La proprietà culturale
La proprietà culturale
di Giuseppe Morbidelli
Professore ordinario di Diritto amministrativo, Università di Roma “La Sapienza”
Presidente Fondazione Cesifin Alberto Predieri

Premessa sull’oggetto dell’indagine

Una preliminare e triplice regolazione di confini.
Prima: con il sintagma proprietà culturale intendo riferirmi ai beni culturali così come definiti e individuati negli artt. 10 e 11 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) e disciplinati dalla parte II (appunto dedicata ai “beni culturali”) di tale Codice. La precisazione si impone perché sempre il D.lgs. 42/2004 ha introdotto la nozione di patrimonio culturale, che comprende sia i beni culturali come sopra ricordati sia i beni paesaggistici. Questi ultimi hanno come noto una disciplina “conformativa” propria e peculiare (del resto filiazione della legge sulle bellezze naturali L. 29 giugno 1939, n. 1497 e della c.d. legge “Galasso” 8 agosto 1985, n. 431, così come la disciplina dei beni culturali deriva dalla L. 1 giugno 1939, n. 1089 sulla tutela delle cose di interesse artistico e storico). Tanto che si invera o meglio può inverarsi attraverso ulteriori misure, di natura normativa ma anche provvedimentale, come i piani paesistici, e si dispiega anche attraverso tratti di legislazione speciale come quella sui parchi nazionali (che, tra l’altro, contempla anche ipotesi di prelazione legale, v. art. 15, L. 6 dicembre 1991, n. 394). Fatto sta che nella nostra tradizione dottrinaria la quale, sulla scia dell’insegnamento di Pugliatti, ha messo in luce la presenza di una nozione pluralista di proprietà, si è sempre avuto cura di distinguere, accanto alle varie tipologie (es. proprietà edilizia, agraria, forestale), la proprietà culturale (o storico-artistica, come un tempo si diceva) dalla proprietà paesistica.
La proprietà culturale ha anzitutto una nota caratteristica data dal fatto che il suo regime di fondo è tracciato dalla legge dello Stato. Non mancano però interconnessioni con altre fonti, internazionali (v. ad es. la convenzione di Parigi del 16 novembre 1972 avente ad oggetto “la protezione sul piano mondiale del patrimonio culturale e naturale”), europee e regionali. Tutto questo pone non pochi problemi sia di individuazione delle fonti sia di interpretazione, dovendosi coordinare testi di provenienza rispondenti a culture e ordinamenti giuridici diversi. Il fatto è che non siamo più di fronte ad una visione monistica o piramidale dell’ordine giuridico, ma ad una visione pluriordinamentale, in cui concorrono oltre allo Stato e alle Regioni e agli enti locali, comunità sovranazionali di varia origine e composizione, nonché comunità private produttrici di regole, che nel loro complesso danno luogo ad un arcipelago o sistema a rete. Incombe infatti non tanto una gerarchia delle fonti tipica del resto di un sistema monistico, quanto un gioco di rapporti fra ordinamenti che, convivendo e co-vigendo, si comprimono nella relatività della vita giuridica. Queste sono invero le considerazioni con cui Paolo Grossi chiude il suo “Ordine giuridico medievale” (opera costellata di insegnamenti non solo per gli storici del diritto). Con la doverosa precisazione che la gerarchia non è del tutto assente, tali conclusioni possono tuttavia sempre essere applicate al fluido rapporto tra diritto globale, diritto statale e diritto “particolare”, che dà luogo ad un sistema policentrico in corso di continuo svelamento e rivisitazione (come si ricava anche dalla mera lettura della sentenza del Tar Lazio relativa alla sdemanializzazione della Venere di Cirene onde trasferirla in un museo libico, sentenza ricca di richiami a convenzioni e a sentenze internazionali)(1). Seconda precisazione è che l’ottica di indagine è quella notarile, sicché si farà riferimento precipuo ai beni culturali immobili, in ordine alla circolazione dei quali rileva il ministero del notaio. Pertanto non si esaminano le pur complesse tematiche della circolazione dei beni mobili (disciplinati tra l’altro da varie fonti internazionali e comunitarie), né tantomeno il tema dei c.d. beni culturali immateriali (precisati da convenzioni internazionali quali le convenzioni Unesco adottate a Parigi il 3 novembre 2003 e il 20 ottobre 2005, ratificate con L. 27 settembre 2007, n. 167, aventi ad oggetto la salvaguardia del patrimonio culturale immateriale e con esso ogni forma di espressione culturale), tantopiù che per essi, a prescindere dal fatto che sono oggetto di una disciplina non conformativa, bensì di una disciplina di censimento, di sovvenzioni e di promozione, non è allo stato identificabile un soggetto cui assegnarne la titolarietà(2).
La terza precisazione è nel senso che l’attenzione è dedicata prioritariamente ai profili pubblicistici ovvero a quelli che coinvolgono l’esercizio dei poteri della pubblica amministrazione, e non la regolazione dei rapporti privatistici (anche se vi sono evidenti e continui rapporti eziologici). Questo sia per ragioni di disciplina che professo (anche se invero il diritto è un fenomeno unitario, e la divisione in comparti stagni è anzi pericolosa), sia perché si tratta di un tema in cui vi sono miriadi di studi e di saggi, tra cui primeggiano i contributi dei notai(3), a dimostrazione tra l’altro che qui, come in tutta la c.d. speculazione giuridica, la ragion pratica è l’humus necessario di ogni ricostruzione o categorizzazione.
Pertanto non mi addentrerò sulla querelle della natura del contratto non correttamente prelazionato (nullità, nullità relativa, nullità speciale, nullità di protezione, inefficacia, inopponibilità, etc.), anche se, come del resto si ricava anche dal Codice del processo amministrativo a proposito della nullità del provvedimento amministrativo (che è apparentato con il contratto, anzi ne costituisce una discendenza), la nullità non è più o meglio non è più solo quella il cui regime così “assolutistico” è tracciato dagli artt. 1421, 1422, 1423 c.c. La legislazione difatti conosce svariate ipotesi di nullità c.d. minori, per cui la dizione così tranchant dell’art. 164 c.b.c. non è superabile facendo leva su distonie con la nozione “tipo” di nullità, dato che questo “tipo” non v’è più. Come pure non mi addentro nella individuazione delle categorie contrattuali o in genere delle operazioni di dismissione che sono soggette al regime della prelazione, salvo taluni accenni, basati per lo più sulla interpretazione della nozione di alienazione a titolo oneroso da parte dei giudici amministrativi chiamati a decidere ricorsi avverso i provvedimenti di esercizio della prelazione. Come noto nell’area applicativa della prelazione debbono ritenersi inclusi non solo la compravendita ed ogni altro contratto la cui funzione economico- sociale sia riconducibile allo schema dell’alienazione di un diritto dietro corrispettivo, ossia la vendita, la permuta, la costituzione di rendita mediante cessione di un bene diverso dal danaro ma anche quei negozi, nei quali, pur non essendovi corrispettività, v’è un effetto traslativo a titolo oneroso(4). Naturalmente i casi dubbi sono tanti (tra cui comunque non più il conferimento, la cui soggezione al regime della prelazione ha ora una base legislativa: art. 60 Codice beni culturali(5)). Si può comunque dire che la dottrina e la giurisprudenza sono pressoché concordi nel ritenere soggetta a prelazione la rinuncia avvenuta dietro corrispettivo (rinuncia traslativa) in quanto l’atto di rinuncia è finalizzato ad ottenere gli effetti di un’alienazione onerosa. Come pure sono prelazionabili il negotium mixtum cum donatione (salvo che non si ravvisi attraverso una indagine caso per caso che lo spirito di liberalità incide in modo determinante sulla funzione concreta perseguita dal contraenti); il leasing, con l’avvertenza che il regime opera sia riguardo alla vendita dal fornitore al concedente, sia riguardo all’esercizio dell’opzione d’acquisto da parte dell’utilizzatore(6). Quanto alla transazione si applica il regime della prelazione se la transazione ha ad oggetto il trasferimento del bene conteso da chi ne è titolare a favore dell’altra parte, in cambio cioè di un aliquid datum o retentum, che viene a configurarsi come corrispettivo(7).
Tra le tipologie negoziali escluse dal regime prelatizio sono invece da annoverare: a) i preliminari (essendo privi di effetti reali, anche se la prelazione potrà essere esercitata ove le parti domandino l’esecuzione forzata del contratto, ai sensi dell’art. 2392 c.c.); b) gli atti di divisione (perché dotati di efficacia meramente dichiarativa); c) gli atti di affrancazione del bene da parte dell’enfiteuta in quanto investono il diritto del concedente e non la piena proprietà; d) la clausola dell’accordo di separazione che operi il trasferimento a favore di un coniuge, al fine di assicurarne il mantenimento, della proprietà di beni mobili o immobili; e) il contratto di cessione dei beni ai creditori, sembrando da condividere le opinioni che ne negano ogni assimilabilità causale con la transazione o con la datio in solutum: difatti nella cessione dei beni non si verifica un trasferimento dei beni a favore dei creditori, ma solo un conferimento di poteri in forza di un mandato a liquidare in rem propriam; f) la cessione del capitale di una società proprietaria di un bene culturale, in quanto il bene appartiene alla società e non costituisce oggetto di trasferimento, ancorché l’unico cespite della società sia il bene culturale (v. il noto caso degli isolotti “Li Galli”(8)); g) la fusione, perché non v’è identità tra il soggetto che perde la titolarità del bene e chi riceve la partecipazione sociale.

Il bene culturale come proprietà “divisa”

La nervatura pubblicistica è particolarmente intensa al punto che secondo una autorevolissima interpretazione dottrinale(9)il bene culturale costituisce una proprietà divisa, tra privato e pubblico potere, cui corrispondono appunto due diversi diritti dominicali(10). Sempre la stessa dottrina ha successivamente precisato che «il bene culturale è pubblico, non in quanto di appartenenza, ma in quanto bene di fruizione»(11). Difatti - si osserva - «il bene culturale sembra non avere un “proprietario” in senso proprio», «poiché il godimento lo ha l’universo dei fruitori del medesimo, cioè un gruppo disaggregato e informale di persone fisiche, indeterminate ed indeterminabili come universo, ma individuabili in concreto nel tempo presente in elementi o gruppi aggregati particolari che si costituiscono nell’universo, mentre incerte nell’individuazione ma certe quanto all’esistenza nel tempo futuro»(12). Né questa tesi è contestabile attraverso il rilievo per cui la fruizione pubblica di beni culturali di proprietà privata riguarderebbe solo i beni di particolare importanza(13)e quelli di cui il proprietario ha beneficiato dei contributi ministeriali(14), in quanto in tale obiezione si trascura la lettura necessariamente estensiva della nozione di fruizione. Che è data dalla stessa presenza del bene pur senza possibilità di accedervi all’interno, presenza che esprime di per sé e anzi esalta l’identità e con essa il percorso storico-architettonico del contesto e nel contempo dà modo a tutti di percepirne, oltre il valore materiale, tutti i valori immateriali che hanno fatto da “formante” del bene storico- culturale(15). A prescindere poi dalla fruizione tramite le tecniche mediatiche e della riproduzione e il fatto dirimente che la stessa conservazione è funzionale a consentire la fruizione per le generazioni future.

Categorie di beni culturali

La tematica pubblicistica riguarda in primis la stessa identificazione del bene culturale. Nel sistema del Codice vi è una diversificazione per categorie: vi sono infatti beni culturali ope legis; beni culturali ope legis in via transitoria, salvo conferma in via amministrativa; ed infine, beni culturali a seguito di dichiarazione amministrativa.

I beni culturali ope legis

Sono beni culturali ope legis tutti quelli che rispondono ad un duplice criterio, soggettivo e oggettivo.
Il criterio soggettivo è dato dalla proprietà dello Stato o di altri enti pubblici (art. 10, comma 2). Il criterio oggettivo si traduce nella elencazione di tipologie di beni: le raccolte di musei, pinacoteche, gallerie ed altri luoghi espositivi (lett. a); archivi e singoli documenti (lett. b); raccolte librarie (lett. c). Si tratta cioè di universitates rerum (anche se va ricordato che sono compresi tra i beni culturali e questo già nella legislazione previgente, non solo gli archivi, ma anche i singoli documenti degli enti pubblici: la tutela è in vista della loro riferibilità ad una universalità “in senso storico”, cioè del complesso dell’attività degli enti pubblici, di cui si intende conservare e tramandare la storia, che in primo luogo si fonda sui documenti)(16).

I beni culturali ope legis salvo confer ma in via amministrativa

Sono altresì beni culturali ope legis, ma in attesa di eventuale consolidamento (ovvero sotto condizione) le cose immobili e mobili che presentano interesse artistico, storico, archeologico e etnoantropologico che appartengono allo Stato, alle regioni, agli altri enti pubblici territoriali, nonché ad ogni altro ente ed istituto pubblico o a persone giuridiche private senza fine di lucro (art. 10, comma 1), con la precisazione che deve trattarsi (v. art. 10, comma 5) né di opere di autore vivente né di opere la cui esecuzione, se bene immobile, risalga a meno di settanta anni e, se bene mobile, a meno di cinquanta anni(17). Ove non ricorrano tali presupposti di esenzione, e ricorrano i soli requisiti soggettivi sopra ricordati, si ha la qualità di bene culturale senza necessità di un previo accertamento amministrativo. Ciò si ricava di tutta evidenza dall’art. 12, comma 1 del Codice. In sostanza, la legge introduce una vera e propria “presunzione di culturalità” di tutte le cose di proprietà di soggetti pubblici o di enti non lucrativi che non ricadono nelle fasce di esenzione di cui all’art. 10, comma 5. Tale qualità non è però definitivamente acquisita, dato che la legge prevede un’espressa procedura di conferma. Per chiarire meglio, valga ricordare che nel regime previgente era previsto che i rappresentanti degli enti pubblici (e assimilati) predisponessero un elenco descrittivo dei beni culturali di loro proprietà, elenco da aggiornare via via. Tuttavia, stante la previsione dell’art. 4, comma 3, L. 1089/1939 (e anche dall’art. 5, D.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490, T.U. Beni culturali ed ambientali, anch’esso abrogato dal Codice) l’inserimento negli elenchi non aveva valore costitutivo ma meramente dichiarativo: in tal senso la giurisprudenza era consolidata. Il Codice invece prevede, sia per evitare situazioni di incertezza che in passato erano diffuse, sia per ragioni di esaustività di catalogazione, che la sottoposizione a tutela di tutti i beni individuati attraverso il combinato disposto dai commi 1 e 5 dell’art. 10 abbia carattere provvisorio, e ciò in attesa di una verifica ad hoc da svolgersi da parte della Amministrazione dei beni culturali: v. in tal senso art. 12, comma 1. Di rimando la natura di bene culturale si consolida definitivamente, per i beni di proprietà di taluni enti, a seguito della verifica ex art.12, comma 2, che opera da condizione risolutiva (se negativa) o da conferma (se positiva). Cosicché l’assoggettamento a tutela delle cose di proprietà pubblica, in base ad una presunzione juris tantum della qualità culturale, non opera a tempo indeterminato, ma assume la funzione di misura cautelare a carattere provvisorio, ancorata a requisiti oggettivi e destinata a venir meno con la conclusione del procedimento di verifica. Ad esito del quale i beni culturali ope legis (per via di presunzione) diventano beni culturali per dichiarazione amministrativa (espressa appunto tramite la verifica di “culturalità”).

Il regime transitorio (in attesa della verifica)

Il regime transitorio in attesa della verifica pone problemi(18). Come già detto, la normativa in oggetto si distingue dal regime della L. 1089/1939 e del T.U., che si basava sul sistema degli elenchi. La misura di salvaguardia ora introdotta risponde ad una evidente ragione di garanzia e di certezza dei rapporti: poiché gli elenchi spesso non erano completi, e del resto andavano aggiornati di continuo per lo stesso decorso del tempo, e poiché d’altra parte l’inserimento negli elenchi non aveva valore costitutivo ma meramente dichiarativo, potevano aversi situazioni di non consapevolezza della natura di bene culturale, e di riflesso (soprattutto nell’ipotesi di conferimenti di interi compendi aziendali) alienazioni da ritenersi nulle con tutte le conseguenze del caso. La nuova disciplina ha di contro anche uno scopo “propulsore”: indurre gli enti pubblici e le persone morali ad una pronta e attenta introspezione di tutto il proprio patrimonio (la verifica infatti si svolge anche su richiesta dei proprietari delle cose “corredata dei relativi dati conoscitivi”: v. art. 12, comma 1, D.lgs. 42/2004), onde appunto porre fine alla pregressa situazione di non completa conoscenza circa il valore culturale dei beni.
Da parte di taluni è stata data una interpretazione restrittiva dei beni da assoggettare ad inalienabilità provvisoria. Sulla base del rilievo che altrimenti il campo di applicazione sarebbe eccessivamente dilatato, riguardando la quasi totalità dei beni di tali enti, si è appunto sostenuto che i beni da “cautelare” dovrebbero essere solo quelli che, in modo presuntivo, presentino qualche caratteristica di culturalità(19). La tesi è suffragata da elementi di ragionevolezza, perché in tal maniera si eviterebbero le conseguenze invero eccessive della salvaguardia generalizzata (si pensi solo a tutti i beni mobili di autori non viventi e risalenti ad oltre 50 anni!): senonché in tal maniera si apre il problema di come si debba individuare la presunzione di culturalità. Una soluzione potrebbe essere quella di escludere dalla tutela i beni nei quali l’assenza di culturalità è ictu oculi incontestabile, tanto più ove rafforzata dall’assenza di inclusione nei vecchi elenchi. Si dovrebbe cioè non svolgere un giudizio positivo, onde ravvisare la presenza di un quid di culturalità, o meglio il fumus della stessa, ma un giudizio negativo, ovvero di assoluta assenza di culturalità al fine di escludere il bene dalla salvaguardia. Indicazioni in tal direzione provengono dalla giurisprudenza amministrativa, la quale ha fatto precipuo riferimento alla esigenza di un espresso atto di riconoscimento culturale quando il bene, pur avendo la vetustà di legge, non è assistito da alcuna presunzione di interesse culturale: ha cioè richiesto - nel vigore del sistema degli elenchi - una valutazione in negativo circa l’assenza di elementi idonei a ravvisare il minimo valore culturale del bene. Il fatto che ci si trovi di fronte ad una misura cautelare e transitoria induce comunque a ritenere che tale assenza deve risultare “palese” (per riprendere lo stesso aggettivo che, ad altri fini, è adottato dall’art. 21-octies, comma 2, L. 241/1990) onde rimarcare l’assoluta inconfutabilità, evidenza e semplicità dell’accertamento. In un noto caso (acquisto di un edificio realizzato all’inizio del ‘900 di proprietà di Banca d’Italia in Grosseto da parte di un Istituto di credito privato), il Consiglio di Stato ha difatti ritenuto che il bene fosse stato legittimamente alienato in quanto era da escludere che l’interesse storico-artistico dell’immobile emergesse con chiarezza ed evidenza; e che doveva altresì escludersi che vi fosse una situazione di dubbio tale da far insorgere l’onere, per la Banca d’Italia, di rivolgersi alla Soprintendenza per far accertare se il bene fosse o meno di interesse storico-artistico e andasse perciò o meno nel relativo elenco(20). Inutile dire che tutto questo è frutto di una valutazione ex post: è evidente infatti che ragioni di cautela impongono comunque, per gli edifici ultra settantenni di proprietà dei soggetti sovraindicati, di attivare la procedura di verifica. Ciò anche se hanno mutato la loro natura giuridica, come è avvenuto recentemente in tanti casi a seguito delle c.d. privatizzazioni; si pensi solo ad Eni, Enel, Poste o anche alle Casse di previdenza e alle Fondazioni bancarie. In tal senso del resto v’è una espressa disposizione dettata dall’art. 12, comma 9.

I beni culturali di proprietà privata

La terza categoria riguarda i beni di proprietà di privati (escluse - s’intende - le persone giuridiche senza scopo di lucro): beni che per acquisire la qualitas culturale hanno necessità di espressa dichiarazione in via amministrativa secondo la procedura di cui agli artt. 13 e ss. (v. in particolare art. 10, comma 3), c.d. beni culturali per “dichiarazione amministrativa”. In tal caso i beni devono avere un interesse storico- artistico particolarmente importante o di eccezionale interesse (aggettivazioni e avverbi che non ricorrono per i beni di proprietà di enti pubblici o di persone morali). La legge stabilisce i vari presupposti perché si possa giungere a tale dichiarazione (tra l’altro è possibile il vincolo anche su beni non dotati di valore artistico-storico ex se, ma indirettamente, ad es. perché sede di eventi storici: c.d. beni culturali per testimonianza identitaria), il relativo procedimento, il supporto motivazionale etc. A dimostrazione dell’esigenza di una tutela anticipata che caratterizza la materia, anche per la sua copertura a livello di principi costituzionali fondamentali, già la comunicazione di avviso del procedimento determina l’applicazione in via cautelare sull’immobile vincolato di tutta una serie di disposizioni di tutela.
Non è il caso di ripercorrere la tematica dei presupposti e delle procedure per la approvazione del vincolo, del resto ricostruita e disegnata da una copiosa giurisprudenza(21). Sono peraltro opportune talune precisazioni rispettivamente sui soggetti destinatari della notificazione, sul dies a quo dell’efficacia del vincolo, sulla natura della trascrizione.

1. Destinatari della notificazione e dies a quo di efficacia del vincolo

Ci si deve chiedere se la notificazione vada effettuata a tutti e tre i soggetti indicati nella legge («proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo della cosa»), o se sia sufficiente effettuarla nei confronti di uno solo di essi.
La giurisprudenza è concorde nell’affermare che la notificazione possa essere eseguita alternativamente, e non cumulativamente, a uno di questi soggetti. Tale indirizzo assume che la legge ha stabilito il principio della notifica unica, operante nei confronti del soggetto che, al tempo di detta notificazione, appare avere un potere anche di fatto sulla cosa, senza che occorra indagare se sussista un rapporto diverso o poziore nei confronti di altri e questo al fine precipuo di salvaguardare la conservazione, l’integrità e la sicurezza del bene(22). Al punto che è considerata valida ed efficace anche la notificazione effettuata a chi avesse dismesso la proprietà, con atto trascritto nei registri immobiliari, qualora catastalmente risulti ancora proprietario.
Invero il problema del destinatario della notifica si salda con quello dell’efficacia del vincolo, nel senso che è decisivo stabilire quand’è che il vincolo spiega i propri effetti. L’art. 21-bis, L. 7 agosto 1990, n. 241, rubricato “Efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati”, stabilisce che «il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile». Come sottolineato dalla dottrina, la portata innovativa di tale norma consiste nell’aver qualificato i provvedimenti limitativi della sfera giuridica del privato come atti recettizi, la cui efficacia è cioè subordinata alla comunicazione all’interessato. E poiché la L. 241/1990 si applica anche nelle materie disciplinate da norme di settore, integrando le relative discipline (salvo espresse eccezioni, che qui non vi sono), ne consegue, almeno ad una prima lettura, che il provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale, così come previsto e disciplinato nel Codice dei beni culturali, rientra nel campo di applicazione dell’art. 21-bis della L. 241/1990, in quanto dotato del carattere «limitativo della sfera giuridica dei privati». Di talché il provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata. Le conseguenze in punto di regime giuridico sono evidenti: la notificazione diviene elemento costitutivo dell’effetto tipico del provvedimento, e ciò in relazione sia al proprietario che al possessore che al detentore della cosa; ai fini dell’efficacia dell’atto non sono ammesse equipollenze alla notificazione; gli effetti del provvedimento non retroagiscono al tempo dell’adozione, ma operano solo dal momento in cui si perfeziona la notificazione.
Senonché la giurisprudenza nega la natura costitutiva della notificazione del provvedimento di dichiarazione, sottolineando come tale dichiarazione «investe obiettivamente l’immobile - per la relazione, cioè, in cui esso si trova con le esigenze artistiche e storiche, dalla citata legge giudicate meritevoli di particolare tutela - ed è effettuata sulla base di considerazioni che attengono al bene in sé, e non anche all’identità dei privati che ne siano proprietari, possessori o detentori»(23). Anzi, come già ricordato, «il ministro della pubblica istruzione [...] non ha alcun interesse a compiere indagini sui rapporti tra determinati soggetti ed i beni in questione; pertanto, una volta correttamente identificato nel provvedimento di imposizione del vincolo storico e artistico il bene da vincolare, è del tutto irrilevante che in esso sia indicato quale attuale proprietario dello stesso un soggetto che ne abbia, viceversa, ormai dismesso la proprietà»(24), quindi «il decreto di imposizione del vincolo deve ritenersi legittimamente notificato alla persona che secondo il catasto risulta proprietario dell’immobile»(25).
La tesi della giurisprudenza conduce però ad una dissociazione tra regime del bene, che nasce indipendentemente dalla notificazione, e obblighi dei privati proprietari o detentori o possessori, considerato che, sulla base di fondamentali principi in punto di imputazione di responsabilità, colui che non ha ricevuto la notifica o che comunque senza colpa non è a conoscenza del vincolo non può essere onerato di alcunché. Con la conseguenza che nei suoi confronti non operano gli obblighi di conservazione, in tal maniera contraddicendo gli scopi di tutela che la giurisprudenza intende perseguire facendo riferimento precipuo alla res (che però è amministrata da persone). Difatti a seguire questa tesi il bene è sì vincolato, ma il relativo regime non può trovare applicazione, o comunque trova solo applicazione limitata, ad es. consentendo l’imposizione del vincolo indiretto. Ecco perché sembra più corretta la tesi, del resto in linea con la natura di provvedimento recettizio(26), secondo cui la notifica al proprietario effettivo costituisce elemento costitutivo della fattispecie(27). Il proprietario a sua volta sarà onerato di informarne possessore e detentore. Nel contempo la notifica al possessore e al detentore, ove individuabile, risponde ad una esigenza di buona amministrazione e di tutela del bene, a salvaguardia dell’eventuale inerzia del proprietario nel comunicare a costoro l’acquisito status del bene.
A tal proposito è opportuno ricordare che l’art. 14, comma 1 del Codice, prevede che anche la comunicazione di avvio del procedimento debba essere comunicata «al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo della cosa che ne forma oggetto». Sicché tutti e tre i soggetti indicati vengono ad essere configurati dalla disciplina di tutela dei beni culturali come «soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti», ai sensi dell’art. 7 della L. 241/1990. Ciò d’altra parte anche in considerazione del fatto che molti degli obblighi, vincoli e limitazioni che derivano dalla qualificazione di un bene come bene culturale, si applicano in via immediata e diretta sia al proprietario, sia al possessore, sia al detentore del bene. Basti considerare sotto questo profilo l’art. 30, comma 3 del Codice, ai sensi del quale «I privati proprietari, possessori o detentori di beni culturali sono tenuti a garantirne la conservazione», ovvero l’art. 31, comma 1 («Il restauro e gli altri interventi conservativi su beni culturali ad iniziativa del proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo sono autorizzati ai sensi dell’art. 21»), ovvero ancora l’art. 32 («Il ministero può imporre al proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo gli interventi necessari per assicurare la conservazione dei beni culturali, ovvero provvedervi direttamente»). Il che conferma la natura costitutiva della notifica al proprietario effettivo (determinando altresì in quest’ultimo l’obbligo di darne notizia al possessore e detentore).

2. Trascrizione

L’art. 15 del Codice prevede che, ove si tratti di cose soggette a pubblicità immobiliare o mobiliare, «il provvedimento debba essere altresì trascritto, su richiesta del soprintendente, nei relativi registri ed abbia efficacia nei confronti di ogni successivo proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo». Nel vigore della L. 1089/1939 la dottrina era largamente orientata ad escludere che la trascrizione avesse funzione costitutiva e si discuteva se avesse funzione di mera pubblicità notizia, oppure di c.d. pubblicità rafforzativa, ossia quella particolare specie di pubblicità informativa che vale a determinare ad ogni effetto una presunzione assoluta di conoscenza da parte dei terzi(28). Il Codice non ha affrontato espressamente la questione. Va tuttavia osservato che il richiamo all’art. 15 del Codice all’istituto civilistico della trascrizione nei registri non esclude che tale istituto debba essere invece letto nell’ottica della disciplina dei beni culturali, ovverosia si tenga conto degli scopi precipui di questa. E difatti il giudice amministrativo dopo aver ricordato che gli schemi codicistici sulla trascrizione «sono preordinati alla risoluzione di controversie in sede di circolazione dei diritti immobiliari e in particolare a dirimere conflitti tra più acquirenti dello stesso bene o diritto», ha nel contempo sottolineato come la ratio dell’obbligo di trascrizione vada identificata nell’esigenza di garantire al massimo la conservazione del bene protetto compatibilmente con la tutela dei diritti dei terzi(29).
Sicché, se da un lato nella ratio dell’art. 15, comma 2, rientra anche la tutela dei diritti dei terzi, dall’altro non deve essere trascurata l’esigenza primaria di garantire la conservazione del bene protetto. Appare pertanto più coerente con l’impianto sistematico del Codice e con il principio costituzionale posto dall’art. 9(30)ritenere che la mancata o errata trascrizione di un provvedimento di dichiarazione di interesse culturale non determina l’inopponibilità del vincolo al terzo acquirente. Ne consegue che la prelazione può essere esercitata dalla pubblica amministrazione anche in caso di mancata o errata trascrizione. In tale evenienza comunque il privato acquirente, nel caso in cui sia in buona fede, avrà titolo al risarcimento danni subiti per effetto della mancata o erronea trascrizione del vincolo nei confronti della pubblica amministrazione non diligente all’obbligo di provvedere alla pubblicità stessa(31).

3. Dei vincoli di “destinazione d‘uso”

Sempre a proposito di beni vincolati per dichiarazione amministrativa, è d’obbligo precisare un punto rilevante anche ai fini dello stesso obbligo di corretta informazione che grava sul notaio, e cioè il fatto che il vincolo può assumere consistenza e caratteri diversificati, per cui non è sufficiente limitarsi a dar conto del fatto che l’immobile è “vincolato”. Il vincolo difatti può essere, come si dice in gergo, “nudo”, cioè limitarsi, sulla base di una motivazione che ne pone in risalto il pregio artistico-storico etc., alla dichiarazione del valore culturale, da cui ex lege consegue il regime tracciato dal Codice (interventi vietati, interventi soggetti ad autorizzazione, prelazione etc.), ma può essere anche “vestito”, nel senso che delinea già quali sono gli interventi e gli usi ammessi e quelli vietati.
In tal caso il vincolo ha dunque una funzione “conformativa” ulteriore e di solito pregnante, di cui l’acquirente non può non essere edotto. Il problema si pone in particolare per i locali c.d. storici, su cui v’è una ricca casistica giurisprudenziale, che ha riguardato ad es. la Fiaschetteria Beltrame di via della Croce a Roma, la antica farmacia di Piazza del Campo a Siena, la bottega di arredamento Canetoli in Bologna, l’antico negozio Pietro Romanengo fu Stefano in Genova, la Chincaglieria e la Coroncina di Bologna, l’antico ristorante Bagutta di Milano, l’Antico Caffe Genovese di Cagliari, etc. In tutti questi casi la giurisprudenza ha messo in luce, da un lato, che il vincolo nasce da una sorta di “compenetrazione” del valore storico-artistico con il bene che ne costituisce il supporto materiale e dall’altro che questo non si risolve nell’obbligo di gestire una determinata attività (libreria, trattoria, cioccolateria, etc.).
Tuttavia, dovendosi tutelare il “negozio” in considerazione precipua del valore culturale dell’attività ivi svolta, si rende necessario apporre il vincolo sul “contenuto”, e non soltanto sul “contenitore”: con la conseguenza in via di fatto che le limitazioni di uso imposte e le conseguenti prescrizioni rendono praticabili solo determinati usi, o comunque si tratta sempre di usi innervati da una congerie di condizioni.
D’altro canto la giurisprudenza ha più volte sottolineato che «risponde alle finalità di legge l’imposizione di un vincolo che riverberi i propri effetti sulla utilizzazione del bene vincolato, allorché risulti chiaro che detta utilizzazione non assume rilievo autonomo, separato e distinto del bene, ma si compenetra nelle cose che ne costituiscono il supporto materiale, essendo il valore culturale dei beni rappresentato dal collegamento con accadimenti della storia, della civiltà o del costume pregressi»(32). È vero che il Consiglio di Stato ha di solito cura di precisare che «il vincolo non riguarda l’attività imprenditoriale in sé»: ma questa è una clausola di stile o meglio un espediente retorico, perché nel concreto l’attività imprenditoriale è limitata in funzione degli usi ammissibili se non ad uso imposto, nel senso che non vi sono alternative. E anche se si afferma che «il vincolo deve limitarsi a indicare le destinazioni locative non compatibili, ma non può spingersi fino ad imporre una determinata destinazione locativa, corrispondente a quella in atto»(33), è evidente che ci si trovi sempre di fronte a vincoli di uso, rappresentati dalla “residualità” «rispetto a tutte le destinazioni non ritenute compatibili». Tra l’altro tali vincoli che impingono sull’uso sono in espansione, in coerenza con una domanda dell’opinione pubblica volta a tutelare gli esercizi tradizionali, onde non snaturare i centri storici. Tanto più che l’art. 2-bis del D.l. 8 agosto 2013, n. 91 (recante “Disposizioni urgenti per la tutela e la valorizzazione e il rilancio dei beni e delle attività culturali e del turismo”), convertito con modificazioni della L. 7 ottobre 2013, n. 112, rubricato “Modiche all’art. 52 del Codice dei beni culturali e del paesaggio” (che ha modificato anche la rubrica del predetto art. 52, aggiungendo alla locuzione «esercizio del commercio in aree di valore culturale» la congiunzione «e nei locali storici tradizionali»), ha inserito un comma 1-bis all’art. 52 del seguente tenore: «Fermo restando quanto previsto dall’art. 7-bis, i comuni, sentito il soprintendente, individuano altresì i locali, a chiunque appartenenti, nei quali si svolgono attività e altre attività commerciali tradizionali, riconosciute quali espressione dell’identità culturale collettiva ai sensi delle convenzioni Unesco di cui al medesimo articolo 7-bis, al fine di assicurarne apposite forme di promozione e salvaguardia, nel rispetto della libertà di iniziativa economica di cui all’articolo 41 della Costituzione». È agevole dedurre che tale legge costituisce un consolidamento della giurisprudenza in quanto investe espressamente oltre alle cose, anche le attività culturali, ad esse legate in un tutt’uno inscindibile.
Del resto proprio recentemente il Ministro per i beni e le attività culturali ha adottato due direttive (rispettivamente 26 agosto 2014 e 29 settembre 2014) volte a dar luogo ad un censimento e delle sale cinematografiche di interesse storico esistenti sul territorio e delle librerie di interesse storico, il che è propedeutico all’applicazione dei vincoli conformativi e “vestiti” nel senso dianzi precisato e dunque funzionali al mantenimento di tali forme d’uso con riferimento a tali categorie di beni(34).

Beni culturali “parziari” o minori

Completezza impone di ricordare che v’è una ulteriore categoria di beni culturali. L’art. 11 difatti elenca tutta una serie di beni mobili ed immobili, di vario genere (si va dai tabernacoli ai mezzi di trasporto d’epoca, dalle opere di particolare valore artistico di autori viventi alle fortificazioni della prima guerra mondiale), che potremmo definire beni culturali “parziari” o “minori” o beni a rilevanza culturale(35). Nel senso che, a meno che non rientrino nella categoria di beni culturali tout court («fatta salva l’applicazione dell’art. 10»), sono culturali solo ai fini e nei limiti delle prescrizioni di cui alle disposizioni volta per volta richiamate. Sicché la relativa disciplina è demandata alle specifiche disposizioni del Codice cui lo stesso art. 11 rinvia e che a loro volta costituiscono la razionalizzazione di disposizioni sparse nella legislazione (ad es. la lett. i, riprende l’art. 1 della L. 7 marzo 2001, n. 78 di “Tutela del patrimonio storico della Prima guerra mondiale”). Da aggiungere tuttavia che, se tali beni hanno anche natura culturale “ordinaria”, saranno sottoposti ad entrambe le discipline, quella generale e quella speciale.
Quanto alla identificazione di tali beni, essa è rimessa alla specifica disciplina: talvolta sono identificabili direttamente dalla legge (così ad es. gli affreschi, i tabernacoli, i graffiti, etc. di cui all’art. 50 o gli studi d’artista con tipologie a lucernario: art. 51, comma 2), talvolta invece occorre un atto amministrativo di individuazione (ad es. art. 37, comma 4, per le opere dell’architettura contemporanea, di cui si chiede un riconoscimento da parte del Sovrintendente e art. 52, relativo alle aree pubbliche ove vietare o sottoporre a condizioni particolari l’esercizio del commercio).

1. Gli affreschi

Gli affreschi sono da considerare beni immobili sino a quando incorporati al muro sul quale sono stati dipinti, ma quid iuris nel caso in cui vengano separati da tale muro? La Cassazione è stata chiamata a pronunciarsi sulla natura mobile o immobile di alcuni affreschi di Tiepolo, separati dalle pareti di un palazzo sottoposto a vincolo culturale (palazzo Barbarigo di Venezia)(36). Ed ha affermato che mentre per i normali affreschi è possibile la separazione e l’autonoma circolazione, nel caso in cui, come nella fattispecie, gli affreschi siano stati dipinti in un palazzo soggetto a vincolo, essi divengono beni immobili per destinazione e non possono essere validamente separati dal muro e dunque circolare in modo autonomo in quanto il vincolo si estende implicitamente anche agli affreschi costituenti un unicum con il palazzo, di cui costituiscono pertinenze ai sensi dell’art. 817 c.c. Senonché, in virtù del vincolo culturale sono giuridicamente inseparabili dall’immobile principale per effetto di atti di autonomia privata in eccezione al disposto dell’art. 818 c.c. Ne consegue la nullità della vendita separata degli affreschi rispetto a quella dell’immobile, senza che assuma alcuna rilevanza in contrario la circostanza della materiale separazione degli affreschi stessi dall’immobile (dovuta, nella specie, ad esigenze di restauro) al tempo dell’alienazione di questo. Di rimando l’alienazione dell’immobile determina a favore dell’acquirente anche l’acquisto automatico della proprietà degli affreschi, come pertinenze dell’immobile(37). Di qui anche la inapplicabilità delle regole dell’accessione o della incorporazione, e quindi la esclusione della configurabilità di un diritto dell’alienante al pagamento in suo favore, a seguito della ricollocazione degli affreschi nel sito originario, del valore degli stessi o del maggior valore conseguito dall’immobile alienato(38).

Beni di enti pubblici o di enti morali trasferibili

Un punto di rilievo è dato dal fatto che taluni beni culturali sia degli enti territoriali, sia degli altri enti pubblici, sia degli enti morali, sono alienabili. Sono esclusi quelli indicati dall’art. 54, commi 1, e 2 (che invece possono essere oggetto di trasferimento tra Stato, Regioni e anche enti territoriali, art. 54, comma 3). Si tratta però di una alienazione “controllata”, cioè sottoposta a previa autorizzazione del Ministero per i beni e le e le attività culturali. La autorizzazione preventiva - chiarisce la relazione illustrativa al Codice - è una regola generale per la alienazione dei beni culturali pubblici (e degli enti morali). Stante anche le caratteristiche della autorizzazione, che non solo ha una funzione di controllo, ma anche di programmazione, è da escludere che possa intervenire successivamente, come se si trattasse di una condicio iuris. Non è decisivo in senso contrario il fatto che, a differenza dell’art. 26 L. 1089/1939, la legge non parla di “previa” autorizzazione: del resto l’art. 55-bis, comma 1, precisa che le prescrizioni e le condizioni contenute nella autorizzazione sono riportate nell’atto di alienazione, trascritte nei registri immobiliari e costituiscono clausole risolutive espresse. Non solo: con riguardo ai beni demaniali è l’autorizzazione ad alienare che determina la sdemanializzazione del bene (v. art. 55, comma 3-quinquies). Sicché prima dell’autorizzazione il bene è incommerciabile ex art. 823, comma 1, c.c. Ne consegue che l’autorizzazione è un prius: essa costituisce un requisito essenziale di validità dell’alienazione, come conferma l’art. 164 del Codice(39).
La disciplina in esame va raccordata con la L. 23 novembre 2001, n. 410, sulla privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico (attraverso la cartolarizzazione), la quale stabilisce che i beni pubblici che abbiano valore storico-artistico, sono trasferibili alle c.d. società veicolo con decreto del Ministro dell’economia di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali (v. art. 1-bis)(40). È da ritenere anzitutto che tale trasferimento non possa mai riguardare i beni inalienabili: le previsioni dell’art. 54 D.lgs. 42/2004, che è lex posterior, hanno effetto integrativo dell’art. 1, comma 1, L. 410/2001 che ha stabilito la sottoposizione al riordino e alla valorizzazione e quindi anche alla cessione (v. art. 3, che richiama l’art. 1) di tutti i beni immobili dello Stato, anche demaniali, senza alcuna distinzione. In tal senso comunque conduce il comma 451 dell’art. 1, L. 30 dicembre 2004, n. 311 recante: “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005)”, ai sensi del quale «è fatta salva l’applicazione delle disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42». Si ha così che il concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali è equiparabile alla autorizzazione alla vendita di competenza di detto Ministro, fermo restando che in tale sede questa autorità potrà e dovrà dettare le condizioni previste dall’art. 55 (o al limite riservare al Ministro per i beni e le attività culturali la successiva determinazione di tali condizioni). Diverso è il discorso con riguardo ai beni dello Stato trasferiti alla Patrimonio dello Stato SpA (v. art. 7, comma 10, L. 15 giugno 2002, n. 112), perché tale società, a differenza delle società di cartolarizzazione, è configurabile come un gestore di beni trasferiti con il compito di valorizzarli, anche attraverso una utilizzazione economica compatibile con le esigenze sia della tutela che della fruizione. Sicché a Patrimonio dello Stato SpA potrebbero essere trasferiti anche beni culturali non alienabili in alcun modo, e dunque esclusi dalle cartolarizzazioni, con il solo fine di gestirli e valorizzarli senza considerare che, essendo Patrimonio dello Stato una società il cui capitale è per intero di proprietà dello Stato, e che svolge funzioni strumentali dello Stato, può essere equiparata in toto ad un ente pubblico in quanto mera variante organizzativa dello Stato. Sicché l’alienazione a tale società può essere ricondotta a quelle dell’art. 54, comma 3, vale a dire ai trasferimenti tra enti territoriali; si tratta cioè di un trasferimento che potremmo definire “infragruppo”.
Resta fermo però che successivamente, in caso di alienazione da parte di Patrimonio dello Stato SpA, occorreranno le autorizzazioni di cui al codice (infatti il comma 10 dell’art. 7, L. 112/02, stabilisce che restano fermi i vincoli gravanti sui beni trasferiti).

Il trasferimento dei beni immobili ancora da “verificare” ex art. 12 del Codice

Si è posto il problema se i beni immobili, in attesa della verifica, debbano essere ritenuti del tutto incommerciabili, oppure se essi, pur essendo commerciabili, debbano essere soltanto assoggettati all`identica disciplina prevista per i beni dichiarati espressamente culturali (autorizzazione, denuncia, prelazione etc.).
Per taluni sussiste contrarietà tra l’art. 54, secondo comma e l’art. 12, primo comma. Il primo dispone testualmente: «sono inalienabili [...] le cose immobili fino a quando non sia intervenuta, ove necessario, la sdemanializzazione a seguito del procedimento di verifica previsto dall’art. 12». Il secondo articolo dispone testualmente: «le cose immobili [...] sono sottoposte alle disposizioni della presente legge fino a quando non sia stata effettuata la verifica di cui al comma 2». In realtà il problema è più di forma che di sostanza. L’art. 54 rinvia alla procedura di verifica, la quale, se positiva, può condurre nel contempo alla autorizzazione alla vendita, mentre se negativa, nulla quaestio. In altre parole i beni sono comunque commerciabili previa autorizzazione che, nel contempo, costringe la pubblica amministrazione a valutare in contestualità se il bene è culturale o meno (cioè alla verifica).

Procedure di evidenza pubblica propedeutiche alla vendita

L’alienazione (e invero anche la concessione e la locazione) di beni da parte di enti pubblici è sottoposta alle norme di contabilità pubblica, di talché la regola è l’evidenza pubblica, mentre la trattativa privata è ammessa solo nei casi eccezionali di cui all’art. 38 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827, “Regolamento per l’amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato”(41). Restano altresì salve le previsioni di leggi speciali sulle dismissioni del patrimonio immobiliare pubblico (cfr. le procedure di valorizzazione e dismissione previste dai commi 15 e 17 dell’art. 3 del D.l. 25 settembre 2001, n. 351, convertito con modificazioni dalla L. 23 novembre 2001, n. 410, nonché dai commi dal 3 al 5 dell’art. 80 della L. 27 dicembre 2002, n. 289; cfr. le procedure di cui al comma 112 dell’art. 3 della L. 23 dicembre 1996, n. 662, e successive modificazioni, ed al comma 1 dell’art. 44 della L. 23 dicembre 1998, n. 448). La regola generale è comunque quella della procedura di evidenza pubblica, come ribadito dalla giurisprudenza e come del resto è espressamente previsto anche nella legislazione speciale in tema di concessione e di locazione di beni culturali pubblici.
L’inosservanza di tale procedura e comunque la illegittimità della stessa determinano conseguenze sui contratti a monte, conseguenze invero su cui non v’è univocità di vedute. Premesso che la inefficacia di cui agli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo (D.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) riguarda solo i contratti di appalti di lavori, servizi e forniture, le posizioni, sia della giurisprudenza amministrativa sia di quella ordinaria, sulla sorte dei contratti non rientranti in tali categorie (come appunto le alienazioni) in seguito all’annullamento del provvedimento che ne costituisce il presupposto sono oltremodo variegate: e spaziano dalla declaratoria di nullità assoluta(42)alla mera annullabilità invocabile soltanto dall’amministrazione committente ex artt. 1441 e 1442 c.c.(43)e comprendono le tesi intermedie che sostengono la caducazione automatica (per il venir meno, con efficacia ex tunc, del requisito della legittimazione a contrarre o di uno dei presupposti di efficacia del negozio(44), oppure la ineffìcacia (- sopravvenuta - del contratto)(45). Il fatto comunque che parte della giurisprudenza (anche della Cassazione) ravvisi il vizio di nullità come conseguenza di vizi del procedimento amministrativo propedeutico al contratto impone ai notai una attenta verifica in ordine alla correttezza di tale procedimento o quantomeno l’obbligo di accertarsi se il provvedimento finale sia divenuto inoppugnabile per decorso dei termini utili per l’impugnazione davanti al giudice amministrativo (la nullità nasce infatti dall’annullamento del provvedimento amministrativo e non è pertanto eccepibile direttamente davanti al giudice civile).

L’autorizzazione alla vendita dei beni pubblici

Ci si chiede se è possibile richiedere una autorizzazione in astratto, a prescindere cioè da una specifica alienazione divisata o programmata. In dottrina si è affermato - traendo spunto dall’art. 45 del R.D. 30 gennaio 1913, n. 363, ai sensi del quale alla domanda di alienazione va sempre allegata, un compromesso da cui risulti da parte del soggetto acquirente la volontà di acquistare e le condizioni a cui l’acquisto avviene (v. comma 2, lett. b) - che la richiesta di autorizzazione a vendere è propedeutica ad una effettiva, prossima vendita, per cui l’autorizzazione non può essere generica, ma è disposta a favore di un determinato acquirente che il venditore deve nominativamente indicare. La tesi è sicuramente esatta con riguardo al regolamento del 1913. Non è però in linea con le politiche di dismissione dei beni pubblici tracciate a più riprese dal legislatore e soprattutto con il favor verso procedure trasparenti e di evidenza pubblica. Sicché, fermo restando che sarà possibile, ove sussistano le tassative condizioni necessarie per procedere a trattativa privata, richiedere una autorizzazione ad hoc collegata ad una negoziazione già avviata, negli altri casi è da ritenere che l’amministrazione interessata possa richiedere una autorizzazione “in astratto”, definendo nel contempo un programma di attività, gli obiettivi, la base d’asta, etc., e indi dar corso, una volta ottenuta l’autorizzazione, alla procedura pubblica di vendita.

Le modifiche al contratto “prelazionato”

Le tematiche pubblicistiche più ricorrenti attengono all’esercizio della prelazione (per il vero sono frequenti anche le tematiche in punto di giurisdizione nei confronti dei provvedimenti di esercizio del diritto di prelazione, su cui in questa sede non è possibile addentrarsi). Già in precedenza abbiamo passato in rassegna sicuramente non esaustiva le ipotesi che rientrano nell’ambito di applicazione dell’istituto della prelazione. Non mi addentro sulle problematiche civilistiche connesse allo stato di condizione sospensiva in attesa dell’avverarsi o no della prelazione, salvo ricordare il divieto di consegnare beni in pendenza del contratto condizionato e la non vincolatività per l’Amministrazione delle clausole del contratto di alienazione di cui all’art. 61, comma 5. Con riguardo a quest’ultimo punto, ragioni di ordine costituzionale discendenti dalla tutela della iniziativa economica privata, tra cui si ricomprende l’autonomia negoziale, inducono ad una interpretazione di tale previsione normativa nel senso che essa riguarda solamente le clausole relative all’esecuzione del contratto (ad es. clausola compromissoria, clausola di risoluzione o di consegna differita, ecc.). La giurisprudenza invece non circoscrive tale disposizione a tale categoria di clausole, ma la riferisce ad ogni pattuizione tra le parti che investa l’oggetto del contratto. Il che non è in linea con le stesse finalità della prelazione artistica che - come ha avuto modo di rilevare la Corte Costituzionale - è sempre da rinvenire in un autonomo atto di iniziativa privata, mediante il quale il proprietario di un bene culturale manifesta liberamente la volontà di cederlo dietro un prezzo che può (eventualmente) essere corrisposto dallo Stato.

Prelazione e vincolo su particolari architettonici del bene

Laddove il vincolo culturale sia stato apposto solo alla facciata dello stabile di cui è parte la porzione alienanda o comunque ad un solo particolare “architettonico” e non a tutto l’immobile (ad es. androne, scale, portale, decorazioni, stemmi, ecc.) è da escludere la sussistenza della prelazione: è evidente che non risulterebbe concepibile un diritto di prelazione afferente la sola parte architettonica diversa dal tutto cui essa afferisce. Argomentare in senso contrario si porrebbe in contrasto con un razionale principio di conservazione del bene (non potendo quella facciata o quel particolare essere separato), e d’altra parte non avrebbe senso che lo Stato (o altro ente pubblico territoriale) soggiacesse all’onere di acquistare l’intero immobile o l’intera porzione non “culturale” (cui non è interessato compresa nel fabbricato con una gran parte vincolata).

Procedura di prelazione

Sotto il profilo procedimentale la prelazione deve essere esercitata nel termine perentorio di 60 giorni dalla data di recezione della c.d. denunciatio. Entro tale termine - stabilisce la legge - il provvedimento va notificato all’alienato e all’acquirente. Sul punto il Consiglio di Stato ha richiamato «il principio secondo il quale il momento in cui la notifica si deve considerare perfezionata per il notificante deve distinguersi da quello in cui essa si perfeziona per il destinatario, sicché le norme in tema di notificazioni di atti processuali vanno ora interpretate nel senso che la notificazione si perfeziona nei confronti del notificante al momento della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario (ovvero, come nel caso di specie, al messo comunale)»(46). Accedere ad una soluzione diversa (in particolare all’opzione interpretativa secondo cui l’effetto della notificazione intervenuto nella sfera del notificato dopo il sessantesimo giorno risulterebbe inidoneo a produrre le conseguenze legali di cui all’art. 61) comporterebbe l’inammissibile conseguenza di vanificare per la sola pubblica amministrazione il principio secondo cui non possano gravare sul notificante se non le attività direttamente discendenti dalla sua sfera di disponibilità operativa.
La denuncia deve contenere, tassativamente, le indicazioni previste dall’art. 59, comma 4, ed infatti la legge stabilisce che si considera come non avvenuta la denuncia priva di indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni non complete ed imprecise (art. 59, comma 5). Quando appunto la denuncia è incompleta e tardiva o è mancante del tutto il Ministero ha 180 giorni per esercitare la prelazione dal momento in cui ha ricevuto la denuncia tardiva ovvero abbia comunque acquisito (nell’ipotesi di denuncia omessa o incompleta) tutti gli elementi costitutivi della stessa ai sensi dell’art. 59, comma 4 (quest’ultima disposizione nasce dalla nota decisione della Corte europea dei diritti dell’uomo avente ad oggetto il dipinto Le jardinier di Van Gogh che era stato prelazionato dopo molti anni stante l’incompletezza della denuncia e quindi era stato acquisito ad un prezzo di gran lunga inferiore a quello di mercato)(47).
Da notare che la denuncia ex art. 59 va presentata al Sovrintendente del luogo dove si trovano i beni, mentre l’esercizio della prelazione, ha come dies a quo la conoscenza da parte del Ministero. Poiché la legge distingue tra organi periferici ed organi centrali, è da ritenere che il dies a quo decorra dal giorno in cui la denuncia è pervenuta alla Sovrintendenza, ufficio periferico del Ministero e destinatario per legge della denuncia.

Pluralità di enti titolari del diritto di prelazione

Il procedimento preordinato all’esercizio della prelazione (che per la prevalente giurisprudenza non richiede l’avviso di procedimento ex art. 7, L. 241/1990, in quanto è la stessa parte che lo attiva)(48)contempla il sub-procedimento volto ad acquisire l’eventuale intenzione di Regione, Provincia e Comune ad esercitare la prelazione. La legge prevede (art. 62) che il Sovrintendente ricevuta la denuncia deve darne immediata comunicazione alla Regione e agli altri enti territoriali nel cui ambito si trova il bene.
Nei successivi 20 giorni il Ministero può rinunciare all’esercizio della prelazione trasferendo tale facoltà all’ente interessato all’acquisizione (art. 62, comma 3); ciò si coordina con l’art. 62, comma 2, ai sensi del quale «la regione e gli altri enti pubblici territoriali, nel termine di venti giorni dalla denuncia, formulano al Ministero una proposta di prelazione, corredata dalla deliberazione dell’organo competente che predisponga, a valere sul bilancio dell’ente, la necessaria copertura finanziaria della spesa indicando le specifiche finalità di valorizzazione culturale del bene». Nel caso di denuncia omessa o tardiva i termini anche per l’interpello dell’ente locale, i termini per la rinuncia del Ministero e per le deliberazioni degli enti locali sono ovviamente più estesi (rispettivamente 90 e 120 giorni) di quanto stabilito dal comma 4.
Tale disciplina “concorsuale” solleva numerosi problemi sia per la tempistica ridotta che incombe sugli enti locali sia perché in caso di plurime manifestazioni nel senso della prelazione la legge non pone alcun criterio di selezione. Peraltro considerato che l’art. 62, comma 2, prevede espressamente che Regioni, ed altri enti pubblici territoriali devono indicare le specifiche finalità di valorizzazione culturale del bene, è possibile dedurne che il Ministero indicherà l’ente il quale ha programmato le valorizzazioni più efficaci.

Motivazione e copertura finanziaria del provvedimento di esercizio della prelazione

Il provvedimento di esercizio della prelazione deve comunque essere motivato non essendo sufficiente una motivazione di stile. Sul punto vi è invero la giurisprudenza è solita ritenere non necessaria una specifica motivazione in quanto la prelazione costituirebbe una sorta di sviluppo naturale del provvedimento di vincolo, sicché basterebbe il richiamo alla motivazione del vincolo. Ma a prescindere dalla previsione dell’art. 3, comma 1, L. 241/1990, v’è anche da tener presente la disposizione che impone a Regioni ed enti locali la indicazione delle finalità di valorizzazione (art. 62, comma 2 del Codice), la quale non può non avere carattere generale, nel senso di indicare anche le finalità precipue cui deve sempre tendere la prelazione, tantopiù che anche nella legislazione speciale la prelazione viene configurata come strumento preordinato al perseguimento della valorizzazione e promozione culturale del patrimonio(49). L’esercizio del diritto di prelazione deve essere accompagnato da una copertura finanziaria della spesa; ciò è previsto espressamente per la prelazione da parte di Regioni ed Enti locali, ma si tratta di un principio generale a protezione del buon andamento (e degli alienanti). Si ritiene comunque che l’assunzione di un impegno di spesa in un esercizio finanziario diverso da quello in cui la prelazione è avvenuta non infici sul piano della legittimità l’atto amministrativo laddove l’impegno venga assunto in termini tali da garantire la sfera patrimoniale dell’alienante(50).
Tuttavia il pagamento del prezzo da parte dell’Amministrazione non è un elemento costitutivo del provvedimento di prelazione, né una condizione di efficacia di tale provvedimento, essendo la prelazione una forma di acquisto della proprietà che si attua non attraverso un rapporto negoziale, ma per effetto di una manifestazione di un potere pubblicistico, mentre il pagamento del prezzo è invece l’oggetto del rapporto obbligatorio che sorge tra il soggetto pubblico e l’alienante per effetto dell’esercizio della prelazione. Esso si pone come fatto successivo e comunque autonomo rispetto all’esercizio della prelazione. La mancanza contestuale del prezzo e il ritardo nella sua effettuazione non pregiudicano quindi l’esercizio della prelazione, ma generano solo responsabilità risarcitorie a carico dell’Amministrazione(51). Salvo tali responsabilità, non risulta neanche indispensabile che il provvedimento di prelazione indichi il termine di pagamento. L’art. 61, comma 3, del Codice espressamente stabilisce che «la proprietà passa allo Stato dalla data dell’ultima notifica» del provvedimento con cui è esercitata la prelazione, senza porre alcuna connessione tra pagamento del prezzo e passaggio del bene in mano pubblica. Tanto più considerato che quando «il bene sia alienato con altri per un unico corrispettivo o sia ceduto senza previsione di un corrispettivo in denaro ovvero sia dato in permuta, il valore economico è determinato d’ufficio dal soggetto che procede alla prelazione a cui eventualmente in caso di contestazione segue un procedimento di arbitraggio a dimostrazione appunto della non necessaria contestualità tra prelazione e, corresponsione del prezzo tra l’altro il debito per il pagamento del corrispettivo (dovuto dal soggetto prelazionario) è e resta nel tempo debito di valuta e non di valore, in analogia a quanto la giurisprudenza della Cassazione ha avuto modo di affermare in relazione alla prelazione agraria»(52).


(1) V. Tar Lazio, sez. II-quater, 20 aprile 2007, n. 3518, confermata da Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2007, n. 3154.

(2) Si rinvia a G. MORBIDELLI, Il valore immateriale dei beni culturali, in I beni immateriali tra regole privatistiche e pubblicistiche, a cura di A. Bartolini-D. Brunelli - G. Caforio,Napoli, 2014, p. 172 e ss. A tal fine, basti ricordare che a seguito delle menzionate Convenzioni Unesco, nella lista rappresentativa di beni immateriali culturali dell’umanità sono stati inseriti, per quanto riguarda il nostro Paese, il canto a tenore dei pastori del centro della Barbagia, il teatro delle marionette siciliane Opera dei Pupi, la dieta mediterranea.

(3) V. in particolare G. CELESTE, «Beni culturali: prelazione e circolazione», in Riv. not., 2000, p. 107-111, A. PISCHETOLA, Circolazione dei beni culturali e attività notarile, Milano, 2006 e A. FUSARO, «La circolazione giuridica dei beni immobili culturali», in Nuova giur. civ. comm., 2010, II, p. 12 e ss.

(4) Il principio è ben evidenziato da Tar Lazio, sez. II, 29 luglio 1983, n, 747: «il diritto di prelazione su beni di rilevante interesse storico-artistico ai sensi della L. 1 giugno 1939, n. 1089 può essere esercitato dallo Stato anche nei confronti di negozi atipici o misti che, pur diversi da una pura compravendita, abbiano comunque effetti traslativi della proprietà».

(5) Salvo il fatto che sarà onere per la società conferitaria, laddove sia a conoscenza della soggezione del bene conferito alla prelazione artistica, pretendere in sede di conferimento l`adozione di misure idonee a garantire l’acquisizione al patrimonio sociale del valore economico del conferimento anche in caso di esercizio della prelazione legale da parte dello Stato, onde dar comunque attuazione al principio dell’integrale liberazione immediata.

(6) V. Corte Cost., 21 giugno 2007, n. 221; nonché Tar Lazio, sez. II-quater, 3 aprile 2008, n. 2843.

(7) Diverso è il caso se la transazione si tramuta nella rinuncia di una parte a far valere le proprie pretese sul bene conteso dietro corrispettivo pagato dall’altra parte: in tal caso difatti non si verifica alcun effetto traslativo.

(8) Tar Lazio, sez. IV, 6 agosto 2005, n. 6084, confermata da Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2008, n. 1205.

(9) M.S. GIANNINI, I beni pubblici, Roma, 1963, p. 92-93.

(10) Come è stato ricordato attraverso una elegante reminiscenza letteraria da G. SEVERINI, in Codice commentato di edilizia e urbanistica, a cura di S. Battini - L. Casini - G. Vesperini - C. Vitale, Torino, 2013, sub art. 9 Cost., tale disciplina “binaria” di appartenenza in un certo senso era stata colta e prefigurata da Victor Hugo quando ebbe a scrivere che «Il y a deux choses dans un édifice: son usage et sa beauté. Son usage appartient au propriétaire, sa beauté à tout le monde»: V. HUGO, Sur la destruction des monuments en France (1825), riprodotto in ID., Guerre aux démolisseurs!, Montpellier, 2002.

(11) M.S. GIANNINI «I beni culturali», in Riv. trim. dir. pubbl., 1976, p. 31.

(12) M.S. GIANNINI, op. loc. cit.

(13) L’art. 104 del D.lgs. n. 42 del 2004 rubricato “Fruizione di beni culturali di proprietà privata” così dispone: «1. Possono essere assoggettati a visita da parte del pubblico per scopi culturali: a) i beni culturali immobili indicati all’articolo 10, comma 3, lettere a) e d), che rivestono interesse eccezionale; b) le collezioni dichiarate ai sensi dell’articolo 13. 2. L’interesse eccezionale degli immobili indicati al comma 1, lettera a), è dichiarato con atto del Ministero, sentito il proprietario. 3. Le modalità di visita sono concordate tra il proprietario e il soprintendente, che ne dà comunicazione al comune e alla città metropolitana nel cui territorio si trovano i beni. 4. Sono fatte salve le disposizioni di cui all’articolo 38».

(14) L’art. 38 del D.lgs. n. 42 del 2004 rubricato “Accessibilità del pubblico dei beni culturali” così dispone: «1. I beni culturali restaurati o sottoposti ad altri interventi conservativi con il concorso totale o parziale dello Stato nella spesa, o per i quali siano stati concessi contributi in conto interessi, sono resi accessibili al pubblico secondo modalità fissate, caso per caso, da appositi accordi o convenzioni da stipularsi fra il Ministero ed i singoli proprietari all’atto della assunzione dell’onere della spesa ai sensi dell’articolo 34 o della concessione del contributo ai sensi degli articoli 35 e 37. 2. Gli accordi e le convenzioni stabiliscono i limiti temporali dell’obbligo di apertura al pubblico, tenendo conto della tipologia degli interventi, del valore artistico e storico degli immobili e dei beni in essi esistenti. Accordi e convenzioni sono trasmessi, a cura del soprintendente, al comune e alla città metropolitana nel cui territorio si trovano gli immobili».

(15) Sugli effetti attrattivi e induttivi dei beni di interesse storico-artistico, con particolare riguardo alle dimore storiche, si rinvia a. G. MORBIDELLI, La tutela delle “dimore storiche”: indicazioni comparatistiche, in Studi in onore di Giuseppe De Vergottini, Padova, 2015.

(16) V. più ampiamente su questo punto G. MORBIDELLI, Commento all’art. 10, in Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2012, p. 123 e ss.

(17) Tale stato di anzianità è verificabile attraverso sicuri elementi probatori quali il rilascio della licenza edilizia, il certificato di abitabilità, l’accatastamento, l’allacciamento a pubblici servizi, o anche contratti aventi ad oggetto l’edificio o parte di esso, accertamenti tributari o amministrativi, provvedimenti amministrativi di vario genere riguardanti l’edificio (o attività ivi svolte), documenti dell’ente proprietario (quali relazioni, bilanci, delibere). Inoltre in caso di assenza di tali documenti, si potrà ricorrere a perizie che potranno agevolmente, accertare sulla base di indagini sui materiali, l’età dell’edificio.

(18) V. sul punto l’approfondito saggio di N. AICARDI, «L’individuazione dei beni culturali di appartenenza pubblica e di enti privati non lucrativi», in Foro amm., 2005, II, p. 2219 e ss.

(19) V. in proposito le considerazioni di A. SERRA, Commento all’art. 54, in Il codice dei beni culturali, a cura di M. Cammelli, Bologna, 2007, p. 252-261.

(20) V. Cons. Stato, sez. VI, 21 febbraio 2001, n. 923 (che ha annullato la sentenza del Tar Toscana, sez. I, 27 maggio 1997, n. 154).

(21) Ricostruita con compiutezza in Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di M.A. Sandulli, cit.

(22) Diversamente in dottrina: F. SAITTA, Commento all’art. 15, in Commentario Codice dei beni culturali e del paesaggio, a cura di G. Trotta - G. Caia - N. Aicardi, NLC, 2005, p. 1161, osservava appunto che «tutti e tre gli anzidetti soggetti - cioè, sia il proprietario che il possessore o detentore a qualsiasi titolo - debbano, sempreché siano individuabili, ricevere la notifica del provvedimento impositivo del vincolo, non essendo sufficiente la notifica ad uno solo di essi».

(23) Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 1967, n. 632.

(24) Cons. Stato, sez. IV, 28 settembre 1967, n. 430.

(25) Tar Campania, Napoli, sez. I, 7 dicembre 2001, n. 5325.

(26) Natura su cui concorda la giurisprudenza della Cassazione: v. S.U., 15 aprile 2003, n. 5993.

(27) V. su tutta questa tematica il saggio di J. BERCELLI, «Notificazione e trascrizione del provvedimento di dichiarazione dell’interesse culturale tra esigenze di tutela dei beni culturali e principio di certezza dei rapporti sociali», in http://www.aedon.mulino.it/ archivio/2006/3/bercelli.htm.

(28) Indicazioni sul punto in J. BERCELLI, op. cit.

(29) V. sul punto ancora J. BERCELLI, op. cit., e la giurisprudenza richiamata.

(30) Che ha il fine di salvaguardare beni cui sono connessi interessi primari per la vita culturale del paese: Corte Cost., 20 giugno 1995, n. 269.

(31) Così J. BERCELLI, op. cit.

(32) Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 2002, n. 5434, ma v. già Cons. Stato, sez. VI, 10 ottobre 1983, n. 723.

(33) Così Cons. Stato, sez. VI, 16 settembre 1994, n. 1266.

(34) V. sul punto diffusamente P. CARPENTIERI, «Il decoro urbano: il problema degli usi e della conservazione dei centri storici. I beni culturali e la normativa urbanistica», relazione al Seminario di Formazione Specialistica - Confronto tra giuristi ed urbanisti sul tema “Il territorio tra tutela e trasformazione”, svoltosi il 24-25 novembre 2014 a Roma.

(35) Per questa terminologia S. FOA, «La legittimità costituzionale della L.r. Lazio sulla tutela e valorizzazione dei centri storici», in Giorn. dir. amm., 2003, p. 907.

(36) Cass., S.U., 9 dicembre 1985, n. 6180.

(37) V. sul punto, nello stesso senso, A. PISCHETOLA, «Profili di criticità nella circolazione dei beni culturali», in Imm. & propr., 2006, 7, p. 418 con numerose indicazioni.

(38) V. in tal senso Cass., sez. II, 12 marzo 2001, n. 3610, in Giur. it., 2001, I, p. 1384 con nota di C. VILLANI, «Integrazione dell’oggetto del contratto ed integrazione del corrispettivo», il quale così osserva: Caio che aveva inconsapevolmente acquistato un “appartamento senza gli affreschi” - e non è irragionevole presumere che tale circostanza abbia avuto una qualche influenza sul comportamento delle parti, se non sulla stessa volontà di alienare del venditore, quanto meno in ordine alla determinazione del corrispettivo - si ritrova, oltretutto senza svolgere alcuna attività giuridica, proprietario di un “appartamento con gli affreschi” il cui valore è certamente almeno doppio rispetto al prezzo pagato.

(39) Ai sensi del quale «le alienazioni e gli atti giuridici in genere, compiuti contro i divieti stabiliti dalle disposizioni del titolo I della parte seconda, o senza l’osservanza delle condizioni e modalità da esse prescritte, sono nulli».

(40) Va rilevato che con l’art. 43-bis, L. 27 febbraio 2009, n. 14, “Conversione in legge con modificazioni, del D.l. 30 dicembre 2008, n. 207, recante proroga di termini previsti da disposizioni legislative e disposizioni finanziarie urgenti”, intitolato “Interventi nelle operazioni di cartolarizzazione di immobili pubblici”, le società veicolo sono state poste in liquidazione, e i beni delle stesse trasferiti in proprietà ai soggetti pubblici originariamente proprietari; le vendite effettuate da quest’ultimi ove riguardino beni culturali restano comunque soggette alle autorizzazioni del Ministro per i beni e le attività culturali.

(41) A tale disciplina rinvia la normativa riguardante gli altri enti pubblici: v. in particolare per Comuni e Province l’art. 192, comma 2, T.U. 18 agosto 2000, n. 267.

(42) Cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2003, n. 1218; Id.,13 novembre 2002, n. 6281; Cass., sez. II, 9 gennaio 2002, n. 193.

(43) Cass., sez. I , 30 luglio 2002, n. 11247; Id., sez. I, 28 marzo 1996, n. 2842.

(44) Cons. Stato, sez. V, 2 luglio 2007, n. 41; Id., sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666; Id., sez. VI, 30 maggio 2003, n. 2992; Cass., sez. I, 26 maggio 2006, n. 12629.

(45) Cons. Stato, sez.VI, 6 luglio 2006, n. 4295; Id., sez. V, 29 novembre 2005, n. 6759; Id., sez. V, 28 maggio 2004, n. 3463; Id., Cass., sez. lav., 1 aprile 2004, n. 6450.

(46) Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, n. 4569, che conferma Tar Puglia, Lecce, sez. I, 2008, n. 46 e che si rifà al principio affermato da Corte Cost., 26 novembre 2002, n. 477 e Corte Cost. 28 aprile 2004, n. 132.

(47) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, 5 gennaio 2000, Beyeler c. Italia, in Giorn. dir. amm., 8/2000, p. 719 e ss. con nota di A. BULTRINI, «Le vicissitudini del quadro “Il giardiniere” di Vincent Van Gogh».

(48) V. però, in senso diverso, Tar Emilia Romagna, Bologna, I, 25 ottobre 2004, n. 3690; per l’assenza di tale obbligo v. invece per tutti Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2004, n. 976.

(49) V. in tal senso le indicazione di M.R. COZZUTO QUADRI, «La prelazione artistica: principi costituzionali e valorizzazione del patrimonio culturale», in Riv. giur. ed., 1996, I, p. 19.

(50) Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2003, n. 5705; CGA 2 marzo 1990, n. 22; Cons. Stato, sez. II, parere 12 dicembre 1984, n. 1759.

(51) Tar Lazio, sez. III, 25 maggio 1979, n. 448.

(52) V. in proposito le ampie riflessioni di A. PISCHETOLA, «Profili di criticità nella circolazione dei beni culturali», cit.

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