Il tema assegnatomi riguarda un settore particolarmente vasto e complesso, anche alla luce delle importanti recenti novità legislative, attenendo all'attività notarile in ambito societario (in termini generali) e alla connessa attività di controllo ispettivo, assegnata dalla legge al binomio Presidente del Consiglio notarile – Conservatore di archivio notarile, secondo lo schema classico degli articoli 128 e 129 della legge notarile.

In genere ritengo sempre utile introdurre questo - forse superfluo - richiamo alla norme sul controllo ispettivo, solo per rendere evidente, anche ai non addetti ai lavori che la procedura ispettiva non è una prerogativa del solo Conservatore dell'archivio, anche se ad esso sono attribuiti compiti e attività specifiche (predisposizione verbale, predisposizione calendario ispettivo, convocazione notai, ecc. ecc.), ma anche e soprattutto del Presidente del Consiglio notarile e del Consiglio notarile stesso, per il conseguente controllo anche sul piano deontologico. Il richiamo agli articoli 93-bis e ter della legge notarile è d'obbligo.

L'occasione è fin troppo golosa per un Conservatore d'archivio di poter affrontare questioni ispettive sulle quali fornire la propria particolare visione. Non è il caso di sottolineare, in quanto chiaramente ovvio, quale sia l'angolo di visuale dal quale si pone il c.d. "controllore", peraltro su una materia così articolata come il "societario", oggetto ripetute di semplificazioni e velate deregulation non sempre coerenti e omogenee, che ripetutamente non pongono il notaio nelle condizioni di poter serenamente assumere le proprie decisioni, spesso non semplici; particolare punto di vista che – come accennato nel rispetto della massima trasparenza – è il caso di far emergere, in un'occasione unica come quella della giornata odierna di aperto confronto.

L'incontro di oggi, ritengo, può servire a delineare alcuni aspetti disciplinari sui quali è utile soffermarsi, per qualche breve riflessione, in modo da tesaurizzare al meglio l'esperienza già patrimonio delle diverse Coredi e non solo, formalizzatasi in questi ultimi tempi.

Questo consente – a mio avviso – di effettuare un percorso, stavolta diverso, a ritroso, dal caso concreto alla regola generale, proprio per ottimizzare i risultati che si vogliono perseguire; quindi tralasciando in maniera onesta e dichiarata tutta la ricostruzione normativa e dogmatica sul controllo disciplinare degli atti societari (per quanto importante e sicuramente non trascurabile nei suoi molteplici aspetti), per concentraci su casi concreti, o almeno su alcuni dei più importanti, proprio per verificare quale sia il lavoro e l'obiettivo raggiunto dagli organi giudicanti di primo grado e dal successivo vaglio della magistratura, nell'indicata materia.

Non che si voglia snobbare la ricostruzione normativa, o che la si consideri esercizio inutile, ma che la sola ricostruzione delle molteplici posizioni dogmatiche, anche nelle modeste linee generali, occuperebbe gran parte del tempo a mia disposizione (e in questo caso gran parte dello spazio della relazione scritta), a svantaggio di un esame più agile della casistica più significativa.

In pratica dal particolare, dal caso concreto cioè per come si è manifestato nella procedura disciplinare, al criterio generale, per vedere se tale percorso possa mettere a disposizione degli operatori strumenti più semplici, probabilmente più aderenti al comune sentire (degli organi ispettivi e) delle Coredi.

In queste occasioni non occorre dimostrare di conoscere la materia, ma è necessario evidenziare i passaggi più rilevanti, portati all'attenzione degli organi giudicanti disciplinari.

I diversi casi in esame consentiranno di affrontare, almeno nelle linee generali, molte delle questioni che hanno interessato la responsabilità notarile (disciplinare), in materia societaria, sia per quanto riguarda gli aspetti più squisitamente procedurali, sia per quanto attiene alle questioni di maggiore spessore e sostanza.

Prima di passare all'esame è il caso di richiamare i contributi più sostanziosi in merito all'oggetto del mio intervento, a partire dagli atti del Convegno di Napoli del 22 settembre 2007, incentrato sull'oggetto e attività delle società, sino a giungere – in ambito analogo – al recente contributo di Antonio Testa anch'esso sugli oggetti sociali degli atti delle società, senza tralasciare la enorme quantità di contributi in merito al controllo societario, tra i quali mi permetto di citare – tra i più recenti – "La pubblicità commerciale e il sindacato del Conservatore del Registro delle Imprese"[1] oltre a: "Il nuovo ruolo del notaio nel controllo sulle delibere sociali"[2], che propongono letture non sempre concordanti su alcune tematiche essenziali, quali – appunto – quelle relative al controllo notarile, dopo la recente miniriforma. Il lavoro di massimazione delle diverse procedure "societario", principiato dalla Commissione Milanese, poi corroborato dal successivo intervento di altri organismi, è ormai patrimonio non solo del mondo notarile

Questo solo per rimarcare, ove ce ne fosse bisogno, che le fonti alle quali è possibile attingere sono le stesse, per tutti, cambia solo il modo di disporre l'ordine dei fattori, non ultimo quello della reale funzione del notaio, per come sentita e come interpretata in concreto (e su questo le opinioni normalmente cominciano a divaricarsi, non poco).

In principio del mio intervento, ritengo utile riportare in nota la valutazione sul 138-bis, effettuata dalla Corte di Cassazione in una recente pronuncia in ambito "societario", [3] per quel che riguarda il chiaro contenuto dell'articolo della legge notarile.

ALCUNI ASPETTI LEGATI ALLA RECENTE MODIFICA NORMATIVA

Articolo 20 , comma 7 bis del D.L. 24.6.2014 n.91, convertito con la legge 11.8.2014, n. 116 - Richiesta di iscrizione nel Registro delle imprese sulla base di atto pubblico o scrittura autenticata, o "dell'immediata iscrizione".

Ho riportato l'oggetto della nota MSE del 19 settembre 2014, prot. 163617, con la quale si è data comunicazione della nuova procedura collegata al "restringimento" dei compiti del Registro delle imprese.[4] Senza voler entrare nel merito della questione di carattere generale, è il caso di sottolineare, che al notaio sono stati affidati compiti generali ancora più importanti, in funzione di evidente semplificazione, con l'eliminazione del "vecchio" controllo già affrontato con la prima riforma dell'omologa affidata al notaio, del 2000.[5]

Ciò, però, non impedirà, come precisato nella nota richiamata, l'eventuale, sempre possibile cancellazione prevista (e mantenuta) nell'ambito dell'articolo 2191 del codice civile. Questa nuova situazione, pone nuovi interrogativi (o vecchi problemi mai risolti), relativi all'ampiezza della nuova disciplina e alla relativa responsabilità professionale e disciplinare per il notaio.

L'argomento è di particolare rilevanza – anche per i compiti assegnati al Conservatore di archivio notarile – per cui non sembra possibile per il momento fornire soluzioni o dati certi, visto che, come sempre, solo dal confronto tra i diversi attori potrà scaturire una linea interpretativa obiettiva e rispettosa del dato normativo. Mi permetto solo di segnalare, come espressamente riportato nella nota MSE, che al Registro imprese è mantenuto un compito funzionale di eliminare (cancellare) l'atto illegittimamente iscritto, nell'ipotesi del riscontro di una carenza sostanziale, appurata subito dopo l'avvenuta (la semiautomatica) iscrizione, con la necessità di attivare le corrette e complete segnalazioni del caso, ai fini del virtuoso completamento della procedura, che non va dimenticato attiene a strutture e enti che operano sul mercato, coinvolgendo interessi di terzi.[6]

A tale proposito non può non richiamarsi la normativa sul potere di iniziativa disciplinare, come modificata dalla riforma del 2006, precisata nell'articolo 153 della legge notarile, che vede nella Procura della Repubblica territorialmente competente; nel Presidente del Consiglio notarile del ruolo ove è iscritto il notaio o del luogo dove il fatto è stato commesso e al Conservatore dell'archivio notarile territorialmente competente per l'ispezione, e questo con specifico riferimento alle cause che possono aver determinato la cancellazione.[7]

Ritengo che sulla questione occorra effettuare qualche serena riflessione, anche per evitare uno scarso coordinamento tra i diversi attori dell'importante materia, questo sul chiaro presupposto che (l'attivazione del) l'azione disciplinare è atto dovuto, per i tre richiamati soggetti.

ASPETTI PROCEDURALI GENERALI

Superata la questione dell'attuale ruolo del Registro imprese e considerato che nel corso del pomeriggio seguirà una relazione appositamente incentrata sul valore e contenuto dell'articolo 138-bis della legge notarile, alla quale rinvio, per quanto mi riguarda è doveroso sottolineare come nei diversi casi esaminati, attinenti a dinamiche e fattispecie societarie in area disciplinare, non si sono avute pronunce che apertamente abbiano contestato la competenza del Conservatore di a.n. a conoscere dei fatti e degli atti connessi ad ipotesi ascrivibili all'area dell'articolo 138-bis della legge notarile.

La questione sembra di scarso valore, invece assume una valenza di particolare importanza, anche alla luce del modificato ruolo assegnato al Registro delle imprese, come detto. La possibilità che al Conservatore di archivio notarile sia dato di introdurre la richiesta di procedimento disciplinare su una fattispecie societaria, in piena e autonoma competenza, è dato non sempre condiviso in maniera pacifica. Gli episodi e i casi portati all'esame in questa occasione, non rivelano – a tale proposito – alcuna incertezza da parte degli organi giudicanti di primo grado, interessati.

Né la questione ha trovato particolare sponda o conferma nei provvedimenti esaminati, in relazione alla necessità che dal documento emerga l'avvenuto deposito presso il Registro imprese, con diretto riferimento al mancato obbligo per il pubblico ufficiale di riportare in atto gli estremi dell'avvenuta pubblicità o quanto meno dell'avvenuto deposito ai fini della pubblicità commerciale. Tale posizione, ormai superata, non sembra – come detto - aver trovato particolare spazio.[8]

Altra questione procedurale che – pur non attenendo unicamente all'ambito disciplinare – risulta di particolare importanza, ai fini di un corretto e completo inizio di procedimento, attiene a quale sia il limite di "indagine" (il virgolettato non è casuale) documentale che competa al Conservatore di a.n., (e in maniera collegata al Presidente del Consiglio notarile ispezionante), al fine di inquadrare al meglio la fattispecie in esame. E' del tutto evidente che vi sono degli aspetti e passaggi prodromici relativi a un atto notarile, che in certa maniera gettano una luce particolare (in termini di evidente chiarimento) su quanto poi documentato, che risultano, in certi casi, essenziali ai fini di una valutazione che non può essere che completa. Questo sul presupposto – spero condivisibile – che l'analisi della fattispecie oggetto del controllo ispettivo non può essere limitata – in certi particolari casi – unicamente al documento rintracciato nella raccolta del notaio.[9]

Questo in relazione a due semplici valutazioni che qui introduco; la prima è che il ricorso alla valutazione della Coredi (attivazione del procedimento disciplinare) non può essere fondata su elementi che non abbiano un grado di concretezza accettabile, per quello che attiene al fatto, e questo anche con riferimento alla questione che trattasi comunque di attività di controllo avente una natura fondamentalmente amministrativa.

Seconda valutazione, non può immaginarsi – mimando il contenuto e il precetto previsto nell'articolo 153, comma 2, della legge notarile – che vi sia un automatismo nel rinvio alla Coredi, in ogni occasione in cui (dal semplice documento) appare esservi "la sussistenza degli elementi costitutivi di un fatto disciplinarmente rilevante".

L'obbligo dell'azione disciplinare (come già accennato) non sta nella pedissequa interpretazione di questo comma, con un automatismo peraltro già da tempo espunto dalla procedura disciplinare, in altri contesti, Azione disciplinare, che invece – a mio avviso – richiama la necessità di avere chiari riferimenti sul fatto oggetto della valutazione da parte dei due ispezionanti, per essere correttamente attivata. La possibilità, anzi la competenza del Conservatore e viepiù del Presidente del Consiglio notarile di chiedere chiarimenti su quanto avvenuto, in relazione al contenuto del documento oggetto del controllo, credo sia un dato obiettivo, sostanziale che trova chiara conferma nell'ambito e nella natura (amministrativa) in cui si muove tutta la fase ispettiva di primo grado, come prevista dalla legge notarile.

Non credo, e su questo mi riferisco a una prassi Milanese ormai consolidata da tempo, ma credo comune a numerosi distretti viciniori, che non sia fuori contesto che al notaio possano essere chiesti (dagli ispezionanti, tengo a precisare), non solo chiarimenti ma in alcune specifiche occasioni anche l'esibizione di documenti, necessari ad integrare la valutazione degli ispezionanti.

Un normale principio di collaborazione tra notaio e organo ispettivo, credo sia generalmente auspicabile, specialmente al fine di consentire di cogliere appieno il fatto svoltosi e documentato per ministero del notaio, obiettivo, questo, chiaro e comune, per evitare sia valutazioni incongrue, fuori dal fatto e dalla sua realtà da parte degli ispezionanti; sia per evitare che un comportamento non collaborativo impedisca – di fatto - l'azione di controllo (aspetto questo che può assumere autonoma rilevanza disciplinare, in alcune ipotesi).

E' il caso di richiamare, riguardo a tale evenienza, che all'organo disciplinare – inteso come Coredi - la legge ha – comunque - attribuito un'ampia gamma di poteri istruttori, in merito alla acquisizione di tutti gli elementi necessari alla valutazione disciplinare di cui è richiesta, compreso quello di ascoltare testi.[10]

La differenza tra i due momenti è evidente e non può essere confusa. In sede ispettiva e nel connesso verbale devono trovare posto tutti gli elementi (atto, fatto e norma), che dal controllo documentale incidono, (negativamente), sulla valutazione disciplinare, che compete – però - in tutto il suo orizzonte unicamente alla Coredi, alla quale gli ispezionanti devono fornire gli elementi fondanti l'inizio dell'azione disciplinare.[11]

CONTROLLO VERBALI SOCIETARI

Sentenza Corte d'Appello di Roma 26 maggio 2014, che ha confermato in toto, una precedente Coredi Lazio, disponendo – inoltre – con provvedimento non frequente, che le spese di giudizio fossero a carico del ricorrente, notaio.

Nel corso del normale controllo ispettivo biennale, il Conservatore dell'archivio notarile rilevava, in diversi atti societari, l'avvenuta iscrizione presso il competente Ufficio del Registro delle imprese, in assenza – manifesta – dei requisiti previsti dalla legge in maniera cogente.

Solo per delimitare il perimetro dell'argomento e per meglio comprendere il valore del "manifestamente inesistenti" (elemento questo di centrale importanza), come interpretato dal Giudice di merito, si precisa che, si trattava di:

- Assemblea straordinaria spa, dichiarata in atto validamente costituita e idonea a deliberare, in totale assenza dell'esistente Collegio sindacale, come previsto – invece – dall'articolo 2366, comma quarto, cod. civ. .

Lacuna riscontrata in tre diversi atti. Richiesta applicazione dell'articolo 138-bis della legge notarile.

- Delibera di aumento di capitale di srl e sua trasformazione in spa. Eseguito conferimento in natura (generici titoli bancari esteri), senza predisposizione e allegazione di perizia di stima asseverata con giuramento del perito, come previsto dall'articolo 2343, comma primo, cod. civ..

La Corte non ha ritenuto applicabile – al caso concreto – la fattispecie prevista dall'articolo 2343-ter, cod. civ., relativo a conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima.

Il Giudice di merito ha confermato il provvedimento disciplinare già emesso dalla Coredi, argomentando che non solo non vi era allegazione della perizia di stima, ma – nel concreto – l'operazione mancava "non solo dell'asseverazione del valore dei beni (conferiti anche in funzione della trasformazione in spa), ma anche di una minima descrizione delle caratteristiche dei titolo bancari esteri. oggetto del conferimento.

Fattispecie rinvenuta in due autonomi atti.

Richiamata l'applicazione dell'articolo 138-bis della legge notarile.

- Mancata indicazione nell'ordine del giorno di convocazione di una spa, un argomento poi deliberato.

Si trattava della proposta di riduzione del capitale sociale (generico) e successiva trasformazione in srl.

Secondo il verbale notarile, la riduzione del capitale sociale da euro 120.000,00 a euro 10.000,00 è stata deliberata regolarmente, con conseguente trasformazione della società nella forma della responsabilità limitata (come da nuovo statuto depositato), non solo in assenza di qualsiasi accenno o richiamo nell'ordine del giorno verbalizzato, ma anche e soprattutto in mancanza nel verbale di un qualsiasi accenno all'avvenuta discussione assembleare sul punto.

Non è la sede questa per riaprire una vecchissima discussione sulla natura e contenuto del verbale societario per atto notarile, tema sul quale sembra impossibile trovare una definizione che soddisfi i diversi punti di vista sull'argomento. Mi accontento – in questa sede, di puro commento dei più rilevanti interventi disciplinari sugli "atti societari" – di evidenziare come nel complesso caso proposto (al quale si aggiungevano altre due fattispecie disciplinari verbalizzate e non contestate dal notaio), come il DOCUMENTO, con i suoi contenuti e le sue lacune, sia stato oggetto di un controllo ispettivo sostanziale, controllo che ha dato vita, senza alcuna eccezione procedurale o di competenza del Conservatore di a. n. nella materia, sia da parte della Coredi territorialmente competente, che nel caso di specie, peraltro, ha fatto proprie le motivazioni dell'Archivio, e successivamente confermate dalla Corte d'Appello.

Il notaio è stato riconosciuto disciplinarmente responsabile per i fatti contestati.

SCISSIONE NEGATIVA

In una precedente analoga occasione, sempre qui a Roma, simile all'incontro odierno occasione in cui ero accompagnato dall'allora Presidente del Consiglio notarile Domenico de Stefano, a cui va il mio personale ricordo, avevo riferito di un procedimento disciplinare giunto in Coredi, attinente a due operazioni di scissione societaria, che tra i diversi problemi presentavano un'operazione di scissione a capitale zero (della nuova società scissa).[12]

Come già riportato nella sintesi del precedente incontro, la Coredi non ha accolto la richiesta dell'archivio, sancendo che "le condotte ascritte non integrano illecito disciplinare".

Nel richiamare, nuovamente il contenuto dell'articolo 156-bis della legge notarile, in merito ai poteri istruttori della Coredi, che non potrebbe limitarsi a valutare unicamente il "petitum" (che in sede di rito amministrativo assume un valore diverso da quello classico), va segnalata la sentenza della Corte di Cassazione, Sez. civ. I, del 20 novembre 2013, n. 26043, [13] che, con un provvedimento emesso in ambito fallimentare, ha statuito – seppur in via incidentale – l'inammissibilità della c.d. scissione negativa, operazione questo frequente, che spesso però ha destato particolari perplessità.

Sempre nello stesso provvedimento della Commissione regionale di disciplina, è stato evidenziato come il notaio avesse – nel concreto – utilizzato un linguaggio non preciso ed non univoco, fonte – per se stesso – di ambiguità e parziale confusione (elemento considerato molto importante nella valutazione effettuata).

Sulla necessità fondamentale – da parte del notaio - dell'utilizzo di un linguaggio tecnico, appropriato, si tornerà più avanti, anticipando ora solo il concetto che il notaio non può utilizzare un linguaggio tecnico impreciso o ambiguo.

PATTO LEONINO

Coredi Toscana provvedimento 26 giugno 2014

Il caso è particolare e va riportato, anche se non attiene direttamente al controllo notarile su atti societari, piuttosto alla classica fattispecie di contrarietà a norma espressa e conseguente applicazione dell'articolo 28, primo comma, n. 1 della legge notarile.

In sede di liquidazione di un socio recedente da società di persone (recesso parziale da società semplice), i nuovi patti sociali prevedevano che a due soci spettassero utili per il 50% ciascuno, mentre al terzo socio nulla era destinato in sede di distribuzione di eventuali futuri utili. La contrarietà all'articolo 2265 cod. civ. è sembrata evidente, con rinvio – da parte del Conservatore dell'archivio - alla Coredi per violazione dell'articolo 2265 cod. civ., 28 e 138 secondo comma della legge notarile.

Il giudice disciplinare di primo grado, pur in presenza di una nullità assoluta per violazione di norma inderogabile, seppur parziale, ha ritenuto non manifestamente infondate le ipotesi accusatorie, e ha quindi aperto il procedimento.

Il notaio nel riconoscere quanto contestato, ha rinnovato l'atto, con il quale al terzo socio è stato attribuito 1% degli utili eventualmente maturati. Nel provvedimento disciplinare, detto atto è individuato quale atto integrativo.

Anche se tale partecipazione attribuita al terzo socio è minima, (se non addirittura di semplice facciata), la Coredi ha richiamato un pronunciamento della Corte di Cassazione, Sez. civ. II, del 21 gennaio 2000, n. 642, che conferma tale possibilità.

La Coredi Toscana, inoltre – in presenza degli elementi di cui all'articolo 144 della legge notarile, e sui quali l'organo ricorrente non aveva sollevato opposizione - ha comminato al pubblico ufficiale la sanzione pecuniaria, in sostituzione della richiesta sospensione, in applicazione appunto delle riconosciute circostanze attenuanti, ex articolo 144 della legge notarile, da applicarsi in via automatica.

Di rilievo la chiara individuazione di una nullità assoluta, benché parziale, utile per il pronunciamento disciplinare.

ATTIVITA' RISERVATA EX ART. 106 TUB

Cassazione 30 gennaio 2013 n. 2220

Altro provvedimento, recente anche se non recentissimo, che ha sollevato particolare clamore, proveniente dal controllo ispettivo, è stato quello della Corte di Cassazione del gennaio 2013,[14] sopra riportata. Il contenuto, ritengo sia noto, e comunque verteva sulla presenza – poco chiara nella versione formalizzata dal notaio in sede di stipula - di clausole operative che rinviavano ad attività riservate a particolari operatori, secondo la specifica previsione dell'articolo 106 del T.U.B..[15]

La sentenza che ha ingenerato – come detto – particolare apprensione, andava letta, principalmente nell'ambito del caso ispettivo concreto portato a conoscenza prima della Coredi Lazio e poi giunto sino in Cassazione, quindi senza utilizzare la semplice massima quale unico strumento di interpretazione dei fatti notarili. In effetti, l'allarme è poi subito rientrato, dopo una più attenta analisi della fattispecie.

Il provvedimento, inoltre, consente di sottolineare come il linguaggio giuridico/tecnico da utilizzarsi nella redazione dell'atto notarile, non può né deve essere approssimato o ambiguo, nel senso di confuso. I concetti di strumentalità; di esclusività; di attività rivolta al pubblico ecc. ecc. – per rimanere nel caso di specie - non possono essere esposti in maniera casuale, o formulati in maniera non coerente, con rinvio – di fatto - a interpretazioni dottrinali esterne non sempre di particolare spessore, ma devono essere proposti in un linguaggio preciso ed aderente. [16]

Al notaio è riconosciuta la qualifica di operatore del diritto di particolare preparazione e spessore, al quale non è consentito l'utilizzo di strumenti (il linguaggio) atecnici o superficiali, tali da ingenerare non solo ed unicamente confusione, ma di consentire – attraverso una previsione poco aderente alla norma - l'esercizio di attività non permesse.

Su quale sia il dovuto apporto del notaio al fine di consentire alla parte di raggiungere i propri leciti obiettivi negoziali, è evidente, senza la necessità di richiamare la copiosa produzione giurisprudenziale in merito.

E' il caso di evidenziare come la Cassazione, da ultima, ha rilevato la nullità delle clausole incriminate (con le evidenti ricadute sull'atto e sul destino disciplinare del notaio), determinate da contrarietà a norma imperativa, quale quella del più volte citato articolo 106 del TUB.

In relazione alle diverse tematiche concorrenti nel caso di specie, diversi sono stati i lavori che hanno cercato di fare chiarezza sui limiti operativi del TUB, ai quali si rinvia.[17]

Sempre in relazione alla sancita violazione dell'articolo 106 del TUB, va richiamata la sentenza della Corte di Cassazione - Sentenza 23 marzo 2012, n. 4720, utile per evidenziare il ragionamento svolto dalla Suprema Corte, in merito alla applicabilità generale dell'articolo 138-bis, L.N., e al suo contenuto disciplinare, autonomo rispetto al più conosciuto articolo 28 della legge notarile.

In effetti il passaggio è ben delineato nel provvedimento che si richiama.[18]

TRASFORMAZIONE DI SNC IN SRL - PERIZIA DI STIMA E CAPITALIZZAZIONE

Coredi Venezia Giulia – Veneto e Trentino 21 febbraio 2014 – trasformazione di snc in srl e perizia di stima incapiente.

Col provvedimento citato la Coredi ha sanzionato disciplinarmente (€ 5.000 di sanzione pecuniaria), il notaio che in sede di trasformazione di snc in srl, ha utilizzato una perizia di stima che attestava in € 11,844,00 il patrimonio netto, mentre il capitale della nuova srl era fissato a € 20.000,00, con evidente disapplicazione dell'articolo 2500-ter cod. civ..

Nonostante le diverse valutazioni avanzate dal notaio, che comunque ha rinnovato l'atto, la Coredi ha riconosciuto la responsabilità disciplinare del notaio per violazione del citato articolo del codice civile, e riconoscendo la presenza di circostanze attenuanti, ex art. 144 l.n., ha disposto la sanzione pecuniaria su riportata.

Anche in questo caso è utile riportare alcuni passaggi del provvedimento: "Alla luce di quanto esposto, l'atto di trasformazione in parola, risulta viziato da nullità per violazione della norma imperativa di cui all'articolo 2500-ter, secondo comma, cod. civ. ancorchè generata da un errore materiale, peraltro dovuto ad una grave disattenzione nell'elaborazione dei dati introducendo nella realtà giuridica un atto foriero, soprattutto nei confronti dei terzi, di notizie non vere e fuorvianti".[19]

AUMENTO DI CAPITALE DA 10.200 A 120.00 EURO SENZA NOMINA DI COLLEGIO SINDACALE

Coredi Toscana provvedimento depositato il 25 marzo 2013.

Il caso è emblematico e particolarmente ricco di spunti.

Con atto del 2009, un notaio riceveva una delibera di aumento di capitale – interamente sottoscritto e versato nelle casse sociali, come riportato in atto – senza che l'assemblea avesse provveduto alla nomina del necessario collegio sindacale.

Dal documento in ispezione non risultava l'avvenuto deposito presso il Registro imprese, cosa che invece veniva formalmente confermata dal notaio in sede di verbalizzazione ispettiva. L'archivio nel richiamare l'applicazione dell'articolo 138-bis, sottolineava la violazione dell'articolo 2477, secondo comma, cod. civ..

La Coredi Toscana, nel richiamare precedenti pronunciamenti, ha confermato che l'eventuale violazione dell'articolo 2477, secondo comma, cod. civ. non comporta alcuna nullità inequivoca, stante anche la mancata previsione di una espressa sanzione, per cui il richiamo all'articolo 28 l.n. appare incongruo. Sul punto si riporta il passo del provvedimento: "pertanto anche la richiesta di iscrizione di una deliberazione di società di capitali può dirsi effettuata in manifesta inesistenza delle condizioni richieste dalla legge allorquando la deliberazione sociale sia parimenti affetta da nullità assoluta non equivoca. Correttamente – pertanto – si è affermato che le <le deliberazioni di società di capitali non sono considerate veri e propri atti notarili a contenuto negoziale, onde ad essi non può trovare applicazione il divieto di cui all'articolo 28, primo comma, numero 1, della Legge Notarile>." Il ragionamento dell'organo giudicante si completa col richiamo del principio posto dall'articolo 2332 cod. civ, per il quale la nullità della società può essere pronunciata solo per i casi espressamente previsti.

Probabilmente la totale sovrapposizione dell'area "manifesta inesistenza dei requisiti richiesti dalla legge" con l'orizzonte della nullità assoluta ed inequivocabile, non coglie correttamente il principio posto dall'articolo 138-bis, che espressamente richiama l'applicabilità dell'articolo 28 della legge notarile in quanto norma espressamente violata, consentendo l'applicazione delle specifiche sanzioni presenti nel richiamato art. 138-bis, e non certo per importare nel contesto del 138-bis le complesse valutazioni sottese all'applicazione dell'articolo 28 l.n. (tanto per essere chiaro sulla necessaria inequivoca nullità assoluta dell'atto ricevuto).

Personalmente ritengo che tale collegamento, utilizzato dal giudice di primo grado, introduca nei criteri di richiamo ed applicazione dell'articolo 138-bis, elementi che non sembrano essere stati evocati dal legislatore, considerato che il vulnus posto al centro della norma è la pubblicità di un atto societario che non contenga gli elementi e condizioni (in quanto inesistenti), richieste dalla legge, in relazione alla procedura di controllo omologatorio assegnata al notaio.

Il provvedimento evidenzia – inoltre – una stringente attività istruttoria della Coredi, compiuta non solo nei riguardi del notaio inquisito, al quale sono state richieste precisazioni e chiarimenti, ma anche presso il Registro delle imprese competente, con la richiesta di una chiara indicazione sulla sorte del documento societario ricevuto dal notaio, indagine dalla quale è emerso che l'atto notarile era stato depositato regolarmente, (il notaio aveva, peraltro, dichiarato di aver regolarmente provveduto all'iscrizione, esibendo poi una visura negativa), ma non iscritto.

Da ultimo, quale ulteriore elemento della fattispecie portata all'attenzione della Coredi, si sottolinea come il notaio avesse trascritto regolarmente (con particolare tempestività) l'atto presso la Conservatoria di Firenze, considerato che nella delibera di cui si discute, era previsto anche il trasferimento della sede sociale da Roma a Firenze, questo nonostante le incerte sorti del verbale societario.

Nel provvedimento della Coredi, che si conclude con la sanzione dell'avvertimento, è dato atto della trasmissione degli atti alla locale Procura della Repubblica, per la valutazione degli ulteriori eventuali aspetti di rilievo.

SOCIETA' DI PERSONE – SAS o SNC

Coredi Venezia Giulia – Veneto e Trentino 20 giugno 2014, Società accomandita semplice con clausole da società in nome collettivo.

Il Conservatore ha rilevato in ambito ispettivo che una sas costituita, prevedeva – tra le varie clausole – che il socio accomandatario debba essere autorizzato preventivamente dal socio accomandante per tutti gli atti gestori che superino il valore di euro 5.000,00, in contrasto con la previsione dell'articolo 2320 cod. civ..

La Coredi manda assolto il notaio, in quanto non ritiene la clausola in oggetto nulla (con la conseguente impossibilità di applicazione dell'articolo 28, comma 1, n. 1 della legge notarile) e anche nel caso in cui tale clausola comporti la codificata ingerenza dell'accomandante (?) contravvenendo all'art. 2320 cod. civ.; ugualmente non potrebbe applicarsi l'art. 28 L.N., essendoci contrasto in dottrina e giurisprudenza tra chi sostiene la nullità della clausola e chi invece ritiene che in tal caso il contratto andrebbe riqualificato come costituzione di snc.

L'ipotesi di violazione dell'articolo 2320 cod. civ. era già stata frequentata da diversa Coredi con risultato analogo (mancata responsabilità disciplinare); va sottolineato però, anche in questo caso, che se è affrontata e risolta in senso negativo l'eventuale violazione dell'articolo 28 della legge notarile, l'organo giudicante lascia priva di qualsiasi pronuncia la prestazione professionale del notaio in relazione sia alle reali richieste avanzate dalle parti, sia alla corretta interpretazione della norma (il codice civile nella sua chiara espressione dell'articolo 2320 cod. civ.) da parte del notaio.

Questo sul presupposto che la scelta "tecnica" di quale struttura associativa predisporre non può essere delegata alle parti, senza alcun reale controllo; ma incombe necessariamente sul pubblico ufficiale. Nel caso concreto occorrerebbe valutare – in concreto - la posizione del sedicente accomandante, che a tutti gli effetti sembra assumere la posizione di socio amministratore privo di qualsiasi limitazione della sua responsabilità. Dal che, se questa era la reale volontà delle parti, allora il notaio doveva approntare (necessariamente) lo schema di una snc e non di una sas "modificata".

Sembra utile riportare un breve passo del provvedimento Coredi, nel quale il notaio ispezionato, sul punto in esame ha confermato che "le parti volevano porre in essere una sas con quella particolare clausola, che è stata ricevuta, non ritenendola – da parte del P.U. – contraria alla legge; ma che – inoltre – se si ritenesse incompatibile con il tipo sas, la soluzione sarebbe riqualificare la società come snc, salvando la clausola in ossequio alla volontà delle parti" (?).

In tale frangente non si possono non richiamare le ripetute prese di posizione della Corte di Cassazione, per la quale: "in tema di responsabilità disciplinari a carico di notai, costituisce illecito deontologico il comportamento del professionista il quale proceda al mero accertamento della volontà delle parti e alla direzione nella compilazione dell'atto, ma ometta di interessarsi delle attività preparatorie e successive necessarie ad assicurare la serietà e la certezza degli effetti tipici dell'atto e del risultato pratico perseguito, trattandosi di violazione prevista dall'art. 138 della L. N. come sostituito dall'art. 22 del D. LGS. 1-8-2006 n. 249 (Cass. Civ. 8036 del 2014 e Cass. S.U. 31-7-2012 n. 13617).

RICHIESTA ISCRIZIONE PRESSO IL REGISTRO DELLE IMPRESE DI UN ATTO DI AUMENTO DI CAPITALE SENZA IL VERSAMENTO DEL 25% DELLA PARTE DI CAPITALE SOTTOSCRITTA.

Coredi Sicilia – provvedimento n. 23 del 2014

Un Consiglio notarile ha attivato una procedura disciplinare ex articolo 138-bis della legge notarile, nei confronti di un notaio che, in sede di delibera di aumento di capitale, non aveva rispettato – secondo l'istante – la procedura prevista dall'articolo 2436 cod. civ., in relazione all'articolo 2481 cod. civ..

In relazione alla fattispecie portata a conoscenza dell'organo giudicante di primo grado, la difesa del notaio eccepiva che non ricorresse, nella fattispecie, un'ipotesi di nullità assoluta della delibera (cfr. Cassazione civ. 26 gennaio 1996, n. 611), quindi chiedeva l'assoluzione del P.U..

La Coredi, nel mandare assolto il notaio dall'addebito mossogli, ha precisato "che la violazione dell'articolo 2481-bis, quarto comma, costituendo violazione di legge, sia causa di invalidità della deliberazione, tuttavia ci troviamo al di fuori delle ipotesi previste dall'articolo 2379 cod. civ. e cioè nell'impossibilità o illiceità dell'oggetto, mancanza del verbale e mancata convocazione."

Sul punto la Coredi prosegue precisando che "una volta affermato che il limite del controllo di legalità sulle delibere assembleari è costituito dallo zoccolo duro dei soli vizi di nullità, non può che riconoscersi un principio di coerenza del sistema nel risultato ormai acquisito dalla evoluzione di dottrina e giurisprudenza in materia di violazione dell'articolo 28 della legge notarile e dei relativi riflessi disciplinari.

Nel ribadire il mio personale convincimento che il meccanismo dell'articolo 138-bis l.n. è intimamente diverso dal valore e contenuto dell'articolo 28 l.n., e che quindi l'assunto - utilizzato espressamente dalla Coredi - che il primo debba necessariamente mutuare in toto tutto il lavoro e i principi distillati per il secondo, (la Coredi ha motivato l'assoluzione e con l'ulteriore ragionamento che il rapporto tra le due norme ripetutamente citate, dovesse tenere conto "della necessità di una lettura di tutte le norme coinvolte, secondo una logica di sistema, alla luce di decisivi arresti giurisprudenziali e dell'orientamento dottrinale."), mi preme sottolineare un aspetto che probabilmente indurrà ad una valutazione più articolata, e cioè se quanto affermato dalla citata Coredi, nel caso in esame, può essere sufficiente e bastevole per esonerare da ogni conseguenza disciplinare il notaio, proprio in virtù del citato collegamento 138-bis/28 legge notarile, la modifica normativa che – di fatto riduce sostanzialmente lo spessore dell'intervento del Registro imprese in sede di iscrizione dell'atto notarile – non consenta di concentrare unicamente sul notaio tutte le attenzioni sul vaglio del contenuto dell'atto societario, proprio per quel passaggio pubblicitario (quindi di esposizione a tutti i terzi), che ora è tutto nella competenza notarile, e questo ovviamente pesa in maniera particolare non certo sul piano delle conseguenze disciplinari già esaminate, ma piuttosto sul piano degli effetti della sempre presente responsabilità professionale che possa conseguire da un mancato rispetto di una norma che – come detto dalla Coredi Toscana nel caso di specie – costituisce un'evidente e manifesta invalidità della delibera.

INSERIMENTO CLAUSOLE COMPROMISSORIE

Coredi Calabria provvedimento del 15 settembre 2014

Si tratta di 19 atti, ricevuti nel periodo tra il 13 settembre 2011 e il 18 dicembre 2012, relativi a costituzioni di Coop; SAS; SNC e donazione quote con modificazione sostanziale dei patti sociali, nei quali è stata prevista la designazione del/degli arbitri da parte dei soci, in violazione dell'articolo 34, comma due, del Decreto Legislativo 17 gennaio 2003, n. 5.

Nel ricostruire l'iter del divieto già posto dal D. Legislativo n. 5, la Coredi evidenziava l'attuale valutazione sul citato divieto, anche alla luce delle sentenze della Cassazione civile 20 luglio 2011 e 13 ottobre 2011, che, nello sciogliere la contrastanti opinioni in merito alla possibilità di derogare alla previsione del richiamato articolo 34, determinava la piena nullità di quelle clausole compromissorie che violino il dettato normativi ormai chiarito, con una nullità assoluta, anche se parziale sufficiente alla applicazione dell'articolo 28 della legge notarile.

Il notaio è stato riconosciuto responsabile disciplinarmente e allo stesso è stata applicata la sanzione pecuniaria di euro 3.000.

Di rilievo la motivazione del provvedimento, che incardinato su 19 casi autonomi e diversi, così recita: "Nel caso di specie possono concedersi al Notaio le circostanze attenuanti previste dall'articolo 144 della legge notarile in considerazione dell'assenza di precedenti disciplinari a carico della stessa, della ripetitività degli errori dalla stessa compiuti in un arco temporale limitato (?) e dalla mancanza di altre violazioni in sede di ispezione ordinaria; appare, pertanto, equo per le medesime ragioni irrogare, per tutte le violazioni, una sola sanzione pecuniaria in misura contenuta e molto prossima al minimo edittale….."