L’incidenza della disciplina pubblicistica sulla conformazione del diritto di proprietà. Obbligazioni propter rem e vincoli pubblicistici nascenti da convenzioni urbanistiche e dagli atti di obbligo
L’incidenza della disciplina pubblicistica sulla conformazione del diritto di proprietà. Obbligazioni propter rem e vincoli pubblicistici nascenti da convenzioni urbanistiche e dagli atti di obbligo
di Antonio Gambaro
Professore ordinario di Diritto civile, Università Statale di Milano

È asserzione comunemente accettata quella per cui la pianificazione urbanistica incidendo sullo sta- tuto dei singoli fondi svolge una funzione conformativa della proprietà interessate dai diversi livelli di programmi pianificatori.
È anche piuttosto ovvio che nel contesto del tema la parola proprietà vale: posizioni di appartenenza perché ciò che viene conformato al fine di assicurare l’uso ottimale del territorio sono le modalità di esercizio di tutti diritti che legittimano allo svolgimento di attività che incidono sull’assetto dei singoli fondi e per tale tramite sull’assetto del territorio stesso. Ma precisato che si tratta di una sineddoche si può seguire la consuetudine linguistica e continuare a parlare di conformazione della proprietà, con l’ulteriore precisazione che il discorso si colloca nel campo della c.d. proprietà edilizia.
Del pari, andrebbe precisato che, in riferimento agli effetti conformativi della proprietà, pianificazione urbanistica è espressione riassuntiva di tutte le varie forme di pianificazione pubblica degli usi del territorio, essendo irrilevanti, in tale direzione, sia gli specifici fini pubblicistici perseguiti, che possono essere di carattere strettamente urbanistico, oppure rivolti alla tutela del paesaggio o dell’ambiente, sia il procedimento della loro adozione, non essendo mai comunque in discussione la loro natura pubblicistica e con ciò la loro pertinenza alla materia amministrativa con i necessari corollari per cui il sistema di riferimento è il sistema del diritto amministrativo e la giurisdizione di riferimento è il sistema della giustizia amministrativa(1).
Giova invece sottolineare come al livello in cui massimamente svolge funzioni conformative delle proprietà interessate, vale a dire a livello di pianificazione attuativa, gli strumenti giuridici di cui si avvale la pianificazione pubblica comprendono necessariamente anche accordi modellati su paradigmi contrattualistici(2). Il carattere ibrido della fonte di conformazione delle proprietà interessate ha creato problemi che si riflettono sia nelle indicazioni discordanti che emergono dalla giurisprudenza sia amministrativa ed anche da quella ordinaria sia nella formulazione degli atti in cui si formalizzano tali accordi che una nomenclatura ormai comunemente accettata designa con l’espressione: “convenzioni urbanistiche”. I due profili problematici sono ovviamente strettamente connessi tra loro, ma in questa sede conviene porre l’accento sugli aspetti attinenti la forma linguistica degli atti, che sono quelli di più immediato interesse notarile.
In ogni caso, posto che qualche problema sussiste, appare opportuno riprendere le mosse dalle ragioni che hanno imposto il ricorso a forme negoziali all’interno dei procedimenti di pianificazione pubblica del territorio.
Giova quindi sottolineare che gli strumenti performativi che hanno la loro fonte diretta nei piani attuativi si riducono agli acquisti coattivi ed alla imposizione di limiti e vincoli, mentre l’imposizione, sempre coattiva, di obblighi di dare, sperimentata attraverso i contributi di miglioria e poi con i contributi concessori, si è rivelata una tecnica di difficile attuazione, utile a fini perequativi, ma poco efficace a fini concretamente e direttamente realizzatori. Realisticamente si deve anche aggiungere che il ricorso alla espropriazione ed al susseguente svolgimento di attività proprietarie sui fondi ablati è divenuto più oneroso da quando il diritto italiano si è adeguato al canone occidentale che richiede un indennizzo pieno, e poiché ciò è accaduto in coincidenza con la riduzione delle risorse finanziarie degli enti locali, l’esito pratico è stato quello per cui operativamente gli strumenti classici della pianificazione urbanistica si riducono alla imposizione di vincoli, ovvero di obblighi di non fare, che però nei casi più incisivi possono avere una efficacia limitata nel tempo. Per procurare condotte attive, corrispondenti alla esecuzione di obblighi di fare o di dare, lo strumento giuridico previsto dal sottosistema della pianificazione urbanistica è costituito dalla convenzione, o dall’atto unilaterale d’obbligo(3). Si tratta in realtà di strumenti equivalenti. Anche se la seconda forma è intesa a sottolineare l’assenza di un sinallagma contrattuale in senso proprio, si deve osservare che in entrambi i casi si da origine ad un rapporto da cui nascono aspettative tutelate la cui presenza incide sull’esercizio dei provvedimenti autoritativi(4). A parte la sinallagmaticità che sotto non pochi profili rimane piuttosto problematica, è da sottolineare che si tratta di atti volontari(5)idonei a costituire la fonte di obblighi di dare e di fare che non si potrebbero imporre mediante provvedimenti autoritativi e proprio da questa idoneità ha tratto origine un amplissimo filone legislativo che dall’area dell’urbanistica si è estesa a molti altri settori dell’attività amministrativa(6). Pertanto, a partire dal modello matriciale della convenzione di lottizzazione si è assistito, specie ad opera della legislazione regionale, ad una ampia fioritura di tipologie convenzionali che tuttavia appartengono ad un genus comune. Ciò che qui rileva sottolineare è che le convenzioni urbanistiche, hanno altresì natura, di «accordi sostitutivi» del provvedimento, e pertanto determinano l’assetto della parte del territorio considerata e sono destinate ad inserire le opere che sono il frutto dell’attività edificatoria in un contesto compiutamente integrato, sicché le relative prescrizioni regolano - in via definitiva, con efficacia conformativa della situazione di appartenenza inserita nel territorio - il complessivo assetto urbanistico ed edilizio della porzione di territorio comunale interessata dall’intervento; pertanto, l’attività edilizia svolta dai proprietari dei suoli nell’ambito di tali convenzioni non può essere procedimentalmente e funzionalmente disgiunta dall’adempimento degli obblighi convenzionalmente assunti, che normalmente si concretizzano nella realizzazione delle relative opere di urbanizzazione previste a tal fine(7).
In termini più generali l’osservazione appena svolta si potrebbe sintetizzare nei seguenti passaggi. Occorre riconoscere che la “disciplina urbanistica” tende a conformare le proprietà private differenziandone le destinazioni anche quando nessuna differenziazione preesiste a livello di modo di essere dei fondi su cui insiste il diritto dominicale, e quindi si pone in posizione di contrasto dialettico con il carattere generale ed astratto delle altre discipline pubblicistiche che possono conformare le situazioni di appartenenza, o lo svolgimento di attività, in riferimento ad un predefinito insieme di beni o di attività identificati per astrazione in base ad alcune loro caratteristiche oggettive. La ragione di ciò sta nel fatto che la disciplina urbanistica, come indica l’etimologia della parola, è pensata in funzione della disciplina degli usi di territori ad elevata densità antropica - quelli urbani - in cui si manifesta una edilizia di prossimità che esalta la possibilità che l’esercizio del jus aedificandi generi esternalità negative non governabili mediante accordi spontanei tra proprietari(8). Da ciò la necessità, di cui la disciplina urbanistica è filiazione diretta, che al fallimento del mercato subentri un “ordine di piano” capace di armonizzare tra loro le destinazioni differenziate dei singoli fondi trasponendole ad un livello di razionalità complessiva in cui gli interessi individuali si coordinano con i molteplici interessi pubblici coinvolti nell’uso del territorio(9). In quanto strumentali alla realizzazione dell’ ”ordine di piano”, le convenzioni urbanistiche si pongono quindi come strumentali alla realizzazione di un tipo di armonizzazione degli usi e della attività territoriali che trascende senza annichilire(10)gli interessi dei singoli privati coinvolti e li sintetizza in un insieme ordinato di proporzionata corrispondenza tra interessi pubblici di vario calibro ed interessi individuali che debbono rimanere sufficientemente tutelati per costituire un incentivo all’azione.
Ne discende che la connotazione delle attività programmate nelle convenzioni urbanistiche rimane nel campo pubblicistico. Si ricorderà infatti che la Corte di Giustizia(11)ha chiarito come la realizzazione diretta di un’opera di urbanizzazione secondo le condizioni e le modalità previste dalla normativa italiana in materia urbanistica costituisce un “appalto pubblico di lavori” soggetto alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici(12). Naturalmente però la connotazione pubblicistica orienta la conformazione della disciplina relativa alle convenzioni urbanistiche, ma non muta la fonte della loro disciplina che rimane quella contrattuale la quale procede dalle regole del codice civile, esigendo solo gli adattamenti necessari al perseguimento del superiore interesse pubblico così come riconosciuto dalla legge.
Da quanto appena ricordato discende l’indicazione per cui è impossibile condurre una seria analisi giuridica degli effetti delle convenzioni urbanistiche sulla base della dicotomia tra sfera del diritto pubblico in cui si tutelano interessi generali e sfera del diritto privato in cui rilevano interessi individuali(13). Se si assume che lo strumento convenzionale è inserito in una più ampia struttura di pianificazione degli usi del territorio e concorre con gli strumenti di piano a conformare le proprietà ivi presenti, si deve concludere che le convenzioni sono strumento di conformazione della proprietà, e la proprietà conformata, come è stato indicato da Pugliatti(14)è nient’altro che un diritto conformato da una fonte che obbedisce ad esigenze d’indole generale. Nel caso della proprietà edilizia dunque, lo specifico strumento conformativo rappresentato dalla convenzione non può che avere natura ibrida ed il suo contenuto ed i suoi effetti debbono essere pensati in relazione a tale natura. Di ciò occorre tenere conto quando si considerino, in particolare, gli effetti obbligatori a carico del privato.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, pur senza teorizzare attorno alla figura, è costante nell’asserire che le convenzioni urbanistiche sono fonti di obbligationes proper rem(15). In prima approssimazione ciò significa riconoscere che con la convenzione (o con l’atto unilaterale d’obbligo) l’ente territoriale mira a vincolare il contrante privato non come persona, ma come proprietario, ossia come soggetto legittimato ad eseguire le opere edilizie localizzate e sagomate secondo il programma edificatorio ritenuto conforme all’interesse generale ed anche, secondo la prassi ormai più diffusa, le opere di urbanizzazione primaria e secondaria programmate nella convenzione stessa. Pertanto la circolazione dei titoli di proprietà sui fondi interessati è giuridicamente irrilevante, e conseguentemente si è deciso che «È illegittimo il provvedimento di revoca di concessione edilizia motivata dal fatto che i titolari abbiano alienato a terzi parte del fondo interessato con conseguente violazione degli impegni assunti attraverso la sottoscrizione di un atto unilaterale d’obbligo qualora l’assunzione di detti impegni da parte degli acquirenti sia puntualmente prevista nell’atto di compravendita; infatti, trattandosi (nella specie) di vincolo propter rem, gravante sui fondi unitariamente considerati, per la sua validità resta completamente indifferente che i fondi stessi appartengano a proprietari diversi oppure pervengano ad acquirenti diversi, anche per successione a titolo particolare; in sostanza, qualora la concessione non sia violata o alterata, resta nella facoltà dei proprietari interessati alienare in tutto o in parte il terreno asservito purché il vincolo permanga in capo agli aventi causa a qualsiasi titolo del primo obbligato»(16).
Il tratto caratterizzante delle obbligationes propter rem che qui viene valorizzato in conformità con l’interesse pubblico perseguito è quindi in prima battuta quello dell’ambulatorietà; si parla di obbligazione propter rem perché si vuole che il soggetto vincolato sia quello che è titolare della posizione di appartenenza al momento rilevante della esecuzione della prestazione promessa e non già (solo) quello che ha sottoscritto la convenzione(17).
Se l’ambulatorietà, intesa nel senso che uno dei soggetti del rapporto è automaticamente modificabile in conseguenza delle variazioni della titolarità su un bene, è la ragione di fondo che ha imposto di qualificare come propter rem le obbligazioni assunte dal privato mediante la convenzione, o l’atto unilaterale d’obbligo, si debbono tuttavia introdurre alcune ulteriori considerazioni circa il nesso che si crea tra titolarità del diritto di proprietà su fondo ed individuazione del soggetto passivo del rapporto obbligatorio.
È ben noto infatti che l’esercizio del jus aedificandi da parte del proprietario è subordinato alla presenza delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria idonee a garantire che allo sviluppo edilizio corrisponda la presenza di dotazioni minime di infrastrutture pubbliche essenziali al fine di assicurare la normale qualità del vivere in un territorio edificato. Da ciò discende che ove tale dotazione minima non esiste occorre realizzarla prima di, o sincronicamente con il procedere alla esecuzione dell’attività edificatoria, ove consentita. È parimenti noto che una decente considerazione verso i canoni della giustizia distributiva impone che tale realizzazione non possa essere economicamente a carico dell’ente territoriale, ma debba essere a carico di chi richiede il titolo abilitativo edilizio. È questa la finalità essenziale delle convenzioni urbanistiche le quali pertanto prevedono l’assunzione di obbligazioni sia di dare che di fare, a carico del privato edificante. Tuttavia il programma obbligatorio che trova la sua fonte nella convenzione si inserisce ed è parte di una programmazione più ampia che ha ad oggetto l’assetto del territorio e più precisamente la qualità del vivere su quel territorio. Per conseguenza, l’interesse generale sotteso al programma obbligatorio nato dalla convenzione urbanistica si concentra sul momento realizzatorio, ossia sul momento della esecuzione, mentre tollera male di essere tutelato per equivalente monetario, ed infatti i rimedi risarcitori risultano scarsamente satisfattivi posto che sono incongruenti con l’ordine del programma, che è anche ordine in senso cronologico e non solo spaziale. Da ciò la necessità di vincolare alla esecuzione delle opere programmate, tutti coloro che succedono nelle posizione di appartenenza al soggetto stipulante, così come la necessità di sottrarre l’adempimento degli obblighi assunti alla paralisi della prescrizione(18).
Le ragioni che hanno indotto a configurare come obbligazioni propter rem quelle assunte mediante una convenzione urbanistica non attengono quindi unicamente al carattere ambulatorio che inevitabilmente viene in rilievo in prima approssimazione. La inserzione di elementi realità nella struttura del rapporto obbligatorio che di per sé avrebbe carattere eminentemente personale attiene anche al problema del tempo della esecuzione. Più dettagliatamente si può osservare che le convenzioni urbanistiche si pongono ed hanno la loro causa all’interno del sistema della pianificazione pubblica degli usi del territorio che intendono modellare secondo finalità che discendono da scelte pubbliche, perciò le condotte che vengono programmate attraverso lo strumento convenzionale sono condotte che attengono alle cose permanenti presenti sul territorio stesso ed è proprio da questa finalità fondamentale che si trae la conclusione della capacità conformativa delle proprietà comunemente riconosciuta alla azione pianificatoria degli enti locali(19). Conviene perciò considerare i contenuti delle convenzioni urbanistiche in riferimento al tempo di adempimento degli obblighi ivi assunti, evidenziando con ciò la tendenza, ben percepibile nell’evoluzione della disciplina e delle prassi amministrative, a rendere la convenzione fonte di obblighi di durata ed anche di lunga durata. Se infatti agli albori della prassi in esame, la legge 867 del 1964 e la legge 865 del 1971, pur disponendo realisticamente un termine decennale per la esecuzione della convenzione, in realtà ponevano ancora l’accento su obblighi che sotto il profilo civilistico sono ad esecuzione istantanea come la cessione gratuita di aree ed il versamento di somme di denaro, successivamente la legislazione, specie, regionale, non solo ha ampliato il contenuto delle convenzioni, ma ha spostato l’accento sull’assunzione di obblighi di svolgimento di attività di durata che comprendono la realizzazione diretta di opere di urbanizzazione e la manutenzione delle stesse nonché la prestazione di servizi. Parallelamente si è sviluppata sotto la spinta di una evoluzione dei bisogni abitativi la prassi degli interventi integrati di iniziativa privata caratterizzati da standard edilizi ed urbanistici ben più elevati di quelli minimi, ove predomina la componente dei servizi collettivi, cui si collegano tempi non istantanei di realizzazione e tempi indeterminati di gestione.
In queste circostanze l’esigenza primaria di preservare l’efficacia del programma edilizio-urbanistico nel tempo impone di ricorrere a strumenti giuridici che sottraggano l’esecuzione dello stesso alla mutevolezza della componente soggettiva che inevitabilmente si verifica nel corso del tempo, ma che evitino l’assurda alternativa costituita dalla imposizione di divieti di alienazione per tutto il periodo dello svolgimento del programma, che sarebbe manifestamente irrazionale perché inciderebbe sul mercato dei diritti immobiliari con effetti discorsivi non giustificati.
Il ricorso alla figura delle obbligationes propter rem è parsa consona a soddisfare le esigenze connesse alla dilatazione temporale della fase di esecuzione degli obblighi convenzionali rafforzando la convinzione che si è subito formata nella giurisprudenza amministrativa.
Anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione appare orientata nello stesso modo e le sue decisioni contribuiscono a delineare meglio i contorni della figura.
Infatti se si assume che il carattere ambulatorio delle obbligazioni assunte è funzionale ad assicurare l’adempimento delle stesse anche a fronte di fenomeni di circolazione della proprietà dei fondi interessati, diviene ovvio che quando una particolare obbligazione sia già stata imputata ad un soggetto e ne sia in corso l’esecuzione viene meno la necessità di conferirle carattere ambulatorio. Così, è stato deciso che l’assunzione, da parte del proprietario del fondo, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota degli oneri delle opere di urbanizzazione secondaria (cui è subordinata l’autorizzazione per la lottizzazione) costituisce un’obbligazione propter rem, dovendo dette opere essere eseguite da coloro che sono proprietari al momento del rilascio della concessione edilizia, i quali ben possono essere soggetti diversi da quelli che stipularono la convenzione, per avere da questi acquistato una parte del suolo su cui far sorgere singoli (o gruppi di) lotti; tuttavia qualora il soggetto titolare del provvedimento concessorio, avendo eseguito le opere di urbanizzazione, intenda rivalersi della spesa già sostenuta presso i diversi soggetti successivamente divenuti proprietari della medesima area fabbricabile, tale prestazione è ottenibile soltanto in virtù di un’espressa pattuizione negoziale, nella quale non rileva più il carattere reale dell’obbligazione(20). Il che equivale a dire che il carattere “reale” dell’obbligo assunto dipende dallo scopo, lato sensu pubblicistico, strumentalmente perseguito e quindi si esaurisce quando detto scopo è raggiunto, mentre permane quando lo stesso non è ancora esaurito.
Se tutto ciò che si è sottolineato è piuttosto chiaro ed anche banale, si deve però osservare come una volta qualificate come propter rem le obbligazioni assunte con le convenzioni, una parte della dottrina ed anche della giurisprudenza è caduta nelle trappole del metodo dell’inversione. Anziché considerare che si tratta di rapporti obbligatori appositamente conformati per le finalità pubbliche anzidette e denominati obbligazioni propter rem in richiamo della figura più affine che si poteva rinvenire nel vocabolario giuridico, ci è posti sulla via di dedurre le modalità capillari di esecuzione delle obbligazioni assunte mediante convenzioni urbanistiche non dalla analisi delle norme che le riguardano e nemmeno dalla contemplazione degli interessi in gioco, ma dalla caratteristiche formali della figura astratta delle obbligazioni propter rem. Scelta piuttosto sfortunata non solo per l’inversione metodologica che così si consuma, ma anche a cagione del fatto che come unanimemente testimoniato dalla dottrina che si è occupata specificatamente del tema, le obbligazioni propter rem sono una figura che, in mancanza di una puntuale disciplina legislativa, risulta di incerto inquadramento e di incerti contenuti(21).
Ne sono sgorgate discussioni non troppo ragionevoli in punto di numero chiuso delle obbligazioni propter rem, e, poi problemi più seri in punto di trascrivibilità e di effetti della trascrizione.
Seguendo un percorso più lineare si potrebbe dire che le obbligazioni che nascono dalle convenzioni urbanistiche sono dette propter rem perché si tratta di obblighi che concorrono alla conformazione delle proprietà interessate ad uno specifico programma urbanistico e quindi ineriscono alle proprietà conformate attraverso gli strumenti di regolazione degli usi del territorio. Posto che non può essere seriamente posto in dubbio che la pianificazione urbanistica, in senso lato, ha l’attitudine di conformare le proprietà immobiliari presenti nel territorio pianificato, e posto che non ha troppo senso interrogarsi se le proprietà conformate siano un numero chiuso, nemmeno ha troppo senso ragionare attorno al numero chiuso o aperto delle obbligazioni propter rem. In ogni caso giova ricordare che, nel contesto dell’esame degli effetti delle convenzioni urbanistiche, si tratta di obbligazioni previste da norme di legge rispetto alle quali l’interprete deve porsi solo il problema di completarne la disciplina per quanto non è disposto dal testo legislativo, ma con il vincolo ermeneutico di rispettare il disegno di politica del diritto che il legislatore ha manifestato in modo fin troppo evidente da parecchi decenni. Argomentare dalla tesi del numero chiuso delle obbligazioni propter rem per rifiutarsi di colmare le inevitabili lacune del testo legale è piuttosto contraddittorio, visto che il peraltro inafferrabile principio del numero chiuso non può significare altro che riserva al legislatore della possibilità di individuare una data posizione giuridica di carattere reale.
Più serio è il problema della trascrizione, rispetto al quale occorre svolgere considerazioni più estese.
È noto che ai sensi dell’art. 28 L.U. la convenzione che correda un piano di lottizzazione deve essere trascritta. Il testo legislativo è molto succinto prevedendosi solo che la convenzione sia «da trascriversi a cura del proprietario», ma la previsione relativa alla trascrizione senza ulteriori chiarimenti è divenuta clausola standard in tutta la legislazione, specie regionale(22), successiva(23). Parte della dottrina ha ravvisato nella trascrizione lo strumento tecnico mediante il quale si realizza l’opponibilità ai successivi acquirenti degli obblighi assunti dalla parte privata con la convenzione(24). Tuttavia questa conclusione è fortemente contrastata da coloro che ritengono che gli effetti della prevista trascrizione non possano essere altri all’infuori di quelli della pubblicità notizia e che pertanto deducono il carattere erga omnes delle prescrizioni contenute nella convenzione dal fatto che essa si presenta come atto sostitutivo di provvedimento(25).
Le due tesi hanno per così dire viaggiato in parallelo, con poco sviluppo del dialogo, o del confronto critico.
Sennonché il Consiglio di Stato(26)si è orientato, ancor prima della introduzione nel codice civile dell’art. 2645-quater, a riconoscere anzitutto che alle convenzioni urbanistiche, si applichi in via analogica, la citata norma di cui al comma 5 dell’ art. 28 L.U., ed in secondo luogo che gli obblighi ivi sanciti, restano assoggettati alle regole sulla opponibilità dei negozi giuridici di diritto privato, e pertanto sono opponibili agli acquirenti dei singoli fondi solo se la convenzione è stata a sua volta trascritta con grado poziore(27).
Circa il primo assunto è da osservare che il Consiglio si è sul punto conformato alla communis opinio per cui le convenzioni di lottizzazione sono la matrice di tutte le svariate forme di convenzioni urbanistiche le quali non fanno altro che riprodurne con le variazioni di dettaglio lo schema concettuale, e tutt’al più contrasta con la tesi per cui le ipotesi di trascrizione sono rigidamente previste dalla legge ed insuscettibili di applicazione analogica, tesi peraltro dottrinale ed è normale che una tesi dottrinale possa non essere accolta in giurisprudenza.
Circa il secondo assunto si deve considerare che esso introduce surrettiziamente e senza alcuna motivazione una ipotesi di pubblicità costitutiva che non è affatto deducibile né dalla norma, né dal sistema(28). Infatti le obbligazioni propter, dette anche ob, rem, o sono opponibili agli aventi causa di colui che le ha stipulate, oppure sono normali rapporti obbligatori a carattere esclusivamente personale. Far dipendere l’esistenza di obbligazioni propter rem dalla intervenuta trascrizione della convenzione antecedentemente alla trascrizione dell’atto di acquisto da parte dell’avente causa dallo stipulante è del tutto equivalente ad attribuire alla trascrizione una efficacia costitutiva del vincolo obbligatorio ob rem. Ciò però appare difficilmente giustificabile non solo perché è inammissibile introdurre nell’ordinamento una ipotesi di pubblicità costitutiva in base all’applicazione analogica di una norma che prevede una forma di pubblicità notizia, ma anche perché prevedere che in assenza di trascrizione la convezione esaurisca i suoi effetti in capo al primo stipulante è in contraddizione con la ratio del sistema convenzionale così come ricostruita dalla costante giurisprudenza dello stesso Consiglio di Stato. Si deve infatti sottolineare che gli obblighi che la convenzione pone a carico dei privati edificanti trovano la loro fonte formale nella convenzione e non in altro segmento del procedimento pianificatorio, sicché privare di efficacia erga omnes la convenzione quando difetti la trascrizione significa privare di efficacia reale l’intero procedimento pianificatorio, quando è chiaro che, all’opposto, il senso basilare della introduzione del regime di cui all’art. 28 L.U. e di tutti gli schemi derivati è stato quello di prevedere che la proprietà, quando si estrinseca nell’esercizio del jus aedificandi, obbliga e la convenzione è lo strumento atto a stabilire i tempi e a misura degli obblighi che gravano sul titolare di una proprietà conformata, la quale è e rimane un diritto reale anche quando non è trascritta, salvo il profilo dei conflitti tra titoli che qui non rileva.
A parte che il problema dell’analogia è superato, le stesse considerazioni valgono anche in riferimento al novello articolo 2645-quater c.c.
Anche se indubbiamente l’introduzione di tale norma nel codice civile segna una tappa importante nel percorso verso la costruzione di un sistema pubblicitario da cui sia possibile ricavare informazioni complete circa lo statuto di ciascun bene immobile, vale la stessa ratio di fondo che si è appena evidenziata.
Gli è che la proprietà edilizia è ontologicamente conformata mediante una disciplina, lato sensu, urbanistica e tale conformazione implica che nel momento i cui si esercita quello specifico attributo della proprietà immobiliare che è lo jus aedificandi, sul diritto di proprietà si innestano, anche obbligazioni propter rem. Rispetto a tale effetto la trascrizione svolge l’importante funzione di rendere trasparente lo statuto del bene al fine di facilitarne la circolazione, rendendo più sicuri i potenziali acquirenti, ma non essendovi alcun conflitto tra titoli da regolare non è logicamente possibile attribuire alla trascrizione efficacia dichiarativa(29), sicché l’alternativa si riduce alla pubblicità notizia ed alla pubblicità costitutiva. Tuttavia mentre l’attribuire alle convenzioni effetti di pubblicità notizia non contraddice l’effetto conformativo delle proprietà che si deve riconoscere come direttamente prodotto dai programmi urbanistici attuativi e d’altro lato tutela, mediante rimedi risarcitori, gli acquirenti eventualmente ingannati; l’attribuire effetti costitutivi alla trascrizione significherebbe attribuire alla stessa gli effetti conformativi della proprietà, che invece discendono direttamente dalla disciplina conformativa della proprietà edilizia(30).
Le conclusioni raggiunte consentono di fare chiarezza anche rispetto ad ipotesi in cui l’art. 2645-quater è inapplicabile a cagione del fatto che il soggetto creditore della prestazione non è un ente pubblico territoriale né ente erogatore di servizi pubblici(31).
Nella giurisprudenza pratica le questioni più dibattute emergono infatti in relazione ai consorzi di urbanizzazione.
In tema la ratio di fondo rimane la medesima ed al riguardo basta ripercorrere i diversi passaggi già evidenziati.
Si è già osservato come lo strumento convenzionale si ponga in relazione all’esercizio del jus aedificandi essendo destinato ad inserire gli edifici realizzandi in un contesto compiutamente integrato e ciò spiega perché le relative prescrizioni regolano - in via definitiva, con efficacia erga omnes e a tempo indeterminato - il complessivo assetto urbanistico ed edilizio della porzione di territorio comunale interessata dall’intervento.
Come logica conseguenza di ciò quando i proprietari interessati siano più di uno la stipulazione con l’ente territoriale di una convenzione di lottizzazione implica che i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongano in essere un negozio (interno) di costituzione di un consorzio urbanistico volontario - con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l’assetto conforme al progetto approvato dall’amministrazione(32). Come chiarito in giurisprudenza i consorzi di urbanizzazione - consistenti in aggregazioni di persone fisiche o giuridiche, preordinate alla sistemazione o al miglior godimento di uno specifico comprensorio mediante la realizzazione e la fornitura di opere e servizi - sono figure atipiche, nelle quali i connotati delle associazioni non riconosciute si coniugano con un forte profilo di realità(33).
Più specificatamente si deve dire che il carattere reale si manifesta in primo luogo nel carattere ambulatorio degli obblighi gravanti sui partecipanti i quali si collegano in via immediata e diretta alla proprietà dei singoli fondi e di quelli eventualmente comuni, con riferimento non solo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, ma anche alla gestione delle cose e dei servizi consortili assumendo perciò i caratteri della stabilità nel tempo(34).
In quest’ottica sembrerebbe abbastanza chiaro che non può essere esclusa la possibilità di qualificare come obbligazioni propter rem quelle assunte dai singoli partecipanti, compresa quella avente ad oggetto le quote dovute dagli associati al Consorzio.
Sennonché in passato non sono mancate pronunzie difformi anche da parte della Corte di legittimità(35) ed in ciò si manifesta la confusione di cui si è fatto cenno agli inizi, che è il frutto del metodo dell’inversione oppure della scarsa dimestichezza con le tecniche di conformazione delle proprietà.
È allora da osservare che invano si sollevano dubbi circa la possibilità di configurare una adesione obbligatoria ad una associazione non riconosciuta in violazione del precetto costituzionale circa la libertà di associazione; né vale il rilievo per cui il principio di relatività degli effetti del contratto impedisce di ritenere che il contratto di acquisto di un fondo sito nel territorio consortile possa imporre all’acquirente obblighi a favore di un terzo estraneo quale è il soggetto consortile. Infatti la questione va inquadrata nell’ambito della disciplina delle situazioni di appartenenza, o, volendo, riferita alla indicazione costituzionale circa la funzione sociale della proprietà, rispetto alla quale sia i meccanismi associativi che quelli relativi ai rapporti obbligatori svolgono una funzione ancillare. Nella sostanza quindi mi pare che abbia ben visto la Cassazione(36)nell’osservare che i consorzi di urbanizzazione essendo preordinati alla sistemazione ed al miglior godimento di uno specifico comprensorio attraverso la realizzazione e la fornitura di opere o servizi assai complessi ed onerosi, si caratterizzano per un forte profilo di realità - in quanto il singolo associato, inserendosi, al momento dell’acquisto dell’immobile, nel sodalizio, onde beneficiare dei vantaggi offertigli, assume di converso una serie di obblighi ricollegati in via immediata e diretta alla proprietà dei singoli cespiti e di quelli eventualmente comuni, legittimamente qualificabili in termini di obligationes propter rem. Da cui consegue che nel caso di consorzi di urbanizzazione finalizzati alla costruzione, manutenzione e ripristino di opere stradali, nonché di quelle per la distribuzione dell’acqua e dell’energia elettrica e di altre attività comunque utili al comprensorio, va esclusa ogni possibilità di recesso degli associati - se non per effetto di trasmissione a terzi del diritto di proprietà immobiliare - atteso che, non appare possibile sottrarsi ai propri doveri verso il consorzio pur restando proprietari degli immobili di loro pertinenza.
La logica così espressa infatti è la stessa che ha presieduto alla introduzione per via legislativa delle convenzioni urbanistiche e che si può riassumere nel motto: cuius commoda, eius et incommoda. Irragionevole sarebbe la soluzione alternativa che consiste nel consentire al singolo proprietario di beneficiare dei vantaggi derivanti dalle attività consortili, senza partecipare, ovvero lasciando agli altri proprietari, gli oneri.
A ben vedere non si è lontani dal riconoscere che l’inserimento di un fondo in una struttura consortile organizzata al fine di mantenere impianti e servizi destinati a migliorare la qualità della vita di coloro che abitano nel comprensorio, attribuisce al fondo una qualitas che perdura sino a quando perdura l’organizzazione che mantiene tali impianti e servizi. L’elemento reale prevale quindi sull’elemento personale e ciò si coglie considerando che il valore di mercato della singola proprietà dipende anche dalla rete di impianti e servi cui è connessa. Il beneficio che si riflette su tale incremento di valore è del tutto indipendente dalla attualità delle fruizione personale. Se, ad esempio, vi sono impianti sportivi a disposizione degli abitanti un dato comprensorio il fatto che un singolo proprietario non pratichi alcuno sport, non toglie che il valore del suo immobile tragga beneficio da tale presenza, infatti il valore di mercato di un immobile non deriva dall’uso presente, ma dall’uso potenziale che ne possono fare i soggetti acquirenti.
Piuttosto, si può osservare che, nell’ottica della giustizia distributiva, alcuni costi di gestione debbano essere allocati su coloro che effettivamente fruiscono delle relativa strutture e servizi, sicché la logica che presiede a simile allocazione è la medesima che si riscontra in materia condominiale distinguendo le spese per la conservazione delle parti comuni, da quelle relative all’esercizio del godimento su di esse(37). Ma la modulazione delle contribuzioni in funzione del loro scopo è soluzione ben diversa dall’ ammettere la possibilità di recesso dal consorzio conservando la proprietà dell’immobile inserito nel comprensorio consortile.
Se le conclusioni appena raggiunte sono convincenti, da esse discende che nella redazione degli atti di convenzioni urbanistiche, o atti unilaterali d’obbligo oppure, ancora di consorzi di urbanizzazione, la qualificazione di una specifica obbligazione come obbligazione propter rem dipende interamente dal contesto disciplinante in cui tale previsione si inserisce. Nella maggior parte dei casi ed in considerazione della sostanziale tipicità di tali tipi di negozi, il contesto può essere sufficiente a sostenere gli effetti voluti dalle parti. Tuttavia, poiché è certo che indipendentemente dal contesto il mero nomen juris utilizzato non è sufficiente a denotare con i caratteri della realità l’obbligazione posta in capo ad una o più delle parti del negozio, appare più congruo procedere ad una individuazione degli effetti che si vogliono, del tutto legittimamente, ottenere mediante quello strumento conformativo della proprietà che va sotto il nome di obbligazione propter rem. Tale individuazione ha il senso di rendere esplicito il fatto che il programma negoziale anche quando assume forma di contratto di diritto privato è finalizzato al perseguimento di scopi pubblicistici tramite la opportuna conformazione individualizzata delle singole proprietà che è tratto caratteristico della pianificazione urbanistica in generale.


(1) Rilievo assume invece, ai fini della chiarezza del discorso il fatto che i piani c.d. territoriali non abbiano attitudine immediatamente conformativa della proprietà, ma abbiano efficacia sul piano della procedimentalizzazione dell’esercizio del potere pianificatorio, ma tale rilievo si riduce a sottolineare che non tutti i piani abbiano effetti conformativi della proprietà, e perciò qui di seguito ci si riferirà solo a quelli che ne sono dotati.

(2) Cfr. P. URBANI, Urbanistica consensuale, Torino, 2000.

(3) In tema Cfr. T. GALLETTO, Convenzioni urbanistiche, in Digesto civ., vol. IV, Torino, 1989, p. 359 e in Nuova giur. civ., 1989, II, p. 117; A. CANDIAN e A. GAMBARO, Le convenzioni urbanistiche, Milano, 1992; Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, a cura di M. Costantino, Milano, 1995; V. MAZZARELLI, voce Convenzioni urbanistiche, in Enc. dir., aggiornamento-V, Milano, 2001, p. 294; N. CENTOFANTI, in P. CENTOFANTI e M. FAVAGROSSA, Le convenzioni urbanistiche ed edilizie, IV ed., Milano, 2012.

(4) Cfr. C. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 898, «Non è revocabile la concessione edilizia gratuita, rilasciata dal comune ai sensi dell’art. 9, lett. a), L. 28 gennaio 1977, n. 10 - a seguito di atto unilaterale d’obbligo del concessionario, dei suoi eredi e dei suoi aventi causa a qualunque titolo per la destinazione dell’azienda e del fondo agricoli al fabbricato autorizzato - qualora l’acquirente d’una porzione del fondo accetti senza eccezioni o riserve il vincolo esistente e trascritto a favore della p.a. stessa, in quanto il predetto asservimento è rimasto inalterato in capo all’avente causa del concessionario primo obbligato». «D’altro lato è stato chiarito che L’esistenza di una convenzione urbanistica, stipulata in vista del rilascio di licenze edilizie con l’impegno del privato ad eseguire opere di urbanizzazione, non priva l’amministrazione del potere di liberarsi dal vincolo contrattuale ove sopraggiungano esigenze di interesse pubblico, ma non toglie che l’amministrazione debba osservare un comportamento ispirato a correttezza nel considerare le aspettative suscitate nel contraente privato e pertanto l’atto di esercizio del potere di conformazione del territorio può essere valutato come illegittimo per eccesso di potere dal Giudice amministrativo e come costituente inadempimento da parte del giudice ordinario non perché (come avviene in un qualsiasi contratto di diritto privato) abbia negato alla parte adempiente l’utilità che si attendeva dall’esecuzione della convenzione, ma soltanto perché, in luogo di quell’utilità, non ha dato soddisfazione all’aspettativa del privato ad una corretta azione amministrativa». Cfr. Cass., S.U., 05 marzo 1993, n. 2669; Cass., sez. I, 10 gennaio 2014, n. 364.

(5) Da ciò discende che non essendo la sproporzione delle prestazioni causa di nullità degli atti negoziali, «non è affetta da nullità la clausola della convenzione di lottizzazione che impone al soggetto attuatore la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria sproporzionate rispetto all’entità degli oneri di urbanizzazione dovuti», C. Stato, sez. IV, 22-01-2013, n. 351; dal carattere contrattuale discende ancora che «Le convenzioni urbanistiche stipulate ai sensi della L. 6 agosto 1967, n. 765, che consentono l’esercizio in forma contrattata dei poteri autoritativi di controllo dell’attività edilizia, anche sotto forma d’impegno ad un futuro atto di esercizio del potere di pianificazione urbanistica, conservano il loro carattere contrattuale, con la conseguenza che, in caso di risoluzione per inadempimento della p.a., il privato ha diritto al risarcimento dei danni che, sebbene non commisurabili alle utilità che egli si poteva aspettare da una puntuale esecuzione della convenzione, comprendono il costo delle opere di urbanizzazione inutilmente eseguite in forza della convenzione inadempiuta, in quanto funzionalmente collegate alla programmata edificabilità dell’area, come effetto ripristinatorio della situazione antecedente alla conclusione del contratto, stante la regola della retroattività della risoluzione» Così Cass. civ., sez. I, 10 gennaio 2014, n. 364. Anche la giurisprudenza penale considera che l’inadempimento della convenzione di lottizzazione può integrare un reato e non costituisce violazione di un mero obbligo civilistico, poiché le convenzioni di lottizzazione si presentano quale momento indefettibile del complesso procedimento di pianificazione urbanistica che si conclude con l’approvazione del piano di lottizzazione, sicché le stesse configurano un modulo organizzativo attraverso il quale si imprime un determinato statuto ai beni che ne formano oggetto (così già Cass., sez. 3, 9 febbraio 1998, Svara ed altri, ribadita in Cass. pen., sez. III, 25 gennaio 2011, n. 17834). In tema cfr. M. DE DONNO, «Il principio di consensualità nel governo del territorio: le convenzioni urbanistiche», in Riv. giur. edil., 2010, II, p. 279.

(6) Cfr. ex multis V. RICCIUTO e A. NERVI, Il Contratto della pubblica amministrazione, Napoli, 2009.

(7) Così: C. Stato, sez. IV, 24 ottobre 2012, n. 5450.

(8) In altri termini ancora, si può dire che in base all’esperienza storica nei territori densamente edificati o edificandi, si generano market faillures che come tali fuoriescono dallo schema coasiano, anche a cagione del fatto che l’armonizzazione richiede di contemplare rapporti multilaterali in cui si annidano le condotte strategiche.

(9) In questa sede trascuro il fatto che essendo la cura di tali interessi pubblici differenziati (economici, culturali, militari, demaniali, ecc.) assegnati a diverse amministrazioni pubbliche, è risultato molto difficoltoso procedere razionalmente come era nei voti degli urbanisti di professione.

(10) In effetti a lungo una dottrina scarsamente attenta all’assetto dell’ordinamento positivo ha impostato il problema dell’armonizzazione degli interessi plurali che esso riconosce e tutela in termini meccanicistici da cui discendeva che in contemplazione di un conflitto tra l’interesse individuale, o privato, da un lato e l’interesse pubblico e generale dall’altro lato, il secondo prevaleva sempre annichilendo il primo. Conclusione illogica, sia perché il potere di piano è funzionale alla armonizzazione degli interessi e non alla loro soppressione, cui si può provvedere mediante l’esercizio del potere ablativo, sia perché assume come presupposto occulto che il diritto di proprietà individuale anziché essere un conformabile fascio di diritti, pretese, facoltà e privilegi, sia la pienezza del diritto sulla cosa che può estrinsecarsi in ogni direzione oppure deve essere soppresso.

(11) Cfr. Corte di Giustizia, 12 luglio 2011, C-399/98.

(12) In tema cfr. M.A. QUAGLIA, Convenzioni urbanistiche e lavori pubblici, Torino, 2009.

(13) Cfr. le osservazioni di A. TRAVI, «Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti», in Foro it., 2002, parte V, c. 274.

(14) Cfr. S. PUGLIATTI, Interesse pubblico e interesse privato nel diritto di proprietà, ora in La proprietà nel nuovo diritto, Milano, 1954 (rist. 1964), p. 3.

(15) Cfr. ex multis, C. Stato, sez. I, 13 gennaio 2012, n. 4026/10; C. Stato, sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3016; C. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 898; in senso conforme Cfr. anche Tar Campania, sez. Salerno, sez. I, 24 settembre 2012, n. 1674; Tar Friuli-Venezia Giulia, 27 aprile 1998, n. 675.

(16) Cfr. C. Stato, sez. V, 13 agosto 1996, n. 898, cit.

(17) Ciò è chiaro in Cass., sez. II, 28 giugno 2013, n. 16401: «L’assunzione, da parte del proprietario del fondo, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota degli oneri delle opere di urbanizzazione secondaria (cui è subordinata l’autorizzazione per la lottizzazione) costituisce un’obbligazione propter rem, dovendo dette opere essere eseguite da coloro che sono proprietari al momento del rilascio della concessione edilizia, i quali ben possono essere soggetti diversi da quelli che stipularono la convenzione, per avere da questi acquistato una parte del suolo su cui far sorgere singoli (o gruppi di) lotti».

(18) Cfr. in quest’ultimo senso: C. Stato, sez. V, 30 aprile 2009, n. 2768, ove si è deciso che le previsioni della convenzione contenente un piano di lottizzazione rilevano a tempo indeterminato, anche dopo la sua scadenza, come dimostrato dalla circostanza che sono soggette a trascrizione, proprio al fine di regolare in via definitiva e con efficacia erga omnes l’assetto urbanistico ed edilizio nella porzione di territorio comunale interessata dall’intervento e che pertanto non può efficacemente eccepirsi la prescrizione decennale degli obblighi assunti con la convenzione di lottizzazione, qualora, mediante l’assunzione di un impegno irrevocabile alla cessione gratuita ed alla realizzazione di opere di urbanizzazione da parte dei proprietari, sia consentito al comune di riservarsi di accettare le opere di urbanizzazione realizzate soltanto a seguito dell’esito favorevole del collaudo.

(19) Cfr. da ultimo G. PAGLIARI, Il sistema pianificatorio urbanistico: quadro sintetico dei profili funzionali, in S. BELLOMIA, G. PAGLIARI e M.A. SANDULLI, Proprietà e pianificazione del territorio, in Trattato dei diritti reali, diretto da Gambaro e Morello, vol. IV. Milano, 2012, p. 38.

(20) Cfr. Cass. civ., sez. II, 28 giugno 2013, n. 16401; Cass., 29 novembre 2013, n. 26895.

(21) Limitandosi alle opere più recenti cfr. L. MANNA, Le obbligazioni ambulatorie, in Trattato delle obbligazioni, La struttura e l’adempimento, tomo II, Soggetti e contenuto del rapporto obbligatorio, diretto da L. Garofalo, Padova, 2014, p. 83 e ss.; M. RINALDO, Obbligazione propter rem ed onere reale, in Dig. disc. priv., sez. civ., aggiornamento 2013, p. 409; C. ROMEO, Obbligazioni propter rem, in GAMBARO e MORELLO, Trattato dei diritti reali, vol. II, Diritti reali parziari, Milano, 2011, p. 387 e ss.; G. GANDOLFI, voce Obbligazione (obbligazione propter rem), 2006. in Enc. giur. Treccani, Roma, vol. XXI.

(22) Il che fa sorgere problemi di costituzionalità essendo la pubblicità immobiliare materia di competenza statale, cfr. G. PETRELLI, «Trascrizione immobiliare e legislazione regionale», in Riv. not., 2009, p. 741.

(23) Cfr. BRIENZA, «La tassatività delle ipotesi di trascrizione: superamento o conferma del principio?», in Riv. dir. civ., 1991, II, p. 571.

(24) Cfr. V. RICCIUTO, A. NERVI, Il contratto della pubblica amministrazione, Napoli, 2009, p. 57; T. GALLETTO, Le convenzioni urbanistiche, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. IV, p. 371.

(25) fr. F. GAZZONI, La trascrizione degli atti e delle sentenze, in E. Gabrielli e F. Gazzoni, Trattato della trascrizione, Torino, 2012, tomo II, p. 223 e ss.

(26) Cfr. C. Stato, sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3016, sentenza che ha assunto il ruolo di leading case e che pertanto è spesso citata in dottrina, ma che rimane di difficile lettura e non manifesta consapevolezza del problema affrontato.

(27) Cfr. C. Stato sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3016, cit.

(28) Sembrerebbe seguire la stessa impostazione la massima di C. Stato, sez. IV, 08 luglio 2013, n. 3597: «La convenzione di lottizzazione è inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11, L. 7 agosto 1990, n. 241 che, inserendosi nell’alveo dell’esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l’applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica; di conseguenza la lottizzazione costituisce esercizio consensuale di un potere pianificatorio che sfocia in un progetto ed in una serie di disposizioni urbanistiche generanti obbligazioni od oneri, rese pubbliche attraverso la trascrizione, che s’impongono anche agli aventi causa dal lottizzante in forza della loro provenienza e funzione sostitutiva».

(29) F. GAZZONI, op cit., p. 234.

(30) Problema collaterale è quello relativo alla validità del procedimento amministrativo di adozione del piano di lottizzazione quando medio tempore sia mutato il soggetto proprietario delle aree in esso comprese e la convenzione che correda il piano non sia stata trascritta. Che è il problema affrontato dal Consiglio di Stato nella citata sentenza 3016 del 2002. Anche sotto questo profilo è però da osservare che la soluzione invalidante non convince perché sembra ignorare che le obbligazioni assunte con la convenzione sono state conformate come ob rem proprio al fine di evitare che esse subiscano conseguenze in caso di successiva circolazione.

(31) Cfr. C. ULESSI, «Convenzioni urbanistiche e trascrizione: il nuovo art. 2645-quater c.c.», in Nuove leggi civ., 2012, p. 1145.

(32) Così Cass. civ., sez. I, 26 aprile 2010, n. 9941.

(33) Così Cass. civ., sez. I, 14 maggio 2012, n. 7427.

(34) Cfr. Cass., sez. 1, 28 aprile 2010, n. 10220; Cass. 22 dicembre 2005, n. 28492.

(35) Cfr. Cass., sez. II, 04 dicembre 2007, n. 25289.

(36) Cfr. Cass. civ., sez. I, 21 marzo 2003, n. 4125.

(37) Cfr. M. BASILE, I diritti ed i doveri dei condomini, in Condominio negli edifici e comunione, a cura di M. Basile, in Trattato dei diritti reali, diretto da Gambaro e Morello, op. cit., Milano, 2012, p. 254.

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