Nel dibattito e nelle riflessioni sull'attività dei notai si deve evitare l'errore di pensare che il problema della professione notarile sia separato da quello generale dell'evoluzione delle professioni legali.

Sono estremamente interessanti, in proposito, le considerazioni svolte da Richard Susskind in un libro dal titolo The end of lawyers? del 2010, che è stato oggetto di attenzione anche nel dibattito italiano e che, pur essendo rivolto principalmente gli avvocati, dice qualcosa che riguarda tutte le professioni legali. In particolare, l'Autore afferma che la "torta" della professione legale si riduce inevitabilmente perché c'è una fetta importante delle attività seriali che viene svolta al di fuori delle competenze e delle attività tipiche dell'avvocato (nella prospettiva di giurista di common law la questione riguarda principalmente gli avvocati ma questa è una riflessione che si attaglia anche all'attività dei notai).

Il tema dell'analisi economica applicata alla responsabilità del notaio giustifica alcune premesse metodologiche di natura soggettiva e oggettiva, e nelle considerazioni che seguiranno si cercherà di applicare questo approccio metodologico per giungere, appunto, ad alcune conclusioni in materia responsabilità del notaio.

L'analisi economica del diritto significa interrogarsi, all'interno delle possibili opzioni interpretative, su quella che aumenta il benessere collettivo. In altre parole, l'analisi economica del diritto è un'opzione metodologica unilaterale che sconta alcuni assunti sostanzialmente ideologici: innanzitutto la società del benessere, che è estremamente opinabile, perché, evidentemente, a seconda dei punti di vista e delle premesse che si assumono i risultati possono essere molto diversi. Non a caso con l'analisi economica del diritto si giustificano molte conclusioni ma si posso egualmente sorreggere risultati del tutto opposti.

L'analisi economica del diritto si ascrive concettualmente tra quei metodi che si possono far risalire alla giurisprudenza degli interessi, cioè a quei metodi funzionali - come quello storico o comparatistico - che va alla ricerca della ratio di una norma e tenta di identificarne le possibili implicazioni e, sulla base delle implicazioni - come tutte le interpretazioni orientate alle conseguenze - opera una selezione.

Può considerarsi ingenuo l'affascinamento che da più parti - anche nella classe notarile - si ha per l'analisi economica del diritto perché quest'ultima di per sé, proprio perché non è un metodo formale, rappresenta un'opzione metodologica esattamente opposta a quella che fa invece leva, come i metodi formalistici, sulla certezza del diritto. Pertanto, siamo di fronte ad un metodo che mette sostanzialmente in discussione la certezza del diritto.

L'altro aspetto significativo è che se c'è stato un metodo che nel dibattito degli anni 2000 ha più favorito la demolizione delle regole imperative è stata proprio l'analisi economica del diritto. La tesi per la quale la norma imperativa rappresenta un impedimento per innalzare il benessere collettivo proprio perché è la negoziazione lo strumento ideale per raggiungere un livello di efficienza superiore, è stata accolta a livello globale dopo la crisi del 2008. Per contro, la legittimazione sociale del Notariato e il benessere individuale del notaio si fonda sulla norma imperativa: paradossalmente il notaio dovrebbe essere il massimo difensore dell'esistenza di un sistema giuridico, come sono quelli continentali, fondati sulla certezza del diritto che passa anche dai presidi di imperatività delle norme.

Questa riflessione sul rapporto tra metodi formali e sostanziali e sul rapporto dell'analisi economica del diritto come metodo che pone il problema dell'efficiente allocazione delle risorse collettive sicuramente si può applicare - ed è stata applicata - alla responsabilità dei professionisti e del notaio.

Nel saggio di Andrea Fusaro[1] del 2004 e nella relazione introduttiva a questo Convegno si rinviene un paragone e un parallelo con la responsabilità del medico che può essere utile per comprendere questa prospettiva. Le riflessioni di natura funzionale volte ad individuare la ragione per cui in alcune comunità - ed in particolare negli Stati Uniti - vi è un'esplosione della responsabilità medica, infatti, si radicano non in un problema inerente al singolo rapporto o alla singola prestazione sanitaria, ma piuttosto ad un problema più generale. Una delle spiegazioni più convincenti che, ad esempio, Guido Calabresi dà della esplosione della responsabilità sanitaria negli Stati Uniti e di come tutto ciò si sia riversato nello sviluppo di un sistema assicurativo molto più penetrante del nostro, riguarda il fatto che negli Usa non esiste una socializzazione della responsabilità sanitaria e quindi, in un certo senso, la medical practise rappresenta un surrogato funzionale di un sistema di socializzazione dei costi collettivi.

Questo tema è, sul piano dell'ingegneria sociale, una delle chiavi di lettura fondamentale della public choice per capire la ragione per cui si sviluppa un sistema di responsabilità del professionista: e cioè, che a livelli aggregati - ed è paradigmatico il caso dei medici - la responsabilità del professionista rappresenta una tecnica di socializzazione dei costi collettivi, ossia una tecnica per trasferire costi individuali in termini di organizzazione sociale. Questo può considerarsi vero anche per la responsabilità del notaio.

Nel su citato saggio, Andrea Fusaro vede un elemento distorsivo nel fatto che la prestazione del notaio sia aggredita e oggetto di una pluralità di responsabilità (deontologica, civile e penale) legate tutte allo stesso status di notaio, il quale, assume insieme le caratteristiche del pubblico funzionario e del professionista. L'Autore, si pone, quindi, un problema che riguarda il rapporto tra costi e benefici, ossia il tra costo della prestazione notarile e le responsabilità di cui è gravato il notaio. Si legge nel saggio, infatti, che il costo della prestazione del notaio può essere anche molto inferiore, ad esempio, al costo della prestazione dell'agente immobiliare. Allora, se è vero che un'efficiente responsabilità civile è quella che concentra la responsabilità nel deep pocket - e cioè il soggetto economicamente più provveduto perché è quello che più efficientemente può dar luogo a una socializzazione di responsabilità e rispondere a una eventuale responsabilità - ne deriva la conclusione che "il sistema attuale appare in definitiva inefficiente, irrazionale e gravido di incertezze".

Questa conclusione - ben argomentata e non priva di spunti di riflessione - si può leggere alla luce di altri elementi che l'analisi economica del diritto propone.

Innanzitutto, uno dei test che viene fatto per verificare dove debba concentrarsi la responsabilità e, nel caso specifico la responsabilità professionale, è quello dell'individuazione del best o chepest cost avoider, cioè il soggetto che in termini meno economici è più idoneo a risparmiare i costi che derivano dalle conseguenze dell'illecito. Ad esempio, se è vero che il notaio non è il soggetto che guadagna di più nell'ambito del contratto di trasferimento immobiliare, per contro, in virtù delle capacità professionali specifiche, è il soggetto che è nella condizione migliore per evitare il danno grazie alla sua formazione professionale, alla modalità di selezione e alle specifiche conoscenze di cui è fornito.

C'è, però, un altro elemento che deve essere svolto come test. Esiste un modello d'analisi più tradizionale nell'analisi economica del diritto che è quello dell'efficienza microeconomica, cioè l'efficienza che riguarda il singolo scambio. Inoltre, c'è un test di efficienza macroeconomica, che la crisi del 2008 ci ha dimostrato essere imprescindibile.

Considerando la vicenda della crisi del 2008 dalla parte dei creditori privati - in particolare il riferimento è alla crisi generata dai cosiddetti mutui subprime - è evidente che può essere economicamente efficiente scegliere di dare mutui a soggetti che hanno maggiori difficoltà e rispetto al quale è meno probabile la restituzione; di qui, si genera un'ulteriore scelta efficiente di assicurare il rischio di credito ma il meccanismo si inceppa a livello macroeconomico nel momento in cui, progressivamente, queste singole decisioni - in astratto razionali ed efficienti - assumono un livello collettivo (cartolarizzazione dei rischi). Si crea così un rischio sistemico che in ultima istanza si cristallizza e si concentra sul sistema degli intermediari finanziari in maniera molto significativa.

Con riferimento alla responsabilità professionale del notaio in termini macroeconomici è evidente che una responsabilità che incida sui soggetti definiti gatekeeper è efficiente sul piano macroeconomico e cioè sul piano dei costi sociali collettivi, perché la diminuzione del contenzioso processuale o i costi del controllo di legalità, che pur possono concentrarsi in maniera significativa sul singolo notaio, generano un beneficio collettivo altrettanto significativo[2].

Esiste, pertanto, un test di valutazione collettiva che deve essere sempre affiancato a quello di valutazione microeconomica. Per questo motivo, si ritiene che un sistema più intenso di responsabilità del notaio non sia un elemento di debolezza della professione notarile ma, al contrario, un elemento di forza formalmente collegato alla funzione del notaio.

Ci si può allora chiedere se questo sistema, che chiaramente si giustifica e - forse - si spiega nella logica del monopolio della funzione notarile, può essere giustificato anche in un contesto di de-specializzazione funzionale e cioè in un contesto in cui le attività che erano prerogativa del notaio probabilmente potranno essere svolte anche dall'avvocato.

Questo significa scegliere se omologarsi a un livello di responsabilità meno intenso o, invece, anche in un contesto di concorrenza (ad esempio con la professione forense rispetto a certi segmenti) è opportuno che gli standard professionali rimangano più intensi.

La prima considerazione da fare, rispetto alla vicenda dell'ingresso degli avvocati nelle transazioni immobiliari al di sotto di una certa soglia, è che dietro questa operazione c'è un fenomeno a cui già si è assistito, ad esempio, con riguardo a un altro settore della professione legale che è il recupero crediti, attività che è stata sostanzialmente reinternalizzata nella gestione dei grandi intermediari finanziari.

Tuttavia, si ritiene che uno spazio, seppur molto meno ampio, per l'apporto professionale individualizzato - e quindi non seriale – sopravviverà anche in questa materia.

In questa prospettiva sarebbe un errore rinunciare a standard di diligenza - e quindi inevitabilmente di responsabilità più onerose - perché sono proprio gli standard di diligenza più intensi e onerosi che consentiranno anche in futuro di conservare uno spazio, quale che sia la decisione - spesso imperscrutabile - del legislatore, per una professione nobile come quella del notaio.