitario delle professioni" fuso nell'ideal-tipo del professionista-gentiluomo basato sull'identità di servizio nei confronti della comunità, quindi su disinteresse (inteso come capacità di non perseguire fini egoistici immediati), equilibrio e prudenza fra onore e utile, e bene pubblico, in opposizione al canone mercantile connotato dall''interesse personale al profitto, che influenza tanti, oggi, trasformandoli nel modello esiziale del giurista-mercante.

Se noi siamo questo, e vogliamo rivendicare come fattore fondante della nostra permanente utilità, l'essere "magistratura fiduciale del contratto", è chiara la diretta influenza del modo in cui viene definito il compenso, perché se esso è trattato con meccanismi di mercato, come avviene oggi fra di noi, cioè ridotto, da onorario, a prezzo, la terzietà fiduciaria va a pallino perché i clienti stessi presto sospetteranno che, allora, la nostra prestazione non sarà "leale" nel loro interesse, ma sarà direttamente proporzionale all'andamento e all'esito della trattativa sulla misura del compenso.

Il processo di formazione del prezzo-compenso è inficiato a favore dell'offerente-professionista, perché non è possibile ex ante discriminare fra professionisti ad alta e a bassa qualità, e il prezzo che il cliente inconsapevole è disposto a pagare riflette al ribasso l'incertezza, nel senso che nell'incertezza, si sceglie sempre il costo minimo, non essendo percepibile il perché del di più. Il professionista di qualità bassa è "scientificamente" favorito perché disposto a un livello meno elevato di compenso (fenomeno della "selezione avversa").

Peraltro il ribassismo dilagante che in fondo i notai subiscono, anche se non fanno nulla per opporvisi, induce a mio avviso l'opinione pubblica (ricordiamo sempre in queste considerazioni, che dobbiamo riconciliarci con le percezioni del pubblico, per capire quale direzione prendere), a pensare che alla fede pubblica, che pur resta un plus-valore, non vada più riconosciuto un pregio tale da giustificare alti compensi ed esclusive, perché essa è considerata solo un "bollino" che bisogna avere perché lo impone la legge, e non per altro.

E c'è anche la spiegazione dell'analisi economica rispetto al servizio notarile: dove la prestazione non soddisfa solo l'interesse dell'utente, ma contemporaneamente realizza un'esternalità positiva, cioè va a beneficio di un interesse che è anche generale o di terzi e quindi oltre il limite di soddisfazione del cliente, chi paga l'onorario non è spontaneamente disposto a farsi carico di quella quota della spesa che serve per produrre la componente di utilità pubblica, e dove non incontra un limite imposto dalla legge, tende egoisticamente a liberarsi, abbattendolo, della componente del compenso che percepisce e "stima" quale corrispettivo dell'utilità pubblica e non di quella privata propria.

Forse la situazione è anche peggiore; in realtà, i clienti in un mercato maturo come quello notarile appaiono disinteressati alla diversità del prodotto, sviluppano basse aspettative e scarso coinvolgimento, e non percependo perché un prodotto uguale agli altri debba costare più degli altri, si comportano come se unico elemento che conta nella decisione di acquisto fosse il prezzo basso.

Di fatto trattano il prodotto come una commodity, una materia prima come il sale, o il carbone, senza dare importanza a qualità e rilevanza personale: sono i clienti commoditizzati. Perché ciò accade?

Si parla di commoditizzazione quando il livellamento delle proposte è tale che non si percepiscono più le differenze che le caratterizzano e le ragioni per cui vale la pena spendere un po' di più, perché i prodotti concorrenti non si distinguono più per caratteristiche e funzionalità. Gli acquirenti "commoditizzati" manifestano aspettative minime, e preferenza per transazioni facili che non tengono conto della differenza dei prodotti, convinti che le alternative disponibili siano equivalenti mentre le piccole differenze non meritano di essere approfondite.


[1] CGCE, sentenza Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espaňola, 30 settembre 2003, C-405/01, punto 38

[2] CGCE, sentenza Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Espaňola, 30 settembre 2003, C-405/01, punto 38

[3] ma in verità la legge non può restare indifferente nemmeno rispetto al dictum del giudice, per cui esso è comunque soggetto alla verifica processuale quale specificazione del principio "rule of law", che vuole sottoposta alla finale verifica di legalità da parte del giudice, l'azione di ogni pubblico ufficiale (il processo costituisce la garanzia finale e di chiusura offerta dal sistema: G. Biscottini, Diritto amministrativo internazionale, Padova, 1964, pag. 196, M.S. Giannini, voce Certezza pubblica, op. cit., pag. 774).

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