Vigilanza consiliare e normativa Antitrust
Vigilanza consiliare e normativa Antitrust
di Anselmo Barone
Avvocato in Roma

1. Il tema della mia relazione – ovvero il rapporto fra i poteri e l'attività di vigilanza dei Consigli notarili e la normativa antitrust (e la sua applicazione da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato: in prosieguo AGCM o Autorità) – è di stretta attualità.

È recente la notizia che l'Autorità ha sollecitato l'invio di chiarimenti, da parte di un Consiglio notarile, in ordine ad una delibera dallo stesso adottata contenente la richiesta – a tutti i notai del distretto – di dati e documenti relativi ad una determinata tipologia di atti al fine di verificare la tempestività della esecuzione degli adempimenti di trascrizione/iscrizione ai sensi dell'art. 2671 c.c., nonché il corretto adempimento degli oneri di registrazione e l'osservanza della relativa normativa fiscale. Notizia, quella appena riferita, che segue a breve distanza la decisione dell'AGCM sull'Unione mutualistica tra notai di una regione del nord Italia – dichiarata intesa vietata con provvedimento n. 25046 del 23 luglio 2014 – e le pronunzie del Tar Lazio n. 8343, n. 8346 e n. 8349 del 30 luglio 2014 che hanno confermato le sanzioni irrogate dall'Autorità ad alcuni Consigli distrettuali, "colpevoli" dell'adozione di delibere ritenute restrittive della concorrenza perché asseritamente preordinate alla reintroduzione delle tariffe obbligatorie dopo l'abrogazione delle stesse disposta dal c.d. "decreto Bersani"[1].

Pur nella diversità di fattispecie (la decisione sull'Unione mutualistica e le pronunzie del Tar riguardando questioni non strettamente riconducibili al tema dei controlli), tutte le vicende dianzi descritte evidenziano l'esistenza di una tensione fra la disciplina del notariato nel suo complesso e le regole antitrust o, quantomeno, la interpretazione e l'applicazione che di esse offre l'AGCM; "tensione" confermata dalla recente segnalazione inviata a luglio 2014, dall'Autorità al Governo ed al Parlamento ai fini della predisposizione del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza[2].

Esula dall'oggetto del mio intervento, un approfondimento delle ragioni di questa situazione di criticità.

2. Circoscrivendo l'analisi al tema specifico affidatomi, può allora essere utile soffermarsi sul modo in cui la giurisprudenza ha affrontato alcuni dei nodi più problematici – sotto il profilo dei rapporti con le norme sulla concorrenza – emersi nella prassi applicativa delle legge notarile.

Preliminarmente, occorre rinnovare l'esame del contenuto e delle modalità di svolgimento dell'attività di vigilanza attribuita dalla legge e dalle norme deontologiche ai Consigli notarili distrettuali (artt. 93 e 93 bis l.n. 89/1913 e 21 e 22 dei principi deontologici). Si tratta, invero, di poteri-doveri esercitabili nei confronti dei notai, allo scopo di pervenire e perseguire comportamenti illegittimi che possano ledere gli interessi pubblici primari protetti dell'ordinamento, ovvero: l'ordinato ed efficace svolgimento della funzione notarile "costituente un interesse pubblico di pregnante rilevanza"[3]; il diritto dell'utenza e quindi dei cittadini consumatori ad una prestazione corretta e di qualità; l'interesse dello Stato alla protezione della pubblica fede ed alla corretta gestione del denaro di cui il notaio è per legge depositario.

A tal fine, mentre l'art. 93, demanda ai Consigli distrettuali, tra l'altro, il compito di vigilare "alla conservazione del decoro nell'esercizio della professione, e nella condotta dei notai iscritti presso il medesimo, ed alla esatta osservanza dei loro doveri", l'art. 93 bis, prevede testualmente che "il Consiglio notarile distrettuale vigila sull'osservanza, da parte dei notai iscritti al collegio, dei principi e delle norme di deontologia professionale elaborati dal Consiglio nazionale del notariato (…)" comma 1 e che "al fine di controllare il regolare esercizio dell'attività notarile" i Consigli notarili distrettuali possano "a) effettuare accessi agli studi ed esaminare atti, repertori, indici, registri, libri e documenti contabili del notaio; b) esaminare gli estratti repertori ali conservati presso gli archivi notarili distrettuali con facoltà di ottenere copia, dandone preventivo avviso ai notai interessati; c) assumere informazioni presso le amministrazioni e gli uffici pubblici" (comma 2).

La individuazione, al comma 2, dell'accesso agli studi notarili, come strumento dell'attività di vigilanza non può essere intesa come escludente altre forme di informazione e di acquisizione di documentazione utile, in quanto la disposizione va letta in coerenza con la previsione, al comma 1, di un potere generale di vigilanza, e con i Principi ivi richiamati, che di quel potere contribuiscono significativamente a costituire i parametri.

In questa prospettiva, va considerato che l'art. 21 dei Principi di deontologia professionale dei notai (approvati con la deliberazione del Consiglio nazionale del Notariato n. 2/56 in data 5 aprile 2008), stabilisce che "Il notaio è tenuto a prestare al Consiglio Notarile la più ampia collaborazione al fine di consentirgli di esercitare nel modo più efficace il potere-dovere di vigilanza e di controllo …", e che l'art. 22 prevede che "Salvi i casi in cui siano previsti altri specifici comportamenti, il notaio è tenuto: a) a comunicare al Consiglio Notarile Distrettuale ovvero direttamente al Consiglio Nazionale del Notariato i dati e le informazioni in genere che gli siano richiesti da tali organi, anche con carattere di periodicità, riguardanti la propria attività professionale, le modalità di svolgimento della stessa e l'osservanza delle normative in materia di adempimenti, sia nella sua generalità per specifici periodi, sia per settori, luoghi o altre modalità determinate; b) nelle stesse condizioni di cui al punto a), ad esibire o trasmettere copia o estratti del repertorio, di atti, registri, libri e documenti, anche di natura fiscale, a fornire relazioni scritte e/o rispondere a questionari riguardanti le modalità di svolgimento dell'attività professionale (…)" (oltre che (c) ad informare il Consiglio di problemi generale rilevanza per l'attività professionale e (d) a consentire accessi ed ispezioni, deliberate dal Consiglio, nel proprio studio).

Come ribadito anche di recente dalla Suprema Corte di Cassazione[4], il sistema delineato dagli artt. 93 e 93 bis l.not. e dagli artt. 21 e 22 dei principi deontologici, attribuendo particolare ampiezza al potere consiliare di informazione ed acquisizione documentale, va ricostruito nel senso che "… il notaio è tenuto a prestare al Consiglio notarile la più ampia collaborazione al fine di consentirgli di esercitare nel modo più efficace il potere-dovere di vigilanza e di controllo e le altre funzioni ad esso demandate dalla legge, ai fini della garanzia della qualità della prestazione e della tutela del prestigio e del decoro della categoria (art. 21). In particolare, il notaio è tenuto a comunicare al Consiglio notarile distrettuale ovvero direttamente al Consiglio nazionale del notariato i dati e le informazioni in genere che gli siano richiesti da tali organi, anche con carattere di periodicità, riguardanti la propria attività professionale, le modalità di svolgimento della stessa e l'osservanza delle normative in materia di adempimenti, sia nella sua generalità per specifici periodi, sia per settori, lunghi o altre modalità determinate; ha altresì il dovere di esibire o trasmettere copia o estratti del repertorio, di atti, registri, libri e documenti, anche di natura fiscale, e di fornire relazioni scritte o di rispondere a questionari riguardanti le modalità di svolgimento dell'attività professionale (artt. 22, primo comma, lett. a e b)".

3. Qualche oscillazione, in ordine alla ricostruzione della portata e delle modalità di esercizio dei poteri di controllo dei Consigli, si è invece registrata nella giurisprudenza amministrativa. Secondo un parere del Consiglio di Stato[5], in particolare, il potere di vigilanza affidato dalla legge ai Consigli notarili distrettuali deve essere esercitato, oltre che nel rispetto dei principi di rilevanza costituzionale "secondo equità e ragionevolezza". Tale potere, secondo il mentovato parere, "deve rispondere ad una logica di assoluto rigore che non sia basata su automatismi, ma su controlli personali e motivati, in relazione a situazioni patologiche e distorte dell'attività professionale" e deve, perciò, configurarsi come "un'attività mirata ad un controllo non a "a tappeto" ed indiscriminato ma teso alla verifica di situazioni peculiari, con rispetto in ogni caso alla riservatezza del notaio".

L'orientamento espresso dal parere citato, non il linea con le anzidette previsioni della legge notarile (in base alle quali il potere consiliare può estrinsecarsi, del tutto legittimamente, nella impostazione di obblighi informativi generalizzati, sistematici e periodici, che appaiono oltretutto pienamente conformi alle previsioni dei vigenti principi deontologici notarili, in particolare a quelli enunciati dagli artt. 21 e 22 approvati con la deliberazione del Consiglio Nazionale del Notariato n. 2/56 in data 5 aprile 2008), è stato precisato e in qualche misura "ridimensionato" da una pronunzia successiva[6], secondo cui "non si intende negare che il Consiglio possa imporre obblighi informativi sistematici e periodici, ma soltanto affermare che una simile imposizione richiede che sia stata individuata una specifica finalità dell'attività di vigilanza in relazione ad un'ipotesi di deviazione dell'attività notarile della legge o dalle regole della deontologia" (nella specie i controlli erano dichiaratamente volti ad accertare e sanzionare la "sistematica riduzione degli onorari" e per questo il Tar, nel presupposto della intervenuta abrogazione delle tariffe obbligatorie da parte del decreto Bersani, li ha ritenuti illegittimi).

4. L'impostazione del Tar Umbria, anche sotto il profilo della ritenuta cessazione dell'obbligatorietà delle tariffe, ha trovato conferma nella recente giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione in materia di illecita concorrenza tra notai ex art. 147, comma 1, lett. c) dell'art. 147 della l. not.[7].

In estrema sintesi, i principi affermati dalle sopra citate decisioni, rese a partire dal febbraio del 2013, possono così riassumersi:

a) a far data dall'entrata in vigore del d.l. n. 223 del 2006 (convertito dalla legge n. 248 del 2006) sono state abrogate tutte le tariffe professionali, ivi comprese quelle notarili;

b) non vale osservare in contrario né la specificità delle funzioni pubbliche svolte dai notai, né il fatto che l'art. 30 del d. lgs. n. 249 del 2006 (che ha introdotto il nuovo sistema disciplinare notarile) abbia riformulato il testo dell'art. 147 l.n., mantenendo il riferimento ai minimi tariffari, poiché tale norma, promulgata anteriormente al citato d.l. n. 223/2006 (ancorchè pubblicata solo successivamente) è anteriore (e non posteriore) alla intervenuta abrogazione tariffaria (valendo la data di promulgazione, e non già quella di pubblicazione, a fissare l'anteriorità di una norma all'altra);

c) il venir meno della tariffa ha fatto perdere rilevanza disciplinare all'ipotesi di percezione da parte del notaio di un corrispettivo inferiore a quello a suo tempo previsto dalla tariffa, essendo ormai libera la possibilità di negoziazione con le parti interessate;

d) neppure i Consigli notarili potrebbero prevedere eventuali "parametri di congruità" di quanto dovuto al notaio (in ragione, ad esempio, dell'importanza dell'opera o a tutela del decoro della professione, cfr. art. 2233 c.c.), poiché con ciò si giungerebbe comunque a condizionare il comportamento economico del collega (che, invece, deve essere del tutto libero);

e) l'intervenuta abrogazione della tariffa professionale non deve, tuttavia, andare a discapito della qualità della prestazione, sulla quale i Consigli notarili devono vigilare, attivandosi con ispezioni e controlli;

f) resta pertanto sanzionabile altresì l'illecita concorrenza, che può ben esprimersi (non già con riduzione di onorari, diritti e compensi, ma) attraverso comportamenti e pratiche non confacenti alla dignità e decoro della funzione notarile (secondo quanto ancora prevede l'art. 147 l.n.), e così, secondo l'esemplificazione datane dalla medesima Suprema Corte: "quando il notaio esegua la propria prestazione in modo sistematicamente frettoloso o compiacente o violi il principio di personalità della prestazione, ovvero provveda a documentare irregolarmente, anche da punto di vista fiscale, la prestazione resa, o ponga in essere comportamenti di impronta prettamente commerciale non confacenti all'etica professionale (si pensi all'acquisizione di rapporti di clientela a mezzo di agenzie o procacciatori o con modi non conformi alla correttezza o al decoro o, ancora, all'offerta di servizi, come finanziamenti e anticipazioni di somme, che non rientrano nell'esercizio dell'attività notarile) o non adeguati alla diligenza del professionista avveduto e scrupoloso, o che possano comunque nuocere alla sua indipendenza, alla imparzialità e alla sua qualità di pubblico ufficiale"[8];

g) nella sentenza n. 9793/13 viene sviluppata una ulteriore riflessione, espressamente diretta a porre in relazione la tutela della qualità delle prestazione notarile ed il regime (ormai liberalizzato) dei compensi, mettendosi in evidenza due profili: il primo relativo alle condotte comportanti illecita concorrenza o addirittura "predatorie" "che si caratterizzano cioè per politiche di mercato, conosciute nel diritto industriale e descritte in dottrina e giurisprudenza, che mirano ad ostacolare una concorrenza effettiva nel mercato e non a realizzarne i benefici effetti"; il secondo relativo alla necessità di verifica "ben più incisiva di quanto indirettamente sin qui ottenuto mediante il controllo sull'osservanza delle tariffe, del rispetto dei criteri di personalità, territorialità e qualità della prestazione, di adeguatezza di essa, di congruità tra quanto attestato e la tempistica necessaria alla preparazione, spiegazione e formalizzazione dell'atto".

5. Logico corollario applicativo dei rilievi sin qui svolti è, anzitutto, che deve escludersi ogni facoltà dei Consigli distrettuali di interferire nella libera determinazione di onorari, diritti e compensi che intercorre tra notaio e parti interessate, ricordando in proposito non solo l'avvenuta abrogazione della tariffa, ma anche la vigente disciplina in materia di tutela della concorrenza (regolata ai sensi della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e successive modificazioni).

Tutto ciò significa che non è consentito ai Consigli neppure elaborare prontuari di riferimento né, tantomeno, suggerire "corrispettivi consigliati", se del caso destinati alla generalità del pubblico. Così facendo, infatti, si finirebbe per condizionare il comportamento del singolo notaio nella libera contrattazione di quanto a lui dovuto dalle parti. Questo genere di iniziative, si ripete, al di là delle intenzioni, si rivela oggettivamente quale inammissibile condizionamento alla libertà di determinazione del corrispettivo tra notaio e parti. Per le medesime ragioni, attesa la già ricordata strumentalità dei poteri di vigilanza consiliare, gli stessi non possono essere attivati per verificare l'entità dei compensi richiesti dai singoli notai in rapporto ad una tariffa non più esistente, ovvero per indagare sul notaio che richieda compensi più bassi rispetto a quelli medi della categoria.

De iure condito rimane ferma, però, secondo la cogente interpretazione della Suprema Corte, pur dopo l'abrogazione della tariffa ed il conseguente venir meno dell'illecito disciplinare costituito dalla riduzione al di sotto di essa degli onorari notarili, la sanzionabilità delle ulteriori fattispecie previste dall'art. 147, l. not. che, in parte qua, così dispone: "É punito […] il notaio che pone in essere una delle seguenti condotte […] c) fa illecita concorrenza ad altro notaio […] servendosi dell'opera di procacciatori di clienti, di richiami o di pubblicità non consentiti dalle norme deontologiche o di qualunque altro mezzo non confacente al decoro o al prestigio della classe notarile".

In primo luogo, quindi, secondo il dato testuale della norma sopra richiamata, i Consigli notarili distrettuali hanno il compito di vigilare affinchè non si manifestino i fenomeni di illecita concorrenza dalla stessa norma ancora contemplati. A tal fine potranno dar seguito ad attività di indagine e conoscenza anche diffusa, tramite la richiesta ai singoli notai di informazioni e dati relativi al numero e natura degli atti ricevuti ed al luogo di loro stipulazione, posto che proprio da questo genere di verifiche potranno emergere elementi rivelatori, per esempio, della presenza dell'attività di procacciatori. Per l'accertamento di violazioni in materia di richiami o pubblicità non consentiti, la conoscenza per i Consigli potrà, invece, più agevolmente derivare dalla diffusione stessa di tali elementi presso la generalità del pubblico.

La giurisprudenza della Cassazione dianzi citata, inoltre, come detto, aggiunge altri importanti elementi destinati ad essere presi in considerazione di vigilanza dei Consigli distrettuali orientandola nella sua più naturale direzione, ovvero quella della verifica della qualità della prestazione.

I controlli da svolgere, quindi, attraverso l'attivazione degli strumenti di informazione ed acquisizione documentale previsti dalla legge e sopra illustrati, dovranno vertere proprio su tale aspetto, secondo le indicazioni ed in relazione alle fattispecie ben esemplificate nella richiamata giurisprudenza di legittimità[9].

Così la verifica sulla personalità della prestazione da parte del notaio, sulla attenzione dedicata al controllo di legalità dell'atto e all'indagine della volontà delle parti, sulla correttezza nell'amministrare i fondi affidati, su quella fiscale nel documentare spese e costi, diventano passaggi fondamentali dell'attività dei Consigli distrettuali per quanto attiene al miglior svolgimento delle funzioni pubbliche e dell'attività professionale del notaio, anzitutto nei confronti della generalità dei cittadini e dell'ordinamento nel suo complesso. Si deve ricordare, infatti, che il venir meno della qualità della prestazione da parte di ciascun notaio si ripercuote non solo sull'intero gruppo professionale, ma anche sullo stesso sistema di certezza dei traffici e di affidabilità dei pubblici registri, di cui il notaio fa parte.

6. Nella prospettiva della individuazione del perimetro di operatività dei poteri di vigilanza consiliare, un ulteriore elemento di criticità è introdotto dalla recente crisi economica che, minacciando anche l'equilibrio economico-finanziario degli studi notarili, impone ai Consigli distrettuali di vigilare con la massima attenzione affinché il non corretto esercizio della attività ridondi in danno non solo dei singoli, ma anche della collettività.

Assume, dunque, particolare rilievo, nell'attuale momento storico, l'esigenza di concentrare i controlli sulla puntuale esecuzione, da parte dei notai, degli adempimenti di legge, anche e soprattutto sotto il profilo della correttezza contabile e fiscale.

Come da tempo chiarito dalla Corte dei Conti, il Notaio non è (per le imposte che versa all'erario per conto del contribuente) semplice debitore d'imposta, ma vero e proprio agente contabile, con "munus publicum" che, in tal caso, connota in modo peculiare la funzione notarile e colloca il notaio professionista finanche in una posizione assimilabile a quella di un organo indiretto della P. A., sussumibile nella figura civilisticamente intesa del depositario fornito di poteri certificativi e di custodia di risorse pubbliche ed in questa accezione tenuto all'adempimento di un obbligo giuridico non rinunciabile[10]. L'attenzione della vigilanza consiliare al riguardo deve essere perciò massima, affinché siano garantite la lealtà fiscale e la correttezza professionale dei notai in quanto agenti contabili, oltreché pubblici ufficiali il cui intervento "tanto per la consulenza fornita in modo imparziale, ma attivo alle parti, come per la redazione del documento autentico che ne è il risultato, conferisce all'utente del diritto la sicurezza giuridica e, prevenendo possibili liti, costituisce un elemento indispensabile per la stessa amministrazione della giustizia"[11].

7. Nel quadro dianzi sommariamente descritto, le indagini dell'Autorità sull'attività dei Consigli notarili, se indirizzate nei riguardi di iniziative anche conoscitive coerenti con le ricordate previsioni normative e rispondenti ai criteri dettati dalla giurisprudenza sia ordinaria che amministrativa, rischiano - oggettivamente – di compromettere la funzionalità e l'efficacia dei controlli di legalità demandati ai medesimi Consigli, finendo per creare le condizioni per sottrarre ad adeguata verifica aree di irregolarità di non trascurabile rilevanza. L'attività di vigilanza di pertinenza dei Consigli è, infatti, preordinata, nell'intenzione del legislatore, a salvaguardare preminenti interessi pubblicistici, il cui perseguimento non può soffrire deroghe né eccezioni.

Anche a livello comunitario, d'altra parte, la definizione dei rapporti tra le regole di concorrenza e poteri di autoregolamentazione e controllo degli ordini professionali, trova un sicuro punto di equilibrio nella giurisprudenza Wouters[12] in base alla quale le misure dettate dagli ordini professionali, pure se in ipotesi produttive di effetti restrittivi della concorrenza, sono ammissibili quando risultano necessarie per il corretto esercizio della professione, conformemente alle modalità organizzative dello Stato membro interessato.

Ed analoga impostazione si rinviene nel parere n. 5679/10, con cui il Consiglio di Stato ha precisato come l'applicabilità del diritto della concorrenza debba, in linea di massima, escludersi a fronte dell'esercizio di funzioni pubbliche da parte dell'ordine professionale, il quale, nei procedimenti disciplinari, valuta casi concreti e non pone atti aventi effetti generali sui mercati, valutabili alla stregua di intese restrittive della concorrenza, essendo rimesso comunque all'apprezzamento dell'autorità dotata di generale competenza ai sensi dell'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea – TFUE (così per l'Italia l'AGCM) di verificare in concreto se, in singoli casi, stante la possibilità di qualificare gli ordini come associazioni di imprese, si sia verificato un accordo anticoncorrenziale poi tradottosi anche in forma di uno o più provvedimenti disciplinari (giammai rilevando il provvedimento disciplinare di per sé come intesa o pratica concordata).

Con i suesposti rilievi non si intende mettere in discussione la sottoposizione del notariato – nei limiti di compatibilità con l'esercizio delle funzioni pubblicistiche inscindibilmente connesse alla professione notarile - alle regole dettate dall'Unione Europea e dall'ordinamento nazionale in materia di concorrenza[13], né disconoscere che anche l'attività di controllo e vigilanza deontologica, venute meno le criticità determinate da alcune aporie normative superate dalla richiamata giurisprudenza della Suprema Corte, debba essere svolta nella piena consapevolezza dell'esistenza di quell'apparato normativo e dei suoi riflessi applicativi.

L'ordinamento vigente nella subiecta materia non può, però, ammettere né l'obliterazione del complesso di norme e di interessi protetti che il notariato ha il compito (e l'obbligo) di osservare, né tantomeno– pena una non consentita alterazione dell'equilibrio fra poteri disciplinato dalla legge – l'introduzione di forme più o meno surrettizie di turbativa del doveroso esercizio delle funzioni pubbliche affidate ai Consigli distrettuali.


[1] La questione dell'assoggettabilità alle norme sulla concorrenza dell'attività dei notai e dei Consigli notarili distrettuali è stata risolta dal Tar invocando l'orientamento secondo cui la nozione di "impresa", alla quale occorre far riferimento per l'applicazione della l. n. 287 del 1990, è quella risultante dal diritto comunitario e si riferisce a tutti i soggetti che svolgono un'attività economica e, quindi, sono "attivi" in uno specifico mercato; per questo sono ormai considerati "imprese", ai (soli) fini specifici della tutela della libera concorrenza, anche gli esercenti le professioni intellettuali che offrono sul mercato, dietro corrispettivo, prestazioni suscettibili di valutazione economica. Corollario obbligato di tale premessa è la qualificabilità, in termini di "associazioni di imprese", degli ordini professionali e, conseguentemente, la scrutinabilità, alla stregua delle norme antitrust, delle deliberazioni dagli stessi adottate, senza che rilevi, in contrario, lo svolgimento, da parte degli ordini medesimi, di funzioni pubblicistiche e l'avere uno statuto di diritto pubblico. Principi, quelli testè richiamati, riaffermati anche di recente dalla giurisprudenza della Corte di giustizia per la quale, appunto, la nozione eurounitaria di impresa – rilevante, ripetesi, ai soli fini dell'applicazione della normativa antitrust – include anche l'esercente di una professione intellettuale, con la conseguenza che il relativo ordine professionale può essere qualificato alla stregua di un'associazione di imprese ai sensi dell'art. 101 TFUE (sent. 18 luglio 2013, causa C-136/12, Consiglio Nazionale dei Geologi c. AGCM). In linea generale, l'impostazione del Tribunale capitolino, dallo stesso confermata più di recente con la sentenza n. 8778/15 (resa nei confronti del Consiglio Nazionale Forense), trova riscontro, sul piano interno, nell'insegnamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione secondo cui la nozione d'impresa, nell'ambito del diritto comunitario della concorrenza, abbraccia qualsiasi entità che eserciti un'attività economica, a prescindere dal suo status giuridico e dalle modalità di finanziamento. Si tratta, cioè, di una nozione per certi aspetti più economica che giuridica, o almeno non giuridico-formale, nel senso che la sua essenziale connotazione risiede nell'esercizio organizzato e durevole di un'attività economica sul mercato, a prescindere dal modo in cui i singoli ordinamenti nazionali definiscono l'ente o la persona fisica alla quale la suddetta attività economica fa capo (così Cass. Sez. Un. n. 30175/11 che, sulla scorta di tali enunciazioni, ritenendo non rilevante, ai fini in rilievo, la qualifica di ente pubblico attribuita dall'ordinamento italiano all'Agenzia del Territorio, ne ha sancito l'assoggettamento alla disciplina antimonopolistica, in ordine al mercato dell'utilizzazione economica delle informazioni commerciali, tratte dalla consultazione dei pubblici registri ipotecari e catastali).

[2] Nelle more della pubblicazione del presente lavoro, il "DDL Concorrenza" è stato presentato ed è attualmente all'esame del Senato: per una illustrazione dei contenuti di stretto interesse notarile, cons. il fascicolo (monografico) n. 3/2015 di Notariato, cui adde G. CELESTE, Il DDL Concorrenza nel percorso dalla Camera al Senato, ibid., 571.

[3] Così, testualmente, Tar Lazio n. 10363/13. Tale pronuncia, in particolare, nel negare la dedotta valenza anticoncorrenziale della regolamentazione degli uffici notarili secondari introdotta dal D.L. n. 1/12, ha anzitutto ribadito, sulla scia delle enunciazioni formulate dalla Corte di giustizia dell'Unione europea nelle note sentenze del 24 maggio 2011 sulla condizione di nazionalità per l'accesso al notariato, che "la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale, miranti in particolare a garantire la legalità e la certezza del diritto degli atti conclusi tra privati, costituisce una ragione imperativa di interesse generale che consente di giustificare eventuali restrizioni all'art. 43 CE [oggi art. 51 TFUE n.d.r.] derivanti dalle specificità proprie dell'attività notarile, quali l'inquadramento di cui sono oggetto i notai per effetto delle procedure di selezione che sono loro applicate, la limitazione del loro numero e delle loro competenze territoriali o ancora il regime loro applicato riguardo a remunerazione, indipendenza, incompatibilità e inamovibilità, purché dette restrizioni permettano di conseguire tali obiettivi e siano a ciò necessarie". Quindi la stessa decisione del Tar del Lazio n. 10363/13 ha concluso affermando che "A questo collegio sembra evidente come la libertà di operare non significhi che la medesima debba restare del tutto svincolata da regole e limiti: così la concorrenza tra notai ben ne può incontrare a tutela dell'ordinato ed efficiente svolgimento della funzione notarile, costituente un interesse pubblico di pregnante rilevanza". L'affermazione, espressiva di principio dotato di valenza generale, dimostra come, pur nell'attuale quadro normativo delle professioni generalmente aperto alla concorrenza, ancora possano (e debbano) sussistere per i notai regole specifiche legate alla loro pubblica funzione e alla considerazione che di essa ha il legislatore, non solo nazionale. Ed analogo impianto teorico sembra rinvenirsi in Cass. n. 23122/15.

[4] Ex multis, sent. n. 1437/14.

[5] Sez. III, 4 maggio 2010, n. 139/2010.

[6] Tar Umbria n. 374/11.

[7] Sent. Cass. n. 3715/13, n. 9358/13, n. 9793/13, n. 10042/13 e n. 10234/13.

[8] Così Cass. n. 3715/13, con argomentazioni riprodotte letteralmente nelle successive Cass. n. 9358/13, n. 9793/13 e n. 10042/13.

[9] Per una interessante fattispecie, di recente, Cass. n. 23491/15, pubblicata su CNN Notizie del 27 gennaio 2016 con commento di D. CAMBARERI, Dalla parte del codice deontologico. Decisioni e spunti di interesse. Il notaio "intempestivo", "scolonnante" e "illiquido". Il notaio "spersonalizzato".

[10] In tal senso Corte Conti sezione giurisdizionale Molise, n. 169/11. Per altri riferimenti, si veda anche la giurisprudenza penale in tema di peculato: Cass. pen. sez. VI n. 33879/15, fra le più recenti.

[11] Così, Cass. n. 3715/13.

[12] Corte giust. sent. 19 febbraio 2002, causa C-309/95.

[13] Secondo l'impostazione propugnata dall'AGCM ed avallata dalle richiamate decisioni del Tar Lazio (attualmente sub iudice perché impugnate dinanzi al Consiglio di Stato), l'attività notarile, in quanto costituita da prestazione di servizi dietro corrispettivo, costituisce attività economica soggetta, in linea di principio, al rispetto delle norme comunitarie in materia di concorrenza. È appena il caso di aggiungere che per la Corte di Cassazione (sent. n. 3715/13 e n. 9358/13, cit.) "i notai, nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, esercitano la loro professione in condizioni di concorrenza; e la circostanza che le attività notarili perseguano obiettivi di interesse generale […] non è sufficiente a far considerare quelle attività come una forma di partecipazione diretta e specifica all'esercizio dei pubblici poteri" (ciò che le sottrarrebbe all'applicazione delle norme a tutela della concorrenza). A fondamento di tale enunciazione, la Suprema Corte ha richiamato le giurisprudenza della Corte di giustizia relativa alla condizione di nazionalità per l'accesso al notariato (apprezzata alla stregua delle norme del Trattato sulla libertà di stabilimento), secondo cui "nei limiti delle loro rispettive competenze territoriali, i notai esercitano la loro professione […] in condizioni di concorrenza, circostanza che non è caratteristica dell'esercizio dei pubblici poteri" (così Corte giust. 24 maggio 2011, causa C-47/08). Da notare che anche la posizione della Commissione Europea è nel senso della soggezione, in principio, dei notai alle norme sulla concorrenza, così come risulta dalla Relazione sulla concorrenza nei servizi professionali del 9 febbraio 2004.

Quanto testé esposto non significa, però, né che i notai debbano essere equiparati agli (o qualificati come) imprenditori per qualsiasi altro aspetto di rilevanza giuridica di tale figura (ed al di fuori, quindi, dell'applicazione della normativa antitrust), né tantomeno che la soggezione del notariato alla disciplina di tutela della concorrenza sia piena e per così dire indiscriminata. Al contrario, così come ribadito dall'avv. gen. Cruz De Villalon nella causa C-47/08, e come riconosciuto anche da informata dottrina (A. GENOVESE, Regolazione e concorrenza nell'offerta di servizi notarili, in www.orizzontideldirittocommerciale.it, 10 ss. e V. CAPUANO, Tariffe notarili e disciplina della concorrenza: una soluzione dall'ordinamento giuridico dell'Unione europea? In Quaderni di diritto mercato tecnologia n. 3, luglio/settembre 2013, 12 ss.), i servizi notarili sono certamente, ai sensi del diritto comunitario antitrust, "servizi di interesse economico generale" (art. 106 TFUE): essi sono dunque esentati dal rispetto delle norme generali di concorrenza, se e in quanto tali norme "ostino all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro [è cioè ai produttori dei servizi] affidata". Ed analoga formulazione si rinviene nell'art. 8 l. n. 287/90 a tenor del quale "Le disposizione di cui ai precedenti articoli non si applicano alle imprese che, per disposizione di legge, esercitano la gestione di servizi di interesse economico generale (…) per tutto quanto strettamente connesso all'adempimento degli specifici compiti loro affidati".

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