Controllo di legalità e ambito dell'art. 28 L.N.
Controllo di legalità e ambito dell'art. 28 L.N.
di Massimo Miano
Conservatore Archivio Notarile di Milano

Controllo di legalità (art.28 L.N) e indagine della volontà delle parti (cui si riferisce l'art.47 L.N.) rappresentano due aspetti speculari, ma ben distinti, della funzione notarile di adeguamento.

Il controllo di legalità rappresenta dunque la prima delle componenti essenziali della funzione notarile di adeguamento.

Esso si sostanzia in un'attività giuridica di primaria importanza per il notaio, perché è finalizzato alla certezza dei rapporti giuridici, che è uno dei principi fondamentali del nostro Ordinamento giuridico. In sostanza il controllo di legalità è un quid di preventivo rispetto al ricevimento dell'atto, e serve a rapportare la volontà delle parti alle norme imperative, all'ordine pubblico e al buon costume.

Il controllo di legalità si differenzia nettamente dall'indagine della volontà delle parti, prevista dall'art.47 L.N. Pur essendo concettualmente correlate, dette attività hanno un distinto e specifico ambito applicativo e relativo apparato sanzionatorio.

Il controllo di legalità, pur essendo parte essenziale della generale funzione di adeguamento, ricade nella sfera applicativa dell'art.28 L.N.; l'indagine della volontà delle parti, anch'essa parte essenziale della funzione notarile di adeguamento, rientra nell'ambito applicativo dell'art.47 L.N. Ogni interferenza tra le due norme è esclusa.

La portata del divieto di cui all'art. 28 n. 1 L.N.-Nullità assoluta e inequivoca

L'art. 28 L.N., che vieta al notaio di ricevere o autenticare atti espressamente proibiti dalla legge, ha in passato trovato un'interpretazione costante nella giurisprudenza di legittimità, intesa ad applicarla a tutti gli atti comunque contrari a disposizioni di legge e non solamente agli atti nulli.

Secondo tale orientamento della Suprema Corte[1] ricadevano nell'ambito di applicazione dell'art. 28 n. 1 tutti gli atti non aderenti alla normativa legale, di ordine formale e sostanziale, prevista a pena di inesistenza, di nullità o annullabilità. Vi rientravano altresì le fattispecie negoziali configuranti violazione dell'art.54 R.N.

Nel 1997[2], con la famosa sentenza n. 11128, la Cassazione ha cambiato in maniera drastica il proprio orientamento, ancorando alla sfera di applicazione dell'art. 28 le sole ipotesi di nullità assoluta ed inequivoca, escludendo le fattispecie di annullabilità e più in generale sovvertendo l'impostazione tradizionale dell'ineluttabile collegamento dell'art. 54 R.N. con l'art. 28 L.N.

La fondamentale sentenza della Suprema Corte n. 11128 del 1997 (capofila di tutte le successive sentenze della stessa Corte[3]) ha dato vita ad un nuovo orientamento interpretativo, ormai dominante in dottrina e giurisprudenza.

La sentenza della Suprema Corte n.11128 del 1997 è estremamente chiara sul punto in questione: "L'atto nullo è l'atto contrario a norme imperative. Ciò ai sensi dell'art. 1418, primo comma, del codice civile. Ma ove anche la norma imperativa non contenesse una espressa comminatoria di nullità dell'atto, la stessa dovrebbe pur sempre ritenersi " espressa" per effetto del combinato disposto costituito da detta norma imperativa ed il primo comma dell'art.1418 c.c., che sanziona con la nullità ogni atto contrario a norma imperativa.

Ne consegue che l'avverbio espressamente, che nell'art.28 comma n.1 L.N. qualifica la categoria degli "atti proibiti dalla legge" va inteso come "inequivocabilmente", per cui si riferisce a contrasti dell'atto con la legge, che risultano in termini inequivoci, anche se la sanzione di nullità deriva attraverso la disposizione generale di cui all'art.1418 c.c., per effetto di un consolidato orientamento interpretativo dottrinale, nonché in virtù di un consolidato indirizzo giurisprudenziale".

Concetto di nullità virtuale e responsabilità del notaio-Interpretazione nomofilattica della Suprema Corte

Trattasi del concetto di nullità virtuale, che si configura (anche) quando viene violata la norma (o le norme) avente carattere imperativo e quest'ultima non contempli espressamente la nullità dell'atto.

L'imperatività di una norma deriva anche e soprattutto dalla natura generale, sottratta alla disponibilità delle parti, degli interessi ad essa sottesi. Ciò sia nell'ipotesi in cui la norma imperativa contenga un'espressa comminatoria di nullità dell'atto con essa contrastante, sia nel caso in cui manchi detta esplicita previsione di nullità.

Non solo. E' stato giustamente evidenziato[4] che il concetto di norma giuridica non coincide con quello di disposizione legislativa: un articolo di legge può contenere più norme, così come una norma può ricavarsi dal combinato disposto di più articoli o da un'interpretazione sistematica anche più ampia: l'esatta individuazione delle norme giuridiche è operazione tipicamente interpretativa, che viene comunemente effettuata sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza.

Ecco perché, accanto alla nullità testuale è stato introdotto nel nostro ordinamento il concetto di nullità virtuale, che si configura sia quando viene violata una singola norma imperativa, sia quando dall'interpretazione sistematica di una serie di norme emerga un principio giuridico fondamentale con il quale può essere in contrasto l'atto notarile. Ed ecco perché si trova spesso affermato anche nella giurisprudenza di merito[5] che la proibizione espressa, di cui all'art. 28 L.N., può essere ricavata anche da un orientamento dottrinale e giurisprudenziale consolidato (soprattutto quando vi siano precedenti giurisprudenziali della Corte Suprema).

A questo proposito, nelle ultime sentenze della Suprema Corte intervenute su problematiche disciplinari ex art.28 L.N:, si è parlato espressamente di interpretazione nomofilattica della Corte di legittimità (alla quale il notaio, come ogni operatore giuridico, dovrà necessariamente attenersi), preposta, appunto, a garantire l'esatta interpretazione ed osservanza della legge.

Procura per stipula convenzioni matrimoniali- Contrarietà all'ordine pubblico

I concetti di nullità virtuale, di contrarietà all'ordine pubblico e di applicabilità dell'art.28 L.N. alle relative fattispecie, sono emersi in tutta la loro problematicità allorquando la giurisprudenza, disciplinare e di merito, si è occupata della legittimità della procura generale contemplante la facoltà di stipulare convenzioni matrimoniali, ed in particolare convenzioni di separazione dei beni, di comunione convenzionale e di fondo patrimoniale.

La prevalente dottrina inquadra invero le convenzioni in esame tra gli atti aventi natura personalissima, in ordine ai quali non è consentita la rappresentanza volontaria perché devono essere compiuti personalmente dall'interessato.[6]

E' stata altresì ritenuta l'ammissibilità di una procura purchè i poteri rappresentativi in essa previsti siano specificamente determinati, in modo da non lasciare al rappresentante alcun potere discrezionale, relativamente al contenuto della convenzione da stipulare.[7] Sarebbe quindi possibile nominare un procuratore speciale a condizione che il contenuto della convenzione da stipulare sia puntualmente predeterminato dal rappresentato (ipotesi di ambasceria).

La Commissione studi del Consiglio Nazionale del Notariato ha altresì preso atto che esiste una parte ( estremamente minoritaria) della dottrina che sostiene la legittimità della rappresentanza volontaria. A tale proposito sembra necessario un fondamentale chiarimento: il problema, nel caso di specie, non è tanto (o non solo) quello di stabilire se sia legittima la rappresentanza quanto piuttosto quello di riconoscere la legittimità del conferimento del potere rappresentativo a mezzo di una procura generale, ossia di una procura che si limiti ad enunciare sic et simpliciter la facoltà generica del rappresentante di porre in essere pattuizioni negoziali aventi natura programmatica, complessa ed impegnativa per la famiglia ( senza un minimum di predeterminazione del contenuto delle pattuizioni stesse).

E tale problema deve avere una risposta inequivocabilmente negativa!

A ben vedere infatti, la gran parte dei pochi autori che riconoscono la legittimità della rappresentanza volontaria, enuncia un principio che nel caso di specie depone indirettamente (ma inequivocabilmente) contro la eventualità che ciò possa avvenire a mezzo di procura generale: id est, deve trattarsi di procura specifica e dettagliata, ossia di procura il cui contenuto sia (in toto o parzialmente) predeterminato, giammai di procura generale. Deve in definitiva trattarsi di procura i cui poteri rappresentativi siano specificamente determinati, in modo da non lasciare al rappresentante alcun potere discrezionale in ordine al contenuto della convenzione da stipulare.

Non a caso alcune Coredi[8] hanno sottolineato come nella materia de qua non sussista alcuna incertezza interpretativa sulla inammissibilità del conferimento della rappresentanza, per la stipula di convenzioni matrimoniali, a mezzo di procura generale, ma anzi risulta che la dottrina sul punto sia unanimemente allineata per la negativa.

Ed è questa, altresì, la fattispecie nella quale si è applicato il concetto di manifesta contrarietà all'ordine pubblico, ossia a quei principi fondamentali del nostro ordinamento che hanno stabilito l'assoluta libertà di autodeterminazione del contenuto delle convenzioni matrimoniali, contenuto che rappresenta una prerogativa esclusiva dei coniugi.

Concetto di orientamento consolidato ai fini dell'applicabilità dell'art.28 L.N.

Si può quindi affermare che il divieto ex art. 28 non si applica ove lo stesso sia desumibile soltanto in via di interpretazione analogica di una determinata norma, e, più in generale, nelle ipotesi in cui la proibizione sia il frutto di una elaborazione dottrinale e/o giurisprudenziale non consolidata.

Su quest'ultimo punto occorre intendersi. Com'è noto, esistono parecchie norme la cui portata, il cui ambito di applicazione e significato sono controversi[9], e relativamente ai quali, sovente, più soluzioni sono concretamente proponibili. In dette contingenze il notaio (che è un tecnico del diritto) dovrà prendere posizione e decidere se stipulare o meno l'atto ( sulla base delle sue personali convinzioni giuridiche) aderendo all'una o all'altra tesi dottrinaria e giurisprudenziale in ordine alla validità o nullità dell'atto medesimo. Così come al notaio non possono certo addossarsi compiti ermeneutici (con le connesse responsabilità) in presenza di incertezze interpretative oggettive.

E' fuori discussione che in tal caso il notaio non sia passibile di sanzioni disciplinari per violazione dell'art. 28 L.N. In definitiva, secondo la giurisprudenza, allorché una questione di validità sia dubbia, controversa e particolarmente complessa sotto il profilo ermeneutico, il notaio è esente da responsabilità disciplinare ex art.28.[10]

Tuttavia va respinta l'equivalenza di significato tra un orientamento consolidato ed un orientamento univoco. In caso contrario, anche una sola opinione discordante (magari priva di un pur minimo, coerente o sufficiente supporto argomentativo) sarebbe sufficiente a rendere dubbia e controversa una questione in cui si profili l'invalidità del negozio giuridico e la conseguente responsabilità disciplinare del notaio rogante.

Si evidenzia che in linea teorica, al di fuori delle fattispecie di nullità conclamata e testuale, è ben possibile che su qualsivoglia problematica in cui si verta della legittimità o meno di un atto o negozio giuridico, vi sia qualche isolata opinione che propenda per la validità dei medesimi. Se ogni opinione (sia pure isolata) fosse sufficiente a legittimare il comportamento "contra legem" del notaio, l'area del controllo di legalità verrebbe ad essere drasticamente ridotta e ridimensionata, con buona pace della certezza dei rapporti giuridici cui è istituzionalmente preordinata la funzione notarile di adeguamento!

Non può essere sottaciuto che fino al 1997, la Suprema Corte aveva adottato un'interpretazione molto lata ed estesa della sfera applicativa dell'art.28 L.N., sostenendo che ricadevano nell'ambito di applicazione di detta norma tutti gli atti non aderenti alla normativa legale, di ordine formale e sostanziale, prevista a pena di inesistenza, di nullità o annullabilità ( ed inizialmente finanche di inefficacia!). Vi rientravano altresì le fattispecie negoziali configuranti violazione dell'art.54 R.N.

Sotto tale profilo non è possibile conferire una parvenza di legittimità a problematiche intorno alle quali la dottrina quasi unanime e la giurisprudenza della Suprema Corte hanno espresso posizioni inequivocabili nel senso contrario,con l'unico supporto di posizioni dottrinali che, essendo isolate, non possono assolutamente rappresentare un serio e plausibile motivo di esenzione da responsabilità disciplinare ex art. 28 L.N. In caso contrario verrebbe meno l'architrave su cui poggia l'essenza e la stessa ragion d'essere della funzione notarile di adeguamento che, come sappiamo, rappresenta il fondamentale discrimen rispetto alla concezione del notariato (tipica dei Paesi di Common Law) quale mero certificatore e nudo registratore della volontà delle parti.

Come non sembra possibile, a sommesso avviso di chi scrive, condividere quelle decisioni giurisprudenziali (anche di Co.re.di.) che non hanno esitato ad applicare l'art.28 L.N. anche quando la res iudicata riguardava questione tutt'affatto pacifica e anzi estremamente controversa, allo stesso modo non si possono scardinare principi ormai acquisiti e consolidati, quale quello in virtù del quale la sussistenza di un orientamento (dottrinale e giurisprudenziale) ben radicato e consolidato ( che non vuol dire univoco) costituisce valido e legittimo supporto argomentativo al fine di acclarare e affermare la responsabilità disciplinare ex art.28, così come non si possono mettere in discussione nozioni e concetti fondamentali in tema di patologia dell'atto notarile quale quello di nullità virtuale e di nullità parziale (sempre nell'ottica dell'art.28 L.N.).

Art. 28 e nullità parziali o di singole clausole

La suprema Corte[11] (in sede di esame di una fattispecie di nullità della clausola, inserita in atto costitutivo di s.r.l., con la quale si prevedeva che ogni socio avesse diritto ad un voto per ogni quota, in violazione del principio maggioritario dettato con norma imperativa dal previgente art.2485 c.c. (nullità parziale virtuale) ha altresì affrontato il problema dell'applicabilità dell'art. 28 all'intero atto o anche alle singole clausole in esso contenute. Il Collegio, nel ribadire il pregresso orientamento in tema di ambito applicativo dell'art. 28 L.N. e nel confermare quindi il principio in virtù del quale l'atto vietato, a norma dell'art.28, è quello affetto da nullità assoluta, ha tuttavia aggiunto che non ha rilevanza se l'anzidetta nullità investa l'intero atto ( dando luogo alla nullità totale) o solo alcune clausole ( nullità parziale).

Ciò che rileva ai fini della punibilità disciplinare è, ex sé, la redazione dell'atto nullo o della clausola nulla, "che segna il momento consumativo dell'illecito, sul quale non possono spiegare efficacia estintiva della punibilità rimedi predisposti dal legislatore per conservare ai fini privatistici l'atto".

Va chiarito che la nullità in esame è assoluta, ancorché afferente a singole clausole dell'atto.

Art. 28 e nullità relative

Sotto tale profilo essa si distingue da un altro tipo di nullità, quella cd. relativa, che afferisce a fattispecie nelle quali la nullità stessa viene sancita per l'inosservanza di norme poste principalmente a tutela del contraente più debole.

Nelle anzidette ipotesi la legittimazione a far valere in giudizio la nullità è attribuita ad una sola parte contraente.

Se si tiene presente la massima della famosa sentenza capofila della Cassazione n. 11128 del 1997 (poi ripetuta pedissequamente dalle successive sentenze) l'art. 28 L.N. non si applica alle fattispecie in esame, perché la Suprema Corte dice espressamente che rimangono estranee all'art. 28 le ipotesi di nullità relativa (pur facendo gravitare l'art. 28 proprio sulle ipotesi di nullità). Anche se l'esclusione della nullità relativa dall'ambito applicativo dell'art. 28 non risulta sufficientemente argomentata, rimane tuttavia una presa di posizione inequivocabile.

La Suprema Corte ha dunque stabilito, sia pure a titolo di obiter dictum non adeguatamente motivato, il principio secondo cui devono ritenersi escluse dall'ambito applicativo dell'art.28 della legge notarile le ipotesi di nullità relativa.

Così sarà ad esempio per le nullità relative previste dal D.lgs. 20 giugno 2005 n.122.

Altra ipotesi di nullità relativa è quella prevista dall'art.36, comma 1, del Codice di consumo con riguardo alle clausole vessatorie.

Penale per estinzione anticipata del mutuo

Per quanto concerne invece le clausole dei mutui finalizzati a finanziare l'acquisto della prima casa del mutuatario, la Coredi Calabria[12] ha affrontato il problema della responsabilità disciplinare di un notaio che aveva ricevuto alcuni atti di mutuo nei quali era prevista una penale a carico della parte mutuataria per le ipotesi di anticipata estinzione anche solo parziale del mutuo, in violazione dell'art.7 comma 1 del D.L. n.7 del 2007 convertito con legge n.40 del 2007.

L'Organo procedente sosteneva che trattavasi di nullità parziale assoluta (e non relativa) la quale, pur non estendendosi all'intero contratto per l'espressa previsione del citato art.7 comma 2, implica comunque illecito disciplinare del notaio ai sensi dell'art.28 L.N.

La Coredi Calabria ha analizzato la natura della nullità delle clausole in questione, nonché la ratio del divieto sancito dal citato art.7.

Essa ha configurato la nullità in esame quale "nullità di protezione", perché posta a tutela del consumatore e come comprovato altresì dalla sua collocazione testuale nel capo I del citato DL n.7/2007 (Misure urgenti per la tutela dei consumatori).

Sebbene l'art.7 non limiti la legittimazione all'azione di nullità, la dottrina ha dubitato fortemente della natura assoluta (anziché relativa) della nullità in esame, perché detto carattere assoluto sarebbe in contrasto con il contesto in cui la norma è inserita e soprattutto con la natura degli interessi tutelati. E comunque, sebbene la Suprema Corte abbia ritenuto applicabile l'art.28 L.N. alle fattispecie di nullità assoluta ancorchè riferita a singole clausole ed anche volendo considerare la nullità in questione come nullità assoluta, l'Organo giudicante ha evidenziato che la valutazione dell'eventuale sussistenza della responsabilità disciplinare del notaio non può prescindere dalla considerazione che trattasi di nullità di protezione, con tutte le implicazioni che ne conseguono.

Qualora la comminatoria di nullità contempli la conservazione del contratto (come nel caso in esame), è chiara la scelta del legislatore di assicurare comunque al contraente debole il conseguimento del bene o del servizio oggetto del contratto. Spingere il controllo di legalità del notaio fino a precludere la stipula del contratto significherebbe danneggiare proprio il destinatario della norma di protezione.

Vizi di nullità formale dell'atto

Il nuovo orientamento della Suprema Corte, inaugurato con la sentenza n.11128 del 1997, ha sollevato un problema molto delicato per l'attività notarile, in quanto ha stabilito che l'art.28 L.N. dà copertura anche ai vizi di nullità formale dell'atto, inclusi quelli previsti dall'art.58 L.N.[13]

Con riferimento a quest'ultima norma le nuove tendenze giurisprudenziali concordano nell'affermare che tra gli atti nulli, aventi rilevanza ai fini dell'integrazione della fattispecie disciplinare di cui all'art.28 L.N., vi sono anche quelli indicati dall'art.58 L.N.

Anzi, proprio dal combinato disposto di quest'ultima norma con il citato art.28 emerge che il divieto per il notaio di ricevere atti investe tutti gli atti comunque affetti da nullità.

Infatti il divieto per il notaio di ricevere atti in cui il coniuge, i parenti o gli affini siano parti (art.28, comma 1 n.2), ovvero atti in cui gli stessi siano interessati (art.28, comma 1 n.3), si riferisce ad atti che non sono espressamente proibiti dalla legge e neppure affetti da nullità secondo le norme codicistiche, ma che sono sanzionati di nullità per effetto dell'art.58 comma 1 n.3 L.N. [14].

Questo è quanto afferma la Suprema Corte.

Come rilevato da autorevole dottrina[15], l'atto notarile, sotto il profilo formale, può tra l'altro essere nullo per i seguenti motivi.

Inosservanza dell'onere di forma

a) Inosservanza dell'onere di forma, quando cioè non si utilizza la forma vincolata prescritta ad substantiam, a pena di nullità, per il compimento di un determinato negozio giuridico. In tal caso la Suprema Corte ritiene applicabile l'art.28 della legge notarile.

Detta opinione è contestata in dottrina[16] perché, si dice, i problemi di forma negoziale costituiscono onere e non danno luogo ad obblighi delle parti. L'inidoneità della forma, secondo la dottrina, comporta unicamente l'inidoneità al raggiungimento dell'effetto voluto e non può considerarsi fonte di responsabilità disciplinare ex art.28 L.N.

La giurisprudenza disciplinare delle Co.re.di., quella di merito e quella della Suprema Corte, è invece concorde nel ritenere applicabile l'art.28 L.N. per inosservanza dell'onere di forma.

Rinuncia all'eredità per scrittura privata autenticata

La questione è stata affrontata a proposito della rinuncia all'eredità posta in essere nella forma di scrittura privata autenticata. Detta forma sarebbe nulla, sia perché contraria alla disciplina di cui agli artt. 519 e 525 c.c., sia perché la rinuncia all'eredità è configurata quale atto di notevole incidenza in materia di successione ereditaria, con particolare riguardo ai chiamati all'eredità e ai creditori.

La rinuncia all'eredità è quindi un atto formale e solenne.

Essa, dunque, se posta in essere nella forma di scrittura privata autenticata, deve ritenersi affetta da nullità (ex art.1350 n.13 c.c.) per la mancanza di uno dei requisiti (quello della forma) di cui all'art.1325 c.c.

Nullità formali ex art.58 L.N.

b) Il secondo motivo di nullità dell'atto notarile sotto il profilo formale è quello riguardante le ipotesi di cui all'art.58 L.N.

Ora, la nullità sancita dalla norma anzidetta riguarda l'atto notarile come documento, come entità estrinseca e formale. Su questo punto le idee devono essere chiare:

Le fattispecie previste dall'art.58 L.N. sono sanzionate in modo autonomo dalla legge notarile e pertanto le medesime non possono essere contestualmente sanzionate con la più grave pena disciplinare derivante dalla violazione dell'art.28.

L'oggetto delle due norme è differente: l'art.28 si riferisce al contenuto negoziale dell'atto; l'art.58 riguarda invece l'involucro, ossia il documento che racchiude il negozio giuridico, e dà per presupposto che l'atto non sia vietato. La Suprema Corte non ha tenuto in debita considerazione la fondamentale distinzione tra il negozio giuridico e il documento che lo contiene e non ha considerato altresì che, così opinando, si avrebbe un'indebita duplicazione di sanzioni per la stessa fattispecie.[17]

Violazione dell'art.48 L.N.

A tale proposito va segnalata un'importante decisione della Co.re.di. Lombardia[18] la quale, al cospetto di un inventario di tutela ricevuto senza la presenza dei testi ( in violazione dell'art.48 L.N. e nullo ex art.58 n.4 L.N.), ha giustamente ritenuto che la nullità dell'atto ricevuto in violazione dell'art.48 L.N. non comporta la contestuale violazione dell'art.28 L.N., in quanto gli atti nulli per violazione di forma della legge notarile sono sanzionati in maniera autonoma e distinta dagli atti ricevuti in violazione dell'art.28. Ciò anche perché l'ultimo comma dell'art.135 L.N. dispone che le sanzioni disciplinari si applicano indipendentemente da quelle comminate da altre leggi.

Il problema in esame è molto delicato perché la giurisprudenza ha applicato l'art.28 (in collegamento con l'art.138 bis L.N.) anche in alcune fattispecie di nullità formale in ambito societario.

Omessa sottoscrizione del Notaio di un verbale assembleare

Ad esempio la Corte d'Appello di Catanzaro, con sentenza n.82 del 2011 e confermando una decisione in tal senso della Coredi Calabria ( del 23 aprile 2010), ha ritenuto applicabile gli artt.28 e 138 bis L.N. ad un notaio che aveva omesso di apporre la propria sottoscrizione in calce ad un verbale deliberativo di messa in liquidazione di società cooperativa e di nomina del liquidatore.

Ora, secondo la giurisprudenza in esame, a) l'omissione di sottoscrizione del verbale determinerebbe la nullità della delibera e configurerebbe a carico del notaio la violazione dell'art.28 L.N.; b) la richiesta di iscrizione dell'atto nullo configurerebbe (altresì) a carico del notaio la violazione di cui all'art.138 bis in combinato disposto con l'anzidetto art.28, perché questa richiesta di iscrizione è stata fatta "pur risultando manifestamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge".

Come ben si vede, è stata addirittura ipotizzata (nel caso in esame) una duplice violazione: dell'art.28 L.N. per la mancanza di sottoscrizione (e la conseguente nullità formale ex art.58 L.N.) e dello stesso art.28 (in relazione all'art.138 bis) per la richiesta di iscrizione di delibera formalmente nulla e quindi in assenza manifesta delle condizioni richieste dalla legge.

Ci si permette di esprimere dei dubbi sotto un duplice aspetto.

1) La mancanza della sottoscrizione determina una nullità formale, relativa cioè al documento (e non al negozio giuridico in esso contenuto), soggetta alla sanzione pecuniaria di cui all'art.137 L.N. e come tale non sanzionabile ex art.28 L.N.;

2) E' molto dubbio se la manifesta inesistenza delle condizioni richieste dalla legge, ex art.138 bis L.N., riguardi solo ed unicamente le nullità sostanziali (assolute ed inequivoche), relative cioè al negozio giuridico, ovvero si estenda altresì a qualsivoglia irregolarità formale dell'atto societario (come ad esempio la mancanza di una firma o la mancata indicazione del locus loci), che magari ha delle sanzioni autonome e specifiche ( ad esempio quelle previste dall'art.137 L.N.) e che presuppone la ricevibilità dell'atto ex art.28 L.N.

Aumento di capitale mediante conferimento di immobile- Omessa sottoscrizione da parte dei soci conferenti

Questione del tutto differente è invece quella affrontata dalla Co.re.di. Toscana[19] al cospetto di un verbale di assemblea di srl (il cui Presidente, costituito in atto, constatava la presenza dei tre soci rappresentanti l'intero capitale sociale, nelle persone di sé stesso ed altri due soggetti non costituiti in atto) che deliberava l'aumento del capitale sociale mediante conferimento in natura, da effettuarsi da parte dei tre soci, di alcuni beni immobili di proprietà dei medesimi.

Nel verbale si dava atto dell'avvenuto conferimento e dell'eseguita delibera di aumento del capitale sociale, con conseguente approvazione della modifica statutaria in ordine al nuovo importo del capitale.

Il verbale in questione era stato sottoscritto unicamente dal Presidente e non dagli altri soci conferenti.

Stante quindi l'assenza di sottoscrizione finale da parte degli altri due soggetti conferenti, il relativo atto di conferimento deve reputarsi nullo ex art.58 n.4 L.N.

Trattandosi di nullità assoluta del conferimento veniva a mancare un presupposto di eseguibilità dell'aumento del capitale sociale e, di conseguenza, si configurava un caso di manifesta inesistenza delle condizioni di legge per l'iscrizione dell'atto nel registro imprese (ex art.138 bis L.N.).

Violazione del principio di simmetria ex art.1392 c.c.

c) Sembra infine opportuno focalizzare il cd. principio di simmetria, espressamente sancito ( a proposito della forma della procura) dall'art.1392 c.c., secondo cui la procura "non ha effetto" se non riveste la medesima forma prescritta ad substantiam per l'atto che il rappresentante deve concludere.

Numerose decisioni giurisprudenziali[20] hanno affermato la responsabilità disciplinare, ex art.28 L.N., del notaio che violava l'anzidetto principio di simmetria ricevendo, ad esempio, nella forma di scrittura privata autenticata alcune procure che afferivano ad atti di rinuncia all'eredità, accettazione di eredità con beneficio di inventario, accettazione di donazione, costituzione di società di capitali ecc. (atti che, com'è noto, devono rivestire la forma pubblica a pena di nullità).

E' stato giustamente evidenziato che la mera inefficacia della procura, sancita per il difetto di forma della medesima, non è che la considerazione "in termini di effetti" della patologia che inficia l'atto.

In altri termini, l'espressione letterale dell'art.1392 c.c. ( "non ha effetto") non vale ad escludere la nullità, considerato che la nullità non è che una species della più ampia categoria dell'inefficacia negoziale, richiamata in termini del tutto generici dalla lettera dell'art.1392 c.c.

Poiché quest'ultima norma opera il rinvio alla forma del contratto da concludere, qualora in quest'ultimo sia richiesta la forma solenne a pena di nullità, altrettanto varrà per relationem con riguardo alla forma della procura.[21]

Allineamento catastale

In tema di allineamento catastale abbondano le decisioni giurisprudenziali[22] (anche della Suprema Corte) che hanno riconosciuto la responsabilità disciplinare del notaio, ex art.28 L.N., per aver omesso la dichiarazione relativa alla conformità oggettiva e ciò, si badi bene, anche nel caso di parzialità di detta dichiarazione di conformità, ossia riferita ai soli dati catastali e non anche alle planimetrie raffiguranti gli immobili oggetto dell'atto[23].

La Cassazione afferma testualmente che "lo scopo della norma è quello di evidenziare eventuali vicende di elusione o evasione fiscale nell'ambito della proprietà immobiliare urbana derivanti dal mancato aggiornamento catastale dello stato degli immobili."

A tal fine precisa che è agevole rilevare che "l'espresso onere in tal senso imposto agli intestatari non può certamente ritenersi assolto tramite la dichiarazione di conformità, allo stato di fatto dell'immobile, della sola planimetria catastale depositata". E dunque necessaria la dichiarazione di conformità dell'ulteriore requisito richiesto dalla norma e rappresentato dai dati catastali, costituendo soltanto questi gli elementi oggettivi di riscontro delle caratteristiche patrimoniali dell'immobile, rilevanti ai fini fiscali. Né è giuridicamente plausibile che la dichiarazione di conformità in esame possa essere espressa implicitamente con il mero richiamo al comma1 bis dell'art.29 della legge 52 del 1985.

Patti successori- consenso dei legittimari alla donazione –Rinuncia all'azione di riduzione

La Co.re.di. Sicilia (con decisione del 26 ottobre 2010) ha preso in esame alcuni atti di donazione nei quali era stata inserita la clausola in virtù della quale i donatari, tenuto altresì conto di quanto ricevuto in precedenza, a più riprese ed in occasioni diverse, riconoscevano una assoluta parità di trattamento loro riservata dai genitori e dichiaravano di rinunziare, in via definitiva ed irrevocabile, a qualsiasi futura azione o eccezione al riguardo. Detta dichiarazione è stata letta come un richiamo per relationem a tutte le azioni che comunque possano trovare fonte in quel regolamento contrattuale e quindi anche l'azione di riduzione e di restituzione.

Di conseguenza è stata contestata al notaio la violazione del combinato disposto di cui agli artt.458 (che sancisce il divieto dei patti successori) e 557, 2 comma, c.c. che dispone che i legittimari, loro eredi o aventi causa non possono rinunciare al loro diritto, finchè vive il donante, né con dichiarazione espressa né prestando il loro assenso alla donazione.

Sotto quest'ultimo profilo è stato riscontrato in sede ispettiva che in alcuni atti di donazione, effettuata a vantaggio di determinati soggetti (figli del donante), sono intervenuti altresì altri figli (legittimari) del donante stesso al dichiarato fine di prendere atto dell'intervenuta liberalità e di prestare ad essa il proprio consenso. Salvo a voler ritenere del tutto frustraneo l'intervento in atto dei soggetti non donatari (perché non titolari di alcun interesse sostanziale avente nell'atto diretto o mediato soddisfacimento ), non sembra che un siffatto intervento sia del tutto consono alle esigenze sottese al divieto sancito dal 2° comma dell'art. 557 c.c..

Analogamente la Co.re.di. Emilia Romagna[24] ha ravvisato la responsabilità disciplinare, ex art.28 L.N., del notaio che aveva autenticato una scrittura privata con la quale i presunti legittimari rinunciavano all'azione di riduzione pur essendo ancora in vita il donante.

RIFIUTO DEL COACQUISTO- ESCLUSIONE DEI BENI DALLA COMUNIONE LEGALE

Una decisione della Co.re.di. Sicilia [25] ha fatto rientrare nell'ambito applicativo dell'art.47 L.N. alcune fattispecie negoziali inerenti invece all'eventuale sfera applicativa dell'art.28 L.N.

Ciò perché, nelle fattispecie esaminate dal Collegio, non si è tenuta in debita considerazione la fondamentale scissione della funzione notarile di adeguamento nelle due differenti species dell'indagine della volontà delle parti e del controllo di legalità. Più precisamente la Co.re.di. Sicilia ha affrontato la complessa problematica del cd. rifiuto del coacquisto, che notoriamente è stata sempre molto dibattuta in dottrina e giurisprudenza.

La problematica in esame, qualunque posizione si voglia assumere in ordine alla sua liceità o meno, va affrontata solo ed esclusivamente sotto l'aspetto del controllo di legalità perché trattasi di valutazione afferente alla legittimità o meno del cd.rifiuto del coacquisto, ossia alla conformità di tale istituto alle norme imperative o ai fondamentali principi che governano la comunione dei beni tra i coniugi. Questo perché ( come ben sappiamo) un orientamento, sia dottrinale che giurisprudenziale, considera l'istituto in parola illegittimo, ossia nullo per mancanza o illiceità dell'oggetto ovvero per contrarietà all'art.160 c.c.

Si verte dunque in tema di applicabilità o meno dell'art.28 e non si vede per quale motivo si debba tirare in ballo l'art.47 L.N, perché se si considera il rifiuto del coacquisto contrario a norme imperative è solo ed esclusivamente la prima norma che viene in considerazione.

La Co.re.di. Sicilia, invece, ha ritenuto che il notaio non ha adeguatamente dimostrato di avere, nell'occasione, informato le parti (anche ai sensi dei principi di deontologia professionale) sull'esistenza di interpretazioni difformi sulla fattispecie in esame e sulla natura della dichiarazione resa nello stipulando atto in ordine all'esclusione del bene dalla comunione legale, intesa non solo come "espressamente proibita" ma anche come potenzialmente "inutile o dannosa"; affermando la responsabilità disciplinare del notaio ex art.47 L.N.

Trattandosi, nel caso di specie, di ipotesi di dubbia interpretazione, sarebbe stato precipuo compito del notaio di svolgere appieno la funzione di adeguamento ( testuali parole della Coredi Sicilia!). L'attività notarile, secondo l'Organo giudicante, non si esaurisce nella funzione di certificazione, ma comprende anche la funzione di adeguamento obbligatorio.

Affermazione giusta ma che, a mio avviso, non tiene conto che la funzione di adeguamento è il genus da cui promanano le due fondamentali attività notarili che abbiamo prima enucleato: delle quali quella relativa al controllo di legalità non ha nulla a che vedere con l'art.47 L.N.

La Co.re.di. Sicilia è giunta ad analoghe conclusioni ( ossia non aver adeguato la volontà delle parti alle norme di legge "ex art.47 L.N.") allorquando ha valutato la "legittimità" della fattispecie negoziale nella quale era stata esclusa l'appartenenza del bene negoziato, destinato all'esercizio dell'impresa di uno dei coniugi, al regime di comunione legale facendo riferimento all'art.179 lett.d c.c., con adesione dell'altro coniuge che ha reso in atto la relativa dichiarazione ricognitiva. Detta fattispecie invece, trattandosi di beni imprenditoriali e non "professionali", rientrava nell'ambito applicativo dell'art.178 c.c. con le fondamentali differenze in ordine alla natura dei beni de quibus, oggetto eventuale di comunione "de residuo".

Sul tema in esame è rinvenibile una decisione della Co.re.di. Calabria[26] di segno opposto. Il Collegio ha invero ritenuto che, sebbene la fattispecie sarebbe più propriamente riconducibile, negli atti nei quali si evince l'attività imprenditoriale della parte acquirente, all'acquisto ex 178 c.c. (comunione de residuo), non si possa configurare una nullità per violazione di norme di legge inderogabili, in relazione ai diversi orientamenti della dottrina e della giurisprudenza riguardanti la distinzione tra beni aziendali e beni professionali.

Ed invero, a fronte di un orientamento che rimarca la netta differenza tra beni aziendali (art.178 c.c.) e beni professionali (art.179 c.c.), giustificata dai diversi interessi tutelati dal legislatore e con conseguente impossibilità di ampliare l'ambito di applicazione dell'art.179 lett.d c.c. (includendovi anche le ipotesi di cui all'art.178 c.c.), altra dottrina e giurisprudenza ritengono invece che non sussista alcuna ratio che giustifichi un diverso trattamento tra beni imprenditoriali e beni professionali e propongono un'interpretazione estensiva dell'art.179 lett.d, ricomprendendo nella locuzione "beni che servono all'esercizio della professione"tutti i beni strumentali all'esercizio di un'attività autonoma, sia essa di natura imprenditoriale ovvero di natura libero-professionale.

Scioglimento volontario del fondo patrimoniale

Va segnalata una recente sentenza della Suprema Corte[27] che ha affrontato, tra l'altro, il problema dell'ammissibilità dello scioglimento volontario del fondo patrimoniale.

Già la Corte di Appello di Trento ( con argomentazioni condivise dalla Suprema Corte) aveva ritenuto di aderire alla tesi secondo cui è ammesso nel nostro ordinamento lo scioglimento consensuale e per atto pubblico del fondo patrimoniale.

L'art.171 c.c. (la cui rubrica recita "cessazione del fondo") stabilisce, al comma 1, che "La destinazione del fondo termina a seguito dell'annullamento o dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio", non contenendo alcun riferimento ad una eventuale volontà negoziale delle parti di estinguere il fondo stesso.

La Corte di Appello ( e implicitamente la Suprema Corte) ha evidenziato il carattere non tassativo della elencazione contenuta nel citato art.171.

1) Ciò perché la natura giuridica dell'atto costitutivo di fondo patrimoniale è del tutto equiparabile alle convenzioni matrimoniali. Una riprova sarebbe data dalla nuova formulazione dell'art.48 L.N., che richiede l'obbligatoria presenza dei testi nelle "convenzioni matrimoniali e nelle dichiarazioni di scelta del regime di separazione dei beni", ascrivendo evidentemente il fondo patrimoniale alla prima delle due tipologie elencate dalla norma;

2) Un'ulteriore conferma sarebbe data dalla previsione di cui all'ultimo comma dell'art.171 c.c. che, nel caso di mancanza di figli richiama le disposizioni sullo scioglimento della comunione legale elencate dall'art.191 c.c., fra le quali è compreso il mutamento convenzionale del regime patrimoniale.

Quindi, in mancanza di figli, la cessazione del fondo patrimoniale può basarsi sul solo consenso dei coniugi.

Tuttavia, qualora vi siano figli minori (anche nascituri), non è possibile (secondo la Suprema Corte) lo scioglimento convenzionale del fondo.

Detto scioglimento sarebbe invero contrario alla ragione ispiratrice dell'istituto, volta ad assicurare un sostegno patrimoniale alla famiglia, e al disposto di due disposizioni normative:

a) L'art.169 che, in presenza di figli minori, prevede che i beni possano essere trasferiti soltanto con l'autorizzazione del giudice nei casi di necessità o utilità evidente;

b) L'art.171 c.c. che contempla sia la durata del fondo fino al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio, sia la facoltà del giudice di attribuire ai figli in godimento o in proprietà una quota dei beni del fondo, ove le condizioni economiche dei genitori o dei figli, o comunque ogni altra circostanza, lo suggeriscano.

Negozi a titolo gratuito ( Il problema della causa)

Un problema particolare, già affrontato in sede di giudizio disciplinare in Piemonte, riguarda la legittimità (sotto il profilo della enunciazione della causa) delle fattispecie negoziali "gratuite", che trasferiscano sic et simpliciter un diritto reale al cessionario senza che venga pattuito corrispettivo alcuno.

E' stato eccepito che nel caso di specie manca del tutto la ragione giustificativa del negozio giuridico in quanto siamo al cospetto di un'attribuzione patrimoniale unilaterale che, come ha sostenuto altresì la Suprema Corte (Cass. n.12401 del 1992), non può in alcun caso assurgere a causa giuridica del negozio medesimo in quanto non consente di identificarne lo scopo e stabilirne, di conseguenza, la rilevanza socio-economica.

Non è in sostanza indicato (né desumibile aliunde) il titolo e la natura del trasferimento.

Sappiamo bene che la Cassazione, a partire dal 2006 (con la sentenza n.10490), ha aderito alla tesi della causa in concreto come "ragione economica individuale", sintesi degli interessi concreti perseguiti dalle parti, in tal modo superando la concezione della causa quale funzione economico-sociale. In virtù dell'anzidetta nuova concezione della causa del contratto o negozio giuridico, l'interesse dei contraenti fuoriesce dalla loro sfera soggettiva per divenire entità autonoma ed obiettivata nel contratto stesso.

Sappiamo bene altresì che, mentre in passato si tendeva a far confluire nello schema della liberalità ogni fattispecie negoziale non inquadrabile nello schema dello scambio (identificando di conseguenza i concetti di liberalità e gratuità e teorizzando un rigido dualismo che in alcuni casi non era aderente al concreto atteggiarsi degli interessi dei privati), le nuove prospettive ermeneutiche in materia di causa hanno consentito il superamento della tradizionale dicotomia "liberalità donativa-funzione di scambio", che in passato caratterizzava qualsivoglia valutazione di legittimità in ordine alla sussistenza effettiva della causa nel singolo caso concreto.

In tale ottica la dottrina più moderna ha individuato alcune fattispecie negoziali a cavallo tra l'atto donativo ed il contratto di scambio. Trattasi più precisamente delle stipulazioni "gratuite" innominate e atipiche aventi ad oggetto prestazioni di fare e di dare, e quindi sia i negozi gratuiti aventi ad oggetto il trasferimento o la costituzione di un diritto reale sia quelli aventi ad oggetto un facere.

In dette ipotesi lo spostamento patrimoniale ( o l'assunzione dell'obbligo) in favore del beneficiario, pur non collegandosi alla previsione di una controprestazione tecnicamente intesa, trova comunque il suo supporto causale nell'interesse patrimoniale del trasferente, interesse che si identifica in un vantaggio, economicamente valutabile, derivante allo stesso attraverso la stipula del contratto gratuito (così Caringella, Studi di diritto civile della Giuffrè, IV Il Contratto pag.81).

I caratteri discretivi di siffatte tipologie negoziali rispetto alle liberalità donative consistono nel differente elemento causale: nel primo caso detto elemento si identifica in un interesse "patrimoniale" del disponente, nel caso della donazione l'interesse che sorregge lo spirito di liberalità -la cd. causa donandi- ha carattere non patrimoniale o altruistico.

E' stato quindi sottolineato che nelle pattuizioni negoziali gratuite, ancorchè atipiche, l'esigenza di un'adeguata protezione della sfera patrimoniale del disponente è ampiamente soddisfatta dall'indefettibile presenza di un interesse patrimoniale atto a sorreggere l'attribuzione dal punto di vista causale. E' quindi di fondamentale importanza verificare in maniera rigorosa, nel singolo caso concreto, l'effettiva sussistenza di detto interesse (altrimenti si tratterebbe di pura e semplice donazione).

La dottrina ha invero rilevato che, proprio perché atipiche, nelle fattispecie negoziali gratuite il controllo afferente l'effettiva sussistenza della causa concreta deve essere molto rigoroso e puntuale; ciò al fine di evitare l'utilizzo indiscriminato di pattuizioni non supportate da alcun interesse meritevole di tutela, eccedendo dunque nella direzione antitetica a quella percorsa dalla tesi che in passato sosteneva che, al di fuori della funzione di scambio, si rientrava nell'ambito applicativo delle donazioni, con tutte le conseguenze, anche formali, che ne derivavano.

Comunque, la considerazione che i contratti o negozi gratuiti atipici, ancorchè ammissibili e rientranti nella libertà contrattuale dei soggetti, costituiscono pur sempre un'eccezione alla regola delle scambio e della liberalità donativa e che, nel caso concreto sussiste pur sempre uno stretto legame di parentela tra il cedente e i soci della società beneficiaria, dovrebbe indurre a ritenere più plausibile, in assenza di corrispettivo, l'esistenza dell'animus donandi del cedente.

In conclusione ci si limita a riportare le parole di autorevolissima dottrina ( Bianca, Gazzoni):" La regola della causa quale requisito essenziale del contratto esprime una generale soluzione negativa verso l'astrattezza sostanziale. Il massimo rigore della regola causale si coglie nei negozi traslativi ( o costitutivi) di diritti reali immobiliari. Tali negozi sono infatti assoggettati all'onere minimo della forma scritta, la quale comprende anche l'elemento causale. Se quindi la causa non risulta dal contesto del contratto, questo deve reputarsi nullo".

Donazione con clausola solvendi causa

A proposito della causa del negozio giuridico si è rilevato in sede ispettiva che in un atto, configurato e denominato atto di donazione immobiliare, era stata inserita una clausola finale secondo cui "la donazione è finalizzata alla compensazione del diritto di credito vantato, dalla cd. Donataria nei confronti del cd. Donante, per la costruzione dell'immobile" oggetto dell'atto. Si precisava altresì che "la donataria si dichiara soddisfatta relativamente al diritto di cui sopra e si impegna a consentire l'accesso al donante per il completamento delle opere necessarie per la divisione materiale dell'immobile in oggetto". Orbene, nell'atto in questione, si ravvisava una palese contraddizione tra la configurazione giuridica che il notaio aveva dato all'atto medesimo (dove si parlava reiteratamente di donazione, di parte donante e di parte donataria) e l'introduzione della suddetta clausola che avrebbe fatto intendere di essere al cospetto di un atto posto in essere "solvendi causa" anziché di una liberalità donativa, caratterizzata dall' animus donandi quale elemento costitutivo imprescindibile. La clausola "solvendi causa" in esso contenuta poneva dunque nel nulla l'animus donandi considerato quale elemento causale indefettibile della liberalità donativa. Sotto quest'ultimo aspetto si configurava la nullità del contratto per difetto dell'elemento causale.

Ed invero nel concetto di liberalità si ritiene implicito il carattere della spontaneità, nel senso che lo spirito di liberalità ricorre solo nell'ipotesi in cui l'attribuzione donativa sia giustificata da spontanea autodeterminazione, nullo iure cogente, senza cioè la convinzione di dover adempiere ad un obbligo giuridicamente rilevante connesso all'idea di corrispettività [28]. Lo spirito di liberalità entra a far parte del profilo funzionale e diviene pertanto una componente essenziale dello schema causale della donazione.

Si reputava dunque che l'atto di donazione ricevuto dal notaio fosse affetto da nullità assoluta per mancanza dell'elemento causale perché l'inserimento della clausola secondo cui " la donazione è finalizzata alla compensazione del credito vantato dalla parte donataria….." snatura l'essenza e il contenuto della donazione stessa.

Clausola di compravendita concernente obbligo di assistenza

Sempre in sede ispettiva era stato rilevato che in un atto di compravendita immobiliare risultava inserita una clausola che prevedeva testualmente l'obbligo di assistenza vita natural durante assunto dagli acquirenti dell'immobile a beneficio di persona diversa dalla parte alienante.

E' evidente che l'assunzione di detto obbligo non ha un collegamento "causale" con il negozio di compravendita- al quale non potrebbe d'altronde afferire in virtù del fatto che il modus può configurarsi giuridicamente nei soli negozi a titolo gratuito-, ma è strutturato come negozio autonomo che nel caso di specie risulta privo della pur minima rilevanza in quanto non è stata specificata la relativa natura (gratuita ovvero onerosa). Si trattava, nel caso di specie, di negozio privo di giustificazione causale e pertanto nullo.

Trasferimento del possesso

In sede ispettiva e disciplinare è stato contestato che in un atto di compravendita immobiliare, unitamente al trasferimento del bene "principale", risultava inserita la clausola che testualmente recitava "La parte venditrice trasferisce alla parte acquirente il possesso indisturbato "uti dominus" del piccolo vano interrato sottostante il locale compravenduto ed avente accesso dallo stesso; possesso da lei detenuto fin dalla data dell'atto di compravendita di provenienza" (28/10/1992). Detta clausola è palesemente nulla per impossibilità dell'oggetto; ed invero anche la Suprema Corte[29] ha espressamente affermato il principio secondo cui il contratto di compravendita non può avere ad oggetto il trasferimento del possesso di un immobile in quanto tale (non collegato cioè alla cessione della proprietà dello stesso) né da esso potrebbero derivare gli effetti dell'accessione del possesso di cui all'art.1146, secondo comma, c.c.

In sede di giudizio disciplinare è stata presa in esame una fattispecie negoziale relativa ad atto di trasferimento di possesso di terreni gravati da uso civico (di natura demaniale) ed è stato confermato[30] che il trasferimento del solo possesso, senza il correlativo diritto, è nullo. Nullità che, nel caso di specie, è altresì aggravata dalla natura demaniale dei beni oggetto dell'atto, inalienabili ai sensi dell'art.823 c.c.

Alienazione di immobile ex legge n. 560 del 1993

E' stato affrontato il caso di una alienazione a titolo gratuito (liberalità donativa) di un immobile già acquisito ai sensi della legge n. 560 del 1993, alienazione posta in essere in violazione del divieto, sancito dal comma venti dell'articolo unico della suddetta legge, di alienare i beni ivi considerati per un periodo di dieci anni dalla data della registrazione del contratto di acquisto.

La Coredi Calabria, con decisione del 27 febbraio 2008, ha rilevato che il divieto in esame riguarda sia gli atti a titolo oneroso che quelli a titolo gratuito, potendo anche questi ultimi realizzare l'intento speculativo che la norma vuole evitare. D'altra parte la lettera della norma, nel sancire il divieto de quo, usa il termine "alienazione" che, com'è noto, afferisce ad ogni atto di disposizione, anche a titolo gratuito. La norma stessa parla invece di vendita solo quando si riferisce al diritto di prelazione a favore dell'Ente.

In ordine al problema delle conseguenze sanzionatorie che derivano dalla violazione della norma in esame, la Coredi Calabria ha ritenuto che, a prescindere dalla sanzione civilistica derivante dall'anzidetta violazione, il notaio abbia ricevuto un atto espressamente proibito dalla legge e ciò è sufficiente per ritenere applicabile l'art. 28 L.N.

Va rilevato tuttavia che la Suprema Corte, con sentenza n.15676 del 27 maggio 2011, ha evidenziato che pur essendo intervenuta nel 2009 una sentenza della stessa Corte di Cassazione (n.27398) che ha ravvisato la nullità dell'alienazione in argomento, pur quando sia a titolo gratuito, ha escluso la responsabilità del notaio ex art.28 L.N. perché, alla data della redazione dell'atto incriminato (anteriore alla citata sentenza del 2009 della stessa Corte) non era ancora pacifico che l'alienazione tramite donazione, in violazione dell'art.1 c.20 della Legge n.560 del 1993, desse luogo a nullità dell'atto (ciò sulla base della funzione nomofilattica cui accennavo prima).

Procure conferite dal legale rappresentante di società

Si discute in dottrina se sia legittimo il conferimento a terzi del potere rappresentativo da parte dell'amministratore legale rappresentante di una società. La risposta al quesito è affermativa con delle limitazioni: non sono invero ammissibili procure troppo ampie e generiche in base al principio dell'esclusiva e inderogabile competenza degli amministratori nella gestione della società che, in caso contrario, sarebbero in toto esautorati nelle loro funzioni.

Sarebbe pertanto contra legem (per violazione degli artt. 2381, 2382 e 2383) il ricevimento da parte del notaio di siffatta procura, comportando altresì per lui pesanti conseguenze sotto l'aspetto disciplinare (art. 28 L.N.).

Si ribadisce dunque, come anche sostenuto dalla Commissione studi del Consiglio Nazionale del Notariato[31] che la rappresentanza societaria a soggetti terzi può solo aggiungersi a quella degli amministratori ma mai integralmente sostituirsi ad essa; ciò perché non può ammettersi la dissociazione permanente tra titolarità del potere gestorio e suo esercizio, essendo solo consentite procure speciali per singoli atti o categorie di atti.

E' pertanto illegittima la previsione della nomina di procuratori generali che assorbano interamente i poteri gestori dell'organo amministrativo, anche perché, tra l'altro, sottrarrebbe l'operato del terzo al potere gerarchico e al controllo degli amministratori, oltre a determinare uno svuotamento generale ed esclusivo della competenza dell'assemblea dei soci in ordine alla nomina degli amministratori ( vedi in tal senso decisione Co.re.di. Lombardia 11 ottobre 2010 n.61; contra App. Milano 25 maggio 2011 n.43).

Esiste in dottrina un orientamento minoritario[32] che non è pregiudizialmente contrario all'ammissibilità del rilascio di procura generale, pur sottolineando la necessità di munire quest'ultima di quelle cautele finalizzate a consentirne la conformità all'impianto legislativo in tema di competenze degli amministratori e loro responsabilità.

Sotto tale aspetto è stato ad esempio configurato il mantenimento della facoltà di revoca quale elemento essenziale alla legittimità della procura in questione, proprio al fine di evitare che possa realizzarsi la rinuncia degli amministratori alla propria irrinunciabile funzione gestoria.

E' stata altresì evidenziata l'inammissibilità di una ratifica anticipata avente ad oggetto qualsiasi atto venga posto in essere dal procuratore.

E' necessario infine distinguere la procura in questione dalla cd. procura institoria, la quale si sostanzia in una delega (più o meno ampia) relativa all'esercizio dell'impresa e che può legittimamente essere conferita dal titolare dell'impresa stessa, e quindi anche dall'amministratore della società titolare.

Indisponibilità della quota nel regime di comunione legale dei beni

E' principio pacifico[33] che la quota della comunione legale, a differenza di quella della comunione ordinaria, non è disponibile. L'indisponibilità della quota comporta, di conseguenza, che essa non può essere in alcun modo oggetto di negozi giuridici di disposizione da parte di uno dei coniugi, né di donazione in favore dell'altro coniuge ( quest'ultima sarebbe nulla per violazione della norma imperativa di cui all'art.194 c.c.[34]).

Il fondamento dell'anzidetto principio va individuato sia nella ratio dell'istituto che, a livello squisitamente giuridico, nel disposto di due specifiche norme.

La prima norma è contenuta nell'art.189, secondo comma, c.c., secondo cui i creditori particolari di uno dei coniugi possono soddisfarsi non sulla quota del coniuge debitore, ma sui beni della comunione, fino al valore corrispondente alla quota del coniuge obbligato. Ciò comporta l'inattaccabilità della quota del coniuge debitore: se fosse invero ammessa l'espropriazione della quota (anziché di uno o più beni della comunione), il terzo acquirente entrerebbe in comunione con l'altro coniuge, effetto impossibile perché la comunione legale è ravvisabile solo fra coniugi[35].

La seconda norma è contenuta nell'art.192, 1° comma, c.c., secondo il quale ciascuno dei coniugi è tenuto a rimborsare alla comunione le somme prelevate dal patrimonio comune per fini diversi dall'adempimento delle obbligazioni gravanti per legge sui beni della comunione.

Ciò sarebbe la conferma del principio dell'indisponibilità della quota, considerato che in caso contrario il coniuge che ha prelevato dovrebbe rimborsare soltanto il quantum eccedente la propria quota, anziché l'intera somma prelevata.

Ulteriore previsione normativa, a sostegno della tesi dell'indisponibilità della quota, è quella dell'art.191 c.c., che indica come tassative le cause di scioglimento della comunione.

Per quanto concerne in particolare la fattispecie della liberalità donativa di un bene appartenente al regime di comunione legale, a favore dell'altro coniuge, è stata ipotizzata in dottrina[36] la possibilità che lo scopo anzidetto venga raggiunto attraverso l'istituto dell'estromissione di un singolo bene dalla comunione legale.

La legittimità di questo istituto, molto controversa in dottrina e giurisprudenza, è stata di recente sostenuta in una decisione della Co.a.re.di. Calabria[37], che ha prosciolto un notaio cui era stato addebitato il ricevimento di un atto portante donazione di un coniuge all'altro della quota di metà indivisa di un bene acquistato dai medesimi coniugi in costanza di regime di comunione legale tra gli stessi esistente.

Il Collegio ( in verità con motivazioni non del tutto convincenti) ha infatti ritenuto che, mentre un coniuge non può donare direttamente all'altro coniuge la propria quota su un bene in comunione legale, potrà invece fare ciò dopo che entrambi i coniugi abbiano estromesso dalla comunione legale il detto bene, il quale diventerà in tal modo oggetto di comunione ordinaria e, pertanto, liberamente disponibile ai sensi dell'art.1103 c.c.

Pur non essendovi, nell'atto in questione, alcuna traccia della volontà dei coniugi di estromettere il bene dalla comunione legale, detta volontà è stata presunta perché l'estromissione rappresentava in concreto l'unico strumento che consentiva di poter raggiungere il risultato voluto dalle parti, ossia la donazione della quota di spettanza di uno dei coniugi su un bene comune.

Era stata rispettata altresì la forma dell'atto (pubblico alla presenza dei testimoni) in base a quanto prescritto dagli artt.162 c.c. e 48 L.N.

Verbali di constatazione

Com'è noto, l'art.28 si applica, per contrarietà all'ordine pubblico, a tutte le ipotesi in cui il notaio invada la sfera di competenza che la legge riserva all'autorità giudiziaria. Il problema si è posto con particolare riguardo agli inventari in materia civile e commerciale, ricevuti dal notaio in assenza di apposita delega dell'autorità giudiziaria (ad esempio inventari di eredità, di tutela, apertura forzata di cassette di sicurezza)[38], come pure con riferimento ai verbali di constatazione. Per questi ultimi sembra necessaria una fondamentale precisazione.

L'atto notarile per antonomasia è quello avente contenuto negoziale; tutti gli altri atti, eterogenei e non definibili in maniera unitaria e uniforme, appartengono alla residuale categoria degli atti notarili impropri.

Tra questi ultimi sono annoverabili i cosiddetti verbali di constatazione, previsti da singole e non coordinate norme di legge.

Il problema principale, relativo ai verbali di constatazione, è se al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge, sia configurabile una generale competenza del Notaio a ricevere verbali "atipici".

I verbali di constatazione si sostanziano in atti o documenti pubblici aventi come contenuto l'accertamento di fatti o circostanze oggettive.

La giurisprudenza della Suprema Corte[39] ha impostato la questione relativa all'ammissibilità dei verbali di constatazione sotto il profilo dei limiti imposti dall'art. 28 della Legge Notarile. A tal riguardo vengono in evidenza i verbali di constatazione a contenuto istruttorio. Il nuovo codice di procedura civile, ha ampliato gli atti di istruzione preventiva, prevedendo non solo l'audizione di testi a futura memoria, ma anche l'accertamento tecnico e l'ispezione giudiziale quali strumenti di prova preventiva che rientrano, a scopo di garanzia per la controparte, nella esclusiva competenza dell'autorità giudiziaria.

Ora, tra gli atti che il Notaio è assolutamente inibito a ricevere, rientrano le deposizioni testimoniali a futura memoria, ossia in previsione di giudizi civili o penali.

Il ricevimento da parte del Notaio di verbali di constatazione aventi contenuto probatorio comporta la violazione dell'art. 28 n.1 della Legge Notarile perché contrari all'ordine pubblico, in quanto esorbitanti dalla competenza notarile ed in evidente collisione con i principi che garantiscono la libertà testimoniale e la competenza del giudice nello svolgimento di future eventuali indagini.

A tale riguardo la Co.re.di. Piemonte[40]ha acclarato la violazione dell'art.28 L.N. a carico del notaio che aveva ricevuto ( in un atto definito come atto di accertamento) la dichiarazione della parte venditrice in una compravendita precedentemente stipulata ( con pagamento del prezzo in parte dilazionato), di non aver mai ricevuto il pagamento del prezzo dovuto e, conseguentemente, "non essersi mai realizzati i presupposti della vendita", con richiesta di annotazione del cd. Atto di accertamento a margine della trascrizione della compravendita.

L'atto in questione non rientrava nelle competenze notarili, in quanto diretto ad accertare un inadempimento degli obblighi contrattuali della parte acquirente e finalizzato a far valere una causa di risoluzione di competenza esclusiva dell'Autorità giudiziaria.

In sostanza, la parte venditrice avrebbe dovuto in tal caso adire l'Autorità giudiziaria, con una domanda giudiziale di risoluzione, e non rendere una dichiarazione unilaterale avanti al notaio.

Atti nulli convalidabili

Un rilevante problema da affrontare è quello relativo al ricevimento, da parte del notaio, di atti nulli ma successivamente sanabili ai sensi della normativa sul condono edilizio.

Com'è noto, il testo unico dell'edilizia, approvato con DPR 380/2001, prevede espressamente, sia con riguardo agli immobili urbani che con riferimento ai terreni, la possibilità di conferma degli atti nulli che siano carenti delle menzioni o allegazioni in materia urbanistica e di condono, secondo le modalità ivi indicate.

In tal caso, sotto il profilo disciplinare, è applicabile la norma di cui all'art.47 del citato testo unico del 2001, da cui si evince " a contrario" l'assenza di responsabilità, ex art.28 L.N., del notaio che riceve o autentica atti nulli ma convalidabili ai sensi della normativa urbanistica.

A tale proposito va segnalata una sentenza della Suprema Corte[41] che, nel ribadire il principio che identifica " gli atti espressamente proibiti dalla legge" (di cui all'art.28) con gli atti affetti da nullità assoluta, sembra sancire una dissociazione tra l'assenza di responsabilità ex art.28 e l'effettivo intervento di un atto di conferma o integrazione che provveda a sanare l'atto nullo.

Ciò perché, secondo la Cassazione, non siamo al cospetto, nel caso di specie, di una nullità assoluta ma di una "invalidità sanabile", non rientrante in quanto tale ( ossia a prescindere dalla effettiva sanatoria) nella sfera applicativa dell'art.28 L.N.

All'anzidetta sentenza della Cassazione si sono adeguate alcune decisioni Co.re.di.[42] che hanno sostanzialmente affermato il principio secondo cui ciò che rileva, ai fini della sanzione disciplinare, non è che l'atto sia o meno sanato, quanto che esso sia sanabile, non sia cioè affetto, ab origine, da quella invalidità irrimediabile che è data dalla nullità assoluta.

Trattasi di motivazioni non condivisibili in quanto la natura delle nullità in esame non muta ancorché le medesime siano suscettibili di conferma o sanatoria.

Siamo, invero, pur sempre al cospetto di nullità derivanti dalla violazione di norme imperative (quali sono indubbiamente gli artt.30 e 46 del testo unico sull'edilizia), dettate a tutela di interessi generali e pertanto aventi carattere assoluto ed inderogabile.

L'atto di conferma rappresenta un'eccezionale deroga al principio di insanabilità del negozio nullo ed è possibile, secondo la ratio legis, solo perché nei casi in questione il legislatore ha imposto una prescrizione di carattere puramente formale ancorché finalizzata alla tutela e salvaguardia di interessi generali. Trattasi in definitiva di contenuti puramente formali ( ad esempio la menzione degli estremi del permesso di costruire o l'allegazione del certificato di destinazione urbanistica) ed in tale ottica il legislatore ha ravvisato l'opportunità di rimediare ex post (con la previsione dell'atto di conferma) ad una carenza "formale" ove la medesima non sia il riflesso di una sottostante irregolarità sostanziale ( ad esempio insussistenza reale del permesso di costruire con conseguente incommerciabilità dell'immobile abusivo).

E' dunque necessario, ai fini dell'esclusione della responsabilità disciplinare ex art.28, che intervenga l'atto di conferma del precedente atto nullo, dovendo intendersi la ragione esonerativa della sanzione prevista dalla legge non come condizione solo astratta e potenziale, ma come situazione di fatto concretamente verificatasi[43].

Alterazione di testamento pubblico

La Co.re.di. Sicilia[44] ha esaminato la fattispecie di un verbale di passaggio agli atti tra vivi di un testamento pubblico sul quale erano state effettuate tre postille (incidenti sul contenuto patrimoniale del testamento medesimo) in maniera irregolare, in quanto il rigo in cui veniva riportato il numero complessivo delle medesime risultava parzialmente cancellato con abrasione ed in parte sovrascritto.

Dalla verifica eseguita sulla scorta della copia depositata in Archivio ai sensi degli artt.66 5° comma L.N. e 79 1° comma R.N., la quale era stata certificata conforme all'originale e riprodotta col sistema della fotoriproduzione, emergeva una evidente difformità rispetto all'originale.

E' risultato quindi pacifico che il testamento pubblico in questione era stato alterato successivamente all'avvenuta sottoscrizione del testatore, dei testi e del notaio.

A prescindere dalla rilevanza penale della fattispecie esaminata, il Collegio ha configurato la violazione dell'art.28 L.N. e non dell'art.53 L.N., che si riferisce esclusivamente alla fase di redazione dell'atto notarile, e non riguarda le alterazioni che intervengano dopo il perfezionamento dell'atto il quale, una volta concluso con le sottoscrizioni, diventa una res publica intangibile e immodificabile.

In realtà la responsabilità disciplinare del notaio ex art.28 è stata, nel caso di specie, incardinata su principi di carattere generale quali la pubblica fede e la tutela dei traffici giuridici, la cui applicazione non può essere affidata alla mera discrezionalità del pubblico ufficiale.


[1] Sentt. n. 2744/83, n. 10256/90 e n. 12081/92 solo per citarne alcune

[2] Cass. III sez. 11/11/97 n. 11128 in Riv. Not. 1998, 493 e ss.

[3]n.3526

[4] Cfr. Boero, La legge notarile commentata,I, Torino,1993 p.195; G. Petrelli, Atti espressamente proibiti dalla legge e orientamenti giurisprudenziali e dottrinali non consolidati, in Riv. Not. 1997, 1228 e ss.

[5] Vedi sent. Trib. Verbania 22 aprile 1997

[6] Cfr. Santoro- Passarelli, Dottrine generali pag.281; De Paola, Il diritto patrimoniale della famiglia coniugale pag.75-77; De Paola-Macrì, Il regime patrimoniale della famiglia pag.44;Anelli-Sesta, Regime patrimoniale della famiglia, pag.46; Auciello, La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, pag.331; Diener, Il contratto in generale, pag.565.

[7] Cfr. Moscarini, Struttura e funzioni delle convenzioni matrimoniali, in Rivista Notariato 1976 pag.172

[8] Co.re.di lazio 29 maggio 2013, Co.re.di. Marche e Umbria 23 marzo 2012.

[9] G. Petrelli, Atti espressamente proibiti dalla legge…citati, p.1229

[10] (Cfr. in tal senso, con specifico riferimento alle clausole compromissorie negli atti societari, decisioni Co.re.di. Trentino-Friuli-Veneto del 10 marzo 2008; Co.re.di. Liguria del 10 febbraio 2010, 3 marzo 2010 e 19 marzo 2010; App. Catanzaro 15 gennaio 2010 n.13; App. Genova 25 febbraio 2010 n.15).

[11] Cass. III sez. 7/11/2005, n. 21493 in Vita Not. N. 1 del 2006, pag. 372

[12] Con decisione del 24 marzo 2010.

[13] Cfr. altresì Cass. 1 febbraio 2001 n.1394 in Riv. Not. 2001,892

[14] Cfr. altresì Cass.19 febbraio 1998 n.1766 e Cass. 9 luglio 1998 n.7665

[15] Casu, in Studio n.6057/C del 2006

[16] Malaguti,Requisiti formali dell'atto e art.28 L.N. in Studi e materiali 1990,vol.2,74; Casu, Funzione notarile e controllo di legalità, in Riv. Not. 1998,589; Molinari, Nullità, art.58 L.N.e altri argomenti, in Federnotizie maggio 1999,4

[17] Così Casu, Il compito del notaio…. Citato, in Studi e materiali CNN 1/2006, 89

[18] Decisione del 22 novembre 2011

[19] Con decisione del 12 giugno 2012.

[20] Co.re.di. Lazio 29 maggio 2013, Co.re.di. Marche-Umbria 7 maggio 2012, vedasi altresì Cass. N.444 dell'1 dicembre 2010.

[21] Così citata decisione Co.re.di. Lazio 29 maggio 2013;contra IV Collegio Coredi Lazio 26 aprile 2010.

[22] Co.re.di. Calabria 17 maggio e 11 dicembre 2012, Co.re.di. Lombardia 17 gennaio 2013 e 5 maggio 2014, Co.re.di. Marche e Umbria 17 aprile 2014.

[23] Co.re.di. Toscana 30 aprile 2014, Co.re.di. Lazio 23 ottobre 2012, Cass. 11 aprile 2014 n.8611.

[24] Con decisione del 28 novembre 2012 confermata da Corte di Appello Bologna con sent. N.507 del 19 novembre 2013.

[25] Del 13 novembre 2008

[26] Del 24 marzo 2010.

[27] Cass. 8/8/2014 n.17811.

[28] Cfr. in tal senso Trib. Roma 18 maggio 1982; Cass. 12 giugno 1979 n.3315; Cass.9 aprile 1980 n.2273; Ccass.7 luglio 1988 n.4469

[29] Sentenze 27 settembre 1996 n.8528; 12 novembre 1996 n.9884

[30] Co.a.re.di. Lazio 16 settembre 2008

[31] Studio n.3511/2002

[32] V. Latella, La rappresentanza nelle società di capitali;la procura generale conferita a terzi dagli amministratori, in Giurisprudenza Commerciale Giuffrè Milano 2000

[33] De Paola-Macrì, Nuovo regime patrimoniale della famiglia, Milano 1978, p.85.

[34] Diritto notarile-Le lezioni del notaio Vincenzo De Paola, a cura di Alberto Lapenna, Giuffrè Editore,Milano, p.500

[35]Così Finocchiaro-Finocchiaro,Diritto di famiglia, Milano p.1109 e ss; A. Auciello, La volontaria giurisdizione e il regime patrimoniale della famiglia, Giuffrè, p.495

[36] De Paola-Macrì, op. cit. p.85

[37] Co.a.re.di. Calabria del 27 febbraio 2008

[38] V. in tal senso Trib. Ragusa 30 dicembre 2003 n.2713, secondo cui l'atto di inventario ricevuto dal notaio senza delega del giudice tutelare ricade tra gli atti proibiti dalla legge in quanto posti in essere in contrasto con norme inderogabili.

[39] Cass. N. 2067 dell'11/06/1969 Giust. Civile 1969 pag. 1193

[40] Con decisione del 16 febbraio 2009, confermata da App. Torino con sent. N.149 del 2009.

[41] Cass. n.3526 del 14 febbraio 2008

[42] V. per tutte Co.re.di. Sicilia del 28 aprile 2008

[43] In tal senso Co.re.di. Puglia del 25 febbraio 2008.

[44] Con decisione del 6 dicembre 2011, confermata da App. Palermo del 16 gennaio 2013.

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