La responsabilita' del professionista: profili storico-comparatistici
La responsabilità del professionista: profili storico-comparatistici
di Attilio Guarneri
Professore Ordinario di Diritto privato comparata Università Bocconi di Milano

1. Introduzione: ideologie e tecniche.

La responsabilità del professionista si è venuta enucleando nel corso della recente storia della tradizione giuridica occidentale come una categoria al tempo stesso distinta dagli altri profili di responsabilità ed estesa a tutte le diverse attività professionali: dal medico, al notaio, all'avvocato, all'ingegnere, etc.

Si è trattato di un'evoluzione piuttosto recente, perché in un passato più remoto, quale quello rappresentato dal diritto romano e dal diritto medioevale, il rapporto giuridico, che noi oggi descriviamo come intercorrente tra professionista e cliente, non era inteso come un rapporto contrattuale di tipo oneroso e quindi foriero di uno scambio di prestazioni a contenuto patrimoniale, ma piuttosto come un rapporto assimilabile a quelli di liberalità. La prestazione professionale era fornita gratuitamente e spontaneamente e spontaneamente il favorito si sdebitava. Non è un caso che le professioni del medico, del notaio, dell'avvocato, dell'ingegnere fossero denominate professioni libere e liberali.

In questo contesto non era facilmente concepibile un'ipotesi di responsabilità da coltivare giudizialmente.

Si ricordi che nel mondo britannico, anche su questo punto ancora una volta tradizionalista, sussiste la immunity of the bar, per cui un barrister non può essere citato in giudizio per colpa professionale da un proprio cliente. Tale principio è ritenuto la più sicura salvaguardia dell'indipendenza della professione. Viceversa, risponde di colpa professionale il solicitor.

Ma anche quando il mondo romano e medioevale tramontarono e subentrò al loro posto la società borghese, il profilo della responsabilità del professionista scontò per lungo tempo una generale marginalità.

Il fenomeno, sul piano ideologico e sociale, è ascrivibile anzitutto all'appartenenza dei professionisti di allora alla classe dominante borghese e ad un privilegio sociale, che non era disgiunto da suggestioni largamente diffuse, che inducevano a ritenere quanto meno talune professioni liberali sottoposte al regno dell'ignoto e della fatalità. Questo era particolarmente percepibile nella professione medica, ma non era estraneo anche, ad esempio, alla professione di avvocato, esposta alla aleatorietà delle decisioni dei giudici, secondo il vecchio brocardo : habent sua sidera lites.

Tutto questo induceva i clienti dei professionisti a non ricercare lo sbocco giudiziario, ma a sopportare pazientemente la negligenza del professionista: anche qui con una battuta diffusa nel mondo medico si diceva che gli errori dei medici riposavano al cimitero.

Il fenomeno, inoltre, sul piano tecnico, scontava poi la generale marginalità del tema della responsabilità civile, in allora poco frequentato dalla dottrina e caratterizzato da una casistica giurisprudenziale assai più ristretta dell'attuale anche per la minore propensione al contenzioso rispetto a quella attuale.

Questo panorama si è dissolto progressivamente negli ultimi decenni, perché, come è noto, da un lato le libere professioni hanno cessato di essere il monopolio riservato agli esponenti della classe borghese, dall'altro, quest'ultima, nella società di massa, che ha sostituito la società dei notabili, ha perso il ruolo guida in precedenza svolto e, da ultimo, la clientela delle professioni ha maturato una maggiore consapevolezza dei propri diritti e, per converso, dei doveri dei professionisti, perseguendo il controllo sempre più puntuale dell'operato di questi ultimi.

Questa convergenza di fattori ha determinato una sorta di "esplosione" della responsabilità del professionista sul piano dell'incremento delle fattispecie generatrici di danno, delle tipologie di danni da liquidare, dei criteri di liquidazione dei danni medesimi, delle vittime meritevoli di tutela.

La più recente evoluzione del pensiero giuridico occidentale sul punto si è svolta nella direzione della costruzione sistematica di un quadro di nuove regole strutturali unitarie di base, una sorta di parte generale della materia, da applicare caso per caso alle singole parti speciali, elaborate per le diverse categorie di professionisti, salva la deroga delle discipline specialistiche, giustificata da particolari situazioni operative, giusta l'adagio in toto iure generi per speciem derogatur.

Ad esempio, la valutazione della fattispecie è in genere più severa e rigorosa in tema di responsabilità medica, perché ne va della protezione della vita e dell'integrità psico-fisica del paziente, creditore della prestazione, danneggiato dall'eventuale medical malpractice, rispetto a quella in tema di responsabilità del professionista forense, ove si discute dell'eventuale protezione del patrimonio del cliente del medesimo.

In entrambe le articolazioni, generale e speciale, della responsabilità del professionista, siamo di fronte ad un'area in cui tocca alle corti fissare quali sono gli obblighi non scritti cui deve sottostare il professionista.

Infatti, si può rilevare che l'obbligazione risarcitoria sorge solo in occasione di certe circostanze che la giurisprudenza viene a delineare e che le soluzioni operative sono condizionate dalla presenza di un certo insieme di standard di creazione pretoria. Il che è perfettamente congruente con una teoria concreta del legal process: le attività professionali sono, infatti, attività in continua evoluzione, che non possono essere amministrate dalla legislazione, se non in linea generale. Viceversa le corti possono in queste circostanze delineare un diritto flessibile, che tenga conto ex post delle circostanze concrete in cui si è verificato un danno. Tale opera giurisprudenziale si articola, per l'appunto, mediante la definizione della colpa e dei doveri del professionista.

Più in generale, a questi mutati scenari ideologici e sociali ha fatto da pendant il mutamento di concetti, di affermazioni e di principi, costituenti le tecniche del giurista.

In effetti, quest'ultimo nella sua officina ha utilizzato categorie e regole, vecchie e nuove, per organizzare e disciplinare la materia, quali la responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, di chiara origine romanistica, le categorie dei contratti di fatto e degli obblighi di protezione (rispettivamente faktische Vertragsverhältnisse e Schutzpflichten), entrambe di origine germanica, la summa divisio fra obbligazioni di mezzo e obbligazioni di risultato (obligation de moyen et obligation de résultat), di provenienza francese, una nuova veste del rapporto di causalità alla luce del principio della preponderance of evidence, di origine anglosassone, tradotta con l'espressione "più probabile che non", una diversa distribuzione dell'onere della prova, operata con l'applicazione del principio res ipsa loquitur, anch'esso di derivazione anglosassone, la tecnica di graduazione della colpa in lievissima, lieve, grave, etc.

Ad esempio, il mondo francese ha utilizzato per larga parte la categoria della responsabilità contrattuale, laddove il mondo di common law statunitense ha utilizzato il tort di negligence .

Senonché, l'uso di tali categorie è variamente temperato: in terra francese l'opzione per la responsabilità contrattuale farebbe concludere immediatamente che di fronte al fatto materiale dell'inadempimento l'onere della prova della mancanza di colpa ricada integralmente sul debitore; senonché, ove il debitore della prestazione sia un medico, quest'ultimo può attenuare tale onere probatorio, allegando la propria qualità di debitore di un'obbligazione di mezzi. Occorre, peraltro, aggiungere che negli ultimi anni tale via di uscita si è peraltro progressivamente ridotta, perché in una serie di ipotesi, quali le infezioni ospedaliere e cioè quelle infezioni che non erano presenti al momento del ricovero e che si sono manifestate almeno 48 ore dopo il medesimo, nonché quelle di danno arrecato da dispositivi medici utilizzati nel corso di un intervento, ovvero forniti dall'istituto sanitario, si ha un'inversione dell'onere della prova, con la conseguenza che, in tali casi, l'obbligazione medica è stata definita di risultato salva l'ipotesi in cui il suo adempimento sia soggetto ad una forte alea. Tale sviluppo giurisprudenziale è stato avvertito dalla dottrina come perturbatore dei rapporti tradizionali tra medico e paziente e ha suggerito un intervento legislativo che si è concretizzato con la loi Kouchner del 2002 che, come è noto, fra le molte novità introdotte, da un lato, ha riaffermato la responsabilità per colpa del medico, da dimostrare tranne che per le infezioni ospedaliere, dove essa è presunta; dall'altro, ha stabilito che l'alea terapeutica non dà luogo a risarcimento ma nei casi più gravi apre la strada ad un indennizzo pubblico, con un contenzioso dirottato verso forme alternative di risoluzione delle controversie e un aggravio economico, demandato ad un sistema di assicurazione obbligatoria.

Dal canto suo, in area di common law il paziente danneggiato agisce utilizzando lo schema della responsabilità extracontrattuale: nel modello americano ciò è dovuto alla possibilità di vedersi riconoscere i c.d. danni punitivi; nel modello inglese ciò è dovuto alla fedeltà al modello risalente del trespass in consimili casu. In questo contesto, il paziente, che potrebbe apparire gravato della prova integrale della colpa del medico all'interno del tort of negligence, vede in realtà il suo onere probatorio largamente temperato dal ricorso alla regola di cui all'adagio res ipsa loquitur, che si sostanzia nell'onere, imposto al convenuto, di dimostrare la sua diligenza.

In tal modo, l'opzione fra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale si è rivelata spesso scarsamente rilevante e utile nell'organizzazione del pensiero giuridico, perché, al di là delle declamazioni, occorre controllare, seguendo un ben noto insegnamento metodologico, il complesso delle regole operative. Si conclude perciò di frequente con l'affermazione che il ricorso ai rimedi contrattuali piuttosto che a quelli aquiliani si presenta come equivalente ed equifunzionale.

Anche il legislatore italiano del codice del 1942 presenta un panorama complesso, caratterizzato da scelte tecniche, contenenti, peraltro, almeno due vistose contraddizioni.

La prima contraddizione del sistema codificatorio originale risiede, sulla base di un pregiudizio che rispondeva al modo tradizionale di intendere in allora l'attività dei professionisti, nell'aver collocato la disciplina della responsabilità del professionista all'interno dell'area del contratto e di averne fatto un sottotipo del contratto d'opera (artt. 2222 e ss. cod. civ.) che, si badi bene, è un contratto che mira a conseguire un risultato: l'opus è per l'appunto l'oggetto del consenso e dei fini cui mirano le parti. Una scelta del genere avrebbe potuto rivoluzionare la natura dell'attività del professionista, tenuto in tal modo a garantire un risultato con il suo contratto di locatio operis. Senonché, a neutralizzare, anche qui con un'intensità storicamente decrescente, tale suggestione classificatoria, è stata escogitata la contrapposizione tra obbligazione di diligenza (o di mezzi) ed obbligazione di risultato, con un'attenuazione notevole dell'altrimenti ben più pesante responsabilità su di lui gravante.

La seconda contraddizione è stata quella di aver sottratto il professionista, nella valutazione del suo adempimento, alla diligenza del buon padre di famiglia (art. 1176, comma primo, cod. civ.), sottoponendolo ad una diversa misura della diligenza, commisurata alla natura dell'attività professionale svolta (art. 1176, comma secondo, cod. civ.). In tal modo, il livello di diligenza richiesto al professionista è stato decisamente alzato, introducendo un criterio di responsabilità più grave di quello ordinario. Senonché, con scarsa coerenza, lo stesso legislatore ha introdotto poi nell'art. 2236 cod. civ. una forte restrizione della responsabilità del prestatore d'opera intellettuale ai soli casi di dolo o colpa grave nell'ipotesi di soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà. In tal modo, per tale profilo della libera professione, tale responsabilità scende persino al di sotto della stessa misura della diligenza del buon padre di famiglia.

2. La responsabilità del medico.

La responsabilità del medico per l'ampiezza della casistica via via stratificatasi nelle nostre corti di giustizia e per la sua incidenza di tipo personale, patrimoniale, statistico e spesso assicurativo, è da tempo diventata il luogo principe dell'elaborazione e applicazione di tecniche e regole giuridiche, idonee a costituire un ampio materiale per la costruzione di una nuova disciplina della responsabilità del professionista in generale, come una sorta di ius commune, da applicarsi, secondo l'opinione prevalente, in via generale, salvo deroghe, volta a volta giustificate dalle esigenze e discipline speciali delle singole categorie professionali.

Giova ripercorrere brevemente l'evoluzione nel sistema italiano di tale tipo di responsabilità.

Il punto di partenza (siamo negli anni settanta del secolo scorso) sta nell'elaborazione giurisprudenziale di una regola assai semplice: spettava al paziente dimostrare la colpa del medico, il nesso causale fra questa e il danno subito e l'ammontare di quest'ultimo.

A sua volta, il medico, in via di eccezione, doveva dimostrare l'assenza di questi tre elementi della fattispecie ed, eventualmente, la speciale difficoltà della prestazione, per poter ottenere l'applicazione dell'art. 2236 del codice civile e il conseguente innalzamento della soglia di responsabilità alla sola colpa grave e al dolo.

Questa regola manifestava un favor evidente verso la posizione del professionista medico, perché gravava il danneggiato di un onere della prova di difficile assolvimento, atteso che, al di là di casi indiscutibili di negligenza medica evidente, nella vasta area di incertezza causale portava il giudice ad assolvere il medico da ogni responsabilità. Tale orientamento era favorito dalla circostanza che spesso il giudice riteneva assorbente per la sua decisione l'esito della consulenza tecnica d'ufficio, dove il consulente era di frequente incline ad una valutazione della responsabilità del collega, attenuata dalla consapevolezza di appartenere ad un medesimo mondo professionale, secondo la logica di cui alla massima hodie tibi, cras mihi.

Questo assetto di disciplina, di fronte alla difficoltà di individuare l'esistenza e il contenuto del contratto, portava l'interprete a collocare la fattispecie all'interno della responsabilità extracontrattuale, salvo, però, annullare gli effetti di tale scelta attraverso il principio del cumulo delle azioni di responsabilità (contrattuale e aquiliana). In ciò l'interprete era favorito dalla circostanza che l'equipollenza delle azioni aveva un riscontro nell'equivalenza del parametro di valutazione, individuato nella diligenza professionale ex art. 1176, comma secondo, cod. civ., attivabile sia con l'azione contrattuale, sia con l'azione extracontrattuale, nonché nell'art. 2236 cod. civ., che, collocato nell'ambito della regolamentazione del contratto d'opera professionale, era ritenuto applicabile anche nell'ambito extracontrattuale.

Questo assetto di disciplina subì una progressiva erosione da una serie di innovazioni giurisprudenziali in merito alla delibazione della fattispecie dei "casi di speciale difficoltà" di cui all'art. 2236 cod. civ., dall'adozione della teoria del contatto sociale e dalla disciplina speciale costruita, ad esempio, in tema di chirurgia estetica.

Una prima celebre sentenza della Cassazione della fine degli anni settanta innovò la disciplina, decidendo che, ove il paziente avesse provato che l'intervento operatorio fosse stato di facile esecuzione e che a suo carico fosse stato conseguito un risultato peggiorativo, si doveva presumere la negligenza dell'esecuzione della prestazione medica, con conseguente onere a carico dell'ente ospedaliero di fornire la prova contraria. Quest'ultima poteva consistere nella prova di un'esecuzione idonea e di un esito peggiorativo, dovuto al sopravvenire di un evento imprevisto e imprevedibile o alla preesistenza di una particolare condizione fisica del paziente, non accertabile con la consueta diligenza professionale. In tal modo, la Corte Suprema ebbe a restringere l'area dei "casi di speciale difficoltà", ove il professionista fosse indenne da responsabilità, salvo che non vi fosse dolo o colpa grave ex art. 2236 cod. civ., marginalizzando tale fattispecie e ponendo al centro della responsabilità medica quella diversa dei "casi di non difficile esecuzione".

Un'altra sentenza della Cassazione della fine degli anni novanta fece propria la teoria del contatto sociale e quella degli obblighi di protezione: per esse, l'affidamento riposto dal malato nel professionista medico, che esercitava una professione protetta, avente ad oggetto il bene-salute, costituzionalmente tutelato, faceva sorgere dal rapporto di fatto una responsabilità contrattuale, con l'applicazione al caso delle regole contrattuali in tema di ripartizione dell'onere della prova, di grado della colpa e di prescrizione.

Nello stesso anno, la Corte Suprema intervenne sulle prestazioni mediche "routinarie" o "di facile esecuzione", precisando che in esse non si verificava una trasformazione dell'obbligazione da quella di mezzi a quella di risultato, anche se parte della dottrina sembrava avere ormai abbandonato tale distinzione, ma operava il principio res ipsa loquitur, già applicato negli ordinamenti di common law, inteso come "quell'evidenza circostanziale, che creava una deduzione di negligenza". In tal modo, il medico professionista, per andare esente da responsabilità, doveva provare che l'insuccesso dell'operazione chirurgica non era dipeso da un difetto di diligenza propria.

Sempre negli anni novanta si affermava una giurisprudenza che in tema di chirurgia estetica, intesa solo come volta a migliorare le proprie apparenze fisiche e non anche come chirurgia plastica ricostruttiva, proclamava la natura di obbligazione di risultato, assunta dal professionista medico, sempre che il paziente riuscisse a dimostrare che "i risultati sperati" formassero oggetto, anche implicito, del rapporto giuridico con il medico. In tal modo, si alzava la soglia di responsabilità del chirurgo estetico ove teso a prestazioni aventi finalità edonistiche e non terapeutiche.

Così si giunse, all'inizio del presente secolo, all'elaborazione di un triplice regime di responsabilità professionale medica: quello dell'art. 2236 cod. civ., stricto sensu inteso e assai circoscritto,per cui il medico rispondeva solo per dolo o colpa grave nei casi di non facile esecuzione; quello, all'opposto, dei casi di facile esecuzione, ove il medico rispondeva sempre e comunque, fatta salva la prova liberatoria della propria diligenza o di una diversa causa del danno; quello, infine, di una vasta area intermedia, governata dall'art. 2697 cod. civ., con onere del paziente danneggiato di dimostrare la negligenza medica, con conseguente rigetto dell'azione in caso di omesso raggiungimento della prova.

Tale assetto di disciplina veniva ulteriormente innovato a favore del paziente, creditore della prestazione, con una serie di decisioni giurisprudenziali che, nell'ultimo decennio, hanno esteso la regola della presunzione di colpa anche alle fattispecie in cui la prova non possa essere data per un comportamento ascrivibile alla stessa parte contro la quale il fatto da provare avrebbe potuto essere invocato, in applicazione del principio della c.d. vicinanza della prova; e che hanno esteso poi la presunzione di colpa del medico a tutte le fattispecie fatta eccezione per quelle di difficile esecuzione, il che ha portato a dire che l'obbligazione del professionista è passata per larghissima parte da obbligazione di mezzi ad obbligazione di "quasi risultato".

In questo contesto, si è da qualche anno ormai stabilizzata una massima tralaticia del seguente tenore: "In tema di responsabilità contrattuale del medico nei confronti del paziente, ai fini del riparto dell'onere probatorio, l'attore deve provare l'esistenza del contratto (o il contatto sociale) e l'insorgenza o l'aggravamento della patologia con l'allegazione di qualificate inadempienze, astrattamente idonee a provocare (quale causa o concausa efficiente) il danno lamentato, restando poi a carico del debitore convenuto l'onere di dimostrare che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno" (cfr. Cass., 12 dicembre 2013, n. 27855 - Pres. Finocchiaro, Est. Amendola, P.M. Russo (diff.), in Mass. Foro it., 2014, c. 70). In altre parole, l'onere probatorio del paziente-creditore ha per oggetto il contratto e il relativo inadempimento o inesatto adempimento e cioè la difformità della prestazione ricevuta rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata alla dovuta diligenza, non essendo, invece, tenuto a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità (cfr. Cass., 9 ottobre 2012, n. 17143; Cass., 11 novembre 2011, n. 23564; Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Foro it., 2008, I, 455; Cass., 13 aprile 2007, n. 8826; Cass., 24 maggio 2006, n. 12362; Cass. 21 giugno 2004, n. 11488, in Foro it., 2004, I, 3328).

Ancora, con un forte appesantimento della posizione del professionista medico, la giurisprudenza ha posto a carico del medesimo la prova che la prestazione fosse stata, in ipotesi, di particolare difficoltà; un obbligo di diligenza ex art. 1176, comma secondo, cod. civ., che, pur nei casi di particolare difficoltà, faceva rispondere il professionista medico anche per colpa lieve e, infine, il rischio della causa ignota o inaccertabile.

L'ultima evoluzione della responsabilità medica incontra perplessità e critiche. Inquadrando infatti la medesima nella teoria del contratto, al fine di favorire il paziente sotto il profilo della prescrizione e dell'onere della prova, si evidenzia una finzione, atteso che spesso da un lato del rapporto abbiamo un ente gravato da un obbligo di natura pubblicista di fornire prestazioni medico-assistenziali nei confronti di chiunque le richieda senza poter decidere quasi sempre né sull'an, né sul quantum, né sul quomodo. Estendere la tutela contrattuale del paziente, che ha avuto un danno all'interno di una struttura sanitaria pubblica, ha l'effetto di fare gravare sui contribuenti i risarcimenti liquidati mediante il sistema fiscale, inducendo le scelte pubblicistiche nella direzione forzata di ridurre i servizi sanitari erogati.

Inoltre, applicare il principio della vicinanza della prova, onerando in proposito il medico significa spesso forzare la realtà con ulteriori finzioni, perché di frequente è il paziente più vicino alla prova, perché è informato direttamente delle complicazioni postoperatorie, delle terapie farmacologiche, della propria c.d. familiarità alla malattia.

Le perplessità di cui sopra non sono finite.

Si prenda in esame una recente evoluzione in tema di c.d. exordium praescriptionis: anche in tema di danno alla salute, come in altri campi (azione dell'assicurato per RC Auto contro la propria compagnia di assicurazione, azione del cliente contro un geometra, affidatario della domanda di condono edilizio per presentazione incompleta della documentazione ad hoc, azione del cliente contro l'avvocato per omessa trascrizione dell'atto di citazione ex art. 2932 cod. civ., azione dell'interessato per l'annullamento di disposizioni testamentarie viziate da errore, violenza, dolo e/o da incapacità naturale del de cuius, etc.) il dies a quo di decorrenza della prescrizione è stato posto al momento non già in cui il danno si è prodotto, né in cui si sia esteriorizzato, ma in quello, talvolta assai più lontano nel tempo, in cui il danneggiato abbia potuto acquisire consapevolezza del suo diritto al risarcimento del danno, percepito come ingiusto e come causalmente derivante da un certo autore dell'illecito.

Proprio in tema di danno alla salute, va ricordato che le Sezioni Unite della Cassazione, con dieci sentenze dell'anno 2008, discusse dal medesimo Collegio in occasione della stessa pubblica udienza, depositate tutte nella stessa data, ad opera dello stesso consigliere relatore – si tratta delle sentenze n. da 576 a 585 discusse all'udienza dell'11 gennaio 2008 aventi come relatore il dr. Segreto –, hanno ribadito, in tema di determinazione del momento iniziale della prescrizione, là dove vi sia un significativo spazio temporale fra condotta che cagiona il pregiudizio e manifestazione esterna e obiettiva del medesimo, percepibile da parte di una persona di media diligenza e di cognizioni comuni, l'esigenza di dare rilievo all'obiettiva possibilità che il danneggiato si renda conto che il vulnus,estrinsecatosi a suo danno, sia riconducibile ad un comportamento altrui qualificabile in termini di illiceità.

L'occasione di tali pronunce è stata rappresentata da varie controversie, promosse da soggetti, che avevano contratto infezioni a seguito di trasfusioni o dell'assunzione di emoderivati infetti.

La massima sul punto appare la seguente: «La prescrizione del diritto al risarcimento del danno, subìto da chi abbia contratto per contagio una malattia, decorre dal giorno in cui essa viene percepita quale danno ingiusto, conseguente all'altrui condotta dolosa o colposa, ovvero può essere percepita come tale, in relazione all'ordinaria diligenza del soggetto leso e tenuto conto delle comuni conoscenze scientifiche dell'epoca (nella specie, si è escluso che la prescrizione dell'azione risarcitoria proposta da soggetti contagiati da infezioni da Hbv, Hcv e Hiv, a seguito di trasfusioni o assunzioni di emoderivati, inizi a decorrere soltanto con la comunicazione del responso delle commissioni medico-ospedaliere, competenti in materia di indennizzo)». La massima deve essere integrata con le seguenti considerazioni di cui alla motivazione della sentenza, per le quali: «l'individuazione del dies a quo ancorata solo ed esclusivamente al parametro dell'"esteriorizzazione del danno" può rivelarsi limitante ed impedire una piena comprensione delle ragioni che giustificano l'inattività (incolpevole) della vittima rispetto all'esercizio dei suoi diritti», dovendosi individuare il dies a quo a seguito di «una rigorosa analisi delle informazioni, cui la vittima ha avuto accesso o per la cui acquisizione si sarebbe dovuta diligentemente attivare, della loro idoneità a consentire al danneggiato una conoscenza, ragionevolmente completa, circa i dati necessari per l'instaurazione del giudizio (non solo il danno, ma anche il nesso di causa e le azioni-omissioni rilevanti) e della loro disponibilità in capo al convenuto, con conseguenti riflessi sulla condotta tenuta da quest'ultimo eventualmente colpevole di non aver fornito quelle informazioni alla vittima nei casi in cui era a ciò tenuto (ciò è pacifico negli ordinamenti anglosassoni in tema di medical malpractice)».

Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato applicazione in tema di altri danni lungolatenti, così da differire anche in questi casi la possibilità di esercitare l'azione risarcitoria anche molto tempo dopo quello in cui si è verificato il fatto generatore del danno.

Tale orientamento è condiviso da altre esperienze giuridiche della tradizione occidentale : in particolare, recenti riforme legislative tedesche e francesi, hanno costruito l'ignoranza del creditore in merito all'esistenza del danno come ostacolo all'inizio di decorrenza della prescrizione, recuperando una regola risalente a Bartolo e portata dal vecchio brocardo contra non valentem agere non currit praescriptio; inoltre, testi di diritto uniforme, quali i PECL e il CFR, hanno identificato nell'ignoranza del creditore una causa di sospensione della prescrizione.

Tutti questi testi, peraltro, per salvare il principio della certezza dei rapporti giuridici, hanno aggiunto un termine più lungo, rispetto al termine di prescrizione nella specie assai breve, decorso il quale il diritto al risarcimento è comunque prescritto.

Il diritto italiano, invece, ha fino ad oggi omesso la scelta di introdurre per via legislativa un termine prescrizionale alternativo molto più lungo e quindi rende incerti i confini temporali della responsabilità del professionista e dei conseguenti rischi.

Il legislatore anche facendosi carico di questi sviluppi giurisprudenziali è intervenuto con la legge n. 189/2012 (c.d. legge Balduzzi) che, come è noto, contempla una riduzione del risarcimento per il solo medico autore del danno, che agisca con colpa lieve nel rispetto delle linee guida. Nulla viene mutato per ciò che attiene a an et quantum debeatur per la struttura sanitaria.

E' attesa sul punto un'ulteriore riforma legislativa, da introdurre nella futura legge c.d. "di stabilità", elaborata da una Commissione ministeriale, presieduta da Guido Alpa.

3. La responsabilità del notaio.

Come è stato osservato, la parabola della responsabilità civile del notaio è stata assolutamente ascendente, guidata dalla stella dell'incremento dei doveri allo stesso ascritti. In altre parole, il notaio è stato progressivamente assoggettato a un rigoroso regime di responsabilità cui gli è sempre più difficile sottrarsi.

La spiegazione di questa scelta evolutiva dei sistemi giuridici risiede, secondo la dottrina e la giurisprudenza, nella stessa peculiare funzione che connota la sua attività, che deve conformarsi sia agli obblighi imposti dalle norme sull'ordinamento del notariato, sia a tutte le disposizioni di diversa natura, che riguardano l'esercizio del ministero notarile, siano esse volte a disciplinare in genere il rapporto di prestazione d'opera professionale (artt. 1176 e 2230 ess cod. civ.) o siano esse più specificatamente più dirette a garantire la serietà e la certezza degli atti giuridici per un interesse pubblicistico,che trascende quello particolare delle parti.

Di qui la costruzione della responsabilità di diritto civile del notaio sotto un duplice profilo: quello contrattuale nei confronti delle parti dei suoi atti e quello extracontrattuale nei confronti di terzi, che possono essere stati danneggiati da atti od omissioni del professionista.

In particolare, la Cassazione, pur non ponendo formalmente mettere in discussione la posizione del notaio come "debitore di una prestazione di mezzi", lo considera obbligato a predisporre e impegnare gli strumenti di cui dispone, in vista del conseguimento del risultato voluto dalle parti.

In breve, sia nel regime di responsabilità contrattuale, sia in quello di responsabilità extracontrattuale, il rigore richiesto al notaio nell'applicazione dei suoi compiti riguarda gli obblighi, che nascono anche in assenza di uno specifico incarico, la finalità della sua condotta, che deve tendere al migliore risultato per le parti, e l'affidamento dei terzi nella diligenza del suo operato.

Così con riguardo all'attività preparatoria delle compravendite immobiliari e ai mutui ipotecari e cioè al ben noto tema delle visure ipotecarie e catastali preventive – da sempre il versante più esposto a profili di responsabilità – si registra uno standard di condotta esigibile ben al di sopra della diligenza media.

In tal modo, sulla parabola ascendente della responsabilità notarile troviamo che: a) l'obbligo di procedere alle visure ipotecarie preliminari non è più, come si insegnava un tempo, subordinato alla prova di uno specifico incarico, bensì lo si considera incluso tra i doveri strumentali necessari per consentire alle parti il conseguimento del risultato e ciò ex artt. 1374 o 1340 cod. civ.; b) di recente, è stato considerato responsabile il notaio, obbligato ad accertare attraverso i registri, catastali e immobiliari, l'effettiva intestazione del bene in capo al cedente e la mancanza di trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli, pur in assenza di specifico incarico, in caso di evizione; c) la dichiarazione mendace, con la quale l'alienante abbia assicurato la libertà dell'immobile trasferito, non elide la responsabilità del professionista notaio nei confronti dell'acquirente; d) l'onere di provare l'eventuale esonero da tale adempimento è posto a carico del notaio, senza peraltro la possibilità per quest'ultimo di avvalersi di presunzioni – un tempo, se veniva domandata la sola autenticazione delle sottoscrizioni di una vendita, già integralmente redatta da altri, si configurava una dispensa implicita -; e) il notaio è stato condannato a risarcire il danno anche in forma specifica mediante la cancellazione delle formalità pregiudizievoli; f) anche quando si limita ad autenticare le firme delle parti contraenti, poste in calce ad una scrittura privata predisposta dalle stesse, il notaio non è più esente dall'obbligo delle visure; g) un'eventuale particolare difficoltà pratica nella consultazione dei registri è irrilevante ex art. 2236 cod. civ., poiché si tratta di un tema di diligenza e non di perizia e una carenza di aggiornamento dei medesimi registri è pure stata ritenuta irrilevante, essendo il notaio comunque tenuto ad informare le parti e a renderle consapevoli dei rischi conseguenti alla stipula dell'atto; h) l'eventuale esonero dall'obbligo delle visure potrà avere piena efficacia liberatoria solo a patto 1) di pervenire da tutte le parti coinvolte nell'atto, 2) di una pregressa piena informazione sui rischi inerenti alla mancata effettuazione delle visure e, infine, 3) dell'allegazione di particolari motivi di urgenza, che hanno indotto le parti a stipulare l'atto.

Con riguardo poi alle formalità successive alla stipula dell'atto, al fine di garantire l'opponibilità del medesimo ai terzi (trascrizione o iscrizioni nei pubblici registri, notifica al debitore ceduto, etc.), è stato deciso che il notaio sarà tenuto alle formalità anche in caso di mancata anticipazione da parte del cliente delle relative spese. Ciò perché il professionista, di fronte al diniego del cliente di procedere al deposito di quanto necessario a pagare tasse, onorari e spese, potrebbe legittimamente rifiutare il suo ministero; ove, invece, avesse accettato di procedere al rogito, non potrebbe sottrarsi agli adempimenti di legge, incorrendo, in caso contrario, nelle sanzioni erariali e, se del caso, nel risarcimento dei danni a favore delle parti.

In merito poi alla valutazione del tempo entro cui compiere le formalità successive all'atto, quali le trascrizioni e le iscrizioni corrispondenti, la tolleranza nel deposito della nota di trascrizione oscilla da un minimo pressoché inesistente (il giorno dopo) a margini ben maggiori: tre giorni, dieci o, risalendo nel tempo, addirittura diciannove. Ovviamente, le peculiarità del caso concreto possono indurre i giudici ad assumere un atteggiamento più severo: ove, ad esempio, le parti avessero rappresentato al notaio il pericolo nel ritardo delle formalità o lo avessero invitato al massimo aggiornamento delle visure, i doveri di diligenza del notaio dovrebbero essere più intensi.

In effetti, la formula usata nell'art. 2671, comma primo, cod. civ., per il quale l'adempimento della trascrizione deve essere eseguito "nel più breve tempo possibile", è volutamente unitaria e generica, con rinvio al giudice per le valutazioni caso per caso, con le opportune motivazioni: è troppo evidente che vanno escluse interpretazioni estremizzanti, volte a riconoscere responsabilità del professionista anche in ipotesi di trascrizioni o iscrizioni pregiudizievoli, intervenute a distanza di poche ore o di pochi minuti dal ricevimento dell'atto notarile.

Vi è però da dire che, come si potrà apprezzare meglio in seguito a proposito delle categorie degli avvocati e dei dottori commercialisti, argini cospicui alla pretesa dilagante responsabilità del notaio possono essere individuati sia nella prova del danno concretamente sofferto, sia nella prova del nesso di causalità: ad esempio, in un caso ove era in discussione la responsabilità del notaio, che aveva omesso di annotare sull'originale la revoca della procura, consentendo così al procuratore di vendere un immobile che precedentemente, nella qualità, aveva promesso, la Cassazione ha sancito che il notaio risponde dei danni conseguenti alla vendita solo se sia in concreto stato provato che senza tale atto i proprietari del bene promesso in vendita avrebbero potuto sottrarsi all'obbligo di alienazione, coercibile a norma dell'art. 2932 cod. civ., contratto nel loro nome dal procuratore prima della revoca della procura. Ancora, l'acquirente di un bene inaspettatamente gravato da vincoli non ne può disporre, ma non può ottenere necessariamente un risarcimento se non aveva comunque in animo di alienarlo e i termini per la soluzione siano ancora pendenti.

Dal notaio ci si attende anche una consulenza fiscale adeguata. In altre parole, l'opera del notaio è vista come garanzia non solo della legittimità dell'atto, ma anche dell'opportunità fiscale del medesimo. Non così, invece, è degna di tutela l'aspettativa a vedersi suggerire una soluzione distorta, che pieghi la realtà alle convenienze fiscali: ad esempio, circa la configurazione di un trasferimento nei termini di donazione oppure di vendita, trattandosi di istigazione ad una simulazione.

Infine, allo stato dell'attuale evoluzione della responsabilità del notaio occorre chiedersi se il sistema attuale appaia razionale ed efficiente.

La risposta non può che essere negativa alla luce della considerazione che il notaio, ad esempio, benché risulti molto meno remunerato del mediatore immobiliare, sia tenuto ad incombenze ben maggiori di quest'ultimo con un'assoluta sproporzione tra il proprio profitto e il rischio accollato, rispetto a quello del predetto mediatore. Nell'ultima evoluzione interpretativa si vorrebbe pretendere da questo professionista: a) l'aggiornamento delle ispezioni ipotecarie al giorno stesso del perfezionamento della compravendita; b) l'adempimento delle formalità pubblicitarie all'indomani del rogito; c) la certezza assoluta sulle scelte di tipo fiscale e societario, in presenza di una amministrazione finanziaria che privilegia spesso interpretazioni opinabili, poi magari smentite da parte dei giudici. Proprio in quest'ultimo profilo emerge il pericolo, già autorevolmente denunciato, di trasformare il notaio in un assicuratore, tenuto a coprire ogni rischio a prescindere dalle sue effettive e concrete possibilità di controllo.

Secondo taluno, l'esame della giurisprudenza dominante dimostrerebbe l'individuazione nel notaio del soggetto tenuto ad assicurarsi per il ristoro di qualsiasi danno, a cui si imporrebbe la responsabilità relativa come incentivo ad assicurarsi per il presunto errore professionale, sempre più indipendente dalla colpa e sempre più oggettivo. Il che non è certo accettabile.

4. La responsabilità dell'avvocato.

L'esame comparato delle esperienze francese e italiana in materia di responsabilità civile dell'avvocato fa emergere una certa divergenza di soluzioni : mentre l'esperienza italiana si è caratterizzata per una posizione alquanto conservatrice e di sostanziale immunità, assicurata al professionista forense, salvo un progressivo ripensamento di tale orientamento emerso proprio negli ultimi decenni, al contrario, l'esperienza francese non ha avuto esitazioni fin dalla fine dell'Ottocento a condannare l'avvocato a risarcire la chance perduta al cliente, vittima di un'azione o di un'omissione dannosa da parte del professionista.

Per molti decenni ha fatto scuola in Italia una sentenza della Corte di Cassazione del Regno del 1931 che, facendo propria una giurisprudenza risalente, specie delle corti d'appello meridionali (Napoli e Catania), ha imposto un regime di sostanziale irresponsabilità per l'avvocato.

In questo leading case la Cassazione, pur avendo accertato la condotta chiaramente negligente di un avvocato, che aveva interposto appello in modo tardivo e pur avendo qualificato tale ipotesi come inadempimento contrattuale nei confronti del cliente, ebbe ad escludere che il primo potesse essere condannato al risarcimento di un danno incerto ed eventuale, derivante da un processo non celebrato ed ebbe a riconoscere al cliente danneggiato il rimborso delle sole spese e competenze anticipate.

Le argomentazioni della decisione trovavano riscontro nelle peculiarità proprie dell'attività giudiziaria, caratterizzata dall'incertezza sull'esito della lite, frutto della connessione di molteplici fattori quasi sempre imponderabili: oltre alle argomentazioni giuridiche, poste a fondamento delle difese, il risultato della vittoria o della soccombenza avrebbe potuto dipendere dalla condotta processuale delle parti, dalle scelte tecniche operate dai patrocinanti delle parti, dall'ammissione e dall'assunzione dei mezzi di prova, dal convincimento personale del giudice sia in ordine ai fatti, sia in merito alle sue opzioni culturali, idonee a condizionarlo, etc.

L'antico motto habeant sua sidera lites indicherebbe "lo stato di incertezza circa il risultato di quel complesso concorso di fattori morali e tecnici che, attraverso il contrasto di elementi di fatto e di diritto e il conflitto degli interessi, deve sboccare nella sentenza".

In tal modo, il professionista legale veniva esonerato da ogni responsabilità in ordine ai suoi comportamenti omissivi e commissivi anche più negligenti, sulla base dell'affermata assenza di un nesso eziologico tra condotta ed evento. Così pure si escludeva la possibilità di risarcimento del danno da lucro cessante, consistente nel mancato raggiungimento del risultato patrimonialmente favorevole che, attraverso l'opera del professionista, il cliente sperava di ottenere. In altre parole, all'avvocato veniva assicurata un'immunità di fatto proprio dalla probatio diabolica che se il comportamento fosse stato diligente, il risultato sarebbe stato favorevole al cliente.

Autorevole dottrina propose il ricorso alla statistica giudiziaria al fine di pervenire ad una valutazione delle probabilità di vittoria perse dal cliente: ad esempio, in caso di omesso appello, dovuto alla negligenza del patrocinante, sulla base del calcolo della media degli appelli accolti o rigettati, presso quella determinata Corte d'Appello, si sarebbe potuto estrapolare la possibilità/probabilità che la decisione del tribunale aveva di essere riformata innanzi al giudice di secondo grado. Più di recente, riprendendo tale antica dottrina, si è tornato ad evidenziare che, quella persa dal cliente, era una possibilità di risultato e quindi una chance .

Ancora una quindicina di anni fa, ai fini della prova della responsabilità del professionista forense nel caso di omessa impugnazione, la Cassazione ha osservato che il cliente non poteva limitarsi a dedurre l'astratta possibilità della riforma in appello in senso a lui favorevole della sentenza in questione, ma doveva dimostrare l'erroneità di questa oppure produrre nuovi documenti o altri mezzi di prova, idonei a fornire la ragionevole certezza che il gravame, se proposto, sarebbe stato accolto.

In altra sentenza, peraltro, la Corte di Cassazione ha imposto in materia un giudizio prognostico di ragionevole probabilità di accoglimento dell'impugnazione non tempestivamente proposta alla stregua della legislazione e dell'interpretazione vigenti all'epoca in cui il ricorso avrebbe dovuto essere proposto.

Tale orientamento, peraltro, è incominciato a declinare proprio negli ultimi decenni : specie in presenza di condotte palesemente negligenti, quali ricorsi per cassazione o appelli interposti oltre i termini, omessa informazione alla parte ai fini della costituzione di parte civile, comportamenti difensivi che incorrono nel sistema delle preclusioni, etc., sta prevalendo, anche in materia forense, la suggestione del modello elaborato in tema di responsabilità medica per prestazioni professionali di facile esecuzione, che può permettere di dedurre presuntivamente l'inadempimento dalla dimostrazione dell'insuccesso della prestazione, salvo la prova contraria, fornita dall'avvocato, che l'omissione sia stata causata dal fatto del terzo o da un evento imprevisto o imprevedibile.

In tal senso, si è parlato di una semplificazione dell'onere probatorio del danneggiato, mentre si è in effetti in presenza di un'inversione dell'onere della prova, che trova fondamento nella disciplina dell'inadempimento contrattuale. In tali casi si ritiene che il professionista forense debba rispondere anche per colpa lieve.

Non mancano, peraltro, episodici ritorni al passato. Ancora nell'anno 2007 la Cassazione, ribadendo il favor manifestato verso la posizione dell'avvocato rispetto agli altri professionisti legali (dottore commercialista e notaio), ha disapplicato la celebre regola, sancita dalle Sezioni Unite della Cassazione nell'anno 2001, in tema di prova dell'inadempimento per tutti i rapporti obbligatori, affermando che, anche là dove la negligenza del difensore sia consistita nell'omissione di incombenti processuali elementari, che certamente non presupponevano la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, come la tardiva od omessa costituzione del convenuto, incombeva al cliente, che assumeva di avere subito un danno, l'onere di provare la difettosa od inadeguata prestazione professionale, l'esistenza del danno e il rapporto di causalità tra difettosa od inadeguata prestazione professionale e il danno.

Tale orientamento sembra però isolato, perché proprio negli ultimi anni, in presenza di controversie di notevole difficoltà, tali da esporre il cliente ad elevato rischio di soccombenza, il difensore è stato considerato responsabile quando abbia tenuto un comportamento inerte, poiché, come osserva la Cassazione, è indubbio che, anche e soprattutto con riferimento alle c.d. "cause perse", l'attività del difensore, se bene svolta, può essere preziosa, al fine di limitare o di escludere il pregiudizio insito nella posizione del cliente, magari pervenendo ad una transazione insperata. Ancora, in presenza di soluzioni giuridiche alternative e perciò opinabili, la scelta del professionista deve cadere sulla soluzione, che consenta una maggiore tutela del cliente e quindi, nel caso di specie, una condotta processuale che presupponga la decorrenza del termine più breve di prescrizione o di decadenza. Infine, l'obbligo di informazione, di sollecitazione e di dissuasione del cliente, anche a mezzo di pareri e attività stragiudiziali, è ormai ritenuto vasto e pervasivo, a somiglianza di quanto già da tempo si declina in tema di responsabilità medica a proposito del c.d. "consenso informato".

Assai più severo, come già si diceva, è l'orientamento emerso nell'esperienza francese. In ipotesi di avvocato, che ha interposto appello intempestivo, che ha depositato tardivamente le memorie, che ha proposto fuori termine un'azione di disconoscimento di paternità, che non si è presentato ad un'udienza, che ha provveduto ad un rilancio tardivo nel corso di un'asta, che non ha proposto ricorso per cassazione, le corti affermano la responsabilità dell'avvocato per avere fatto perdere al proprio cliente le chances di poter ottenere la vittoria della causa, in conseguenza della sua condotta negligente.

In tal senso, si è rilevato che sarebbero individuabili due specifiche tendenze giurisprudenziali, che si contenderebbero il campo: a) da un lato, il danno è liquidato solo quando le corti si convincono che il cliente avrebbe vinto la causa qualora il processo mancato si fosse svolto regolarmente e, per converso, non viene liquidato quando, invece, la chance di vincere la controversia è stata considerata praticamente inesistente; ciò indurrebbe i magistrati a valutare la vicenda nel merito; b) dall'altro, vi sono decisioni che, muovendo dalla convinzione che un processo non è mai perso in partenza, essendo intrinsecamente aleatorio, hanno stabilito che il professionista debba essere condannato comunque al risarcimento per la perdita di chances anche se l'azione proposta non aveva concrete possibilità di essere accolta; talvolta, l'entità della riparazione è circoscritta alle sole spese sostenute.

5. La responsabilità del dottore commercialista.

Anche a proposito del dottore commercialista si assiste ad un'evoluzione storica amplificativa delle sue responsabilità: spesso davanti alle corti si prospetta l'inadempimento di un dottore commercialista riguardo all'incarico di impugnare avvisi di accertamento fiscale, ritenuti dal cliente infondati e illegittimi. Di fronte ad impugnazioni, elaborate o con difetto di motivi o presentate tardivamente, e quindi dichiarate inammissibili, la Cassazione riconosce la responsabilità del professionista nell'ipotesi di una seria e apprezzabile possibilità di successo dell'impugnazione. In tal modo, ancora una volta, viene risarcita la chance, considerata un'entità patrimoniale a sé stante, suscettibile di autonoma valutazione, con la conseguenza che la sua perdita configura una lesione all'integrità del patrimonio del soggetto interessato; e ciò viene affermato per ciò che attiene ad ogni controversia in sede di giustizia ordinaria, amministrativa o tributaria. Ciò a prescindere dalle maggiori o minori possibilità di esito favorevole della lite, perché la coltivazione diligente della controversia con l'Amministrazione finanziaria potrebbe consentire di transigere la vertenza, di procrastinarne la soluzione o di giovarsi di situazioni di fatto e di diritto sopravvenute; si pensi, ad esempio, a condoni o a facilitazioni fiscali di altro tipo.

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