Il trust: una pagina nella storia della proprietà funzionalizzata
Il trust: una pagina nella storia della proprietà funzionalizzata
di Michele Graziadei
Professore ordinario di Diritto privato comparato, Università di Torino

Introduzione

Per rispondere alle sfide del futuro, come operatori giuridici, dobbiamo poter svolgere due indispensabili attività: programmare e sperimentare. Purtroppo, in Italia, nel campo della legislazione, non è quasi mai possibile programmare, e ancor più difficile è realizzare quanto fu programmato con una certa fatica. Sperimentare a sua volta richiede metodo e vaglio di dati empirici. Pertanto la sperimentazione - al pari della programmazione - nel nostro Paese cede talvolta il passo all’improvvisazione, che è cosa del tutto diversa, pur essendo talvolta feconda, soprattutto quando è baciata dalla fortuna.
A questi rilievi iniziali si potrebbe opporre che nel mondo diritto è inappropriato parlare di sperimentazione, perché l’indagine sperimentale attiene alle scienze naturali, che hanno la possibilità di effettuare misurazioni quantitative di fenomeni naturali, ed è invece estranea al campo delle scienze umane, in cui prevalgono metodi e approcci qualitativi. In realtà, chi rivolge sistematicamente l’attenzione ai fatti sociali oggi ammette - entro certi limiti - la possibilità di indagare i fenomeni sociali, di cui il diritto fa parte, attraverso misurazioni riguardanti dati empirici quantificabili. Le norme giuridiche producono effetti, e tali effetti, in quanto pretendono di orientare comportamenti umani, possono essere oggetto di misurazioni quantitative entro determinati limiti e a determinate condizioni. Ammessa questa possibilità, è quindi concepibile l’esperimento anche nel campo del diritto. La verifica empirica di ipotesi e di assunti teorici fa ormai parte della ricerca in campo giuridico, sebbene in relazione al diritto può essere difficile raccogliere prove sperimentali, o riprodurre le condizioni di lavoro che in un laboratorio scientifico garantiscono l’esito dell’esperimento(1).
Se si guarda al tema da questa angolazione, non v’è dubbio che la vicenda del trust in Italia sia tale da richiamare alla mente la possibilità di sperimentare nel campo del diritto. La sperimentazione è in effetti in corso ormai da più di vent’anni.
Il discorso si apre in termini concreti nel 1992, con l’entrata in vigore della Convenzione dell’Aja del 1985 sulla legge applicabile ai trust e al loro riconoscimento(2). Il trust all’epoca risultava praticamente sconosciuto non solo alla gran parte dei nostri professionisti, ma anche a buona parte del mondo accademico italiano. Nel diritto internazionale privato italiano (e più in generale dell’Europa romanistica) il trust veniva infatti presentato come un istituto ignoto alla lex fori. Per questa ragione, la Convenzione dell’Aja mirava ad impedire lo snaturamento dell’istituto, che avveniva attraverso qualificazioni improprie, operate nell’ambito dei sistemi romanisti, imponendone per la prima volta il riconoscimento come tale, vale a dire come trust. Più in generale, la Convenzione predisponeva in modo opportuno un quadro di regole internazionalprivatistiche apposite per il trust perché negli stessi Paesi di common law il diritto non era ben assestato in questa materia(3).

Il trust, la teoria della proprietà, e la storia delle fiducie

Non è troppo difficile scoprire perché prima dell’entrata in vigore della Convenzione il trust fosse considerato un istituto sconosciuto alla lex fori in numerosi Paesi dell’area romanistica. A partire dall’età della codificazione, le dottrine del diritto civile sono state dominate dall’ansia di ricostruire una monolitica nozione di proprietà, che era andata persa nell’età del diritto comune. Nella transizione dalle società di antico regime a quelle dell’epoca contemporanea molto si è quindi perso di vista, sia nella legislazione, che nell’interpretazione del diritto vigente. Nell’epoca del positivismo e dell’assolutismo giuridico, l’adesione a schemi giusnaturalistici e poi pandettistici conduceva a sconfessare e a misconoscere sul piano teorico il ricco lascito del passato, come ha mostrato nei suoi contributi Paolo Grossi, proprio perché tali schemi generali erano animati da una volontà di semplificazione e di semplicità che non si misurava con la ricchezza e la complessità della nostra tradizione giuridica(4).
L’istituto del trust, in effetti, può dirsi sconosciuto nella nostra esperienza giuridica, solo in forza di un’analisi superficiale della nostra storia. La storia giuridica del nostro Paese, infatti, conosce una prassi plurisecolare in materia di fiducie e di confidenze, che si svolge a partire dalla rinascita degli studi giuridici nel medioevo, fino alle codificazioni del diciannovesimo secolo. Questa storia - densa e ricca - è stata messa da parte nel momento in cui si è elaborata una dottrina della fiducia e del negozio fiduciario, sull’onda della lezione dei pandettisti e dei germanisti tedeschi che viene ricevuta in Italia tra la fine del XIX secolo e le prime decadi del XX secolo. Parte della dottrina, tuttavia, in tempi recenti ha sentito l’esigenza di svolgere un lavoro di ricostruzione dell’esperienza medievale e moderna in materia di fiducie. È così emersa alla luce una gran quantità di materiale, tanto di carattere teorico, quanto legato alla prassi, che risulta essere perfettamente in linea con elementi importanti dell’esperienza inglese in materia di trust(5). D’altra parte, gli stessi giuristi di common law lasciano spazio al dubbio quanto all’origine dell’istituto, riconoscendo che esso si è nutrito di spunti tratti dall’esperienza del diritto comune(6).
Sarà ormai tardi per denunciare i vizi del concettualismo, tuttavia è vero che la dogmatica e la neosistematica hanno preteso di inquadrare il discorso in materia di proprietà secondo modelli in larga misura privi di radicamento storico. Ambedue le correnti hanno finito per oscurare il senso dell’esperienza storica matura in tema di proprietà, anche sul versante della proprietà fiduciaria. Non si tratta di nutrire nostalgie per il passato, ma di comprendere quali cambiamenti sono intervenuti nel corso del tempo in questa materia, anche per evitare di apprendere con sorpresa (attraverso la comparazione) che altri itinerari giuridici erano pensabili e potevano essere praticabili.

Verso la proprietà funzionalizzata

Del resto, lo stesso codice civile del 1942, pur teso a rivedere in chiave critica il modello francese, quando è esaminato da quest’ultimo punto di vista segna il passo. Al di là dei proclami del regime, la proprietà di cui discorre il codice civile del 1942 appare infatti regolata avendo in mente più le classiche prerogative del proprietario, che le funzioni concretamente attribuite alla proprietà nella società contemporanea. In tema di disposizioni fiduciarie, il codice civile del 1942 contiene un’unica norma, l’art. 627 c.c., che ammette la soluti retentio di quanto fiduciario ha prestato in adempimento del vincolo di coscienza, salva la ripetizione del pagamento all’incapace di ricevere (462, 595 c.c.). Per il resto, leggendo il codice civile, è ancora possibile dire, come in passato, che la proprietà, intesa come diritto che rappresenta una sintesi di poteri e di facoltà, offre un “certo spazio di libertà” a colui che ne beneficia. Si tratta di uno spazio che ora è circondato da limiti e obblighi, talvolta imposti da norme speciali, ma il disegno classico non è cancellato: la proprietà è anzitutto una sfera di libertà assegnata al singolo, e quindi parlare di proprietà smembrata o dissociata in tale contesto equivale a formulare concetti ignoti al codice(7).
Pochi anni dopo l’entrata in vigore del codice civile, con l’avvento della Costituzione repubblicana, il discorso in materia di beni e di proprietà si trasforma e muta in profondità, aprendosi a una prospettiva schiettamente funzionale. Il giudizio è formulato senza avere di necessità sott’occhio la clausola costituzionale che impone limiti alla proprietà privata al fine di assicurarne la funzione sociale (art. 42, c. 2 Cost.), su cui si sono versati i proverbiali fiumi di inchiostro(8). La Costituzione è infatti apertamente ancorata ad una tassonomia dei beni tutta declinata in chiave funzionale: la casa di abitazione, il risparmio, le pensioni, i mezzi di produzione, e via discorrendo. Ogni bene patrimoniale nella Costituzione è concepito e regolato da una prospettiva teleologica, coltivata con coerenza e intensità molto maggiore di quella che si ritrova all’opera nel codice civile, il quale è ormai lontano dal modello francese per diversi aspetti, ma appare al tempo stesso dominato da un’ansia produttivistica piuttosto ingenua, propria di un regime che proclamava di essere autarchico.
È noto che il linguaggio della costituzione non è quello della codificazione civile, perché il primo documento tende ad esprimere scelte istituzionali e in senso lato politiche, mentre il secondo articola il tessuto delle norme in cui si calano regole a più elevato contenuto tecnico(9). Tuttavia questi corpi normativi riflettono filosofie politiche e sociali in origine - e in parte tuttora - non allineate, al di là del diverso registro linguistico adoperato e della loro diversa funzione. Nella Costituzione democratica si esprime il riconoscimento di un inedito tasso di pluralismo, sconosciuto al codice civile, che in sede costituzionale è garantito anche dall’insieme delle norme sui beni, i quali sono considerati in prospettiva personalistica, oltre che in chiave meramente economica.
I civilisti che si misuravano con il tema della funzionalizzazione della proprietà prima dell’avvento della Costituzione repubblicana guardavano in modo esclusivo al quadro offerto dal diritto pubblico, e il peso che aveva il diritto pubblico nel definire lo statuto della proprietà privata sembrava loro immenso e decisivo. Prima dell’avvento della Costituzione repubblicana, il pensiero sociale europeo aveva già elaborato l’idea di funzione sociale della proprietà, declinato in opere celebri, di autori tanto diversi come, ad esempio, Auguste Comte, Leon Duguit, e i socialisti della cattedra. Questi autori, pur molto diversi tra loro, quando pensavano alla proprietà, pensavano ai doveri del proprietario, in una visione delle cose che metteva al centro del discorso lo Stato, e dopo la crisi del liberalismo economico, l’apparato produttivo posto sotto l’egida dello Stato(10). Con la Costituzione repubblicana, il discorso sulla funzione sociale della proprietà si alimentava del riferimento testuale offerto nell’art. 42, comma 2, nonché di tutte le suggestioni provenienti da una costituzione pluralista, orientata verso lo sviluppo di un’economia mista, con larga presenza della mano pubblica, favorevole a politiche redistributive. La nostra civilistica più impegnata - da Rescigno a Rodotà - che si è espressa in materia di proprietà ha fatto tesoro della lezione costituzionale. Ancora una volta, il riferimento offerto dal diritto pubblico sembrava non solo imprescindibile, ma anche assorbente, pur essendo chiaro che il pluralismo inverato nella Costituzione repubblicana apriva nuovi orizzonti.

La funzionalizzazione della proprietà, e il diritto dei privati

Il punto che è talvolta rimasto in ombra in questo rinnovato contesto è legato alla possibilità di riprendere il discorso sulla funzionalizzazione della proprietà da una diversa angolazione, vale a dire in ambito più strettamente privatistico, in relazione al modo in cui i singoli utilizzano i beni per soddisfare le esigenze cui devono far fronte, realizzare le aspirazioni che coltivano, dare corpo ai propri progetti, e così via(11).
È possibile svolgere un’analisi funzionale della proprietà senza mettere al centro del discorso il diritto pubblico e in particolare il diritto dello Stato, e del suo apparato amministrativo? Per dare risposta positiva all’interrogativo, è sufficiente esaminare lo statuto normativo della casa di abitazione. La Costituzione individua la casa di abitazione come un bene particolare, ma la scelta del costituente si indirizza in tal senso perché il bene è già così individuato nel tessuto delle relazioni private. Nella vita di tutti noi la casa di abitazione è un bene diverso dagli altri: il diritto pubblico può aiutare a riconoscere questo fatto, può promuovere alcune politiche nella specifica materia, può quindi favorire l’accesso ad essa, ma rimane vero che il bene ha natura diversa da altri immobili, perché nelle relazioni dei privati riveste un posto del tutto particolare, grazie alla sua funzione esistenziale, che fa capo a scelte individuali, compiute interamente dai privati nel corso della propria vita.
Seguendo il filo di tale discorso, vale a dire riflettendo sulla struttura delle relazioni private, e sulle funzioni che i privati perseguono attraverso l’impiego dei beni, si arriva ad incontrare il trust, uno strumento di pianificazione privata di assetti di beni, attuata con la destinazione di beni al perseguimento di finalità che si collocano immediatamente nella sfera delle relazioni intessute dai privati.
Naturalmente, sarebbe sciocco negare che il trust può essere messo al servizio di finalità in senso lato pubbliche. Il volto ‘pubblico’ dell’istituto risalta quando si considera, ad esempio, il suo impiego per perseguire finalità sociali benefiche (è il caso dei charitable trusts). E sarebbe altrettanto sciocco pensare che le regole in materia di trusts eretti dai privati, per perseguire finalità a loro volta ‘private’, non abbiano ricadute sul terreno dell’interesse generale. Le hanno senz’altro, basti pensare all’incidenza del rapporto rispetto ai creditori del disponente, del trustee e dei beneficiari. Ma non di meno è certo che la proprietà può essere funzionalizzata in vista di finalità che i privati articolano e perseguono - per così dire - in proprio, avendo in mente specifici problemi esistenziali, rispetto a cui il trust si pone come mezzo idoneo allo scopo. Beninteso, il trust non è necessariamente l’unico mezzo che serva allo scopo, ma è certamente l’unico mezzo di carattere generale idoneo allo scopo, e per questo presenta un decisivo vantaggio comparativo rispetto a molti altri istituti che servono finalità analoghe, noti al diritto italiano, o a altri diritti dell’area romanistica.
È illuminante in proposito il raffronto tra il fondo patrimoniale della famiglia e il trust. Con il fondo patrimoniale della famiglia, il legislatore ha introdotto un regime particolare che, nella sostanza, produce alcuni degli effetti propri del trust, in termini di intangibilità dei beni costituiti in fondo da parte di alcune categorie di creditori (art. 167 ss. c.c.). Tuttavia la disciplina così disegnata, proprio perché si sostanzia in un regime ancorato allo statuto della famiglia, si dimostra fragile e priva di utilità proprio nel frangente cruciale: vale a dire quando il legame familiare viene meno (morte del coniuge, annullamento del matrimonio, divorzio), o si attenua (separazione dei coniugi). Ed è un peccato, perché il fondo viene dunque a cessare proprio quando sarebbe utile mantenerne il regime protettivo, per affrontare le conseguenze economiche avverse normalmente collegate alle evenienze ricordate ora, ed in particolare per provvedere alle necessità di figli minori. Il trust non incontra viceversa limiti analoghi, poiché esprime un regime generale, che è in grado di indirizzare la proprietà, o un altro diritto patrimoniale, al perseguimento del fine lecito individuato dai privati, attraverso la divisione di compiti e di ruoli che esso realizza in un arco di tempo determinato(12).

La prassi notarile, il trust, la destinazione di beni

Questa dimensione dell’autonomia privata viene sperimentata in Italia in relazione al trust soprattutto nella prassi notarile. Come è noto, il Notariato ha giocato un ruolo di primo piano nell’acclimatare l’istituto nel nostro Paese. Il Notariato ha infatti dato concretamente vita alla sperimentazione - condotta in larga misura con successo, nonostante i rischi legati alle possibilità di abuso - delle soluzioni rivolte a rendere praticabile l’istituto in Italia, attraverso il richiamo della legge straniera, pur in presenza di fattispecie localizzate interamente nel foro(13).
Il Notariato è il principale custode di quella visione funzionale, teleologica, dei rapporti intersoggettivi che emerge quando i privati si rivolgono al professionista per realizzare i propri scopi, manifestando intenti che il notaio sostiene attraverso la propria capacità di organizzazione dei rapporti giuridici, adeguatrice della volontà privata, destinata a trasformare la volontà espressa dai privati in esiti garantiti dal diritto. Nell’operare in tal senso, il notaio si misura con il necessario rispetto delle regole di ordine pubblico e di applicazione necessaria, che valgono in questa materia, nonché con i limiti imposti all’utilizzo dell’istituto in base all’art. 15 della Convenzione dell’Aja. Il rispetto di questi obblighi e di questi limiti - è sufficiente richiamare qui la legislazione in materia di trasparenza delle operazioni finanziarie - salvaguarda l’operazione che il privato vuole realizzare con l’ausilio del ministerio notarile, evitando che essa venga a cadere perché contraria a norme inderogabili, o fraudolenta.
La mediazione del Notariato ha dunque avuto un’importanza capitale nel dare certezza circa la possibilità di fruire dell’istituto nel nostro ambiente, in forza dell’autonomia del disponente in sede di scelta della legge applicabile al rapporto. Il trust si è così radicato in Italia, ed è divenuto uno strumento di largo utilizzo per conseguire vari scopi, di cui si tratterà quindi di accertare la bontà, alla luce della causa concreta dell’operazione(14). Nella prassi, il trust viene infatti utilizzato per realizzare liberalità, per prevedere assetti mirati di beni in sede di separazione e di divorzio, per proteggere soggetti deboli, per gestire il passaggio generazionale di un’azienda, per far fronte alla crisi d’impresa, per garantire finanziamenti erogati da istituti di credito, per gestire patti di sindacato azionario, depositi fiduciari, e così via.
Naturalmente, pur guardando con un certo favore all’impiego in Italia dell’istituto straniero, il Notariato fin dal principio ha sostenuto che la sperimentazione affidata alla prassi in questo campo non fosse pienamente adeguata né sufficiente a offrire al nostro Paese i mezzi necessari per soddisfare le esigenze incanalate attraverso il trust.
Si tratta di una presa di posizione del tutto comprensibile, per una ragione intuitiva. Il ricorso alla legge straniera per regolare rapporti che si radicano esclusivamente nel foro implica che il professionista conosca bene la fonte a cui attinge. Questa conoscenza non è però acquisibile in modo agevole, perché richiede una notevole familiarità con elementi di diritto estranei al sistema delle fonti del diritto italiano, per di più accessibili solo in lingua straniera, con la cospicua eccezione del diritto sammarinese. Certamente oggi l’operatore italiano è più aperto all’idea secondo cui il diritto italiano è inserito in un contesto più ampio, entro il quale è possibile reperire elementi di conoscenza che possono servire ad elaborare soluzioni da praticare in Italia. Tuttavia, questa maggiore disponibilità a esaminare dati relativi ad esperienze giuridiche straniere non sopprime l’esigenza di disporre di mezzi propri per realizzare quanto attualmente invece viene fatto soprattutto grazie al ricorso alla legge straniera. Tanto è vero che oggi è portata all’attenzione della dottrina e della prassi italiana la proposta di operare attraverso un contratto di affidamento fiduciario, che avrebbe il merito di dare nuovo impulso all’applicazione del diritto italiano(15). Per ragioni analoghe non pochi Paesi si sono dotati di leggi che mirano a replicare in tutto o in parte l’istituto del trust, ovverosia la possibilità di conseguire effetti congruenti rispetto a quelli che il trust produce. Il panorama di queste leggi si è venuto ampliando anche in Europa, con l’opera di riforma dei codici civili di vari Paesi, dalla Francia, al Lussemburgo, alla Romania, alla Repubblica Ceca. Lo stesso draft common frame of reference, che negli intenti dei suoi redattori - ovvero di alcuni dei suoi redattori - avrebbe dovuto costituire la base per una codificazione del diritto patrimoniale in Europa contiene un libro decimo in cui sono raccolte le norme che sarebbero destinate in ipotetico futuro a introdurre su scala europea il trust(16). L’interesse manifestato verso il successo del trust non può dunque essere ritenuto né sporadico, né episodico. Anche il legislatore Italiano, per la verità, ha introdotto regimi che si collocano sotto il segno di scelte di fondo ben note ai cultori dei trusts. Se si passa al vaglio la legislazione dedicata al mercato mobiliare si nota lo sforzo rivolto a predisporre schemi destinati a realizzare le medesime finalità che nel mondo di common law sono realizzate attraverso lo strumento del trust. Mi riferisco in particolare alla disciplina sui fondi comuni di investimento e sui fondi pensione, e alle norme sulle cartolarizzazioni. Nel campo del diritto societario, si è inoltre fatta strada la possibilità di costituire patrimoni destinati ad uno specifico affare. Disponiamo così ormai di numerose discipline di settore che svelano l’apertura del diritto italiano verso le regole che integrano lo statuto proprio del trust.
Il frutto più recente di queste iniziative sul terreno del diritto civile è l’art. 2645-ter c.c., intitolato alla trascrizione degli atti di destinazione. Possiamo dire che la figura del linguaggio che è stata adoperata in questa norma - ‘atto di destinazione’ - evoca prepotentemente l’idea di una proprietà finalizzata, funzionalizzata al perseguimento di ‘interessi meritevoli di tutela’, di cui la norma offre qualche esemplificazione. Anche qui, alle spalle della scelta legislativa troviamo riferimenti significativi. Si tratta di riferimenti che dovrebbero garantire l’interprete sotto il profilo dell’adesione alla tradizione civilistica, di indubbio peso nel valutare la qualità della sostanza giuridica trasfusa in norme di legge. Mi riferisco alla teoria delle destinazioni patrimoniali che si affaccia in Italia nell’opera di Francesco Ferrara sr. intitolata alle persone giuridiche, sulla scia delle dottrine tedesche in materia di patrimoni destinati al perseguimento di uno scopo(17), e che rappresenta un lascito duraturo al pensiero civilistico del nostro Paese, come di altri Paesi dell’Europa romanistica(18).
Non compete a me stabilire se l’introduzione di questa norma in Italia abbia realizzato le speranze di coloro che avevano certamente in mente una proposta più articolata e complessa(19). Però è possibile domandare se la volontà di dare rilievo alla funzione che innerva l’atto, secondo gli schemi contemplati dall’art. 2645-ter c.c., si sia espressa in modo pienamente soddisfacente attraverso quest’ultima disciplina. Bisogna in proposito notare che, quando si esamina il trust come ipotesi di proprietà funzionalizzata, il centro di gravità del rapporto non è in realtà il singolo bene destinato alle finalità individuate dal disponente, ma è piuttosto il valore rappresentato da quel bene. Raramente il vincolo istituito dal disponente tende infatti a conservare la destinazione specifica del singolo bene affidato al trustee. Nella realtà, il bene assoggettato al trust rimane - deve rimanere - liberamente negoziabile. Per questa ragione il trust è da concepire normalmente come un rapporto che grava su un fund, il cui valore è rappresentato pro tempore da determinati beni, così come in relazione ad un fondo comune di investimento il dato saliente non è il complesso di beni che costituiscono il fondo comune in ogni istante bensì, in realtà, il controvalore che essi rappresentano in ogni istante. Il vincolo creato dal trust è pertanto un vincolo dinamico, che per via di questa caratteristica normalmente non tende ad abbattere l’alienabilità dei beni soggetti al rapporto(20). Se fosse diversamente, il trust inciderebbe negativamente sul valore dei beni rispetto a cui è costituito il rapporto, perché ogni fattore che incide sull’alienabilità di un bene ne diminuisce immediatamente il valore capitale, che è per l’appunto il valore realizzabile tramite la sua alienazione sul mercato, come sanno tutti coloro che si sono interrogati intorno al senso più profondo del principio del numero chiuso dei diritti reali alla luce delle dinamiche di mercato(21). Quanto si è appena detto ha un’implicazione evidente. Tanto il trust, quanto l’atto di destinazione, sono mezzi idonei a dare vita ad ipotesi di proprietà funzionalizzata, vale a dire rivolta al perseguimento di particolari interessi - leciti, e per ipotesi, meritevoli di tutela -. Tuttavia il modo con cui l’operazione prende corpo nei due casi è normalmente ben diverso. Per effetto dell’istituzione di trust, la funzionalizzazione della proprietà ha - normalmente - carattere dinamico.
Il trust preserva il valore capitale dei beni rispetto a cui è costituito il rapporto, poiché il trustee o i trustee normalmente dispongono del potere di alienarli a valore di mercato, salvo il (ri)costituirsi del vincolo sui proventi dell’alienazione, riscossi presso il terzo acquirente dal trustee o dai trustee.
Viceversa il vincolo di destinazione è certamente pensato in chiave statica, per assicurare il godimento di un determinato bene in specie, più che per preservare che il valore rappresentato dal bene in vista del perseguimento di specifiche finalità. Pertanto, il vincolo di destinazione creato per effetto dell’atto previsto nell’art. 2645-ter c.c. di regola incide negativamente sul valore del bene, fino a quando il vincolo si estingue. Clausole di surrogazione reale inserite nell’atto con cui il vincolo è costituito potrebbero renderlo efficace rispetto ad ogni specie di bene, come accade ex lege per il trust, in modo da garantire un assetto patrimoniale che possa far fronte al meglio ad eventuali sopravvenienze impreviste nel corso del tempo. Tuttavia l’ammissibilità di tali clausole è avvolta dal dubbio, perché l’atto di destinazione sembra essere idoneo a produrre effetti solo in relazione a beni mobili o immobili registrati in pubblici registri(22). I due istituti, pur senz’altro diversi, sono ora accomunati - verosimilmente - nella disciplina, per quanto riguarda la possibilità da parte del creditore procedente di pignorare il bene soggetto a alienazione gratuita, o a vincolo di indisponibilità, ai sensi del nuovo articolo 2929-bis del codice civile(23).

La razionalità e la leggibilità della prassi

Infine, una parola di cautela: la prassi, se è fondata razionalmente, non può essere leggibile solo da parte dell’operatore nazionale.
Si pensi per un momento al diritto medioevale dei mercanti: non sarebbe semplicemente esistito se fosse stato leggibile nella sola città di Firenze, o nella sola Toscana, o nella sola Italia. In Italia è nato ed è cresciuto il diritto del commercio internazionale dell’Europa medioevale perché quelle prassi dell’epoca, sviluppate dai nostri mercanti, erano perfettamente leggibili da parte di operatori stranieri, con cui gli italiani entravano in contatto nelle diverse piazze europee. Tanto è vero, che quelle norme, elaborate dapprima in sede locale, furono tradotte immediatamente in prassi che si radicavano in altri luoghi, grazie alla mediazione dei nostri avventurosi e sagaci mercanti.
È difficile difendere l’esperienza giuridica italiana nel nome del suo ancoraggio nazionale, quando essa risulta scarsamente leggibile dall’estero. Essere leggibili, cioè comprensibili, quando si parla di diritto, è frutto della capacità di costruire soluzioni equilibrate e efficienti. La prassi è perfettamente in grado di edificare soluzioni di questo genere, come il Notariato ha ripetutamente dimostrato nel corso della sua lunga storia. Spetta al legislatore non tradire le aspettative sorte dalla prassi, nel momento in cui comincia a produrre i primi, importanti, nuovi risultati, con interventi non agevolmente leggibili, vuoi dalla nostra prassi, vuoi dagli operatori stranieri, che entrano in contatto con il nostro diritto.


(1) In proposito si veda: A. GAMBARO, Misurare il diritto, in Le nuove frontiere della comparazione, a cura di L. Antoniolli, G. Benacchio, R. Toniatti, Atti del I Congresso Nazionale Sird, Milano 5-6-7 Maggio 2011, Trento, 2012, p. 3 e ss., e i vari contributi raccolti nell’Annuario di diritto comparato, 2012, Napoli, 2013, che hanno ripreso il tema nelle sue diverse sfaccettature.

(2) A cui Antonio Gambaro ha fornito il suo importante contributo in sede di lavori preparatori.

(3) M. LUPOI, Trusts, 2° ed , Milano, 2001, p. 495-497.

(4) Vedi soprattutto: P. GROSSI, Il dominio e le cose. Percezioni medievali e moderne dei diritti reali, Milano, 1992.

(5) Per alcune indicazioni: M. GRAZIADEI, The Development of fiducia in Italian and French Law from the14th century to the End of the Ancien Régime, in Itinera fiduciae – Trust and Treuhand in Historical Perspective, a cura di R. Helmholz, R. Zimmermann, Berlin, 1998, p. 327 e ss.; F. TREGGIARI, Minister ultimae voluntatis. Esegesi e sistema nella for mazione del testamento fiduciario. I. Le premesse romane e l’età del diritto comune, Napoli, 2002 (di questa opera fondamentale è atteso il seguito); M. LUPOI, I trust nel diritto civile, in Trattato di diritto civile, diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 2004; M. LUPOI, Fides, fiducia e trust nella cornice delle situazioni affidanti, in Le situazioni affidanti, a cura di M. Lupoi, Torino, 2006, p. 1-13; M. GRAZIADEI, La fiducia nella tarda età moderna. Le “confidenze” tra vincolo di coscienza e disciplina politica dei soggetti e dei beni, in La fiducia secondo i linguaggi del potere, a cura di P. Prodi, Bologna, 2008, p. 235 e ss.; M. GRAZIADEI, Trust, confidenza, fiducia, in Relations between the ius commune and English law, R.H. Helmholz, V. Piergiovanni (ed.), Roma, 2009, p. 223-237; M. LUPOI, «Trust and Confidence», Law Quarterly Review, (2009), 125, p. 253.

(6) Vedi, ad esempio, P. GLENN, Le Trust et le ius commune, in Common Law d’un siècle à l’autre, a cura di P. Legrand, Montréal, 1993 , p. 87 e ss.

(7) Per una visione realistica delle cose si veda però: R. SACCO, Modificazione (soggettiva) della proprietà e dissociazione del diritto, in Studi in onore di Gioachino Scaduto, Padova, 1970, III, p. 118.

(8) Tanto da stimolare qualche reazione tesa a ricondurre il discorso sul terreno del senso comune: Antonio Gambaro, in un passo del suo magnifico volume sulla proprietà dice (ironicamente o no?) che, in fondo, la funzione sociale della proprietà «è proprio quella di garantire un certo spazio di libertà al soggetto», di fatto rovesciando una formula nel suo opposto: A. GAMBARO, Il diritto di proprietà, in Tratt. dir. civ. e comm., Cicu-Messineo, Mengoni, Milano, 1995.

(9) Il quale dunque pone problemi diversi da quelli noti al testo costituzionale: A. GAMBARO, I beni, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da Cicu, Messineo, Mengoni, e continuato da Schlesinger, Milano, 2012.

(10) In epoca corporativa, si avverte ancora l’eco di queste dottrine, ad esempio nell’opera di Enrico Finzi, Sul punto si consulta utilmente: U. MATTEI, La proprietà, 2° ed., in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2015, p. 109 e ss.

(11) È però da valorizzare in questa chiave la riflessione sul vincolo destinazione, che ha una propria storia, precedente all’intervento normativo che ha introdotto nel codice civile l’art. 2645-ter (su cui v. oltre). In proposito: A. FUSARO, Destinazione (vincolo di), in Digesto, IV, disc. priv., sez. civ., Torino, 1989, p. 321 e ss.

(12) In questo senso è corretto considerare il trust come forma di organizzazione complessa: A. GALLARATI, Il trust come organizzazione complessa, Milano, 2010.

(13) Si tratta delle tesi avanzate in dottrina dapprima da M. LUPOI, Introduzione ai trusts: Diritto inglese, Convenzione dell’Aja, diritto italiano, Milano, 1992; e poi in modo più articolato in ID., Trusts, 2° ed., Milano, 2001, e in vari altri scritti, cui hanno aderito numerosi autori, e che è ora accolta tanto da varie decisioni di legittimità, quanto da numerose decisioni di merito. Per il punto sulla giurisprudenza: A. TONELLI, «Certezze e incertezze del diritto -Nota a Cass. n. 10105 del 9 maggio 2014 e Trib. Belluno 16 gennaio 2014», Il Caso, 5 novembre 2014, p. 1 e ss.

(14) Cassazione civile, sez. I, 9 maggio 2014, n. 10105 - Pres. Vitrone - Est. Nazzicone: «Quale strumento negoziale astratto, il trust può essere piegato invero al raggiungimento dei più vari scopi pratici; occorre perciò esaminare, al fine di valutarne la liceità, le circostanze del caso di specie, da cui desumere la causa concreta dell’operazione: particolarmente rilevante in uno strumento estraneo alla nostra tradizione di diritto civile e che si affianca, in modo particolarmente efficace, ad altri esempi di intestazione fiduciaria volti all’elusione di norme imperative».

(15) M. LUPOI, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano, 2014.

(16) A. BRAUN, «Trusts in the Draft Common Frame of Reference: The “Best Solution” For Europe? », (2011) 70 Cambridge Law Journal, p. 327; e vedi della stessa autrice: The Framing of a European Law of Trusts, in The Worlds of the Trust, a cura di L. Smith, Cambridge, 2013.

(17) F. FERRARA, Teoria delle persone giuridiche, Napoli, Torino, 1915, p. 558 e ss.

(18) Per l’approfondimento, nell’abbondante letteratura: M. BIANCA, Vincoli di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996; P. IAMICELI, Unità e separazione dei patrimoni, Padova, 2003; F. MEZZANOTTE, La confor mazione negoziale delle situazioni di appartenza, Napoli, 2015, p. 96 e ss., e in propspettiva comparata: F. BENATTI, Le for me della proprietà. Studio di diritto comparato, Milano, 2010.

(19) AA. VV., Destinazione di beni allo scopo. Strumenti attuali e tecniche innovative, Atti della Giornata di studio (Roma, 19 giugno 2003), Milano, 2003.

(20) M. GRAZIADEI, B. RUDDEN, «Il diritto inglese dei beni e il trust: dalle res al fund», in Quadrimestre, 1992, p. 458.

(21) Vedi ora F. MEZZANOTTE, op. cit., p. 31 e ss.

(22) Si vedano le conclusioni di S. BARTOLI, D.MURITANO, «Le clausole di surrogabilità dei beni», in Dal trust all’atto di destinazione patrimoniale. Il lungo cammino di un’idea, in questa rivista, 2013, 2, p. 191 e ss., e a p. 197.

(23) L’art. 12 del D.l. 27 giugno 2015, n. 83 (in G.U. n. 147 del 27 giugno 2015), in vigore dal 27 giugno 2015, convertito con legge 6 agosto 2015, n. 132 ha introdotto nel codice civile l’art. 2929-bis. La norma consente di pignorare, entro un anno dalla trascrizione dell’atto di alienazione a titolo gratuito, o dell’atto costitutivo del vincolo di indisponibilità, o di destinazione, i beni immobili e mobili registrati che ne sono oggetto, sul presupposto del pregiudizio arrecato ai creditori anteriori del disponente. Questa norma ha senz’altro l’effetto di abbattere ulteriormente il valore di mercato di beni alienati gratuitamente, soggetti a vincoli di indisponibilità o di destinazione, per lo meno per tutto il decorso del termine in questione.

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