Riflessioni conclusive tra legge notarile e codice deontologico
Riflessioni conclusive tra legge notarile e codice deontologico[*]
di Francesco Donato Busnelli
Professore emerito di Diritto civile, Scuola superiore Sant'Anna di Pisa

1. Il mio primo incontro con il notariato risale a un quarto di secolo fa; e fu preziosa occasione di arricchimento culturale e di sincera ammirazione per un mondo (il notariato latino) fino ad allora pressoché sconosciuto. Invitato, su iniziativa del notaio Andrea Costantini – che condivideva con me l'impegno didattico all'Università di Teramo –, a tenere una "prolusione" alla Scuola di notariato di Roma[1], ebbi la fortunata occasione di imparare a conoscere e apprezzare la peculiarità della funzione di un giurista "custode del diritto" (Carnelutti) e al tempo stesso garante della "congrua aderenza dell'intento empirico (manifestato dalle parti) ai paradigmi offerti dall'ordinamento positivo" (D'Orazi Flavoni). "Conoscere il volere che colui che vuole non conosce, e ridurre la volontà della parte a volontà dell'ordinamento": questo "paradosso" - osservava Salvatore Satta nel meditare su "Poesia e verità nella vita del notaio" - "è il dramma del notaio, e vorrei dire la sua arte". Il mio fu, appunto, un omaggio all'Ars notaria, posta a confronto con l'incalzante "diritto vivente"; un diritto che stimolava i notai a "sentirsi vivi, … a sentirsi motori della società in trasformazione" (Lipari) ma che ubbidiva ancora al "dogma della validità" del negozio giuridico: il notaio è chiamato a "validarlo" e ad attribuirgli pubblica fede. Il negozio nullo – si continuava ad insegnare – "nasce morto"; e il notaio va inesorabilmente incontro alla sanzione del temutissimo art. 28 della Legge notarile.

Ma già si prospettavano ben altri "drammi": con l'avvento delle Direttive europee, destinate a integrare un sistema complesso di fonti legislative, si veniva profilando un "obiettivo di giustizia contrattuale" a tutela della (nuova) categoria dei consumatori: il granitico concetto codicistico di nullità del contratto si andava erodendo per lasciare spazio a una gamma di "nullità speciali", orientate a reagire (o, forse meglio, a rimediare) ex post acomportamenti suscettibili di attribuire al contratto una dimensione di illiceità. Si trattava, allora, di affrontare il problema del ruolo del notaio a fronte di questi repentini mutamenti del quadro legislativo. Ebbi, allora, il privilegio di essere chiamato a partecipare ai lavori di una Commissione di notai che, sotto la guida efficace e preveggente di Paolo Piccoli, si impegnò, per così dire "a caldo", nella formulazione di una serie di spunti interpretativi - esemplare è la segnalazione della traduzione (volutamente?) falsata dell'inciso dedicato alla buona fede dall'art. 3.1 della direttiva 93/13 CEE - e di suggerimenti sistematici – come la scelta di recuperare la funzionalità del concetto di efficacia a fronte della progressiva devitalizzazione del concetto di nullità - : spunti e suggerimenti, finalizzati a salvaguardare l'imprescindibilità della funzione notarile, che trovarono un eco in un saggio che mi offrì il piacere di scrivere assieme all'amico Umberto Morello[2].

A distanza di tempo, devo confessare che l'impegno di allora ha avuto scarsa accoglienza se, a fronte di un diritto europeo sempre più improntato a un liberismo economico imperante e a una giurisprudenza che coerentemente parla di "nullità ad assetto variabile con finalità essenzialmente conformativa del regolamento contrattuale" nonché di "decisioni fondate sulla c.d. ragione più liquida"[3], il notaio è oggi indotto a interrogarsi melanconicamente "sulla persistenza di una utilità sociale della funzione notarile"[4].

Ma tant'è. Scarso seguito hanno avuto, da ultimo, anche i lavori di una Commissione notarile saggiamente coordinata dal presidente Adriano Crispolti che, a fronte della recente introduzione delle innovative "norme a tutela e promozione della concorrenza" nei c.d. "servizi professionali" e del conseguente nuovo impulso "liberista", ha segnalato la necessità e l'urgenza di adottare un (vero e proprio) codice deontologico notarile che sostituisca gli ormai inadeguati "Principi di deontologia professionale dei notai" , ed ha provveduto a elaborare una proposta di codice, alla cui ideazione sono stato chiamato a collaborare. L'idea era – ed è - quella di contrapporre a una reazione tendenzialmente "ostile" all'innovazione, mirante a respingere o a limitare a priori l'incidenza dei nuovi principi, una strategia di cauta apertura a tali principi, imposti dal legislatore, entro i limiti della compatibilità da sperimentare alla luce di principi irrinunciabili di deontologia professionale, all'uopo adattati (ma non subordinati) alla c.d. "efficienza del mercato"; l'intento era quello di favorire il superamento della crescente contrapposizione tra gli indignati (quanto inermi) oppositori (non soltanto notai) al "dissennato legislatore" e gli zelanti (quanto interessati) paladini del nuovo corso (anche notai) che plaudono alla rimozione di "privilegi 'odiosi' che nuocciono all'esercente la professione intellettualmente protetta" (Galgano), confidando nel (nuovo) principio costituzionale di sussidiarietà che conferisce alle norme deontologiche una valenza (para)normativa ideale al fine del raggiungimento di soluzioni equilibrate.

L'intento, a quanto pare, non è stato recepito. Ma l'idea mantiene, intatta, la sua validità. "Mai come oggi, nella tormentata e contraddittoria epoca che stiamo vivendo, vi è stato tanto bisogno di deontologia". Questa opinione, che esprimevo alla fine del secolo scorso nell'introdurre un Commento ai "nuovi" principi del codice di deontologia medica giunto allora alla seconda edizione (ora è in vigore la quinta)[5], è venuta sempre più consolidandosi in uno sperimentato convincimento.

2. Non vi è dubbio che la "resistenza" culturale e professionale del notaio, nella fedeltà alla "missione" conferitagli da una tradizione millenaria che si richiama orgogliosamente al notariato latino, è sempre più messa a dura prova. Il notaio, al culmine della transizione epocale dal dogma codicistico della validità del negozio giuridico all'obiettivo consumeristico della giustizia contrattuale e da questo al dirompente mito della efficienza del mercato, "deve imparare a governare il passaggio … all'età dell'inquietudine"[6].

Il legislatore, negli interventi successivi alla svolta "liberalizzante" definitivamente impressa dall'art. 1 della Legge n. 27/2012, recante "Disposizioni sulle professioni regolamentate", sembra muoversi in modo incerto e tendenzialmente contraddittorio. La "Legge di Stabilità 2014" (n. 147/2013) mostra di valorizzare, anche nella prospettiva dell'efficienza del mercato, il ruolo del notaio come pubblico ufficiale affidandogli il compito di istituire "apposito conto corrente dedicato" su cui versare "l'intero prezzo o corrispettivo … di contratti di trasferimento della proprietà", di eseguire "la registrazione e la pubblicità dell'atto" e di "provvedere senza indugio, verificata l'assenza di formalità pregiudizievoli, a disporre lo svincolo degli importi depositati" (art. 1, commi 63-67)[7]. Ma in senso diametralmente opposto sembrerebbe andare il Disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza (d. d. l. 3 aprile 2015, n.3012), là dove abroga parte della riserva notarile in materia di trasferimento di diritti reali relativi a beni immobili adibiti ad uso non abitativo abilitando gli avvocati abilitati al patrocinio e muniti di idonea polizza assicurativa (art. 28, comma 1) e prevede che le visure ipotecarie e catastali per la redazione dei relativi atti siano affidate alla libera determinazione delle parti (comma 2), senza fare alcun cenno in ordine al controllo di legalità né all'indagine sulla volontà delle stesse[8].

La giurisprudenza, assurta al ruolo di (pre)potente fonte di diritto in grado di rovesciare (o, quanto meno, ridimensionare) "partendo dal basso e non dall'alto" [9] la tradizionale impostazione discendente dal dato normativo, è venuta assumendo una fisionomia, per così dire, ambiguamente bifronte. Quando si tratta di assicurare la tutela del contraente "debole" la giurisprudenza si fa occhiuta e tende ad "ampliare i confini delle tradizionali responsabilità notarili"[10], assegnando al notaio obblighi difficilmente sostenibili. Tale appare, per esempio, l'assegnazione al notaio di un generico obbligo di precauzione[11] o, nella direzione opposta, di uno specifico obbligo del notaio, regolarmente esonerato dalle visure, di informare le parti "anche solo del mero sospetto della sussistenza di un'iscrizione pregiudizievole"[12]. Quando invece è in gioco la difesa dell'autonomia delle parti la giurisprudenza, sensibile all'indirizzo liberalizzante, diventa singolarmente cedevole. Se un tempo la prassi era nel senso che una semplice dispensa orale dal compimento delle visure non avrebbe giustificato l'esclusione di un obbligo del notaio, oggi è proprio questa la conclusione alla quale giunge la Corte di cassazione[13], suscitando in dottrina diffuse perplessità[14].

Nessuna incertezza o ambiguità si riscontra, invece, nelle "indagini conoscitive" dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM). Se già alla fine del secolo scorso un provvedimento (n. 5400/97) notava come talvolta "sotto la specie dell'interesse pubblico si persegua la tutela di interessi privati meramente contingenti e di breve respiro che si traducono in uno svantaggio per la collettività", l'attacco alla professione notarile è proseguito senza soste: l'ultima "indagine conoscitiva" (chiusa con il provvedimento n.19435 del 15 gennaio 2009) denuncia il deficit di concorrenza che continuerebbe a caratterizzare l'offerta di servizi legali riservata ai notai[15]. Chiaro è, in questo indirizzo, l'influsso al livello europeo della giurisprudenza della Corte di giustizia che, riferendosi genericamente tanto al notariato latino quanto a quello anglosassone[16], qualifica come imprenditori i notai al pari di altri professionisti, senza tener conto dell'opportunità – avvertita, invece, dal Parlamento europeo – di contemperare le esigenze del libero mercato con la salvaguardia dei valori morali e degli standard di qualità dei servizi offerti dalle professioni intellettuali[17]. E altrettanto evidente, e documentata, è l'influenza esercitata dalle ripetute "Segnalazioni" dell'AGCM che hanno accompagnato il percorso formativo del legislatore del 2012, così come è attuale l'ulteriore stillicidio di raccomandazioni de iure condendo che investono perfino la legge n. 27/2012 (con la proposta di abrogazione del quarto comma dell'art. 9 che, rifacendosi all'art. 2233, comma 2, codice civile, prevede un adeguamento della misura del compenso "all'importanza dell'opera").

3. Reagire a questa resa incondizionata del notariato latino alle regole della concorrenza è possibile, anzi doveroso da parte dei notai e di quanti (quorum ego) non sono disponibili ad assistere impotenti al suo progressivo tramonto.

Reagire non significa necessariamente negare una possibile componente imprenditoriale dell'attività notarile e contestare l'ammissibilità di profili di concorrenza tra notai; non implica, in altri termini, di invocare una c.d. "eccezione notarile", diretta a differenziare sotto questo profilo l'attività del notaio dalle altre professioni intellettuali. Significa piuttosto (ri)affermare che il notai -, che la Legge notarile definisce, per la verità riduttivamente, come "ufficiale pubblico istituito per ricevere gli atti tra vivi e di ultima volontà [e] attribuire loro pubblica fede" - non è, e non può essere, "imprenditore" ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2082; può semmai considerarsi un "operatore economico"[18], ma non è legittimato a porre in essere "comportamenti di impronta prettamente commerciale non confacenti all'etica professionale"[19] . Pertinente ed equilibrata è, in definitiva, la definizione del notaio che si rinviene nel "preambolo" dei "Principes de déontologie" francesi: "il assume un service public dans le cadre d'une activité libérale".

A maggior ragione, reagire non significa necessariamente ribellarsi alla norma dell'art. 9 della Legge 27/2012 che, senza mezzi termini, dichiara "abrogate le tariffe delle professioni regolamentate nel sistema ordinistico", contestandone la piena operatività. Si può discutere, e si discute non senza fondamento, della efficacia di tale drastica misura in relazione agli stessi obiettivi perseguiti di efficiente produzione dei servizi e di tutela dei consumatori. Ma non si può, e non si deve, andare oltre, sfidando oltre tutto le provocatorie reazioni dell'AGCM, che di recente ha aperto alcuni procedimenti antitrust contro diversi Consigli notarili – all'uopo opinabilmente qualificati come associazioni di imprese - per sospetto cartello volto a ottenere dagli iscritti il rispetto di tariffe professionali, per legge – a giudizio dell'AGCM - non più obbligatorie[20].

Reagire significa, piuttosto, ricercare gli ambiti e i margini di compatibilità dei nuovi indirizzi liberalizzanti con il modello del notariato latino, che va salvaguardato nella sua autentica identità.

4. Si impone dunque una individuazione delle fonti sulla cui base impostare una siffatta ricerca.

La legge notarile, risalente al 1913, mostra chiaramente il segno dei tempi. E la riforma del 2006 si è rivelata deludente, lasciando inalterata una norma-cardine – l'art. 147 – che non tiene conto dei grandi cambiamenti registrati dall'evoluzione della realtà sociale in un secolo di storia. Essa insiste nel qualificare "illecita concorrenza" la "riduzione di onorari, diritti o compensi" (comma 1, lett. c) proprio nello stesso anno in cui la "Legge Bersani" (L. n. 248/2006) avviava il processo di liberalizzazione delle tariffe; e continua nel ravvisare in tale forma di concorrenza un'offesa al "decoro e prestigio della classe notarile" (comma 1, lett. a): un principio, questo, che sa di vecchio privilegio, implicitamente implicante una superiorità di una "classe" (termine ormai inusuale) autodefinitasi "prestigiosa". Non a caso, i "Principes" francesi – al passo con i tempi (2004) – lungi dal postulare decoro e prestigio come dati acquisiti, impongono a ciascun notaio di dare, con la sua condotta, "la meilleure image de sa profession" (art. 2) e di "accomplir sa mission avec loyauté" (art. 3).

Come fonte utile alla nostra ricerca, dunque, la legge notarile non va oltre un significato simbolico, atto a lumeggiare un passato (indubbiamente prestigioso). Sorprende quindi constatare che i Consigli notarili continuino a decidere[21] e a ricorrere[22] facendo quasi esclusivamente leva sulla asserita piena operatività dell'art. 147, andando incontro a sentenze che con un tratto di penna costatano che "questo orientamento non è più attuale"[23].

Paradossalmente, è proprio dalla giurisprudenza più avveduta che giungono indicazioni utili alla individuazione di quegli ambiti e margini di compatibilità a cui tende la nostra ricerca. L'irrilevanza disciplinare – tiene a precisare la Corte di cassazione – riguarda la "mera adozione" di compensi "indipendenti sul mercato" che non comportano "per ciò solo" comportamenti di illecita concorrenza; ma tali comportamenti non devono in nessun caso "tradursi in un pregiudizio per il cliente in termini di qualità della prestazione …, né possono realizzarsi attraverso pratiche professionali scorrette e con strumenti di acquisizione della clientela non conformi all'etica della comunità professionale alla quale il notaio appartiene: … il che avviene, a titolo esemplificativo, quando il notaio esegua la propria prestazione in modo sistematicamente frettoloso o compiacente o violi il principio della personalità della prestazione "[24].

"Di qui – soggiunge la Suprema Corte – l'importanza della previsione di regole deontologiche", che valgano a individuare, sul piano disciplinare, "la 'tenuta' dell'equilibrio tra professionalità e regime dei compensi", con particolare riferimento a "condotte concorrenzialmente scorrette o anche soltanto predatorie", promuovendo uno sviluppo dell'azione disciplinare verso "la verifica , ben più incisiva di quanto indirettamente sin qui ottenuto mediante il controllo sull'osservanza delle tariffe, del rispetto dei criteri di personalità, territorialità e qualità della prestazione"[25].

Trova eloquente conferma, dunque, l'idea che la ricerca in esame deve sfociare in una fonte di principi e regole deontologiche.

I vigenti "Principi di deontologia professionale dei notai", come si è accennato, non sono in grado di far fronte alla situazione.

In primo luogo, vi è commistione tra previsioni aventi autentico carattere deontologico disposizioni aventi carattere lato sensu regolamentare.

In secondo luogo, i principi consolidati sono disseminati e, talvolta, ripetuti in n orme sparse: di "indipendenza e imparzialità" parlano l'art. 1, comma 1, l'art. 23, lett. a (che vi aggiunge la menzione della "riservatezza") e l'art. 31, commi 1 e 3 (che menziona la sola "imparzialità"), mentre l'art. 15, comma 1, parla di "rispetto dell'indipendenza, della dignità e della integrità della funzione pubblica" e l'art. 29, comma 1, di "principi di indipendenza e di rispetto delle rispettive funzioni e attribuzioni"; alla "correttezza e competenza" si richiama l'art. 1, comma 2, mentre di "correttezza, collaborazione e solidarietà" parlano gli artt. 19 e 24, comma 1, e di "collaborazione" parla l'art. 21, comma 1; il "decoro e prestigio della categoria", menzionato dall'art. 4, diviene "prestigio e decoro" negli artt. 17, 18 e 21, comma 1;infine, di "diligenza e impegno professionale" parla l'art. 42, lett. d, mentre alla "diligenza e trasparenza" si riferisce, limitatamente al particolare settore dell' "Affidamento di somme", l'art. 45, comma 1, limitando l'operatività di tale criterio alle "fattispecie di illecita concorrenza".

In terzo luogo, e soprattutto, libertà professionale e libertà di concorrenza non sono contemplate come principi (eppure siamo nel 2008!).

Occorre varcare le nuove frontiere della deontologia. Ma, a quanto è dato constatare, mi sembra che si possa evocare l'antico adagio per cui non c'è peggior sordo di chi non vuol sentire …


[*] Intervento al Convegno "Funzione notarile e concorrenza: le nuove frontiere della deontologia" organizzato dalla Fondazione italiana del Notariato e tenutosi a Vicenza, il 15 marzo 2015.

[1] F.D. Busnelli, Ars notaria e diritto vivente, in Riv. not., 1991, I, p. 1 ss.

[2] F.D. Busnelli e U. Morello, La Direttiva 93/13 CEE del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, in Riv. not., 1995, I, p. 169 ss.

[3] Cass., Sez. un., 12 dicembre 2004, nn. 26242 e 26243.

[4] R. Lenzi, La metamorfosi della funzione notarile nella lente del dovere di informazione, in Nuove leggi civ. comm., 2015, p. 195.

[5] F.D. Busnelli, Prefazione a V. Fineschi (cur.), Il codice di deontologia medica, Milano, 1996, p. IX.

[6] R. Lenzi, Funzione e responsabilità del notaio nell'età dell'inquietudine, in Liber Amicorum per Francesco D. Busnelli, Milano, I, p. 612.

[7] La normativa in questione, che "si ricollega alla tradizione francese, colma meritoriamente una grave lacuna del sistema italiano della circolazione immobiliare": cfr. il commento di G. Petrelli, Il deposito del prezzo e di altre somme pressoil notaio nella legge 27 dicembre 2013, n. 147.

[8] Si tratta di "ipotesi di intervento poco ponderate … e potenzialmente 'eversive" in una cornice per molti versi immutata di presidi della certezza dei diritti che in italiaè quella tipica degli ordinamenti di civil law": così A. Genovese, Regolazione e concorrenza nell'offerta di servizi notarili, in Osservatorio del dir. civ. e comm., 2015, p. 110.

[9] "Costruire un sistema di diritti sulla base di ingiustizie riconosciute come tali invece che su una perfezione ideale" è la teoria formulata da "uno dei più autorevoli avvocati degli Stai Uniti": così viene presentato ai lettori italiani A. Dershowitz, Rights from wrongs. Una teoria laica delle origini dei diritti, Torino, 2005, p. XIII ss.

[10] R. Lenzi, La metamorfosi della funzione notarile, cit., p. 797.

[11] Cass., 27 novembre 2012, n. 20995

[12] Cass., 6 giugno 2014, n. 12797.

[13] Cass., 1°.12. 2009, n. 25270.

[14] Cfr. C. Lanzani, Responsabilità civile del notaio e ammissibilità della clausola di esonero dal compimento delle visure in forma orale, in Nuova giur. civ. comm., 2010, p. 635; e da ultimo, con articolate argomentazioni critiche, G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari. Clausole di esonero da responsabilità, 2.a edizione, in Commentario Schlesinger-Busnelli, Milano, 2015, sub art. 1229.

[15] A. Genovese, Regolazione e concorrenza, cit., p. 69 s.

[16] Corte di Giustizia, Grande chambre, causa C-50/08, che tiene a precisare che il requisito della cittadinanza per l'accesso alla professione di notaio costituisce una discriminazione vietata dall'art. 43 CE.

[17] Risoluzione del Parlamento europeo B5-0247/2001-

[18] A. Genovese, Regolazione e concorrenza, cit., p. 75

[19] Così Cass., 23 aprile 2013, n.9793.

[20] Per dettagli in merito cfr. A. Genovese, Regolazione e concorrenza, cit., pp. 72 e 81, nota 44.

[21] V., per esempio, la decisione resa il 28 luglio 2011 dal CoReDi Sicilia.

[22] V., per esempio, il ricorso proposto dal Consiglio notarile di Catania il 24 aprile 2012.

[23] V., per tutte, Cass., 23 aprile 2013, n. 9793, cit.

[24] Cass., n. 9793/2013, cit.

[25] Cass., n. 9793/2013, cit.

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