La responsabilita' del notaio e modelli di riferimento
La responsabilità del notaio e modelli di riferimento
di Raffaella Dematteis
Ordinario di Diritto privato, Università di Genova

1. Premessa

La responsabilità professionale è stata in quest'ultimo ventennio attraversata da forti tensioni evolutive che ne hanno modificato il paradigma di riferimento facendo venire meno l'idea di un modello unitario di disciplina[1]. Il percorso evolutivo si è compiuto trascorrendo dalla "responsabilità professionale" alle "responsabilità" dei professionisti" nella cornice di un regime unitario di disciplina quale è quello che fa capo all'art. 1218. Superate le dispute del passato che per alcune professioni avevano condotto a prediligere l'inquadramento nell'ambito della disciplina aquiliana, si conferma oggi il ricorso all'art. 1218 come norma di disciplina dell'inadempimento dell'obbligazione, qualsiasi sia la sua fonte, ex contractu[2]ovvero ex lege[3] o ancora da contatto sociale[4]; ma a fronte dell'inquadramento unitario riemerge nelle regole operazionali un'esigenza di differenziazione correlata alla diversa natura delle prestazioni professionali e al tipo di interesse da esse protetto. Di modo tale che ad oggi, è possibile individuare due modelli di responsabilità professionale che fungono da poli estremi di aggregazione per le responsabilità dei singoli professionisti. Un modello "classico", eretto sulla figura del professionista intellettuale di tradizione ottocentesca, intorno al quale, pur con le necessarie differenziazioni, si aggregano le professioni legali; un "nuovo" modello che si contrappone ad esso al quale fanno capo sia le professioni "tecniche" (ingegnere/direttore dei lavori) sia le professioni mediche. Ebbene a cavallo tra questi due modelli ritengo si debba collocare la responsabilità del notaio: in quanto nelle enunciazioni dei giudici essa si presenta come responsabilità da inscrivere nel "modello cd. classico", diversamente sul piano delle rationes decidendi essa trascorre, nel rigore di certi dicta che le sorreggono, verso il modello "nuovo" delle professioni tecniche[5].

All'origine dell'istanza espressa di differenziazione delle regole di responsabilità vi è sicuramente l'emersione di sempre nuove figure professionali e la sempre più marcata specializzazione all'interno delle stesse: fenomeno che induce certo a guardare non più al «professionista» bensì alle singole «figure professionali»: dall'ingegnere al medico, dall'architetto allo psicologo, dall'avvocato al revisore dei conti, dal notaio al consulente del lavoro, dal professionista "attestatore" al professionista rater. Un tale fenomeno di frantumazione della figura del professionista certamente dissuade da una reductio ad unum delle regole di responsabilità, diversamente induce ad una analisi in termini di valorizzazione delle specificità che differenziano le responsabilità dei singoli professionisti.[6] Certamente su tale processo, ad oggi in atto, ha inciso anche l'evoluzione del paradigma scientifico, che ha interessato in special modo alcune aree professionali, determinando il venire meno del convincimento, un tempo diffuso per evidenti ragioni connesse al livello del sapere scientifico, che le professioni liberali potessero sottrarre il loro operato a criteri di valutazione strettamente tecnici in nome di un'ampia discrezionalità che sfuggiva a qualsiasi controllo che non fosse quello dell'imprudenza, della negligenza, dell'imperizia (nell'accezione risalente al brocardo «imperitia culpae adnumeratur»). In tale passaggio l'art. 2236 c.c., da norma introdotta dal legislatore del '42 a disciplina della responsabilità professionale in un'ottica di tutela del prestatore d'opera intellettuale, viene riletto alla luce di una nozione di "colpa grave" esclusivamente riconducibile a quella di colpa per imperizia, e subisce, a seconda dei settori professionali di riferimento, una interpretazione che ne limita fortemente l'ambito applicativo fino in taluni casi a neutralizzarne gli effetti[7]; e parimenti la qualificazione della prestazione professionale come obbligazione di mezzi, in origine introdotta come tratto unificante delle prestazioni professionali, viene considerata come espressione "di una categoria dogmatica di scarsa utilità pratica": per cui da tratto unificante diviene elemento di differenziazione all'interno delle responsabilità professionali facenti capo ai diversi professionisti[8].
Ancora come fattore importante di questo trascorrere dalla responsabilità professionale alle responsabilità dei singoli professionisti vi è lo spostamento di attenzione nell'ambito della relazione contrattuale tra professionista e cliente verso la parte debole del rapporto: per cui se, un tempo, era il prestatore d'opera intellettuale ad essere considerato il soggetto da tutelare in quanto esposto ai rischi connessi all'esercizio della sua attività, oggi è il destinatario della prestazione professionaleil soggetto da proteggere vuoi come contraente debole vuoi come titolare di interessi che attengono alla sua persona[9]. In questa "nuova" chiave di lettura della relazione tra prestatore d'opera intellettuale e soggetto, che usufruisce della sua opera professionale, si colloca l'emersione del modello della responsabilità "da contatto sociale" come responsabilità correlata alla violazione di "obblighi di protezione" che, resi autonomi dall'obbligo primario di prestazione, gravano sul professionista nei confronti di chi entra in contatto con lui: un modello che mira a valorizzare la "professionalità" dell'atto, al di sopra delle partizioni della responsabilità civile, conferendo rilievo alla violazione degli obblighi di diligenza professionale a prescindere dal contesto contrattuale in cui l'attività professionale viene eventualmente svolta. E sempre in questa rinnovata chiave di lettura del rapporto professionale, che rivendica attenzione nei confronti di chi è il soggetto "debole", emerge la tendenza ad un ampliamento dell'area del rapporto obbligatorio[10], facendo impiego delle clausole generali ex artt. 1175/1375, per riconoscere in capo al professionista obblighi di informazione e di consulenza in un'ottica volta a ristabilire le sorti di una relazione contrattuale caratterizzata da asimmetria informativa. Obblighi, valorizzati non più come espressione della diligenza professionale ma in funzione integrativa del rapporto, specie nei confronti delle figure professionali del medico e del notaio.

Dall'obiettivo dunque di preservare il professionista "dal timore di ingiuste rappresaglie", che aveva animato il legislatore del '42 nell'introdurre l'art. 2236 nel codice civile, a quello di protezione massima dei destinatari della prestazione si compie il percorso della responsabilità professionale. Un percorso in cui il rilievo conferito al tipo di prestazione (professionale) in correlazione alla natura (e rilevanza) degli interessi, coinvolti nella sua esecuzione, ha condotto, attraverso l'opera di una giurisprudenza massimamente creativa, all'imporsi di regole di responsabilità diverse a seconda del settore professionale di riferimento. Tanto da legittimare l'interrogativo sul se oggi, volendo fotografare la situazione emergente dal panorama giurisprudenziale, sia sufficiente semplicemente declinare al plurale il sintagma "responsabilità professionale" o si debba invece conferire rilievo alle singole "figure professionali": dal medico all'avvocato, dall'ingegnere al revisore dei conti; nella piena consapevolezza che in ogni caso l'impiego dell'aggettivo "professionale", per definire il tipo di responsabilità, se vale ad etichettare la natura dell'attività non vale certo ad annunciare una disciplina unitaria e uniforme per le responsabilità dei singoli professionisti.

2. I modelli di riferimento della responsabilità professionale e l'emersione di un "nuovo" modello.

Venendo a trattare dei modelli di responsabilità, che inizialmente ho contrapposto etichettandoli come il "modello classico" e il "modello nuovo", mi preme rilevare come le differenziazioni tra loro non corrono lungo il crinale della partizione della responsabilità civile in responsabilità contrattuale e aquiliana posto che oramai la responsabilità professionale è da ricondurre alla disciplina dell'art. 1218 c.c.: norma che, come già rilevato, si applica non solo per l'inadempimento dell'obbligo di prestazione, derivante dal contratto, bensì anche per la violazione di obblighi di protezione/di diligenza professionale che hanno fonte nel contatto o di obblighi specifici che hanno fonte nella legge. In questa chiave di lettura dell'art. 1218 si comprende perché tramite la valorizzazione del contatto sociale -come fatto-fonte, ex art. 1173, di obblighi di protezione- sia stato possibile attrarre la responsabilità del medico dipendentealla disciplina di tale norma e perché, tramite la valorizzazione sii obblighi di fonte legale (norme nell'ordinamento sparse e norme sull'ordinamento del notariato), si sia pervenuti a ipotizzare una responsabilità del notaio, ex art. 1218, anche nei confronti di chi abbia partecipato all'atto senza essere creditore nei suoi confronti di alcuna prestazione (professionale)[11].

In questa cornice normativa, offerta dall'art. 1218, si sono andate poi specificando e definendo, ad opera di una giurisprudenza massimamente creativa, regole ad hoc specie in quei settori della responsabilità professionale ove la natura degli interessi da tutelare esigevano massima protezione: banco di prova per la elaborazione e acquisizione di dette regole al sistema del diritto vivente è stato il settore della responsabilità medica ove si è consumata l'ascesa ed il declino di quell'unica regola, codificata a disciplina della responsabilità del professionista intellettuale (art. 2336), e dove il paradigma mezzi/risultato è stato, come dire, neutralizzato sull'onda di un orientamento delle Sezioni unite della Cassazione (v. Cass.s.u. 30.10.2001, n.13533; Cass.28.5.2004, n.10297) volto ad introdurre un criterio unico di riparto degli oneri probatori, ex art. 1218, estensibile a tutte le ipotesi di risoluzione e di risarcimento e di richiesta di adempimento.

Se quindi fino alla fine del millennio scorso per il professionista, anche per il medico, vigeva un regime probatorio di grande favor[12]che dominava incontrastato all'insegna della configurazione della prestazione professionale come obbligazione di mezzi; all'inizio del nuovo millennio, con le Sezioni unite della Cassazione entra in crisi la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato e con tale pronuncia si avvia un processo di revisione della categoria: processo che però si compie apertamente nel riferimento alle prestazioni ingegneristiche e medico-sanitarie, in maniera criptica nei confronti della professione notarile, e diversamente viene ignorato nei dicta che riguardano la responsabilità dell'avvocato.

Con la conseguenza che la linea di discrimen oggi non percorre più trasversalmente le diverse attività professionali all'insegna della rilevanza che una prestazione può assumere come obbligazione di mezzi o di risultato, bensì divide in senso verticale le professioni dando vita, sul piano della responsabilità, ad un regime probatorio diverso con allocazione del rischio dell'incertezza probatoria e della causa ignota, in taluni casi sul professionista, in altri sul cliente. Ragion per cui laddove si disconosce rilevanza alla distinzione nelle implicazioni conseguenti alla distribuzione dei carichi probatori in giudizio (medico/ingegnere) si delineano, a seconda dei contenuti della prova liberatoria a carico del professionista, modelli di responsabilità presunta, che si assume fondata sulla colpa, ovvero modelli di responsabilità (semi)oggettiva; in quei settori in cui invece si conferma il ruolo della distinzione (professioni legali) si individua un modello di responsabilità fondato sulla colpa in cui, il rischio connesso alla causa ignota o all'incertezza probatoria, ricade sul cliente.

Emerge così il "nuovo" modello di responsabilità professionale che si è venuto a delineare con riferimento alla figura del medico inserito nell'ambito di una organizzazione sanitaria. Un contesto, nel riferimento al quale si spiega perché in passato, nel riferimento sempre a tale figura professionale, si sia dato vita, nella vigenza del principio del cumulo di responsabilità contrattuale (della struttura sanitaria) e aquiliana (del medico), ad un regime speciale, che si è imposto al di sopra della sua tradizionale partizione in contrattuale ed extracontrattuale, per essere fotografato come "sottosistema della responsabilità civile"[13]. Un regime che oggi, attraverso gli apporti di una giurisprudenza massimamente creativa, è stato uniformato per medici e strutture attraendo la responsabilità del medico/dipendente alla responsabilità per inadempimento dell'obbligazione, ex art. 1218, al pari di quella contrattuale della struttura. Si è così trascorsi da regole ispirate al paradigma della responsabilità professionale (modello cd. classico) in quanto imperniate sull'atto professionale del medico a regole che, adeguandosi alla natura "organizzata" dell'attività sanitaria, sempre più vicina all'attività d'impresa e sempre meno riducibile alla somma di singoli atti medici, hanno inteso, in un'ottica di tutela dei diritti del paziente, trasferire sull'ente che eroga servizi sanitari e sul medico che svolge la sua attività professionale, al servizio dell'ente, il rischio dell'accadimento di danni che sono correlati allo svolgimento di tale attività[14]. Nell'obiettivo prioritario di tutela del diritto alla salute dei pazienti viene modificata la ripartizione dei carichi probatori in giudizio onde agevolarne la loro posizione processuale ed evitare che il rischio dell'incertezza probatoria e della causa ignota possa ricadere su di essi. Tra le diverse ragioni all'origine di tale revirement, nell'inquadramento della responsabilità professionale del medico/dipendente, anche l'esigenza di introdurre per esso un regime di disciplina analogo a quello del libero professionista che stipula con il paziente un contratto d'opera intellettuale. In realtà la responsabilità del medico dipendente, più che essere ricondotta, attraverso l'espediente tecnico del "contatto sociale", alla disciplina del contratto d'opera intellettuale, è stata omologata alla responsabilità della struttura sanitaria in un graduale avvicinamento al modello della responsabilità d'impresa e decisivo allontanamento dal modello "classico" della responsabilità professionale . Un tale approdo si deve al combinarsi di una lettura "giurisprudenziale" della cd. responsabilità da contatto sociale del medico/dipendente con un approccio rigoroso nella definizione dei contenuti della prova liberatoria, ex art. 1218, ogniqualvolta il medico sia chiamato a rispondere solidalmente con la struttura sanitaria (pubblica o privata), presso cui svolge la sua opera: posto che in tal caso per il medico, per liberarsi da responsabilità, non è sufficiente provare la corretta esecuzione della prestazione professionale bensì è necessario individuare quell'evento straordinario ed eccezionale che è stato causa della impossibilità della corretta esecuzione della prestazione professionale.

Con riguardo specifico alla responsabilità di medici e strutture il quadro emergente a livello giurisprudenziale può essere dunque cosi tratteggiato: l'art. 2236 (i) cessa di essere letto come disposizione che introduce ad una ipotesi di responsabilità attenuata e viene svuotato di contenuto attraverso una interpretazione che ne limita l'ambito applicativo a casi eccezionali; sul piano della causalità naturale (ii) si adotta per il suo accertamento il criterio del "più probabile che non" e si dà ingresso a forme di presunzione del nesso causale; sul piano della causalità giuridica (iii) si conferisce rilievo al danno da perdita di chance aprendo a ipotesi di responsabilità parziaria.

Nel "nuovo" modello è da inscrivere, con i necessari distinguo, anche la responsabilità di ingegneri ed architetti (e direttore dei lavori) come responsabilità eretta sull'inadempimento del professionista, oggettivamente considerato, all'interno del quale la prova liberatoria a carico del professionista si ritiene possa e debba essere data con la individuazione della causa che ha determinato il vizio o il difetto dell'opera.

3. Il modello "classico": responsabilità dell'avvocato e del notaio a confronto.

Il modello cd. "classico", nel quale si inscrive la responsabilità del professionista legale, è stato eretto sui tre pilastri della colpa (per omissione), della rilevanza della distinzione mezzi/risultato, del nesso causale tra condotta negligente/imperita e danno subito dal cliente[15]. All'insegna di tale modello si sono delineate regole di formazione giurisprudenziale di estremo favor per i professionisti legali, che ancora oggi resistono nonostante in dottrina da tempo si preconizzi la possibile «crisi» di tale modello ed il legislatore con le recenti riforme ne abbia minato alle fondamenta i pilastri che reggono tale modello. A livello legislativo si avverte una decisa estensione in generale degli obblighi informativi in capo al professionista, con attenzione a quelli diretti a rendere edotto il cliente sul "livello di complessità" dell'incarico stesso"[16], e si registra il superamento dell'idea che nella prestazione professionale dell'avvocato non possa che configurarsi una obbligazione di mezzi. Un superamento annunciato con la modifica dell'art. 2233, c.3° del codice civile, con la quale si è aperto alla pattuizione di compensi parametrati al raggiungimento di determinati obiettivi, e che è stato successivamente confermato con la legge di riforma dell'ordinamento forense che riconosce all'autonomia privata la possibilità di graduare il compenso «sulla base di quanto si prevede possa giovarsene il destinatario della prestazione» (art. 13. 3 l. n. 247/2012)[17].

Novità legislative dunque che -al pari di quella che prevede il futuro delle professioni legali nell'ambito di organizzazioni complesse fondate sullo schema societario- avranno sicure ripercussioni sul piano dei giudizi di responsabilità professionale, consentendo anche di formulare previsioni su un graduale e progressivo avvicinamento della responsabilità dell'avvocato al "nuovo" modello; allo stato, tali novità, pur incidendo sui profili ricostruttivi della disciplina del contratto d'opera intellettuale, non consentono di revocare in dubbio l'attualità del "modello classico" posto che nelle decisioni dei giudici continua a rappresentare il paradigma di riferimento per il giudizio su detta responsabilità. Un modello sostanzialmente confermato anche in quelle pronunce che, nell'esprimere maggiore "attenzione" e "rinnovata sensibilità" per le esigenze di tutela dei diritti di difesa del cliente, conferiscono sì rilievo agli obblighi di informazione, gravanti sull'avvocato[18] e alla loro violazione [19], sempre salvaguardando l'originario impianto fondato sui tre pilastri della colpa, della prestazione professionale intesa come obbligazione di mezzi, del nesso causale.

In tale modello la colpa si conferma dunque come criterio di imputazione della responsabilità dell'avvocato e prevalentemente rileva, nella casistica, come colpa per omissione che, all'insegna dell'art. 2236 c.c., apre ad una responsabilità attenuata nel riferimento a quelle prestazioni che si rivelano complesse nell'interpretazione della legge e nella soluzione di questioni giuridiche. In questo quadro si collocano pronunce che individuano ipotesi di responsabilità dell'avvocato nella omessa comunicazione al cliente dell'avvenuta notifica della sentenza di condanna fino a fare decorrere i termini per impugnare[20]; nella mancata impugnazione di una sentenza dichiarativa dell'estinzione del processo per irritualità nella riassunzione dello stesso[21], nel mancato compimento di atti interruttivi della prescrizione del diritto del cliente[22]. Ipotesi che, essendo esclusivamente riconducibili ad una colpa per omissione di atti dovuti e necessari per la difesa del cliente, non mettono mai in gioco una valutazione dell'attività dell'avvocato nella scelta dei mezzi difensivi, nella strategia difensiva, in quello che sostanzialmente ha a che fare con l'interpretazione della legge; mentre per i casi che richiedono l'interpretazione dileggi particolarmente complesse e la soluzione di questioni opinabili[23] è il ricorso all'art. 2236 che offre, all'insegna della colpa grave, la possibilità di una valutazione sull'operato professionale più clemente.

In siffatto contesto la persistente qualificazione della prestazione professionale dell'avvocato in termini di obbligazione di mezzi non ha subito alcun contraccolpo e quel regime probatorio di estremo favor per il professionista, asserito sulla base del suo riconoscimento, non è stato minimamente intaccato dal revirement delle Sezioni unite della Cassazione del 2001 (v. Cass.s.u. 30.10.2001, n.13533; per la sua applicazione nel riferimento alla responsabilità professionale (medici) v. Cass.28.5.2004, n.10297) : tant'è che ancora oggi si legge che spetta al cliente provare: «la insufficiente o inadeguata attività del professionista e cioè la difettosa prestazione professionale»[24]. Un settore dunque della responsabilità professionale in cui la tendenza ad un maggior rigore non passa né attraverso una revisione della distribuzione dei carichi probatori in giudizio né attraverso una rilettura dell'art. 2236, mentre si avverte nella emersione di regole che pongono a carico del professionista obblighi informativi specifici e dettagliati per quei casi che rientrerebbero nell'ambito applicativo dell'art. 2236 c.c.. Regole dunque che, in presenza di casi altamente opinabili sotto il profilo tecnico-giuridico, nella cui incerta soluzione la difesa non vittoriosa del legale potrebbe trovare la sua ragion d'essere, asseriscono sussistere una responsabilità dell'avvocato per inadempimento all'obbligo di correttamente informare il cliente sulla aleatorietà degli esiti processuali: obbligo il cui mancato adempimento, prescindendo da qualsiasi difficoltà tecnico-giuridica, non richiede la prova della colpa grave ex art. 2236 c.c. bensì di quella ordinaria ex art. 1176 c.c.[25]

L'accertamento del nesso causale, a fronte di giudizi prevalentemente impostati sulla colpa per omissione, ha poi sempre trovato l'ostacolo di una valutazione da compiersi in termini ipotetici (di causalità ipotetica) tra condotta (omessa) e (evitabilità del) danno ipotecando gli esiti processuali di un giudizio da prefigurare astrattamente. Da un atteggiamento iniziale volto a negare tutela al cliente sulla base del principio della intangibilità del giudicato[26], si è trascorsi ad un'apertura nei confronti di siffatto giudizio a condizione che vi fosse la "certezza morale"[27] se non la "ragionevole certezza"[28] che gli effetti di una diversa attività del professionista sarebbero stati di maggior vantaggio per il cliente, da ultimo aprendo al criterio cd. "probabilistico" [29] in ragione sempre di una valutazione del nesso causale in chiave meramente ipotetica . Una valutazione in realtà non richiesta posto che la disciplina del risarcimento del danno, conseguente all'inadempimento di una obbligazione (artt. 1223 e seguenti c.c.), dispone che la selezione dei danni debba svolgersi sul piano della causalità giuridica e non sul piano della causalità materiale o naturale (ex art. 2043 c.c.). Ragion per cui, una volta accertato l'inadempimento, è necessario procedere alla selezione dei danni adottando, ai sensi dell'art. 1223 c.c., il criterio della consequenzialità diretta e immediata che consente di definire quali danni, così selezionati, siano riconducibili all'inadempimento stesso. Per tale via il danno, concretamente individuabile nella perdita di quella chance di vittoria[30], che il cliente avrebbe avuto in presenza di una corretta conduzione della causa, potrà essere quantificato in termini di percentuale senza con ciò ipotecare l'esito di una causa già svolta. La valutazione in termini di causalità naturale presuppone invece, trattandosi di causalità omissiva, la riformulazione di un giudizio, in relazione ad una causa già svolta, concretamente valutando non le possibilità di vittoria bensì la vittoria stessa nel processo (sfumata, e quindi in termini di lucro cessante) sulla base di una condotta tecnicamente adeguata. In tali termini impostato il giudizio sulla causalità troverà sempre l'ostacolo delle altri condizioni concomitanti o prevalenti che inevitabilmente interferiscono su di esso precludendo qualsiasi possibilità di valutazione in termini di "certezza morale" o pur anche di "ragionevole certezza.

Diversamente accade nel settore della responsabilità professionale del notaio ove già a livello di enunciazioni si coglie un maggior rigore nella individuazione del livello di diligenza richiesta: se per l'avvocato si rinvia al livello di diligenza di media attenzione e preparazione (Cass. 5.8.2013, n.18612), per il notaio si fa capo ad un parametro valutativo che rinvia una diligenza speciale e rafforzata di contenuto tanto maggiore quanto più specialistica sia la prestazione richiesta (Cass. 29.1.2013, n.2071): anche se, è da rilevare, come con la consueta declamazione sulla "colpa professionale" -che nei dicta si traduce nel ribadire la natura della prestazione notarile come di mezzi e/o comportamento e non certo di risultato- convivono asserzioni sui contenuti della prestazione notarile, che si ritiene debba estendersi a tutte le attività (preparatorie e successive) necessarie ad assicurare la serietà e certezza dell'atto giuridico, e con esse «il conseguimento dello scopo tipico dell'atto e del risultato pratico voluto dalle parti partecipanti alla stipula dell'atto medesimo». Una obbligazione dunque di risultato, contrariamente a quanto declamato in linea di principio sulla colpa, la cui configurazione trova ragione d'essere sulla natura della prestazione in cui aspetti privatistici si intersecano con il carattere pubblico di interesse generale dell'attività professionale. Una obbligazione dunque che, in ragione del rilievo che la prestazione notarile assume sul piano pubblicistico, tale rimane anche nei confronti di chi non è parte del contratto d'opera intellettuale, potendo, anche chi non è creditore della prestazione ma semplicemente partecipe all'atto (cfr. Cass. n.14865/2013; 2013/15305; 2007/24733), esigere il corretto adempimento di quegli obblighi che hanno fonte legale (nel riferimento alle diverse norme sparse nel sistema e in specie a quelle dell'ordinamento notarile) e la cui corretta osservanza consente al notaio di potere assicurare e garantire «il conseguimento dello scopo tipico dell'atto e del risultato pratico».

Parimenti per quanto riguarda gli obblighi informativi se per l'avvocato si rinvia alla diligenza come loro fonte (Cass. 26.7.2010, n.17506), per il notaio alla buona fede o correttezza in funzione integrativa del rapporto obbligatorio (Cass. 29.1.2013, n.2071). Sotto il profilo dell'obbligo del notaio di procedere alle visure, al di fuori dei casi rientranti ratione materiae nell'ambito applicativo della l. del 2010, n.122, il rigore è stato espresso nell'assumere la sussistenza dell'obbligo in capo al notaio sia nei casi in cui il suo intervento dovesse limitarsi alla semplice autenticazione delle firme sia nei casi di espressa esenzione delle parti da tale obbligo (Cass.29.1.2013, n.2071); per quanto concerne l'estensione dei contenuti degli obblighi accessori/integrativi alla prestazione principale si è asserito: con riguardo all'obbligo di consulenza del notaio che esso deve concernere anche "il regime fiscale eventualmente più favorevole per il cliente"; con riguardo agli obblighi di informazione si è asserito come essi debbano estendersi anche alla comunicazione di un mutamento di valore del bene (conseguente a procedure amministrative ancora in itinere) del quale il notaio stesso sia venuto a conoscenza nella stipulazione di un altro atto riguardante lo stesso bene (Trib. Milano 29.4.2014).

Inoltre se è vero che sul piano del regime probatorio, non si è proceduto a quella inversione dei carichi probatori indicata dalle Sezioni unite del 2001, sull'onda delle pronunce delineatesi con riguardo alla responsabilità degli avvocati, è anche vero che con notevole anticipo rispetto a quel revirement, in tale settore della responsabilità professionale si è intervenuti sui contenuti della prova liberatoria: per cui la prova liberatoria, posta in capo al notaio ex art. 1218, non è tanto quella della diligenza professionale quanto quella «dell'adeguatezza dei mezzi necessari predisposti al perseguimento dello scopo voluto e acquisibile oltreché del compimento di tutte le attività preparatorie e successive necessarie per il conseguimento del risultato voluto dalle parti» (Cass., 13 giugno 2002, n. 8470). Tanto che in dottrina taluno ha rilevato come in capo al notaio si configuri una sorta di garanzia sulla "bontà" del prodotto: una espressione forte che correttamente intesa, attraverso le riflessioni che ho cercato di tracciare, rivela come il paradigma mezzi/risultato potrà pure essere impiegato con finalità descrittiva dei contenuti della obbligazione ma ciò non implica che dal suo impiego se ne possano o debbano trarre conseguenze sul piano della definizione dei criteri di responsabilità o del regime probatorio che rimane ancorato alla regola generale contenuta nell'art. 1218 c.c..


[1] La relazione che qui si pubblica è frutto e nel contempo sintesi di uno studio recentemente condotto sulla responsabilità professionale (De Matteis, Le responsabilità dei professionisti in Tratt. dei contratti, diretto da Roppo e Benedetti, Giuffrè, III, Opere e Servizi-1, 667ss), nel tempo maturato nell'attenzione dedicata all'analisi delle responsabilità di medici e strutture in ambito sanitario (ultimamente, v. Id, Le responsabilità civili in ambito sanitario. Dal modello unitario di disciplina al sistema a doppio binario, in Le responsabilità in ambito sanitario, a cura di Aleo, De Matteis, Vecchio, t. 2°, Padova, 2014, 127ss.)

[2] L'opera intellettuale, emancipata dall'idea, coltivata nella tradizione romanistica, della sua gratuità e della sua irriducibilità ad oggetto di un contratto, viene acquisita come prestazione, divenendo oggetto di una obbligazione di fonte contrattuale, nell'ambito di una disciplina che conferisce rilievo e tipicità al contratto d'opera intellettuale: contratto che nel codice civile (artt. 2229-2238) è regolamentato sia come atto negoziale sia come atto di esercizio della professione intellettuale nel collegamento in esso instaurato tra norme di disciplina del contratto e norme di disciplina dell'esercizio dell'attività professionale (cfr. R. De Matteis, Il contratto d'opera intellettuale in Tratt. dei contratti, diretto da Roppo e Benedetti, cit., 609ss, spec. 629ss.).

[3] Il regime non cambia se fonte dell'obbligazione è la legge (anche se minoritaria e non avvallata in giurisprudenza vi è la tesi di chi ritiene che fonte degli obblighi delle strutture sanitarie (Asl e enti privati a che erogano prestazioni sanitarie in regime di convenzione con il Servizio sanitario) vi sia non il contratto bensì la legge e nella specie quella sanitaria (Monateri, La responsabilità civile, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1998, pp. 768 ss.)

[4] La responsabilità "da contatto sociale" in origine asserita nei confronti del medico dipendente di struttura sanitaria (Cass. 27.1.1999, n.589, in Corr. giur., 1999, pp.446ss) è stata successivamente estesa alla figura professionale del mediatore senza mandato (da Cass.14.7.2009, n.16382, ove si afferma che gli obblighi di imparzialità e buona fede, previsti dall'art. 1175, sono estensibili a tutte le fonti di obbligazione compreso il "contatto sociale"), a quella dell'avvocato, nella disciplina di un caso in cui non era stata provata la fonte contrattuale del rapporto, (Cass. 23.3.2005, n.6216) ed ancora è stata ribadita, seppure obiter , nei confronti del notaio (da Cass.23.10.2012, n. 14934 in Nuova giur.civ.comm., 2004, I, 112)

[5] Per un riscontro a livello giurisprudenziale di tale affermazione si rinvia alle citazioni contenute nel § 3

[6] L'emersione di sempre nuove figure professionali e la sempre più marcata specializzazione all'interno delle stesse induce certo a guardare non più al «professionista» bensì alle singole «figure professionali»: dall'ingegnere al medico, dall'architetto allo psicologo, dall'avvocato al revisore dei conti, dal notaio al consulente del lavoro, dal professionista "attestatore" al professionista rater (lo rilevava già Tousijn, Le libere professioni in Italia, Il Mulino, 1987, 5ss.). Un tale fenomeno di frantumazione della figura del professionista in differenti figure professionali certamente dissuade da una reductio ad unum delle regole di formazione giurisprudenziale nel quadro di un modello unitario di responsabilità professionale, di cui referente esclusivo sia il "professionista intellettuale", diversamente induce ad una analisi in termini di valorizzazione delle specificità che differenziano le responsabilità dei singoli professionisti.

[7] Si rinvia all'analisi di ROSSETTI, Responsabilità sanitaria e tutela della salute, in Quaderni del Massimario, www.Cassazione.it, 2011, 17.

[8] Gli scritti più recenti sembrano ora mostrare una tendenziale e decisa avversione (ma v. la posizione di D'AMICO, Responsabilità per inadempimento e distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato, in Riv. dir. civ., 2006, II, 141) verso tale distinzione, forse indotta anche dall'uso troppo disinvolto che di essa è stato fatto nelle applicazioni giurisprudenziali (ZENO-ZENCOVICH (La sorte del paziente, Cedam, 1994, 82 ss): si trascorre dalla posizione di chi rileva come la distinzione tra obbligazione di mezzi e di risultato sia da considerare «artificiosa» in quanto «assisa sulla irrimediabile relatività dei concetti di mezzo e di risultato » (CASTRONOVO, Profili della responsabilità medica, in Vita not., 1997, 117, spec. 119) a quella di chi afferma come nella soluzione dei casi pratici l'accreditamentodella categoria abbia generato « impaccio e difficoltà portando anche a proposito di medesime figure professionali, a bizzarri equilibrismi o andirivieni tra le due categorie » (NICOLUSSI, Il commiato della giurisprudenza dalla distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, in Eur. dir. priv., 2006, 2, spec. 800.54).In giurisprudenza un tale processo di revisione è stato avviato con Cass.s.u. 28.7.2005, 2005, n.15781, in Nuova giur.civ.comm., 2006, 2, 781, con riguardo alla responsabilità di ingegneri e architetti, e portato avanti con Cass. 13.4.2007, n. 8826, cit. e Cass.s.u. 11.1.2008, n.577 nel riferimento alla responsabilità dei medici.

[9] Nell'esigenza di tutela dei diritti del paziente come soggetto debole di una relazione squilibrata furono in passato introdotte delle eccezioni alla configurazione della prestazione professionale come obbligazione di mezzi (v. Cass.5.8.2002, n. 11728 in bancadati DeJure con riguardo ai progetti d'ingegneria), talvolta correlate alla natura della prestazione, e mascherate nel riferimento a "presunzioni di colpa" (v. Cass. 21.12.1978, n. 6141, in Giur. it., 1978, I, 1, Cass. 953: leading case con riguardo alle prestazioni mediche cd. di facile esecuzione). Successivamente tale tendenza a privilegiare sul piano processuale la posizione del contraente debole continuò ad essere perseguita introducendo nel settore della responsabilità medica un regime probatorio di massimo favor per il paziente in quanto lo stesso dall'inizio del secondo millennio è stato esentato dal dover fornire la prova della colpa medica dovendo invece semplicemente allegare un inadempimento "qualificato" come causa del danno da esso subito (v.Cass.28.5.2004, n.10297, in Danno e resp. 2005, 26 con nota di De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta? In applicazione del principio enunciato obiter in Cass.s.u. 30.10.2001, n. 13533, in Contr.impr., 2003, 903).

[10] Nell'imporsi di una concezione complessa del rapporto obbligatorio in cui, accanto all'obbligo primario di prestazione, si profilano, ex art. 1175, una serie di obblighi collaterali o accessori, coordinati in un nesso funzionale unitario, si è reso necessario distinguere tra obblighi «accessori» alla prestazione (c.d. obblighi integrativi strumentali) ed obblighi «autonomi» dalla stessa (c.d. obblighi di protezione). La letteratura sul tema è vasta, si rinvia a: RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Giuffrè, 1969, passim; CASTRONOVO, Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, 152; BIANCA, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, in Riv. dir. civ., 1983, I, 205; VISINTINI, Inadempimente mora del debitore (artt. 1218-1228), in Comm. Schlesinger, Giuffrè, 1987, 233,

[11] V. già quanto si legge in Cass.23.10.2012, n. 14934, nel riferimento alla negazione di una responsabilità da contatto sociale del notaio: «Non vi è dubbio che l'attività professionale del notaio rientri tra quelle protette e crei un alto affidamento nel soggetto che riceve la prestazione, per cui se il notaio svolge la propria attività professionale in favore di un soggetto, essa deve sempre avere le stesse caratteristiche e qualità, previste dalle norme di varia natura che presiedono alla sua attività, non potendosene prescindere nei casi in cui la prestazione non sia effettuata sulla base di un contratto d'opera professionale intellettuale, poiché ciò determina in ogni caso una sua responsabilità» (v. Cass. 2013/n.14865; Cass. 2013/n.15305)

[12] A conferma si legge in Cass.21.12.1978, n.6141, in Giur.it., 1969, I, 1, 953: «A carico del cliente vi sia l'onere di provare la difettosa o inadeguata prestazione professionale (e cioè la colpa) , l'esistenza del danno ed il rapporto di causalità».

[13] Per una fotografia degli orientamenti giurisprudenziali delineatisi in tema di responsabilità medica prima del passaggio nel nuovo millennio, mi sia consentito rinviare a De Matteis, La responsabilità medica.Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, 1995, passim.

[14] De Matteis, Le responsabilità civili in ambito sanitario. Dal modello unitario di disciplina al sistema a doppio binario, in Le responsabilità in ambito sanitario, t. 2°, cit., 127.

[15] La qualificazione di un modello di responsabilità professionale in termini di "modello classico" risale a Monateri, La responsabilità civile, in Tratt.dir.civ., cit.,, 777.

[16] V. l'art. 13. 5°c. della l. 247/2012, che valorizza l'obbligo di informazione dell'avvocato sul livello di complessità della causa (Cass. 14.11.2002, n.16023, in Danno resp. 2003, 256 che riconoscein capo all'avvocato obblighi informazione sulle difficoltà della causa oltreché di dissuasione nell'intraprendere cause "perse" ma v. Cass. 2.7.2010, n.15717 in Giur.it., 2010, 2525 con la quale si ammette che il difensore possa assumere la difesa anche di una "causa persa ab initio" purchè la segua con la dovuta diligenza).

[17] Per approfondimenti sul punto si rinvia a De Matteis, Il contratto d'opera intellettuale in Tratt.dei contratti, cit.. (§ 5, Il compenso).

[18] Non senza rilevare come in questo settore della responsabilità professionale, gli obblighi di informazione siano dai giudici ancorati alla diligenza professionale, non avendo subito, così come è accaduto per la responsabilità del medico, una rivisitazione alla luce della buona fede in funzione integrativa ( a conferma v. Cass.12.10. 2009, n. 21589 in Danno resp. 2010, 1221).

[19] V. Cass. 30.7.2004, n.14597 in bancadati DeJure e Cass.12.10.2009, n. 21589 in Danno resp. 2010, 1221; tra la giurisprudenza di merito v. T. Pordenone 14.5.2010 in bancadati DeJure; T. Milano 29.3.2005, in Corr.giur.2005, 1409; T. Bologna 7.4.2006, in Resp.civ. 2006, 760.

[20] Cass. 12.4.2011, n. 8312, in Foro it. 2011, 1, 1713

[21] Cass. 26.2.2013, n. 4781 in Danno resp. 2013, 671

[22] Cass. 5.8.2013, n.18612 in Danno resp., 2013, 1089 ove si legge che il compimento di atti interruttivi della prescrizione non rientra tra le attività tecnica di speciale difficoltà ex art. 2236, salvo che, in relazione alla situazione di fatto si presenti incerto il calcolo, nel caso di specie, essendoci un contrasto in giurisprudenza sulla norma da applicare, i giudici hanno asserito che sarebbe stata corretto che la scelta dell'avvocato ricadesse su quella norma che comunque garantisse per il cliente la soluzione di maggiore tutela e di minor danno (v. anche Cass. 6.8.2010, n. 18360, in bancadati DeJure).

[23] Cass. 18.6.1975, n.2439, in cui si pone l'accento sull'aspetto tecnico della diligenza da valutarsi in termini di perizia in relazione alla difficoltà del caso; Cass. 18.5.1988, n.3463; Cass. 4.12.1990, n.11616, in bancadati DeJure .

[24] Cass. 16.10.2008, n.25266, in Contr., 2009, 343. Cfr. Cass. 5.8.2013, n.18612, cit. ove si legge che spetta al cliente provare: «l'esistenza dell'obbligazione, la negligenza del professionista, il danno subito nonché il nesso causale tra quest'ultimo e la condotta negligente dell'avvocato» ( da ultimo anche Cass. 18.4.2011, n.8863)

[25] V. Cass. 13.12.1969, n.3958, in Giust.civ, 1970, I, 404; Cass. 29.11.1973, n. 3298, in Foro it., 1974, 683; Cass. 8.5.1993, n.5325, in Corr. giur., 1994, 1268.

[26] Cass.10.2.1931, in Foro it., 1931, I, 628

[27] Cass. 28.4.1994, n.4044, in Resp.civ., 1994, 634; Cass. 10.8.1991, n.8728, in in bancadati DeJure

[28] Cfr. Cass. 16.10.2008, n.25266, cit.; sulla scia forse di Cass.6.2.1998, n.1286, (in bancadati DeJure) ove il riferimento alla mera probabilità; v. anche T. Roma, 11.10.1995, in Danno resp, 1996, 644; T. Roma, 27.2.1992, in Nuova giur.civ.comm., 1994, I, 267

[29] Cass.5.2.2013, n.2638 e Cass.10.12.2012, n. 22376 (entrambe in bancadati DeJure)

[30] V.Ponzanelli, Responsabilità civile del professionista, in Nuova giur.civ.comm., 2010, 519.

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