Le modificazioni convenzionali al contenuto della proprietà e dei diritti reali di godimento e garanzia
Le modificazioni convenzionali al contenuto della proprietà e dei diritti reali di godimento e garanzia
di Andrea Fusaro
Professore ordinario di Sistemi giuridici comparati, Università di Genova

Premessa

In Italia il vincolo alla destinazione d’uso dei beni immobili è raramente esaminato sotto il profilo contrattuale. La ricomprensione del patto nel dispiegamento dell’autonomia privata - per un verso - ne certificherebbe l’impegnatività per l’autore della promessa, ma - per altro verso -, secondo l’impostazione tradizionale e dominante, impedirebbe di valicare l’efficacia meramente obbligatoria, rendendolo inidoneo a soddisfare l’aspirazione pianificatoria stante l’inopponibilità nei confronti della catena degli aventi causa.
Una trattazione più diffusa è reperibile, invece, a margine di regolamenti di condominio e piani di lottizzazione, dove si constata la riconduzione giurisprudenziale alle servitù, qualificazione garante dell’attributo della predialità, che vale ad onerare dei divieti i successivi titolari del fondo gravato ed a individuare i soggetti legittimati ad azionare la corrispondente pretesa.
L’analisi circa la natura reale o piuttosto obbligatoria è dunque impostata sul piano concettuale, e mantenuta a ridosso dell’ambulatorietà, ossia della sopravvivenza del vincolo in capo agli aventi causa del fondo gravato; scarso rilievo è invece attribuito al profilo dei rimedi, e nessuno spazio all’esigenza di contrastare la sopravvivenza di vincoli obsoleti.
La vocazione pianificatoria di questi vincoli ne chiama in causa la valenza urbanistica, nella duplice prospettiva della resistenza all’intervento pubblico - da un lato -, e della concepibilità di un loro impiego non nell’ambito di soggetti privati, bensì tra i proprietari dei fondi e gli enti titolari della potestà pianificatoria - dall’altro -. Sono, certamente, congiunture assai divaricate: in ottica strettamente civilistica sono accorpabili soltanto sotto il profilo della rilevanza del patto nei confronti dell’esercizio del potere pubblico; ma in più ampia prospettiva si rivelano punti privilegiati di osservazione del contenuto e dei confini della pianificazione realizzata ad opera dei privati, isolatamente, o nell’ambito di quella contrattata con l’ente istituzionalmente pianificatore.
Risalta, intanto, il ruolo della predialità, in passato ritenuta tale da precludere alle convenzioni private alcuna efficacia in assenza di una - pluralità, o quantomeno - duplicità di fondi; soprattutto spicca l’inevitabile subordinazione degli impegni privati alle scelte pubbliche.

Il vincolo convenzionale tra autonomia privata e controlli

È ormai acquisita alla cultura civilistica la scansione tra i vincoli di destinazione rivolti a personificare un patrimonio, od almeno ad assegnare ad alcuni beni una condizione peculiare rispetto alle globali risorse del titolare, e quelli diretti ad imporre un certo statuto quanto alle modalità di utilizzo, operando una selezione all’interno di quelle fruibili. Al centro di questi secondi si colloca non già lo scopo cui si vuole profitti l’utilità ritraibile dal bene, bensì il bene medesimo, del quale si intende predeterminare il modo di godimento.
Questa partizione tra vincoli di destinazione di “scopo” e di “modo”, risalente ad un fortunato contributo francese(1), è effettivamente preziosa per delimitare il campo dell’indagine e - per via di una sorta di riduzionismo logico - catturare l’essenza delle questioni coinvolte. Essa funge, quindi, da premessa dello svolgimento della ricerca: rispetto al suo prosieguo non può, tuttavia, che rimanere sullo sfondo.
Il vincolo rivolto a prefigurare le modalità di utilizzo allorché assume ad oggetto beni immobili ostenta innegabili addentellati con l’interesse pubblico. È, invero, istintivo per il giurista italiano pensarlo con riferimento alle figure la cui matrice è, direttamente od indirettamente, legislativa, quali le determinazioni che astringono il godimento delle bellezze storiche e artistiche, naturali e paesaggistiche. Varcando le frontiere di questo nucleo - dalla superficie, invero, assai estesa - si apre il vasto comprensorio dell’urbanistica, terreno di elezione della fenomenologia dei vincoli di destinazione: il civilista non ne può prescindere, nella consapevolezza di come al privato sia consentito intervenire sulle utilità non appannaggio della regolamentazione pubblicistica(2).
Dei tre “elementi” che si riconoscono operare in ogni sistema, l’ambito in esame è assai poco riguardato sia dal formante legislativo - almeno sul piano civilistico -, sia da quello dottrinale che sembra accettare il traino della giurisprudenza piuttosto che tentarne il governo.
Tema specioso, disposto lungo la segmentata linea di demarcazione tra diritto privato e pubblico, il vincolo convenzionale di destinazione d’uso dei beni immobili non è stato oggetto di lavori monografici, ancorché siano numerosissimi i contributi che lo illuminano di scorcio. Il censimento delle regole e dei tecnicismi che compongono il suo corredo complessivo è quindi inedito.
L’aspirazione a pianificare l’utilizzo della proprietà che si cede, od il cui godimento si condivide con altri, prende forme assegnate alternativamente al novero dei diritti reali, o piuttosto di credito: ma si tratta di una schematizzazione pericolosa, la quale accredita una logica binaria non idonea a giustificare le disposizioni di dettaglio. Una tale bipartizione è invero poco espressiva ed inganna, cosicché pare cosa buona scomporla - almeno - nei due termini del raffronto: il profilo rimediale, da un lato, e l’opponibilità ai terzi, dall’altro.
Il modello di trattazione consolidato si arresta - di consueto - al rilievo dell’efficacia obbligatoria del vincolo esorbitante dalle coordinate della predialità, ossia di quello non ricostruibile nei termini del rapporto tra fondi. Una più attenta riflessione critica suggerisce peraltro di correggere questa secca conclusione, in ragione dell’intima coerenza di tali pattuizioni con l’essenza economica del bene. Non ci si sofferma, però, a considerare le conseguenze operative di quell’inquadramento, come se l’opposizione reale/personale fosse in grado di veicolare due blocchi compatti e contrapposti di regole, la qual cosa non è affatto così.
Sul versante rimediale occorre considerare che, pur assegnando al patto effetti obbligatori, il suo inadempimento potrebbe fondare la condanna a risarcire il deprezzamento del bene, sovvenendo quindi una tutela in qualche modo accostabile a quella congeniata per il diritto reale. È necessario, d’altra parte, misurare la propensione delle corti ad accordare il risarcimento in forma specifica e l’inibitoria(3).
Quanto al secondo profilo non si considera che, al di là della meccanica alternativa tra efficacia inter partes, in un caso, ed erga omnes, nell’altro, la tutela reale del diritto di credito - ormai acquisita allo strumentario giuridico - può importare l’opponibilità al terzo del contratto da lui conosciuto(4). Inoltre, la possibilità di dedurre la trasgressione del patto in condizione risolutiva consentirebbe di travolgere la posizione dell’avente causa(5). Occorre ricordare, infine, il rilievo che riveste la pubblicità fondiaria, nonché l’attitudine della conoscenza del vincolo ad ovviare alla sua mancata trascrizione.
Si vede bene, quindi, come sia incompleto il quadro che non tenga conto di tali variabili, e di altre ancora.
L’attenzione alle regole operative deve proseguire anche con riferimento alle condizioni ed ai termini in presenza dei quali è riscontrata la predialità, indagandosi in ordine alla volontà delle parti ed ad una sua eventuale sostituzione attraverso l’operare di presunzioni; al grado di fedeltà alla consueta fisionomia della servitù ed alla condiscendenza verso una sua applicazione deformata; al ruolo della trascrizione. Sono, ancora, cruciali il nesso tra destinazione del bene ed attività esercitata per suo tramite; e quello tra pattuizione privata e pianificazione urbanistica.
Questo inventario di problemi può certo disarticolarsi nelle tre matrici corrispondenti ai vincoli obbligatori, a quelli reali, ed infine a quelli urbanistici colti nella loro rifrazione rispetto al dispiegarsi dell’autonomia privata. L’incalzare dei blocchi tematici seguirà, invero, tale scansione, ma con l’avvertenza di non trascurare mai l’intimo loro intreccio, che solo ad esito della ricerca potrà essere portato allo scoperto in tutta la sua estensione.

La qualificazione, gli effetti

Vincoli “di modo” sono quelli che predeterminano l’utilizzo cui un cespite può essere adibito: ad esempio, come civile abitazione e non come ufficio; quale scuola o comunque luogo per ospitare attività di interesse collettivo; come magazzino o deposito, ma non sede di esercizio commerciale implicante contatti con il pubblico; previsioni queste che abbondano nei regolamenti condominiali, nelle convenzioni di lottizzazione, nei contratti di locazione(6).
La sorte di questo novero di vincoli è abbastanza nota. Allorché siano semplicemente frutto di una convenzione bilaterale essi vengono attratti nell’orbita dell’art. 1379 c.c.: ne discende l’efficacia obbligatoria, e la validità è subordinata alla previsione di un congruo termine di durata(7); in margine ai divieti di alienazione, d’altra parte, l’apprezzabilità dell’interesse è perlopiù presupposta(8).
A ben vedere dietro la motivazione di un tale collegamento serpeggiano pregiudizi più profondi ed antichi: in primo luogo l’idea circa la temporaneità dei vincoli obbligatori(9), da cui viene inferita la invalidità di un rapporto che disintegri in perpetuo il diritto di proprietà dal suo contenuto economico(10); così come la convinzione che nell’art. 1467 c.c. si configuri un principio generale dell’ordinamento - racchiuso nella formula rebus sic stantibus - secondo cui nessun rapporto giuridico può essere mantenuto in vita quando siano venute meno le condizioni di equilibrio nelle quali lo stesso è sorto (di esso fu fatta applicazione in margine al vincolo a portierato imposto ad un alloggio condominiale da parte dell’originario costruttore, a fronte di un corrispettivo divenuto inadeguato attraverso il tempo)(11).
L’apertura verso patti di prelazione - per il caso di eventuale vendita - di durata illimitata trova invece giustificazione nella circostanza che essi non incidono sulla disponibilità dei beni da parte del titolare(12). Sotto il vigore del codice abrogato - e poi un decennio ancora oltre - queste figure ricevevano frequente sistemazione all’interno dell’obligatio propter rem(13): ne fu celebre applicazione l’inquadramento del patto, stabilito nella vendita di una parte di un fondo, che vietava all’acquirente di costruirvi se non un determinato tipo di edifici(14); ma pure di obblighi di contenuto positivo, quale quello di destinare un’area a giardino, od un terreno «esclusivamente alla costruzione di una o più fabbriche ad uso di studio per esercenti arti belle»(15).
A partire dagli anni cinquanta la Suprema Corte inaugurò l’indirizzo circa la tipicità delle obligationes propter rem, ritenute ammissibili soltanto nei casi previsti dalla legge(16). Quasi a contrappeso di queste restrizioni fu dato spazio alle servitù reciproche, prima negate(17).
Ad esito del mutato orientamento la realità del vincolo può peraltro configurarsi solo ove sia ipotizzabile un rapporto tra fondi, così da riprodurre gli estremi della predialità in cui si compendia l’essenza della servitù. È in questo modo che la vicenda civilistica dei vincoli di destinazione d’uso ha preso ad essere legata a regolamenti condominiali e piani di lottizzazione: perché in questi ambiti la presenza di una pluralità di beni consente di configurare detti obblighi quali contenuti di altrettante servitù, e quindi di dotarli di efficacia reale.

Gli interessi protetti

I profili di liceità sono di consueto trascurati. Il vincolo all’utilizzo si traduce - alternativamente od in via cumulativa - in limiti alla libertà personale, all’esercizio di attività commerciali, allo sfruttamento della proprietà. Non si è sufficientemente considerato - ad esempio - che il divieto di adibire un appartamento ad uso diverso dall’abitazione può nascondere un patto di non concorrenza commerciale, o professionale(18). La nostra tradizione maturata in margine alle servitù aziendali, in effetti, si è riversata tutta sul fronte della qualificazione(19), lasciando sguarnito quello del controllo della liceità.
Neppure il richiamo all’art. 1379 c.c. - con riferimento alle congiunture irrimediabilmente sfornite di realità - ha sollecitato alcuna tassonomia degli interessi apprezzabili quale fondamento di un vincolo di destinazione. Nei rapporti bilaterali riguardanti beni isolati, ossia non incastonati in condominio o comprensorio di sorta, l’interesse è spesso personale allorché il limite all’utilizzo non si prefigge un maggior apprezzamento del valore di scambio del bene, ma persegue un obiettivo caro al soggetto. Una massima isolata pare, in effetti, avere ritenuto l’interesse morale idoneo a sostenere un patto di non alienare(20). A parte l’obiezione circa la sua pregnanza comunque scarsa in un sistema che ritiene eccezionale la risarcibilità del danno non patrimoniale(21), con riferimento ad un vincolo d’uso esso pare comunque meno facilmente ipotizzabile. Non può, tuttavia, escludersi il caso della cessione di un cespite che rivesta un particolare significato sentimentale per il dante causa, il quale intende pertanto impegnare l’acquirente a non mutare la destinazione (ad esempio, da villa in albergo) finché egli vivrà. Si è reputata, d’altra parte, congrua ragione giustificativa di un patto di non alienare l’interesse al controllo a vantaggio del cedente, oppure del cessionario. Al primo ordine viene ricondotto il caso dell’usufruttuario che non intenda entrare in relazione con un diverso nudo proprietario, e quello del titolare di una rendita vitalizia(22). La trasposizione di un tale intento nel vincolo d’uso è peraltro concepibile solo in ordine a quest’ultima evenienza. La protezione del cessionario può ipotizzarsi per le medesime ragioni - inesperienza, immaturità - per cui gli viene interdetta la cessione, seppure emergano qui con minore evidenza.
Altra fattispecie esemplare, la quale tuttavia evidenzia un vincolo di contenuto positivo piuttosto che negativo, è quella che possiamo identificare quale “cessione di scopo”: è questo il caso di un ente pubblico che trasferisce ad un privato un bene affinché lo adatti ad una certa destinazione d’uso(23).
Le fatiche cui costringe l’individuazione dell’interesse idoneo a fondare l’imposizione di un tale vincolo all’acquirente della proprietà quasi si placano allorché esso sia prescritto ad un detentore qualificato, come il conduttore o l’affittuario. È sufficiente al riguardo rinviare all’abbondante letteratura e giurisprudenza stratificatasi a proposito del rapporto di locazione, in genere, e della disciplina dell’ “equo canone”, in particolare(24).
L’imperfetta aderenza ai vincoli di destinazione delle tecniche affinate in margine ai patti di non alienare dimostra come le due figure non coincidano perfettamente.
Il vincolo di destinazione d’uso talora si atteggia come riserva di utilità a favore di un soggetto diverso dal proprietario; altra volta è rivolto a conformare lo statuto del bene. Rientra nella prima ipotesi il divieto di utilizzo che si traduce nell’impedimento ad esercitare una determinata attività commerciale, e che può assumere le sembianze della servitù aziendale(25); configurano invece il secondo profilo le restrizioni imposte dai regolamenti condominiali.
In entrambi i casi affiora la distanza rispetto al divieto di alienazione: solo il vincolo di destinazione si presta a riempire il contenuto di una servitù; solo i limiti d’uso possono ritenersi agganciati ad un interesse intrinseco al bene.
Questa prospettiva è stata di recente ripresa, ribadendosi l’inammissibilità della sussunzione del vincolo di destinazione nell’art. 1379 c.c., in considerazione della differenza tra la menomazione della libera commerciabilità che preclude la realizzazione del valore di scambio del bene, e la limitazione all’utilizzo dello stesso, che predetermina solo la forma di godimento fruibile; inoltre quest’ultima è temporanea per vocazione, durando sinché perdura l’interesse a quella destinazione, venendo meno la quale è destinata ad estinguersi per impossibilità sopravvenuta, o per eccessiva onerosità sopravvenuta, o per presupposizione.
Si è, pertanto, suggerito di rendere i vincoli di destinazione compartecipi della natura del rapporto cui ineriscono, così da accreditare a quanti accedono a diritti reali la medesima indole, soltanto subordinandone la validità alla condizione che non ne svuotino il contenuto, non disintegrino cioè il godimento tipico dei beni. Insomma una lettura se si vuole coerente con la funzione sociale dell’art. 42, comma 2, Cost., idonea a sostenere l’assunto di più ampia portata circa la manipolabilità del diritto reale nel rispetto del suo contenuto minimo essenziale: sarebbe consentito all’autonomia privata modulare il diritto reale purché sia mantenuto al titolare il complesso di poteri e facoltà che caratterizzano quella situazione(26).

Piani di lottizzazione e limitazioni reciproche tra i fondi

Si è detto come condomini di edifici e comprensori lottizzati siano lo sfondo più familiare rispetto al fenomeno dei vincoli di destinazione d’uso, in tal contesto colorati di realità dapprima attraverso l’assimilazione alla obligatio propter rem, e poi alle servitù reciproche.
Vanno segnalate peraltro alcune ulteriori particolarità. È curioso, intanto, notare come, a dispetto del dogma circa la tipicità delle obligationes, in siffatti ambiti - specie in margine alle previsioni contenute in regolamenti condominiali - emergano espresse concessioni alla configurabilità di oneri reali(27). Si tratta perlopiù di casi alternativamente riconducibili alle servitù reciproche, cosicchè la nominale reviviscenza di quella figura - che si predica altrimenti quiescente - è sfornita di rilievo operativo, non conducendo a risultati diversi da quelli conseguibili sul terreno della servitù, ed in presenza dei medesimi presupposti di fatto che ne legittimerebbero la configurabilità.
Solo in qualche rara ipotesi si ha l’impressione che la preferenza sia accordata alla qualificazione in termini di obligatio, o di onere reale, in ragione della più facile demolizione del vincolo che per via di questo paradigma si può ottenere, come in effetti è avvenuto nel caso del vincolo a portierato, sopra riferito(28). L’altro fenomeno degno di nota è l’assoluta disinvoltura con cui in tale settore vengano riconosciuti sussistenti gli estremi della predialità. Emerge come, in definitiva, siano qualificati servitù tutti i vincoli imposti dall’originario titolare nelle vendite dei singoli appezzamenti: fondo dominante è ritenuta la parte rimasta in proprietà dell’alienante, ancorché non ne sia fatta parola(29). Anche quando siano stati ceduti tutti i lotti, viene egualmente riconosciuta la creazione di altrettante servitù reciproche, ipotizzandosi una contrattazione a favore del terzo(30).
Quanto all’identificazione del contenuto della servitù, con analoga generosità si reputa sufficiente il richiamo al piano di lottizzazione(31).
In maggiore onore è invece tenuta la pubblicità, pretendendosi comunque l’inserimento della clausola costitutiva nella nota di trascrizione del rogito di compravendita(32), e talora anche l’autonoma trascrizione in danno dell’acquirente del fondo.
La verifica dell’adempimento pubblicitario potrebbe però fare stragi nelle future controversie ove si consideri che l’art. 17, comma II, L. 52/1985 ha imposto la redazione di note autonome per ogni distinto negozio, seppure contenuto nel medesimo rogito. Nella specie, l’opponibilità del vincolo di destinazione sarebbe, quindi, subordinata all’avvenuto deposito di una nota specificamente dedicata alla servitù corrispondente, con l’ulteriore avvertenza che la trascrizione della stessa deve avvenire secondo un ordine capovolto rispetto a quello della compravendita, quindi “a favore” dell’alienante e “contro” l’acquirente.
La rilevanza prodromica del progetto di piano di lottizzazione fu da taluno già adombrata(33)rileggendo una lontana pronuncia della Suprema Corte(34), che la confermò nei rapporti tra privati anche in assenza dell’autorizzazione comunale. In questa lettura semplificatrice si annida l’equivoco dal quale sono spesso viziate le considerazioni che, nei contesti più diversi, liquidano sbrigativamente il tema dei vincoli imposti dai piani di lottizzazione. Si omette, non di rado, di tenere distinto il rapporto con la P.A., dal versante civilistico.
La sentenza in questione si occupò esclusivamente di questo secondo. La vicenda, che risale agli anni cinquanta, vedeva protagonista una cooperativa la quale, dopo avere predisposto un piano di lottizzazione per una vasta area di sua proprietà, anteriormente all’approvazione dello stesso avviò la cessione dei vari appezzamenti, nei singoli contratti prevedendo che determinate aree o strisce di terreno fossero destinate a strada o a giardini. La controversia di specie originò dall’iniziativa assunta da un avente causa, diretta a fare valere il corrispondente diritto sulle parti destinate ad uso comune.
La lettura attenta della motivazione restituisce la corretta prospettiva. La Suprema Corte non ha, invero, mai inteso sovrapporre i due profili, ed anzi si è data carico di precisare che l’autorizzazione comunale assume rilevanza solo nel rapporto tra la P.A. ed i privati interessati, mentre «la mancanza di essa non incide sulla legittimità e validità di convenzioni iure privato».
È ben vero che un passo dischiude un’apertura verso il rilievo primario di queste ultime («pattuizioni che tendono anzi a porre in essere le premesse necessarie sul piano privatistico per poter eventualmente richiedere poi l’autorizzazione prescritta dal ripetuto art. 28»), ma viene pur sempre riconosciuto che rimane «salva la facoltà dell’Amministrazione di apportarvi varianti o di predisporlo d’ufficio». Senza contare, infine, che la fattispecie era anteriore alla L. 767/1967, cosicchè norma di riferimento si rendeva l’art. 28 L. 1150/1942 il quale - si è detto - ritagliava una fisionomia più marcatamente privatistica del piano di lottizzazione(35).
Specularmente vale l’assunto formulato in una sentenza resa in quei medesimi anni in sede di merito, sebbene riguardante una forma primordiale di convenzione di lottizzazione stipulata agli inizi del novecento. In quell’occasione si escluse che diano origine a servitù prediali le clausole che documentano l’accordo raggiunto dal proprietario dell’area fabbricabile con il Comune circa le future costruzioni, in armonia con il piano regolatore della città e le costruzioni già esistenti(36).
La demarcazione tra i due versanti fu ben evidenziata osservando il modello francese in vigore negli anni settanta(37). La scansione indicava, da un lato, l’ “arreté” fonte di regole e servitù d’interesse generale vincolanti il lottizzatore ed i suoi aventi causa; e, dall’altro lato, il “cahier” di fonte privata, diretto ad assicurare l’equilibrio tra i lotti(38).
L’autonomia della destinazione assentita dalla P.A. rispetto a quella impressa privatamente attraverso la costituzione di servitù affiora con chiarezza ove si consideri l’ipotesi del loro contrasto. Le corti, investite in passato del giudizio su questa congiuntura, manifestarono preferenza verso la superiorità del vincolo contrattuale(39).
Dopo alcuni contributi prodotti nel solco della prospettiva più tradizionale, in tempi di trionfo dell’approccio dogmatico(40), la dottrina è pervenuta ad aggiornare l’intonazione dei suoi argomenti, suggerendo di fare capo alla sanzione comminata dall’art. 1074 c.c. nel caso di sopravvenuta mancanza dell’utilità(41).
L’espediente concettuale è consistito nel ricorso al canone della “funzione sociale” che, direttamente riferita dalla Costituzione alla proprietà, viene addotta - in via diretta e non analogica(42)anche come criterio di qualificazione del contenuto della servitù: il sopraggiunto contrasto con le mutate previsioni urbanistiche ne farebbe venir meno proprio la funzione sociale, congiuntura da collegarsi, equiparandole, alla sopravvenuta cessazione dell’utilità oggettiva del fondo dominante(43). In entrambi i casi la servitù entrerebbe in uno stato di quiescenza, cosicchè l’esercizio ne sarebbe impedito(44).
Ve ne è quanto basta, insomma, per illustrare la diversità dei due risvolti, amministrativo da un lato, civilistico dall’altro. Nè si ritengano eccentriche quelle numerose sentenze che hanno giudicato sufficiente per la costituzione della servitù il richiamo dell’autorizzazione alla lottizzazione nei rogiti di vendita dei singoli appezzamenti, chè al contrario quella giurisprudenza ha subordinato la soluzione affermativa all’autonomia ed indipendenza delle pattuizioni privatistiche(45), le quali ultime meritano, dunque, separata attenzione.
L’utilizzo delle servitù quale strumento di pianificazione territoriale è tema visitatissimo dai civilisti, che vi hanno dedicato contributi ora frontalmente incentrati, ora prodotti - per così dire - “in occasione”. Il fenomeno è del resto assai risalente, come già l’esempio romano dell’Eur vale a dimostrare(46): una clausola del contratto tipo imponeva agli acquirenti dei singoli lotti una serie di limiti in ordine al volume, all’ubicazione ed alla tipologia delle erigende costruzioni. Precedenti ormai celebri raccontano come anche in altre città fiorissero esperienze analoghe(47); nè si trattava di un fenomeno solo italiano(48). La qualificazione di quei vincoli nei termini della servitù è, tuttavia, ben più recente. Per lungo tempo, e comunque finchè fu in vigore il codice del 1865, un’assai discutibile lettura del principio “neminem res sua servit” ostacolò la concettuale configurabilità di servitù reciproche(49), in realtà l’inquadramento più lineare di vincoli prediali diretti a sacrificare ed avvantaggiare ugualmente più fondi.
I giudici ripiegarono, in effetti, sulla “veneranda”(50)figura dell’obbligazione propter rem, talora commutata nell’onere reale, soggiacendo a quell’indebita propensione ad evocarle in modo fungibile(51). Fu così statuito che le limitazioni convenzionali reciprocamente imposte in ordine alla tipologia degli edifici realizzandi, una volta trascritte seguono il bene quali oneri reali che ne disciplinano “il modo di essere”(52).
È poi curioso notare come la medesima natura di oneri reali fosse confermata quand’anche i vincoli riposassero su precetti dell’autorità amministrativa(53): indirizzo da non dimenticare, ed anzi da mettere in collegamento con ben più recenti affermazioni.
Una volta scartata la servitù, il ricorso all’onere reale rispondeva alla preoccupazione di garantire la trasmissione di tali limitazioni non solo agli eredi, ma pure agli aventi causa fundi nomine(54).

Una casistica risalente

Il contenzioso in materia è, invero, piuttosto antico. In effetti, solo in tempi relativamente recenti la casistica appare frontalmente riferita ad ipotesi di lottizzazione. Tuttavia anche prima della diffusione di un tale fenomeno sussistevano nella sostanza fattispecie analoghe - sotto il profilo che ci riguarda - con la conseguenza che le corti erano investite delle medesime questioni che oggi cataloghiamo sotto quella formula. Merita piuttosto rilevare come in allora non solo gli autori, ma gli stessi giudici, nei loro riferimenti mescolassero le decisioni di casi così caratterizzati con quelle emesse in margine ad ipotesi diverse, ove faceva difetto la pluralità dei lotti.
La congiuntura che riproduce l’assetto della lottizzazione è quella contrassegnata dal frazionamento di un’estensione di terreno in singole porzioni cedute ad altrettanti acquirenti, cui viene imposto il rispetto di prefissate tipologie nelle realizzande costruzioni. Paradigma finitimo è quello in cui vincoli corrispondenti vengono prescritti nella vendita di una certa metratura del fondo da parte dell’originario titolare che trattenga per sé tutta la superficie residua.
Le medesime clausole si trovano inserite anche nelle alienazioni più semplici, in cui il venditore trasferisce ad un solo avente causa tutto il cespite che possiede; la somiglianza di quest’evenienza con la cessione dell’appezzamento residuo nella vendita a lotti è però solo apparente.
Ove, com’è intuibile, ci si muova nella prospettiva della predialità, che nel nostro sistema di consueto prende forma nelle servitù, è evidente che nelle ipotesi in cui difetti il riferimento ad un fondo dominante, come nel penultimo caso ricordato, le decisioni rese in margine a tale casistica devono essere emarginate.
Nell’ultima ipotesi un tale riferimento è, invece, individuabile nei lotti circostanti, precedentemente trasferiti: emergono nondimeno delicate questioni che trovano spesso sbocco sul terreno della contrattazione a favore del terzo.
Da questa giurisprudenza devono poi ulteriormente separarsi le pronunce dedicate a casi in cui l’edificazione era astretta sul piano quantitativo (ciò che la tradizione suole ricondurre alla servitù altius non tollendi), e quelle che si occupano di altri vincoli fondiari (ad esempio, impegni relativi a strade). Sono precedenti di certo utilizzabili per ricostruire le regole genericamente applicate dalle corti in margine a oneri reali, obbligazioni propter rem e servitù prediali, ma rimangono più in ombra rispetto alle decisioni specificamente incentrate su ipotesi di predeterminazione convenzionale della tipologia dei beni.
Non rappresenta invece sul piano concettuale una figura differente, l’imposizione del vincolo su porzioni di edificio anziché su lotti di terreno. È questo il caso che caratterizza una pronuncia tra le più risalenti in tema. La datazione della fattispecie precede addirittura l’entrata in vigore del codice ormai abrogato, il che porta la corte a ritenere applicabile il diritto comune anteriore(55).
Nell’atto di divisione di un fabbricato all’assegnatario del piano terreno fu imposto il divieto di locarlo “per l’esercizio di arti o industrie rumorose”. La Corte Suprema (di Firenze) sancì, nella specie, la trasmissibilità di detta obbligazione ai successivi acquirenti ravvisandovi una servitù personale a favore degli inquilini stessi. Trattandosi di stabilire l’indole di un patto stipulato nel 1860 in Toscana, si ritenne corretto riferirsi al diritto comune in allora colà vigente, secondo il quale - a detta dei giudici - «la servitù personale non era limitata all’uso, all’usufrutto ed all’abitazione, ma si estendeva in generale al diritto di godere di qualsiasi comodità od utilità a carico del fondo altrui costituito a favore di determinate persone, senza aver riguardo al benefizio di un altro fondo». In effetti si ricorda che già nel diritto romano, come testimonia un passo di Pomponio, un tale diritto poteva essere alternativamente inquadrato nella servitù prediale od invece personale(56). Ben osserva l’illustre annotatore che la sentenza era pervenuta ad un esito corretto attraverso un itinerario sbagliato, dal momento che nella specie erano ravvisabili tutti i caratteri e gli elementi della servitù prediale come tramandati dalle fonti romane prima e da quelle francesi poi(57). L’Autore coglie pienamente la peculiarità del caso in esame in cui il divieto si traduceva altresì in un limite all’attività negoziale.
La liceità di tali patti era del resto già stata riconosciuta da secoli(58), ma sul terreno del mero vincolo obbligatorio, dal momento che il divieto imposto all’acquirente mirava all’interesse commerciale dell’alienante (nella prospettiva della prevenzione della concorrenza) piuttosto che al vantaggio diretto del fondo(59).
Meno scontata era invece apparsa la qualificazione del caso in cui un proprietario di due case contigue ne avesse venduta una impedendo al compratore di aprirvi alcuna bettola od osteria(60). Figura analoga era quella dove la presclusione riguardava l’esercizio di attività rumorose tali da recare incomodo ai vicini(61).
L’inquadramento nei termini della servitù, talora commutata nell’onere reale, fu di poi sempre più privilegiato(62)- con l’approvazione della dottrina(63)- almeno allorché il vincolo gravava un fondo a vantaggio di uno finitimo. Qualificazione questa - prevalentemente sotto il profilo dell’onere reale - confermata con specifico riferimento all’obbligo di costruire soltanto case di civile abitazione, imposto nelle vendite per lotti di aree fabbricabili(64).
In particolare, alcuni giudici espressero fuor di metafora l’apprezzamento verso i divieti di costruire edifici diversi dalle case di signorile abitazione, dei quali evidenziarono l’attitudine ad avvantaggiare non solo la persona del venditore, ma lo stesso fondo finitimo: «certo da tale elemento trae vantaggio anche la persona dell’abitatore della palazzina, ma lo trae attraverso l’utile che questa ne ha. Si immagini se, accanto ad essa, sorgesse una di quelle case operaie, che sembrano alveari umani, ove è vociare e strillare continuo, uno stabilimento che dà rumori ed esalazioni, un magazzino servito da rombanti autotrasporti»(65).
Soluzione non dissimile si ebbe con riguardo all’imposizione di un tale obbligo nella cessione di un appezzamento di terreno attiguo ad opera del proprietario di un palazzo: la lite fu instaurata dal venditore nei confronti di un acquirente di quel fondo. In primo grado la pretesa - formulata nella forma della confessoria servitutis - fu respinta sulla base di una lettura di quelle clausole che ne privilegiò l’interpretazione nei termini dell’impegno obbligatorio, pur diffondendosi ad ammettere la concettuale percorribilità del diverso inquadramento(66). Tale verdetto fu però riformato in appello, ove fu riconosciuta la consistenza di servitù a favore del palazzo rimasto in proprietà del venditore(67). Degno di rilievo è anche un caso genovese sfociato in una delle più note sentenze in materia(68): la controversia era insorta tra due aventi causa dalla medesima società venditrice per il rispetto degli obblighi che quest’ultima aveva accettato nell’acquisto del terreno(69). Alla difesa del convenuto, tutta fondata sull’inesistenza di alcun rapporto diretto con l’attore, la corte opponeva che le limitazioni convenzionali reciproche nelle costruzioni degli edifici costituiscono «modi di essere delle cose» e, una volta trascritte, «in forma di onere reale» seguono la cosa presso qualsiasi possessore, «vincolano i singoli contraenti del pari che i loro eredi od aventi causa, ratione rei, fundi nomine» i quali sono tenuti “propter rem” a rispettarla. In omaggio al pregiudizio in allora vigente si assumeva che la reciprocità della limitazione escludesse la ricorrenza della servitù: «limitazione che non segna tra i fondi alcuna superiorità, ma disciplina soltanto il modo di essere delle cose».
Il carattere convenzionale non ne importa dunque l’efficacia obbligatoria: anche l’avente causa ne è quindi vincolato, se è vero che «non è lecito ribellarsi al fatto proprio nè si può vantare un diritto maggiore di quello scaturente dal titolo».
Il ragionamento della Cassazione è definito “involuto” dall’insigne annotatore(70), il quale obietta come questa misteriosa “limitazione convenzionale reciproca” in realtà non fosse che una servitù prediale reciproca, e, soprattutto, lamenta l’insufficiente attenzione dedicata al contratto a favore del terzo, cui è ricondotto il fondamento dell’efficacia della clausola anche nei confronti dei precedenti acquirenti. Del resto molteplici erano gli interrogativi rimasti aperti. È certa l’attitudine di tale meccanismo ad operare con riferimento ai diritti reali? L’accettazione del terzo è idonea a consolidare l’acquisto a suo favore?(71)Il titolo costitutivo risulta dal contratto e dalla dichiarazione del precedente acquirente, entrambi da trascrivere, per completare l’individuazione del fondo dominante e per descrivere il peso imposto a quello servente? Occorre che la clausola contenga un riferimento esplicito all’interesse dei precedenti acquirenti?
Con una pronuncia resa l’anno successivo la Corte Suprema afferma la validità della servitù costituita, nell’ambito di una compravendita, a favore del proprietario del fondo vicino, purché questa formi oggetto di apposita condizione; esclude che la dichiarazione del terzo debba soggiacere a limiti di tempo e a vincoli di forma (cosicché, essa può rintracciarsi in qualsiasi fatto del terzo che dimostri la sua volontà di accettare il diritto); indica quale equipollente della trascrizione l’impegno del terzo acquirente del fondo a rispettare la servitù(72).
Circa un decennio più tardi la Cassazione ritorna sul tema con una motivazione particolarmente diffusa: essa ribadisce che la stipulazione a favore del terzo - nella specie l’imposizione di una servitù a vantaggio dei fondi confinanti, derivati dal frazionamento dell’unico lotto - deve rappresentare un’espressa modalità della compravendita, ed ancora che l’ accettazione può avvenire in qualunque tempo, né è sottoposta a formalità(73). In definitiva, contrariamente a quanto tramandano richiami storici troppo sbrigativi, già nella prima metà del novecento - e non dunque dagli anni cinquanta in poi -, in margine a fattispecie del tipo descritto, la giurisprudenza ricorreva ad entrambe le qualificazioni, nei termini sia della servitù, sia dell’onere reale (od obbligazione propter rem)(74), propendendo anzi per una lettura generosa della predialità(75).
Valga l’esempio dell’interpretazione del patto con cui il proprietario di un fondo aveva vietato all’acquirente di un lotto di dare alla casa da costruire una destinazione diversa dall’abitazione, e specialmente quella di stabilimento industriale. L’allegazione circa la natura di mero rapporto obbligatorio, sollevata dalla difesa del convenuto in ragione dell’assenza di ogni riferimento ad alcun fondo dominante, viene respinta dalla Cassazione osservandosi che «la designazione di tale fondo nasceva dalle stesse cose, quando il venditore era proprietario del suolo attiguo, anch’esso destinato alla costruzione di case». Nessun problema, poi, ad estendere l’utilità - che deve sussistere nei confronti del fondo stesso - ai «vantaggi che ne accrescono, sotto qualsiasi aspetto anche se non strettamente materiale, come nel caso della maggiore amenità, il pregio»(76). L’opponibilità di quel patto fu così confermata anche nei confronti degli aventi causa, sebbene non fosse stato riprodotto a loro carico; risultato, peraltro, conseguibile anche attraverso la qualificazione nei termini dell’onere reale. In effetti, la stessa Suprema Corte in chiusura della pronuncia abbandona i riferimenti alla servitù - fino allora costantemente impiegati, tant’è che la sentenza è stata massimata sotto quel profilo - e si richiama all’onere reale: «... essendo l’onere reale, per la sua efficacia erga omnes, l’unico modo con il quale il ... poteva assicurare la realizzazione del suo proposito»(77).
A ben vedere,sul piano concettuale la differenza tra le due figure non sfuggiva e veniva colta soprattutto sul lato attivo: per oneri reali dovevano identificarsi «le prestazioni che sono connesse al fondo in guisa da determinare, a carico del possessore, e perchè tale, l’obbligo di soddisfarle»; invece, «se fosse imposto un peso ad un fondo a vantaggio di un altro fondo ... sorge allora nella sua struttura specifica la servitù prediale». Nondimeno la commutazione dell’inquadramento della fattispecie definita prima come onere reale, privilegiato dalla decisione appellata, e poi come servitù, non importa la cassazione della sentenza, dal momento che tali differenti richiami «non modificano il contenuto sostanziale della decisione, ma vi aderiscono»(78).
Il vero dilemma è l’intercambiabilità dei due termini sul piano funzionale: contestarla significava neutralizzare il rilievo della predialità, come qualche sentenza ha evidenziato.
La qualificazione della natura del vincolo diviene peraltro cruciale quante volte il suo rispetto è reclamato nei confronti di aventi causa dagli originari contraenti. Spesso l’attore riveste la medesima posizione di subacquirente dal comune autore, cosicché il suo fondo risulterebbe astretto dal medesimo limite, per la valenza reciproca che lo connota. Il successo dell’iniziativa giudiziaria dipende dall’affermazione dell’attitudine del vincolo a proseguire nei confronti dei successivi cessionari del fondo.
Se è vero che l’inquadramento nei termini della servitù assicura l’accoglimento della domanda, è altrettanto vero che le corti pervenivano al medesimo risultato qualificando il vincolo come obligatio propter rem e onere reale, a condizione che apparisse soddisfatta l’esigenza della specifica trascrizione. Così riguardato l’atteggiamento giurisprudenziale, deve, dunque, ridimensionarsi la convinzione secondo la quale di fatto si ostentasse una certa tolleranza nei confronti dell’individuazione del fondo dominante, spesso rintracciato attraverso una generosa ricostruzione della volontà negoziale; nonché, simmetricamente, deve rivalutarsi l’incidenza dell’approccio privilegiato nei confronti del completamento della pubblicità immobiliare.
Un caso deciso dai giudici romani al volgere degli anni venti documenta bene le considerazioni sin qui espresse(79). Nella specie, si assumeva operante nei confronti del convenuto il vincolo imposto all’autore del suo dante causa, attraverso un patto che dichiarava il divieto (di costruire edifici diversi dalle case di civile abitazione) «comune a tutto l’isolato». Il tribunale esclude la configurabilità di alcuna servitù essendo incerto il fondo dominante: «l’isolato è… menzionato non come fondo a cui vantaggio vada la limitazione imposta (fondo dominante), ma come fondo rispetto al quale, essendo comune la limitazione, il vincolo grava, o quanto meno come fondo servente e dominante allo stesso tempo». E se anche “tutto l’isolato” potesse intendersi quale fondo avvantaggiato, non per questo l’incertezza sarebbe dissolta «poichè nemmeno approssimativamente, nè in linea presuntiva è dato conoscere attraverso il patto la situazione, i limiti, i confini, ed il numero dei fondi a vantaggio dei quali il vincolo sarebbe stato imposto». Non per questo si conclude nel senso della mera obbligatorietà del patto, al contrario esso si considera «opponibile ai terzi in genere» quale obbligatio propter rem purchè reso pubblico mediante la trascrizione.
Ed è proprio la trascrizione la figura con riguardo alla quale si appunta la cura dei giudici che si diffondono in una didascalica descrizione degli adempimenti in cui la stessa si articola. Questo brano, dall’intonazione quasi pedagogica, coglie uno snodo tecnico decisivo nella risoluzione di controversie del genere: la compravendita che contenga un divieto siffatto nei confronti dell’acquirente configura, a ben vedere, la stipulazione di due negozi giuridici con un unico documento, negozi entrambi i quali devono essere pubblicati.
Affermata l’apposita trascrizione del vincolo, si provvede a puntualizzare gli aspetti pratici: in quest’ambito affiora il rilievo circa l’identificazione del soggetto creditore e di quello debitore, che si atteggia capovolta rispetto all’ordine seguito nel pubblicare la compravendita. L’opponibilità è riscontrabile soltanto ove sia registrata «in nome della persona per cui e contro cui si trascrive nella tavola alfabetica e quindi nel repertorio dei cognomi»(80): per la realità del vincolo non è dunque sufficiente un suo generico richiamo nella nota di trascrizione, ma occorre sia fatto oggetto di specifica formalità (conclusione che oggi s’imporrebbe con assoluta evidenza, alla luce dell’art. 17 L. 52/1985 il quale, come già detto, esige la redazione di altrettante note quanti sono i negozi contenuti nel titolo). La decisione è emblematica, siccome dimostra quanto l’atteggiamento verso la predialità sia sostanzialmente irrilevante nei confronti del verdetto sull’attitudine del vincolo alla realità, e come sia, per converso, decisivo l’approccio in tema di esecuzione degli adempimenti pubblicitari. Attesta, infine, una sorta di precomprensione delle corti circa l’aspirazione delle parti all’opponibilità del limite ai terzi; predisposizione documentata dall’assenza di alcun cenno diretto alla possibile interpretazione nel senso della mera obbligatorietà del divieto.
È, del resto, la stessa Suprema Corte a proclamare la fungibilità operazionale degli alternativi inquadramenti, affermando che la differenza tra le limitazioni convenzionali del diritto di proprietà e le servitù prediali è di “genere a specie”, dal momento che le due sono dotate di efficacia reale, e quindi obbligano anche gli aventi causa a titolo particolare. In entrambi i casi si rende, dunque, applicabile il principio inadimplenti non est adimplendum il quale impera nei rapporti obbligatori, ma s’impone anche in quelli reali, se è vero che dal diritto reale scaturiscono impegni personali, e la stessa efficacia obbligatoria «trova un campo più vasto ed energico di applicazione(81).
Vi è tuttavia da chiedersi se il mutuo dissenso tacito, ammesso nei confronti della limitazione qualificata nei termini dell’onere reale(82), sarebbe stato ritenuto del pari operante sullo sfondo della servitù (s’intende, a prescindere dal decorso dei termini di prescrizione).
In conclusione, all’alba degli anni cinquanta il panorama che emerge soprattutto dalle soluzioni giurisprudenziali ostenta la sedimentazione di una certa gamma di indirizzi, tutti compatibili con la dominante avversione nei confronti della concettuale configurabilità di servitù reciproche. Gli sforzi interpretativi si appuntavano specialmente nei confronti della qualificazione dell’onere reale. Una dottrina(83)lo intendeva quale obbligazione personale, non trasferibile al successore a titolo particolare del gravato, nonostante la sua trascrizione. Si trattava però di una posizione minoritaria, al pari di quella diametralmente opposta che ne accreditava il carattere reale, emancipandolo da ogni rapporto con il regime pubblicitario(84). Specie presso le Corti dominava invece la lettura intermedia che ne ammetteva bensì la vincolatività nei confronti degli aventi causa dall’originario compratore, subordinandola, tuttavia, alla specifica trascrizione od al suo espresso richiamo in tutti gli atti traslativi(85).

Una svolta negli anni cinquanta?

Gli anni cinquanta segnano l’avvento di un mutamento giurisprudenziale che si esplica in una coppia di proclamazioni di segno inverso: l’apertura alle servitù reciproche, da un lato, e la chiusura nei confronti delle obbligazioni reali atipiche, dall’altro.
L’osservatore più attento mette in guardia dall’accreditare a quest’evoluzione incidenza solo in ordine al tenore delle motivazioni, perdurando i medesimi dispositivi. Al contrario, posto che la servitù, per la sua fisionomia maggiormente caratterizzata, non risulta coestensiva all’obligatio propter rem, il nuovo corso avrebbe sguarnito del crisma della realità molte situazioni che per l’innanzi ne erano dotate(86); in altre parole, sarebbero, in sostanza, rimasti spiazzati i vincoli irriducibili allo schema della predialità. Un tale riflessione merita di essere sviluppata.
Nel paragrafo che precede si è rilevato come già nella prima metà del secolo qualche verdetto avesse imboccato la via della servitù. L’efficacia reale delle limitazioni d’uso imposte agli acquirenti di immobili non era stata, in effetti, mai seriamente messa in dubbio: allorchè il venditore manteneva la titolarità della residua estensione del terreno, riusciva agevole configurare quest’ultimo come fondo dominante. A ben vedere, nondimeno, la Suprema Corte mostrava di accordare scarsa attenzione alla specifica qualificazione del rapporto, soffermandosi ad evidenziarne semplicemente l’inevitabile carattere reale.
Il divieto imposto al compratore di costruire se non un determinato tipo di edifici veniva riferito ai suoli anche in difetto di esplicita menzione, in ossequio al canone ermeneutico ispirato alla conservazione delle clausole contrattuali: «interpretata la menzionata clausola come una riserva a favore della persona propria dell’alienante, indipendentemente da qualsiasi relazione con le costruzioni sorte o da sorgere, si dispaia il diritto dall’interesse»; ciò in base all’assunto secondo il quale «quando l’originario titolare non abbia più suoli edificatori da alienare, egli possiede un’azione, che non può esercitare per mancanza d’interesse»(87).
La predialità del vincolo era dunque presupposta - più che dimostrata - attraverso queste due operazioni, da considerare tuttavia secondo un ordine capovolto rispetto a quello accreditato dalla Cassazione. La negazione di ogni meritevolezza all’interesse dell’alienante alla vigilanza sugli utilizzi del bene praticabili dall’acquirente era, invero, l’insostituibile premessa maggiore per escludere la qualificazione in termini obbligatori del patto in sè.
La declamata adesione alla direttiva dell’interpretazione più salvifica per i segmenti del contratto spiega, poi, la spendita di un ulteriore argomento diretto alla medesima conclusione. Solo conferendo loro efficacia reale, in effetti, queste limitazioni convenzionali concernenti le costruzioni avrebbero assicurato l’armonia architettonica dei nuovi quartieri: in tale ottica, l’affermazione della giurisprudenza secondo la quale «così il patto diviene concreto e durevole e risponde allo scopo cui mirano le parti contraenti», si dovrebbe correttamente interpretare nel senso che “lo scopo” è quello cui si intende che le parti abbiano mirato, ovvero lo scopo che i giudici decidono che l’ordinamento debba tutelare in quanto funzionale alle esigenze urbanistiche ritenute emergenti.
La predialità era, in definitiva, frutto di un’integrazione dell’interprete, il quale si studiava di ovviare all’assoluta indeterminatezza dei fondi dominanti, come dei loro titolari, individuabili, si diceva, «dai suoli compresi nel quartiere designato, ossia dal così detto isolato», integrazione che arricchiva il contenuto della volontà manifestata dalle parti (del resto, la redazione della rivista che ha ospitato la più volte ricordata decisione della Cassazione, aveva inserito nella massima un esplicito riferimento alla servitù prediale, che invero il corpo della sentenza non conteneva).
È opinione corrente, peraltro, che, a fare data dagli anni cinquanta, di servitù le corti parlino in termini più circostanziati.
Un tale indirizzo fu inaugurato da quegli autori che sottoposero per tempo a critica serrata il rifiuto della giurisprudenza di riconoscere servitù reciproche nelle limitazioni imposte nelle vendite a lotti di aree fabbricabili(88); e caldeggiarono, contemporeaneamente - inaugurando una coincidenza non automatica - l’introduzione di un principio di tipicità delle obbligazioni propter rem(89).
Le sentenze che aderirono ad un tale orientamento sono note. La prima(90)enunciò un assunto così impegnativo in margine alla fissazione di un termine dilatorio per l’esercizio della pretesa di demolire opere abusive, concordato tra i proprietari di fondi confinanti. Poiché nella controversia era in gioco la vincolatività di tale accordo nei confronti dell’acquirente a titolo particolare da uno di essi, la Corte si trovò a giudicare circa la riconducibilità del patto all’obbligazione propter rem. Nel negarlo, si coglie l’occasione per promuovere il famigerato principio: «le obbligazioni propter rem hanno titolo nella legge, come i diritti reali, dei quali sono l’estrinsecazione e, come questi, non sono in dominio privatorum, quanto alla loro costituibilità; non sono una categoria di rapporti innominati, sono un numerus clausus, non suscettibili di generica ampliazione a volontà dei privati». Ciò affermato con rigurdo alla fonte, fu ribadito anche in ordine al contenuto posto che «le obbligazioni propter rem sono lo sviluppo dell’intima potenza (vis) del diritto reale... erga omnes, e cioè verso una indeterminatezza di soggetti ...». Annotando la sentenza, autorevole voce osservò che in quel caso ricorreva un’ordinaria obbligazione a fare cessare la servitù, come tale idonea a vincolare il contraente ed i suoi eredi, ma non certo l’acquirente a titolo particolare(91).
La seconda decisione(92)non sancì la tipicità delle obbligazioni propter rem se non in via di obiter. Ciò emerge con chiarezza dalla stessa formulazione del quesito di cui la Corte si ritenne investita: «se sia opponibile ai terzi acquirenti di un immobile che hanno trascritto il loro titolo di acquisto un vincolo che non abbia formato oggetto di specifica trascrizione». Nella specie era in discussione il valore dell’obbligo imposto all’acquirente di mantenere ed illuminare, in guisa da costituire una via privata, una parte dei terreni trasferiti prima costituenti un unico lotto. La Cassazione sottoscrive l’indirizzo che ammette le obbligazioni reali nei soli casi previsti dalla legge, ma evidenzia come - anche se si aderisse all’avviso opposto - «il negozio costitutivo non potrebbe sfuggire al rigore dei principi relativi alla pubblicità immobiliare», al centro dei quali viene posta la regola sancita dall’art. 2644 c.c. In effetti, è vero che certa giurisprudenza precedente di segno contrario ammetteva l’efficacia di oneri reali non trascritti, o solo genericamente trascritti, ma ciò si spiegava considerandosi l’incompleta disciplina della pubblicità immobiliare dettata dal codice abrogato. Migliorata la disciplina con la nuova compilazione, la Suprema Corte può ben affermare che «nel sistema vigente la protezione del terzo subacquirente è piena e completa, di tale che nessuno atto che importi l’assoggettamento del bene ad un vincolo di carattere reale può sfuggirvi». Alla luce di tutto ciò, non si potrebbe quindi ergere la pronuncia a pietra miliare del cammino verso il numero chiuso di oneri reali ed obbligazioni propter rem.
La giurisprudenza successiva mostra, peraltro, di tenere in modesto conto la distinzione tra obiter dictum e ratio decidendi, e richiama espressamente le due decisioni in modo indifferenziato e promiscuo, riconoscendo in entrambe il portato del più recente insegnamento, circa l’ammissibilità di quelle figure nei soli casi previsti dalla legge.
Quanto fosse approssimativo quell’approccio al valore dei precedenti è attestato dalle medesime decisioni che hanno preteso di adeguarsi ad essi: a ben vedere, in effetti, la fedeltà è stata perseguita nel concreto svolgersi del ragionamento, molto più che nella concettualizzazione delle premesse. Anche tali pronunce, invero, non si arrestano alla proclamazione del numero chiuso, ma si addentrano nella disamina dell’espletamento dell’onere pubblicitario. Nell’accordare rilievo, in via ipotetica, all’assunto opposto - quindi all’atipicità di quei vincoli -, viene nondimeno tenuto fermo l’onere della specifica trascrizione ai fini della opponibilità ai terzi. Non in quel principio risiederebbe dunque la ratio, ma in questo che viene espresso attraverso la più ampia formulazione secondo cui «anche ogni atto che importi l’assoggettamento del bene a un vincolo di carattere reale deve venire trascritto specificatamente contro il proprietario del fondo gravato»(93).
È nondimeno escogitabile un diverso itinerario, più affidabile di un mero sofisma, che consente di restituire contenuto precettivo a queste proclamazioni giurisprudenziali. Ne è perno l’art. 2645 c.c. che funge da clausola residuale disponendo che sia reso pubblico, agli effetti della norma che lo precede, «ogni altro atto o provvedimento che produce in relazione a beni immobili o a diritti immobiliari taluni degli effetti dei contratti menzionati nell’art. 2643». La disposizione, interpretabile nel senso della tipicità degli atti o piuttosto degli effetti, viene di consueto letta in questo secondo significato, in omaggio alla prospettiva che nega l’autonoma valenza della pubblicità a rendere opponibile ai terzi situazioni di per sé prive di quest’attitudine. Si innesta così un ragionamento circolare il cui fulcro risiede nella qualificazione del singolo rapporto: in questa ottica può allora convenirsi che l’insistenza sui profili pubblicitari lascia intatto il rilievo dell’atteggiamento nei confronti della tipicità delle obbligazioni reali, in quanto nodo concettualmente pregiudiziale.
L’attenzione - in massima parte depositata negli archivi della storia - si imponeva per rifinire il modello rispetto alle specificità dell’ambito cui veniva esteso e cioè le clausole con cui «nelle vendite a lotti di aree fabbricabili o anche nelle divisioni per piani o appartamenti di case di abitazione si impongono appunto limitazioni concernenti le modalità delle costruzioni, le distanze, l’altezza, la recinzione e, in ispecie, la destinazione delle costruzioni o degli appartamenti»(94).
Un primo profilo bisognoso di specifico chiarimento risiedeva nella delimitazione dell’utilitas in cui viene fatto consistere il fondamento razionale della servitù: la giurisprudenza ne privilegia la lettura evolutiva, ricomprendendovi “ogni interesse socialmente apprezzabile, come quello volto ad assicurare, attraverso limitazioni attinenti alla destinazione del fondo servente, la maggiore comodità od amenità del fondo dominante”(95); un bisogno la cui soddisfazione trascende quella dei singoli individui.
Ancora, viene riscontrata l’ “inerenza” in quanto la limitazione circa la destinazione attribuibile agli immobili si risolva in un non fare rispetto al fondo, così concretando quella possibilità di realizzarsi senza bisogno della cooperazione di alcuno, che è peculiare ad ogni diritto reale(96). Simmetricamente ne deriva un vantaggio al fondo dominante, oltre l’utilità personale che ne ritragga di riflesso il proprietario di esso(97).
Attiene all’applicazione del modello piuttosto che alla sua rifinitura il grado di determinatezza con cui si pretendono individuati i due fondi. Il nuovo corso non sembra avere rotto con l’antica larghezza. L’inserimento di tali clausole negli atti di vendita - dei singoli appezzamenti di più ampia zona oggetto di lottizzazione - è inteso come mezzo per identificare i fondi dominanti nei lotti stessi, separatamente alienati. Soccorre la riscoperta di quell’ interpretazione integrativa secondo cui, qualora l’obbligo di non destinare l’erigenda costruzione ad un determinato uso sia imposto nel trasferimento di una parte soltanto del podere, la porzione residua deve intendersi quale fondo dominante. Con la regola viene ripetuta pure la motivazione, già nota, imperniata sulla combinazione dell’interesse dello stipulante con il canone ermeneutico partigiano della conservazione del contratto. Itinerario argomentativo, si è detto, in ultima analisi fondato sull’assenza di meritevolezza del patto con cui il venditore si riserva un personale controllo circa l’utilizzo del bene trasferito.
Questa drastica alternativa è suggerita da quella pronuncia che testualmente chiama in causa l’art. 1367 c.c. non già per optare a favore dell’interpretazione che irrobustisce la portata reale anziché obbligatoria del contratto, ma per privilegiare la lettura in cui esso possa avere effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno(98). Solo giustificando il tenore del passo in ragione della pedissequa riproduzione del testo dell’art. 1367 c.c. possiamo ritenere lo stesso non decisivo nel senso dell’esclusione di alcuna vincolatività dei limiti imposti in via obbligatoria alla destinazione d’uso dei beni.
In mancanza di precisa indicazione del fondo dominante, la Suprema Corte afferma che è possibile individuarlo in quello attiguo di proprietà del venditore; i giudici tuttavia decretano l’operatività di questa direttiva ermeneutica «soccorrendo altri elementi», ma quali essi siano, dalla sentenza non è dato sapere. La pronuncia impugnata - nei cui confronti, con ogni probabilità, il riferimento era diretto - aveva valorizzato il «contesto degli atti», nonché «il successivo comportamento delle parti in sede di trascrizione»(99). I due profili meritano autonoma disamina.
Appartiene alla definizione del modello la pretesa di formule sacramentali o solenni, o piuttosto l’opposta convinzione circa la loro superfluità(100). Si inscrive nell’attività adeguatrice di tale figura la verifica dei presupposti fattuali che la completano. Il rilievo della trascrizione dev’essere, d’altra parte, ulteriormente stralciato, poiché essa opera sia come indice per ricostruire la volontà delle parti, sia quale elemento condizionante il perfezionamento della fattispecie (circa l’opponibilità della situazione ai terzi).
Sono ritenute spie della volontà di dare vita ad una servitù il richiamo alla disciplina complessiva della lottizzazione dell’intera proprietà, nonché il contenuto dei detti obblighi, tra cui appunto quello di destinare la costruzione al solo scopo di civile abitazione. È evidente come questo secondo riferimento si traduca in una tautologia del seguente tenore: il divieto di erigere certe tipologie di edifici deve intendersi diretto a prendere forma di servitù perché solo in questo modo può esplicare efficacia.
È poi curioso il rilievo interpretativo che viene accordato alla concreta modalità con cui la pubblicità ha ricevuto attuazione. La circostanza che il contratto sia stato fatto oggetto di “doppia trascrizione” (a favore dell’acquirente e contro il venditore per l’alienazione; e nell’ordine speculare per il vincolo d’uso) è ritenuta indice della volontà delle parti di dare vita ad una servitù, sebbene a questi adempimenti dia seguito esclusivamente il notaio, così scivolando - senza, almeno apparentemente, darlo a vedere - in un ennesimo risvolto dell’interpretazione dei rogiti.
Lo schema della servitù, consentendo il richiamo all’art. 1029 c.c., agevola invece il verdetto favorevole alla legittimità di questi patti limitativi della destinazione dell’immobile anche in rapporto alle costruzioni future. Ma se nel patrimonio del venditore non rimane più alcuna porzione? Sembra si debba distinguere a seconda che la clausola in esame sia stata inserita nella vendita dell’unico appezzamento di cui il cedente era titolare, oppure dell’ultimo lotto della più ampia estensione nel frattempo interamente ceduta. Nella prima ipotesi, dal ragionamento innanzi esposto dovrebbe potersi dedurre l’assenza di meritevolezza del patto. La seconda è espressamente considerata dalla corte nella prospettiva della configurabilità dei cespiti precedentemente alienati quali fondi dominanti rispetto al vincolo imposto con l’ultima cessione. La soluzione affermativa è subordinata all’operatività del meccanismo contemplato all’art. 1411 c.c.: occorre che il venditore abbia espressamente convenuto di stipulare quelle servitù anche nell’interesse del terzo(101).

L’elaborazione giurisprudenziale successiva

La giurisprudenza posteriore non si è discostata da questa direttiva, che ha affinato attraverso un’applicazione abbondante.
In particolare, l’ammissibilità delle servitù reciproche ha ricevuto innumerevoli declamazioni, frequentemente riportate in massima, di consueto con la precisazione che si tratta di due servitù distinte ed autonome anche se analoghe, rispetto ad ognuna delle quali il fondo che è considerato dominante nell’una si pone nell’altra come servente, e viceversa(102).Tale figura ha operato quale calco in cui sono state reputate travasabili le limitazioni legali della proprietà imposte dai regolamenti edilizi o di igiene comunali, e così rimodellabili in una servitù vera e propria, o di maggiore portata, ovvero avente un’efficacia autonoma ed indipendente da quella derivante dai predetti regolamenti, e quindi svincolabile dalle possibili eventuali variazioni di questi(103).
Parallelamente è stato ribadito l’assunto circa il numero chiuso delle obbligazioni propter rem non senza, tuttavia, qualche isolato ripensamento(104).
La sussunzione di questi vincoli nella servitù è passata attraverso il consolidarsi dell’orientamento incline a riconoscere un’utilitas fundi nelle pattuizioni - contenute nelle vendite a lotti di aree fabbricabili - con cui si impongono limitazioni alla libertà di utilizzare i vari fondi al fine di imprimere determinate caratteristiche alle zone, in esecuzione di un piano di sviluppo(105). Vi sono stati ricompresi divieti di diverso contenuto. L’evenienza più diffusa è l’obbligo di edificare solo case di civile abitazione, con esclusione di costruzioni industriali che possano recare danno ai vicini con rumori od esalazioni(106). Non è infrequente la formulazione del limite in senso qualitativo e quantitativo insieme: vale a dire il divieto di costruire edifici che superino certe misure in larghezza e altezza, e la preclusione nei confronti di determinate tipologie (ad esempio gli opifici). Vincoli che la giurisprudenza affronta in maniera indifferenziata, accomunandoli nella medesima qualificazione(107), con l’unico limite che si tratti di obbligazioni negative.
La previsione che determinate aree siano destinate a strade o giardini è stata talora giudicata compatibile con l’oggetto della servitù(108); altra volta è stato ritenuto l’opposto in considerazione del contenuto in faciendo(109).
La configurazione come servitù del divieto di edificare, o di destinare gli edifici ad uso diverso dalla civile abitazione presuppone il riferimento della limitazione non all’attività personale degli acquirenti, ma alla proprietà del fondo acquistato, «incidendo oggettivamente in modo negativo sulla sua funzione ed arrecando vantaggio ai fondi contigui»(110). Perdura, quindi, quell’accezione dell’utilitas così ampia da comprendere «ogni elemento che, nella valutazione sociale, sia legato da un nesso di strumentalità con la destinazione del fondo dominante e si immedesimi obiettivamente nel godimento di questo, in tal modo potendo essere soddisfatto ogni bisogno del fondo dominante con l’assicurargli una maggiore amenità, abitabilità e comodità, evitando anche rumori od esalazioni»(111). Di qui l’omologazione del divieto di realizzare industrie rumorose, maleodoranti, malsane e simili(112).
Questa propensione è entrata in stallo nelle rare ipotesi ove il vincolo era palesamente ispirato a finalità di disciplina della concorrenza commerciale: così ove il limite non riguardava l’edificazione, ma solo l’attività esercitabile all’interno dei fondi acquistati. È questo, ad esempio, il caso trattato da una lontana sentenza, chiamata a pronunciarsi in ordine agli atti di cessione degli “stands” di un mercato comune in cui figuravano limitazioni stabilite con carattere di perpetuità in ordine ai generi merceologici da porre in vendita nei singoli spacci. La corte milanese ne sottolineò la funzione di evitare la confusione tra le varie ditte e lo sviamento di clientela, riconoscendone il vantaggio generale e reciproco per tutti i proprietari degli spacci. Ne escluse, però, la natura reale considerando come l’utilità tratta da tale divieto non fosse del fondo, ma delle persone(113); ulteriormente indicando la concettuale inammissibilità di una servitù di non concorrenza, argomentabile dall’abbandono della sua esplicita previsione avanzata nel progetto della Commissione reale(114). Inaspettatamente, tuttavia, ricondusse il divieto in esame non già all’impegno personale, bensì all’obbligazione propter rem(115).
È stato ugualmente escluso dall’orbita della servitù, senza però - questa volta - attrarlo in quella dell’obbligazione reale, il «patto con cui l’acquirente di un immobile assume contestualmente l’impegno, per sè e per i suoi aventi causa, di non esercitare, per un certo tempo, nell’immobile acquistato, una determinata attività imprenditizia esercitata eccezionalmente dal venditore su un fondo vicino». Esso configurerebbe un patto di non concorrenza, disciplinato dall’art. 2596 c.c. con l’obbligazione accessoria di adoperarsi perché un identico impegno venga assunto e rispettato anche dagli eventuali successori: obbligazione inquadrabile nella promessa del fatto di un terzo(116). Sopravvive, in ogni caso, quella risalente larghezza nell’identificazione dei termini della predialità, come pure dell’intenzione delle parti di dare vita ad una servitù. Sono ritenuti decisivi, sotto quest’ultimo profilo, il contenuto del divieto, il quale si traduce in una limitazione suscettibile di riflettersi rispettivamente a carico ed a vantaggio di immobili; la vicinanza dei fondi; la ragione del patto; la mancanza di qualsiasi riferimento temporale; l’eventuale trascrizione della clausola(117). A ben vedere sopra tutte queste considerazioni svetta quella per cui lo scopo pratico insito nelle dette clausole non sarebbe «puntualmente e sicuramente realizzato se ad esse fosse stata attribuita efficacia meramente obbligatoria»(118): il che equivale a dire che in tali casi la volontà di dare vita a servitù è presunta.
In questo senso vengono qualificate le limitazioni dell’edificabilità imposte nelle vendite di lotti facenti parte di un unico comprensorio, osservandosi come - diversamente - sarebbero elusi gli scopi di disciplina edilizia: il contesto della lottizzazione vale, dunque, per un verso, quale indice per interpretare la volontà delle parti e, per l’altro, quale spunto per integrarne il contenuto al fine dell’ identificazione dei fondi dominanti(119).
Su detto sfondo deve, allora, cogliersi il significato di quella massima - ormai consolidata - che ritiene sufficiente il richiamo al piano di lottizzazione nei singoli atti di vendita, senza necessità che nelle cessioni dei primi lotti il venditore imponga formalmente sulla restante parte ancora di sua proprietà le servitù corrispondenti al piano stesso(120). Aderendo a quest’ottica - ormai è chiaro - l’identificazione del fondo dominante diviene un mero prodotto dell’immaginazione.
È, in effetti, risalente l’affermazione che decreta la superfluità della sua espressa indicazione, ed a maggiore ragione della precisazione dei confini e dell’estensione, purchè «da altri elementi attinenti alla natura stessa della servitù, all’ubicazione del fondo servente ed alla vicinanza di questo ad altro fondo, di proprietà di chi ha stipulato la servitù, sia dato stabilire con certezza a vantaggio di quale fondo questa sia stata costituita»(121).
Una volta attivato il paradigma della servitù soccorre la sua didascalica disciplina, attenta tra l’altro (con l’art. 1029 c.c.) alla distinzione tra il peso a favore ed a carico dei fondi esistenti in ordine ad un vantaggio futuro, ovvero dei costruendi edifici(122).
Attraverso la segnalata tolleranza circa la vaghezza nella identificazione del fondo dominante riappare in controluce la visitata questione circa il coinvolgimento dei fondi già ceduti. Si è detto della regola giurisprudenziale che opta per la tendenziale estensione a tutti i fondi riguardati dalla lottizzazione, osservandosi come, in difetto, la stessa ne risulterebbe frustrata(123). Riesce coerente con tale spirito l’apertura al contratto a favore del terzo, al fine di ammettere la costituzione della servitù anche da colui che, pur non avendo alcuna ingerenza su un fondo avvantaggiato, «abbia tuttavia interesse, ad assicurare ... un omogeneo ed armonico sviluppo edilizio della zona». A differenza del passato si proclama la superfluità dell’assunzione di un obbligo espresso in tale senso(124).
Quale punto d’arrivo di tale orientamento troviamo, dunque, la completa ricostruzione da parte dell’interprete dei referenti della predialità.
Tanta generosità chiede solo un poco il conto in termini di pubblicità, subordinando l’opponibilità della servitù agli aventi causa a titolo particolare alla sua espressa menzione nella nota di trascrizione del titolo(125), seppur - trattandosi di fattispecie decise anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 17 L. 52/1985, che ha preteso il deposito di tante note quanti sono i negozi - ritenendo sufficiente la redazione di una nota unica(126).
L’applicazione che è stata fatta di tali direttive, tuttavia, non richiede il recupero nel contenuto della nota di tutte le omissioni che sono state perdonate al titolo, ma semplicemente l’espressa menzione dell’esistenza di una servitù nel rogito il quale, di consueto, ospita pure la compravendita. E così le corti - seppur non sempre lo esplicitino - mirano all’attuazione della pubblicità specifica della costituzione della servitù che, come si è visto, si attua invertendo l’ordine del soggetto arricchito e di quello impoverito (c.d. “a favore/contro”), rispetto alla formalità eseguita con riguardo alla compravendita. Si è invero giudicata sufficiente l’indicazione dei beni nonché dell’essenza e natura del diritto(127); altre volte si è, invece, ritenuto di superare la specifica indicazione dei soggetti “a favore” ed “a carico” dei quali deve intendersi rispettivamente chiesta ed eseguita la trascrizione(128).
Ruotando dalle obbligazioni propter rem alle servitù, si può domandare quali regole vengano soppiantate. A queste e non a quelle si applicano, invero, i principi del minor aggravio del fondo servente di cui all’art. 1065 c.c., e delle innovazioni che non diminuiscono l’esercizio della servitù e che non lo rendono più incomodo, secondo il disposto dell’art. 1967, comma 2, c.c.(129) L’art. 2058 c.c.- circa il risarcimento per equivalente in luogo della reintegrazione in forma specifica, eccessivamente onerosa per il debitore - non è stato esteso oltre l’ambito dei rapporti obbligatori(130); ed altrettanto è stato decretato in ordine al principio inademplenti non est adimplendum(131).
In margine alle clausole le quali proibiscono «costruzioni di carattere industriale che possono recare danno ai vicini» si è esclusa l’applicazione dell’art. 844 c.c. nel senso che con quel patto si è inteso considerare la semplice idoneità a recare danno, e non necessariamente l’esistenza di un danno in concreto, richiesta dalla norma in esame(132). E si è negato che l’inosservanza del patto medesimo fondi titolo per la demolizione delle costruzioni, ritenendo tale servitù diretta non tanto ad assicurare l’estetica del quartiere bensì a proteggerlo dai rumori e dalle esalazioni, obiettivo raggiungibile limitandosi ad inibire l’esercizio dell’attività stessa(133).
Diversamente è stato respinto il richiamo all’art. 2933, comma 2, c.c., per impedire la distruzione di quanto realizzato in violazione dell’obbligo(134).


(1) S. GUINCHARD, L’affectation des biens en droit privé francais, Parigi, 1976, il cui contenuto si trova illustrato nel mio saggio “Affectation”, “destination” e vincoli di destinazione, per gli Studi in onore di Rodolfo Sacco, II, Milano, 1994, p. 453 e ss.

(2) Come a suo tempo ha evidenziato A. GAMBARO, Jus aedificandi e nozione civilistica della proprietà, Milano, 1975, passim.

(3) La tutela reale potrebbe accompagnarsi all’attribuzione di efficacia relativa al vincolo qualora si ammetta l’esperibilità del rimedio inibitorio - attraverso l’art. 700 c.p.c. - nei confronti dell’autore della lesione del credito, quale cooperatore all’inadempimento: nella specie l’avente causa dal promittente la destinazione convenuta. Si tratta di una prospettiva non irrealistica, atteso che non è più preclusa la tutela d’urgenza dei diritti di credito, come illustra C. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, 3, Torino, 2015, p. 404 e ss.; ed in giurisprudenza, Trib. Milano, ord., 2 ottobre 1997, e Trib. Milano, ord., 14 agosto 1997, entrambe in Foro it., 1998, I, c. 241, nonché Trib. Roma, 6 luglio 1995, ivi, 1996, I, c. 708, con nota di F. MACARIO; ma in senso contrario Trib. Nola, 7 maggio 2012, in Arch. loc., 2012, 5, p. 549 e Trib. Trani, 19 luglio 2000, in Giur. mer., 2001, p. 676, sulla scorta dell’esistenza di strumenti appositi di tutela, in particolare il sequestro.

(4) È orientamento ormai costante quello che sancisce l’opponibilità al terzo delle servitù conosciute - in quanto richiamate nel titolo di acquisto - ancorché non trascritte nei Registri immobiliari: così Cass., 21 febbraio 1996, n. 1329; Cass., 26 luglio 1983 n. 5129; Cass., 20 ottobre 1975, n. 3428. Cfr. anche Cass., 20 aprile 1976, n. 1378, la quale però statuisce che l’opponibilità ai terzi decorre dalla trascrizione del secondo atto che recepisce la clausola del primo, costitutivo della servitù. Cfr. altresì Cass., 15 agosto 1982, n. 4399, in Arch. civ., 1983, p. 461; Cass. 11 gennaio 1975, n. 25; Cass., 21 febbraio 1974, n.484, secondo cui le limitazioni nelle vendite di aree fabbricabili (anche circa lo jus aedificandi) sono opponibili quando trascritte ovvero richiamate nei successivi atti di vendita; più recentemente, Trib. Roma, sez. VI, 18 novembre 2005, in Giur. mer., 2006, 6, p. 1447; Cass., 13 giugno 2013, n. 14898, in Giust. civ. Mass., 2013. In argomento, si veda inoltre Cass., 22 aprile 1994, n. 3838; Cass., 13 aprile 1985, n. 2465. L’attribuzione al patto costitutivo del vincolo di efficacia obbligatoria gli sottrae opponibilità nei confronti dei terzi ancorché consapevoli della sua esistenza: per una recente applicazione si veda App. Ancona, 19 giugno 1999, in Vita not., 2001, p. 148, con nota di G. VIOTTI, «Vincoli di destinazione convenzionale e loro efficacia nei confronti degli enti pubblici». Rimane soltanto da esplorare la possibilità di agire nei confronti del terzo in quanto autore della lesione del credito - attraverso la cooperazione prestata all’inadempimento - domandando nei suoi confronti un’azione inibitoria, possibilmente facendo capo all’art. 700 c.p.c. (su cui si veda la nota che precede). Si tratta di una prospettiva intrigante, ma laterale rispetto all’economia del presente lavoro.

(5) Cass., 17 novembre 1999, n. 12769, in Riv. not., 2000, 369, in Contratti, 2000, I, p. 456, con nota di F. VALENZA, in Notariato, 2000, p. 413, con nota di P. CALABRITTO, ha ritenuto la nullità della clausola che imponeva l’obbligo della destinazione perpetua, pena la risoluzione della donazione.

(6) È a questi che risulta dedicata la trattazione di M. CONFORTINI, Vincolo di destinazione, in Dizionario del diritto privato, a cura di N. IRTI, Diritto civile, Milano, 1980.

(7) Cass., 12 novembre 1973, n. 2981, in Rass. Avv. Stato, 1974, I, p. 409; Cass., 12 gennaio 1990, n. 3082, in Riv. dir. comm., 1992 secondo cui «la previsione dell’art. 1379 c.c. è espressione di un principio di portata generale che deve trovare applicazione anche in relazione a pattuizioni che, pur non corrispondendo interamente al modello del divieto di alienazione, tuttavia comportino limitazioni altrettanto incisive del diritto di proprietà ed abbiano quindi il medesimo risultato dal punto di vista generale». L’orientamento è stato ribadito da Cass., 17 novembre 1999, n. 12769, cit. Lo sfavore si concretizza spesso nell’adozione di percorsi argomentativi in fatto, chiaramente orientati dalla preoccupazione di privare di efficacia il vincolo di destinazione: è esemplare App. Ancona, 19 giugno 1999, cit.

(8) Circa la nozione di interesse apprezzabile dell’art.1379 c.c. mi permetto di rinviare alla mia voce Patto di non alienare, in Dig. IV, dir. priv., sez. civ., III, Torino, 1995.

(9) Cass., 20 aprile 1950, n. 1056, in Foro it., 1950, I, c. 529. La sentenza, il cui estensore fu Torrente, lasciava intendere come la perpetuità si attagliasse alle servitù, sopravvivendo l’idea della perpetua causa servitutis, ed appoggiandosi ad uno dei noti passi di Gaio circa l’inammissibilità di una proprietà svuotata di contenuto (orientamento avanzato già da Cass. Roma, 30 luglio 1910, I, 1, c. 909, e poi ripreso da Cass., 31 dicembre 1948, n. 1951, in Giur. it., 1949, I, 1, p. 756, il cui estensore fu ancora Torrente). Siffatta idea è ripresa da P. VITUCCI, Utilità e interesse nelle servitù prediali. La costituzione convenzionale di servitù, Milano, 1974, p. 8 e ss., in avvio del suo discorso circa l’anacronismo del principio sulla perpetuità della servitù, riprendendo la domanda di R. JHERING (Geist des roemischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwickulung, II, 1, Leipzig, 1894, p. 228). Successivamente nel medesimo senso si è pronunciato Trib. Milano 25 luglio 1988, in Riv. not., 1990, II, p. 141.

(10) Il caso guida italiano sul contenuto minimo del diritto di proprietà in ambito privatistico - quindi insofferente verso compressioni mortificanti - è ritenuto essere Cass., 31 maggio 1950, n. 1343, in Foro it., 1950, I, c. 816, la quale affermò che «la proprietà non deve essere asservita per ragioni privatistiche in modo tale da rendersi quasi illusoria e priva di contenuto», appoggiandosi essenzialmente sul «principio, costantemente affermato dai giureconsulti romani e riapparso dominante nel diritto moderno per un’alta esigenza sociale», e dedicando solo un cenno - per così dire, esornativo - alla «nuova Costituzione repubblicana». V. altresì Cass., 30 luglio 1984, n. 4530, in Giust. civ., 1985, I, p. 2014, con nota di M. COSTANZA. Chiamata a giudicare sulla legittimità della clausola di un contratto di compravendita che vietava all’acquirente di imprimere una determinata destinazione al bene (nella specie si proibiva di destinare l’immobile ad esercizio di generi alimentari, senza peraltro predeterminare la durata di tale divieto), la Cassazione esclude che nel caso in esame sia ravvisabile una servitù, in quanto la compressione della facoltà del proprietario del bene trasferito non avvantaggia un altro fondo, ma la persona del venditore. Dall’esame di numerose disposizioni del codice civile dettate in tema di rapporto di durata si desume «l’inammissibilità di un rapporto obbligatorio che, avendo per oggetto vincoli e limiti al godimento della cosa, produca quale effetto la disintegrazione o contrazione all’infinito del contenuto economico del diritto di proprietà (che invece ex art. 832 c.c., deve essere pieno ed esclusivo e così non sarebbe se talune sue facoltà dovessero essere in perpetuo vietate al dominus)». La Suprema Corte aveva già affermato l’inammissibilità di un rapporto obbligatorio senza limiti di tempo, che abbia per oggetto il godimento di una cosa, motivandolo sulla base del divieto di disintegrare in perpetuo il diritto di proprietà in ordine al suo contenuto economico (Cass., 20 aprile 1950, n. 1056, cit.).

(11) App. Genova, 4 ottobre 1989, in Nuova giur. civ. comm., 1991, I, p. 24, con mia nota, la quale pure ha concluso che «il vincolo contrattuale che impone di conservare all’appartamento di proprietà del singolo l’originaria destinazione di alloggio del portiere configura un onere reale, soggetto a prescrizione estintiva per mancato esercizio». Di estremo interesse in tale ambito si rivela pure App. Milano, 12 giugno 1987, in Corr. giur., 1987, p. 958. Nel caso in esame si discuteva della validità di una clausola di un regolamento condominiale di fonte contrattuale per cui il proprietario del singolo appartamento poteva darlo in locazione solo a persone benviste ai condomini, e con l’approvazione dell’assemblea. La Corte respinge la tesi dell’illegittimità della previsione, argomentata anche attraverso il richiamo alla motivazione della citata Cassazione n. 4530 del 1984, opponendo i principi elaborati dalla Suprema Corte in materia di clausole di regolamenti di origine contrattuale contenenti vincoli di destinazione delle proprietà individuali comprese nell’edificio condominiale. Questo filone giurisprudenziale, qualificando dette limitazioni quali servitù, ammette che il loro contenuto possa essere il più vasto ed esteso «annoverandosi tra esse non solo quelle che vietano di dare all’immobile una o più destinazioni possibili, ma anche quelle che impongono di preservare l’originaria e normale destinazione per l’utilità generale dell’intero edificio ...» (Cass., 26 ottobre 1974, n. 3168, in Giust. civ., 1975, I, p. 800, con nota di E. ALVINO, «Limitazioni ai poteri e alle facoltà dei singoli condomini sulle parti dell’edificio di loro esclusiva proprietà»), «secondo un nesso funzionale di amenità o di decoro definibile quale onere reale» (Cass., 14 aprile 1983, n. 2610, in Riv. giur. ed., 1983, I, p. 917). Anche nel caso di cui alla sentenza da ultimo citata si verteva circa l’interpretazione di una clausola - contenuta nel bando di vendita giudiziaria (risalente al 1903) - che prevedeva la destinazione di alcuni locali ad abitazione del portiere, contro il versamento di 420 lire da parte del condominio. In ordine alla qualificazione di tale patto si era, però, già formato il giudicato di Cass., 26 ottobre 1974, n. 3168, cit., che l’aveva inquadrato nell’onere reale; nel successivo giudizio la Suprema Corte si è quindi trovata vincolata dal suo precedente, e si è limitata a sottolineare l’anomalia propria di un rapporto che «impone una controprestazione al creditore dell’onere e, per quanto riguarda il lato passivo, non rimane esterno al diritto reale cui è collegato, bensì sostanzialmente ne esaurisce (in perpetuo) i poteri di godimento normalmente attribuiti al titolare».

(12) Cass., 13 maggio 1982, n. 3009, in Giur. it., 1983, I, p. 1534. Sulla questione è recentemente intervenuta la Corte di Cassazione (Cass. 21 giugno 2013, n. 15709, in Giust. civ. Mass., 2013 e Vita not., 2013, 3, p. 1278) affermando che «il patto di prelazione per il caso di vendita, stipulato senza limiti di tempo, non ricade nel divieto di rapporti obbligatori che tolgano senza limitazioni cronologiche al proprietario la facoltà di disporre dei suoi beni, in quanto tale patto non comporta l’annullamento dell’indicata facoltà, restando sempre il proprietario perfettamente libero di disporre o meno dei suoi beni ed alle condizioni che preferisce, bensì soltanto un limite relativo alla libera scelta della persona del compratore, la quale, nella normalità dei casi, a parità di condizioni per tutto il resto, è indifferente per il venditore. Tuttavia, ai sensi dell’art. 1183 c.c., deve ritenersi ammissibile un intervento del giudice che, su istanza di una delle parti, stabilisca un termine finale ritenuto congruo per l’esercizio del diritto di prelazione».

(13) Come documenta L. BIGLIAZZI GERI, Oneri reali e obbligazioni propter rem, in Tratt. dir. civ. e comm., già dir. da Cicu e Messineo, Milano, 1981, p. 59 e ss.

(14) Cass., 21 marzo 1927, in Foro it., 1928, I, c. 40.

(15) App. Milano, 10 dicembre 1954, in Mon. trib., 1955, p. 414; Trib. Firenze, 29 dicembre 1951, n. 141, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, I, p. 249.

(16) Cass., 18 gennaio 1951, n. 141, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, I, p. 251, con nota di G. GROSSO, «Tipicità delle obbligazioni propter rem»; Cass., 26 giugno 1952, n. 1896, in Foro it., 1953, I, c. 1658, ed in Giur. it., 1953, 2, p. 252¸ove si affaccia il principio del numero chiuso dei diritti reali. L’evoluzione è stata accuratamente ripercorsa da F. ROMANO, Diritto e obbligo nella teoria del diritto reale, Napoli, 1967, p. 139 e ss., il quale illustra come il maggior impiego dell’obbligazione propter rem si registrasse proprio in ordine agli obblighi circa la tipologia degli edifici da erigere, o le distanze tra le costruzioni, imposti dal lottizzatore agli acquirenti. Per la giurisprudenza precedente si segnala Cass., 14 gennaio 1946, n. 37, in Giur compl. Cass. civ., 1946, II, p. 391, con nota critica di A. TORRENTE, «Servitù e oneri reali», nonché in Giur. it., 1946, I, 1¸ p. 471, con nota di G. GROSSO, «Servitù e c.d. limitazione della proprietà»; cfr. inoltre le sentenze analizzate da G. GROSSO, «Servitù e obbligazioni propter rem», in Riv. dir. comm., 1939, I, p. 213. Tra le sentenze della Suprema Corte degli ultimi anni, si segnala Cass., 26 febbraio 2014, n. 4572, in Guida al dir., 2014, 20, p. 62, dove si legge che «le obbligazioni “propter rem” sono caratterizzate dal requisito della tipicità, con la conseguenza che esse possono sorgere per contratto solo nei casi e col contenuto espressamente previsti dalla legge» e, nello stesso senso, Cass., 4 dicembre 2007, n. 25289, in Giust. civ. Mass. 2007, p. 12.

(17) Già dai tempi di Cass., 18 febbraio 1955, n. 483, in Giur. agr. it., 1955, p. 397; inoltre, più recentemente, Cass., 24 ottobre 2013, n. 24125, in Guida al dir., 2014, 6, p. 95.

(18) App. Milano, 13 marzo 1959, in Foro pad., 1960, I, p. 742, ha escluso la configurabilità di una servitù in ordine alla perpetua destinazione alla vendita di determinati generi merceologici degli “stands” di un mercato comune, convenuta negli atti di compravendita. Per un’interessante applicazione si segnala inoltre Cass., 5 febbraio 1987, n. 1136, in Giust. civ., 1987, I, p. 1099, con nota di M. COSTANZA, la quale ha negato la ricorrenza di una servitù in ordine all’impegno di non concorrenza assunto dal venditore di un immobile ad uso negozio a favore del compratore, affiancato dall’ulteriore vincolo ad inserire analoga clausola nei futuri atti di vendita degli altri locali ubicati nella stessa zona.

(19) È principio risalente che il divieto di concorrenza possa configurarsi come servitù quando importi astensione dall’esercizio di attività rispetto al fondo che il proprietario come tale avrebbe potuto esercitare (Cass., 8 luglio 1959, n. 2193, in Riv. dir. ind., 1960, II, p. 165). Quasi un ventennio dopo (Cass., 24 agosto 1977, n. 3852), la Suprema Corte afferma che «perché possa ritenersi costituita una servitù, la cui utilità inerisca alla destinazione industriale del fondo dominante, occorre che l’utilità stessa attenga ad un’attività industriale (o anche commerciale) che si svolga necessariamente e non soltanto occasionalmente, attraverso l’uso del fondo (predialità), e pertanto non possono essere riconosciuti i caratteri della servitù nel patto di non concorrenza stipulato tra i proprietari di due fondi contigui, in relazione ad attività commerciali che avrebbero potuto essere svolte anche in fondi diversi». Sulla distinzione tra servitù aziendali (inammissibili, in quanto prive di predialità) e servitù industriali in senso stretto (ammissibili), si veda anche B. BIONDI, «Servitù industriali e servitù aziendali», in Foro pad., 1958, I, p. 763; A. MATTEUCCI, «Delle servitù c.d. irregolari e, in particolare, delle servitù aziendali», in Foro it., 1956, I, p. 156.

(20) Trib. Genova, 31 gennaio 1958, in Temi gen., 1958, p. 231.

(21) G. GORLA, Il contratto, vol. I, Milano, 1958, 218. Sulla risarcibilità del danno non patrimoniale contrattuale si è pronunciata la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (Cass., S.U., 11 novembre 2008, n. 26972, 26973), suggerendo una soluzione che predica una risarcibilità limitata del danno non patrimoniale contrattuale attraverso il riferimento al concetto di diritti inviolabili della persona, sostenendo che anche nella materia contrattuale è dato discorrere di danno non patrimoniale ogniqualvolta la legge o l’autonomia negoziale delle parti veicolino all’interno dell’impianto causale del contratto interessi non patrimoniali corrispondenti al rango di diritti della persona costituzionalmente qualificati.

(22) Mantiene attualità l’acuta trattazione di G. BONIELLO, «La clausola di inalienabilità nel diritto francese e in quello italiano», in Ann. dir. comp., 1966, p. 30.

(23) Come nel caso deciso dall’App. L’Aquila, 31 marzo 1977, citato da M. CONFORTINI, op. cit., p. 878.

(24) Cfr. art. 80 L. 392/1978.

(25) Vedi retro note 18 e 19; in dottrina A. NATUCCI, «Le servitù industriali», in Quadrim., 1986, p. 362 e ss.; ID., Le servitù. Problemi di carattere generale, in P. GALLO e A. NATUCCI, Beni, proprietà e diritti reali, tomo II, in Tratt. di dir. priv., diretto da M. Bessone, Torino, 2001, p. 93; ma v. contra M. COMPORTI, voce Servitù, dir. priv., in Enc. dir., XLXII, Milano, 1990, p. 295.

(26) M. COMPORTI, Divieti di alienazione e vincoli di destinazione, in Studi in onore di Pietro Rescigno, vol. V, Responsabilità civile e tutela dei diritti, Milano, 1998, p. 874 e ss.

(27) Tra le sentenze di legittimità più recenti si segnala Cass., 5 settembre 2000, n. 11684, in Giur. it., 2001, I, p. 446, in Giust. civ., 2001, I, p. 1314, in Vita not., 2001, p. 239, in Arch. locaz., 2001, p. 418, la quale ha provato a distinguere, nell’ambito delle previsioni contenute nei regolamenti condominiali, la costituzione di: ‘servitù’ - come tali trascrivibili nei Registri immobiliari - identificandole in «pesi a carico di unità immobiliari di proprietà esclusiva e a vantaggio di altre unità abitative, cui corrisponde il restringimento e l’ampliamento dei poteri dei rispettivi proprietari»; ‘oneri reali’, laddove vengano imposte «prestazioni positive a carico dei medesimi [leggi condomini] e a favore di altri condomini o di soggetti diversi»; infine ‘obbligazioni propter rem’ ove sia limitato «il godimento o l’esercizio dei diritti del proprietario dell’unità immobiliare», cui va ricondotto «il divieto di adibire l’immobile ad una determinata destinazione, ovvero di esercitarvi determinate attività». Non si tratta, peraltro, di una situazione consolidata, poiché al contrario le limitazioni al godimento delle unità immobiliari sono state ricondotte, da parte della stessa giurisprudenza di Cassazione ed anche in tempi recenti, ora alle servitù reciproche, ora agli oneri reali, come emerge dalle annotazioni di M. DE TILLA, «Regolamento di condominio e divieto di destinazione», in Arch. locaz., 2001, p. 418, nonché di R. TRIOLA, «Sulla natura giuridica delle limitazioni dei poteri dei condomini disposta dal regolamento contrattuale», in Giust. civ., 2001, I, p. 1317, cui adde R. CORONA, voce Regolamento di condominio, in Enc. dir., Agg. V, Milano, 2001.

(28) App. Genova, 4 ottobre 1988, cit.; Cass., 11 novembre 1986, n. 6584, in Giust. civ., 1987, I, p. 1494, con nota di M. COSTANZA.

(29) App. Roma, 28 gennaio 1954, in Foro pad., 1954, p. 906; Cass., 18 febbraio 1954, n. 483, cit.; Cass., 18 febbraio 1970, n. 380, in Foro it., 1971, I, c. 2127.

(30) Cass., 18 febbraio 1955, n. 483, cit.; Cass., 14 dicembre 1982, n. 6871, in Giur. it., 1983, I, 1, p. 1489; Cass., 2 giugno 1992, n. 6652, in Foro it., 1993, I, c. 148.

(31) Cass., 2 giugno 1992, n. 6652, cit.; Cfr. anche, Cass., 23 febbraio 2009, n. 4373, in Giust. civ. Mass., 2009, 2, p. 287, in Giust. civ., 2009, 6, I, p. 1269, in Vita not., 2009, 2, p. 934.

(32) Cass., 1° agosto 1958, n. 2845, in Giust. civ., 1958, I, p. 2071; Cass., 23 dicembre 1960, n. 2315, in Giust. civ., 1961, I, p. 221. Cass., 11 maggio 1996, n. 4439, in Giust. civ. Rep., voce Trascrizione, n. 2, ha ribadito l’impegnativo principio secondo cui, a seguito della trascrizione del regolamento di condominio, il divieto - ivi - previsto di realizzare opere sulle terrazze a livello della proprietà esclusiva risulta opponibile a tutti i successivi aventi causa senza limiti di tempo. Cass., 25 giugno 1999, n. 6588, in Guida al dir., 1999, p. 52, con nota di G. DE PAOLA, «I terzi non sono tenuti a consultare il titolo per verificare eventuali omissioni o errori», ha fatto applicazione, con riferimento alle clausole del regolamento di condominio, del principio secondo cui, nel caso di divergenza tra i dati riportati nella nota e quelli emergenti dal titolo, sono i primi a prevalere, onde escludere la possibilità di interpretare (non a caso: estensivamente) la clausola portante il divieto trasfuso nella nota alla luce degli elementi desumibili dal titolo.

(33) M. BESSONE, Natura giuridica del piano di lottizzazione, in Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, a cura di M. Costantino, II ed. aggiornata, Milano, 1995.

(34) Cass., 23 marzo 1961, n. 651, in Foro it., 1962, I, c. 131.

(35) M. BESSONE, op. cit., p. 232.

(36) App. Genova, 14 febbraio 1963, in Foro pad., 1963, I, 455, in margine ad un accordo stipulato con il Comune nel 1914. La sentenza confermò Trib. Savona, 26 maggio 1961, in Foro pad., 1962, I, p. 820.

(37) A. DE VITA, Posizione dei privati e disciplina urbanistica nel sistema francese. Soluzioni e orientamenti nell’esperienza attuale, in Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, cit., p. 171 e ss.

(38) Obbligatorio fino al 1958 è poi divenuto facoltativo; alla domanda di autorizzazione deve essere comunque allegato un dossier comprendente un regolamento che rechi la disciplina delle servitù e delle caratteristiche delle costruzioni. Il “cahier des charges” quale contratto tra lottizzatore e lottizzati, ed all’interno di questi ultimi, necessita dell’autorizzazione amministrativa e del suo assorbimento nel “réglement d’urbanisme” (A. DE VITA, op. ult. cit., p. 226 e ss.). Ancora degne di nota sono le “servitudes d’urbanisme” ascritte alla categoria delle “servitudes d’utilitè publique”: sono assimilate ai limiti imposti alla proprietà privata nell’interesse pubblico, e sulla base degli artt. 649-650 Code civil si esclude la necessità di un fondo dominante (conf. Cass. civ., I Sect., 30 aprile 1963, G.P., 1963, J., p. 201). La natura delle “charges” contenute nel “cahier” è variabile in dipendenza della situazione di fatto (Cass. civ., 13 novembre 1963, G.P., 1964, J., p. 229).

(39) Cass., 1 maggio 1942, n. 1155, in Foro it. Rep., 1942, v. Obbl. e contr., p. 177-178 operò una netta scelta di campo; Cass., 20 gennaio 1962, in Foro it., 1962, I, 204, nonché in Riv. giur. ed., 1962, I, p. 222 (con nota di A. ALIBRANDI, «Servitù di destinazione di un fondo ad un tipo edilizio (villini) e successiva destinazione urbanistica della zona a diverso tipo edilizio») giudicando in margine ad un caso di abbattimento dell’edificio eretto in conformità alla servitù, e sua ricostruzione secondo le mutate previsioni urbanistiche, ha ritenuto il proprietario passibile di un’azione di danni.

(40) B. BIONDI, «Servitù reciproche e limite legale trasfuso in servitù volontaria», in Giur. it., 1956, I, 1, p. 888; ID., «Trasformazione di limiti legali del dominio in servitù volontaria», in Foro it., 1951, I, c. 56.

(41) M. COMPORTI, «Servitù private e normativa urbanistica», in Riv. giur. ed., 1968, II, p. 271 (articolo destinato agli Studi in onore di Gioacchino Scaduto).

(42) In quest’ultimo senso S. RODOTÀ, «Note critiche in tema di proprietà», in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, p. 1326.

(43) Nozione a suo tempo indagata in profondità da parte di P. PERLINGIERI, Rapporto preliminare e servitù su “edificio da costruire”, Napoli, 1966, p. 39 e ss.

(44) M. COMPORTI, op. ult. cit., p. 281.

(45) Tra le numerose Cass., 28 maggio 1963, n. 1410, in Riv. giur. ed., 1963, I, p. 957; Cass., 28 gennaio 1961, n. 168, in Riv. giur. ed., 1961, I, p. 108.

(46) Ricordato da P. VITUCCI, Servitù prediali, piani di lottizzazione privati, edilizia convenzionata, in Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, a cura di M. Costantino, Milano, 1978, p. 743 e ss.

(47) Un caso genovese di inizio secolo fu deciso dalla visitatissima Cass., 21 marzo 1927, in Giur. it., 1927, I, 1, p. 542; Riv. dir. comm., 1927, II, p. 622, con nota di E. ALBERTARIO; Foro it., 1928, I, c. 41, con nota di L. BARASSI, «La clausola che impone all’acquirente di erigere solo un determinato tipo di edificio».

(48) P. VITUCCI, op. ult. cit., p. 745, ricorda esperienze parigine ed altre svizzere. L’elaborazione francese sul vincolo contrattuale di destinazione “à l’habitation bourgeoise” sarà esaminata in seguito.

(49) Sull’inammissibilità delle servitù reciproche: Cass., 19 dicembre 1931, in Foro it., 1932, I, c. 404; Cass., 9 maggio 1933, in Foro it. Rep., 1933, voce Servitù, n. 20.

(50) Aggettivazione impiegata da A. CANDIAN e A. GAMBARO, op. cit., p. 152.

(51) B. BIONDI, «Oneri reali ed obbligazioni propter rem», in Foro pad., 1953, I, p. 341 osservava: «non mi sembra esatto, come fa talvolta la giurisprudenza ... rifugiarsi genericamente nella indefinita categoria degli oneri reali ed obbligazioni reali, diventata più una frase che un concetto» (c. 353).

(52) Cass., 21 marzo 1927, cit.

(53) Cass., 24 febbraio 1917, in Giur. it., 1917, I, 1, p. 1160.

(54) App. Roma, 17 marzo 1936, in Foro it., 1936, 1, c. 693, che dalla qualifica nei termini dell’onere reale derivò il corollario della sua estinzione per mutuo dissenso.

(55) Cass., Firenze, 9 aprile 1891, Morelli c. Angeloni, in Foro it., 1891, I, 1076, con nota di L. TARTUFARI.

(56) POMPONIO, (L. 15, Dig., de servitutibus): «Jus in re aliena constitum quo dominus in re sua aliquid pati vel non facere tenetur in alterius personae reive utilitatem».

(57) Cfr. L. TARTUFARI, op. cit., c. 1077 il quale si rifà sia alle fonti romane (Pomponio, Paolo, Celso) sia a quelle francesi (Pardessus, Aubry et Rau, Laurent) per confermare come quel tipo di utilità fosse perfettamente compatibile con la figura della servitù prediale. In particolare segnala l’affinità con l’ipotesi tratta dalle fonti romane (L. 15, I, Dig. VIII, de servitute, 1, secondo cui «servitutum non ea natura est ut aliquid faciat quis, veluti viridaria tollat, aut amoeniorem prospectum praestet, aut in hoc ut in suo pingat; sed ut aliquid patiatur aut non faciat»).

(58) Si veda, in particolare, CAEPOLLA, Varii tractatus, Venetiis, 1571, tract., I, cap. 12, n. 1, ricordato da L. TARTUFARI, secondo cui «... Si vendo tibi domum cum pacto non possis ibi exercere tales artes, si ex hoc consequor aliquam utilitatem, quia in alia mihi remanente similem artem exercebam, valet pactum, alias secus».

(59) Il riferimento è diretto a F. LAURENT, Principes, VII, n. 149, nonché alle decisioni delle Corti di Bruxelles 8 marzo 1809, di Liegi 26 agosto 1811, e di Amiens 19 febbraio 1851, e della Cassazione francese 8 luglio 1851 (ivi citate p. 175 n. 2 e 3).

(60) Sovviene, in proposito, il brano di F. LAURENT, op. cit., n. 150: «En effet les cabarets sont une cause de trouble pour le voisinage; le bruit, les disputes, souvant la musique et la danse troublent le repos des voisins. L’heritage au profit duquel la charge est stipulée est donc amelioré. Voilà bien les caractères de la servitude».

(61) A maggior ragione ricondotte alle servitù prediali (F. LAURENT, op. loc. cit.).

(62) La corte di Grenoble, in un caso in cui il rapporto era tra fondo e fondo, ritenne l’esistenza della servitù: «la clausola posta come servitù nel contratto di vendita da un fondo a un proprietario di cave situate nelle vicinanze, in forza della quale al venditore si interdisce di cavare pietre negli altri fondi rimastigli o di dare passaggi per trasporto di pietre cavate, non dà luogo ad un’obbligazione personale, ma crea una vera servitù attiva per il fondo destinato a cave di pietre, e passiva per i fondi del venditore» (sentenza 28 maggio 1858, in causa Du Bord c. De Rosiere - Pasicrisie franc., 1859, p. 37-25). Cfr., inoltre, Cass. Roma, 31 dicembre 1917, in Giur. it., 1918, p. 86: «quando nel vendere un opificio con la forza idraulica che lo anima il venditore pattuisce espressamente con il compratore che non sarà mai destinato al medesimo uso industriale a cui esso serviva prima, uguale a quello di altro vicino opificio di proprietà del medesimo venditore, tale patto costituisce sull’edificio venduto una servitù a vantaggio dell’altro opificio, non la semplice obbligazione personale del compratore di non fare concorrenza al venditore. Perciò se il contratto sia debitamente trascritto, il terzo acquirente non può sottrarsi al vincolo reale che deriva dalla imposizione della servitù»; nonché App. Torino, 14 luglio 1866, in Giur. tor. 1866, p. 188: «una stipulazione per la quale alcuno si obblighi verso il possessore di un molino di non costruire altro molino sopra un dato terreno prossimo, non costituisce una semplice obbligazione personale, ma impone sul fondo stesso un vero peso reale, una servitù per la utilità del vicino molino».

(63) Cfr. B. BRUGI, in Riv. dir. comm., 1926, I, p. 48, il quale significativamente afferma che «Una servitù di vietare costruzioni rumorose, che emanino fumo, cattivo odore, ecc. può essere un mezzo di conservare la benefica quiete ad un quartiere e specialmente all’edificio dominante, che sia usato per persone bisognose di riposo».

(64) La corte di Genova ritenne la piena validità del vincolo posto dal venditore di un’area fabbricabile, a tenore del quale si stabiliva che sulla medesima non potessero sorgere che case di civile abitazione (App. Genova, 5 febbraio 1915, Lurati-Tallerici, in Monit. trib., 1915, p. 914), aggiungendo solo che la costruzione di una piccola chiesa (chiesa russa di S. Remo) non potesse dirsi in contrasto con il vincolo stesso. La corte di Roma ritenne analogamente la validità del vincolo imposto ai compratori da chi vende per lotti un suo terreno, per il quale si imponeva di costruirvi soltanto villini o palazzine (App. Roma 27 febbraio 1915, Marsiglia c. Crespi, in Monit. trib., 1915, p. 713), giudicando poi che se (come nel caso di specie) ad un determinato compratore il vincolo non fosse stato esplicitamente imposto, non lo si potesse indurre per analogia.

(65) App. Milano, 30 luglio 1927, Conte Vittorio Turati c. S.A. La Soie de Chatillon, in Monit. trib., 1927, p. 770, pronunciato avverso la decisione di primo grado Trib. Milano, 26 giugno 1926, in Monit. trib., 1927, p. 788.

(66) La ricchezza della motivazione giustifica la scelta di trascriverne uno stralcio: «Il vecchio domma servitus in faciendo consistere nequit non ha valore assoluto; già le servitus oneris ferendi (6 Dig. 8.5): Labeo autem, hanc servitutem non hominem debere, sed rem; denique licere domino rem delinquere scribit, ed in minor grado quelle altius tollendi rappresentano notevoli successive attenuazioni della rigidità arcaica del domma. Può ben concepirsi una servitù di carattere industriale. Già il Digesto 13 Dig. 8.4 contiene il seguente passo di Ulpiano: Venditor fundi Geroniani, fundo Botriano quem retinebat, legem dederat ne contra eum piscatio thynnaria exerceatur. Quamvis mari quod natura omnibus patet, servitus imponi privata lege non potest; quia tamen bona fides contractus legem servari venditionis exposcit personae possidentium, aut in ius eorum succedentium per stipulationis vel venditionis legem obligantur. Questo passo è suggestivo. Il proprietario di due fondi adiacenti al mare ne vende uno imponendovi il divieto, vantaggioso per il suo fondo, della pesca del tonno, vale a dire di esercitare tonnaie dirimpetto al fondo acquistato. Esso differisce da una clausola di concorrenza dei nostri giorni pel carattere personale dell’astensione in cui un tale vincolo si concreta. Laddove il proprietario del fondo Geroniano doveva astenersi dalla pesca del tonno finchè rimane tale e quindi l’onere grava sul fondo, sub specie aeternitatis e per esso sul proprietario pro tempore; lo stipulante una clausola di concorrenza si obbliga personalmente all’ astensione. L’uno liberatosi dal fondo, si libera dall’onere o anche comprando un altro fondo può di questo servirsi come punto di appoggio dell’industria peschereccia; l’altro è vincolato da un obbligo personale per cui è decisiva la legge del contratto» (Trib. Milano, 26 giugno 1926, cit.).

(67) App. Milano, 30 luglio1927, cit., secondo cui «il ricordo nostalgico delle servitù classiche romane si risolve in una mutilazione della legge».

(68) Cass., 21 marzo 1927, Stramesi c. Oberti, pubblicata insieme a Cass., 13 maggio 1927, Gestri c. Benvenuti, entrambe in Foro it., 1928, I, c. 40, con nota di L. BARASSI, «La clausola che impone all’acquirente di erigere solo un determinato tipo di edifici».

(69) La clausola era del seguente tenore: «la società venditrice si obbliga per sè e per i suoi aventi causa a costruire soltanto palazzine nei terreni di sua proprietà che restano a sinistra della gran strada da via Pia al Lido d’Albaro e si stendono a sud dei beni col presente atto venduti a Alberto Tommaso Rosasco fino allo stabilimento Lido. Le quali palazzine non potranno avere più di tre piani, pianterreno incluso, per ciascheduna, restando solo permessa in maggiore elevazione per ogni palazzina una torre, purché la di lei superficie non oltrepassi l’ottava parte della palazzina cui è annessa».

(70) L. BARASSI, op. cit., c. 43.

(71) In questo senso si era già espresso App. Napoli, 28 febbraio 1926, in Foro it., 1927, c. 430.

(72) Cass., 30 gennaio 1928, in Foro it., 1929, I, c. 128 emessa in margine all’impugnazione esperita avverso App. Napoli, 28 febbraio 1926, cit.

(73) Cass., 12 marzo 1937, Buja c. Lavatelli, in Giur. it., 1937, I, 1, p. 537. Nel senso dell’esplicita ammissione dell’operatività del contratto a favore del terzo anche nei confronti dei diritti reali v. Cass., S.U., 29 maggio 1939, Raccuglia Maltese c. Società costruzioni edilizie di Napoli, in Giur. it., 1939, I, 1, p. 934. Più recentemente, nello stesso senso, Cass., 11 maggio 2000, 6030, in Giust. civ. Mass., 2000, p. 991.

(74) App. Roma, 10 gennaio 1929, Sacerdoti c. Lopez e Ferrari, in Foro it., 1929, I, c. 915, con nota di A. BUTERA, «Sulla efficacia reale degli oneri che impongono un determinato tipo nella costruzione degli edifici».

(75) A. BUTERA, op. cit., p. 916, ricorda una decisione in base alla quale si escluse che l’onere imposto all’acquirente di un fondo di costruire solo una certa tipologia di edifici conferisca azione per l’adempimento di tale patto all’acquirente di altra porzione, se non risulti che tale sia stata l’intenzione delle parti: «l’azione diretta ad ottenere l’osservanza del vincolo pattuito e trascritto, pur essendo esperibile presso qualsiasi possessore della cosa, non può essere esercitata se non dal contraente della stipulazione limitativa, oppure dai suoi eredi e aventi causa». La pronuncia non esclude, quindi, l’attitudine del vincolo ad imporsi agli aventi causa dall’obbligato, ma restringe il novero dei soggetti avvantaggiati. Essa deve quindi iscriversi nel filone delle sentenze che si sono misurate con l’invocabilità del modulo della contrattazione a favore del terzo. Il verdetto trova spiegazione considerando come nella specie il vincolo fosse stato imposto nella vendita dell’ultima porzione rimasta all’unico titolare originario, cosicchè quando impose il divieto non gli era rimasto più alcun fondo configurabile come dominante. Altre sentenze avrebbero ritenuto di schivare l’obiezione rifugiandosi sul terreno dell’obbligazione propter rem: la peculiarità di questa si appunta quindi nella chiusura apportata sul terreno della limitazione attiva. Peraltro da una lettura attenta della motivazione emerge come la ratio risiedesse nell’estinguibilità del vincolo in forza di rinuncia dell’originario creditore, quesito che la corte scioglie in senso affermativo. Nelle critiche sollevate nella nota a sentenza sopra citata, possono rintracciarsi riflessioni cruciali nell’economia della presente ricerca, laddove si invita a considerare priva di senso la stipulazione per la persona propria dell’alienante che abbia ceduto - o stia per trasferire - tutti i fondi di sua proprietà siti in quella regione.

(76) Cass., 13 maggio 1927, Gestri c. Benvenuti, in Foro it., 1928, I, c. 42.

(77) Cass., 13 maggio 1927, cit.

(78) Cass., 12 marzo 1937, cit.

(79) Trib. Roma, 12 agosto 1927, Sacerdoti c. Istituto di gestioni fondiarie, in Foro it., 1928, I, c. 124.

(80) Anche sotto il codice abrogato vigeva il principio dell’inopponibilità del contenuto del titolo non riportato nella nota di trascrizione (Cass., 10 novembre 1926, in Foro it., 1927, I, c. 247).

(81) Cass., 19 aprile 1928, Lupi c. Serventi, in Foro it., 1928, I, c. 443.

(82) App. Roma, 17 marzo 1936, Liverani c. Ferrucci, in Foro it., 1936, I, c. 693.

(83) F. MESSINEO, Manuale di dir. civ e comm., vol. II, Milano, 1950, p. 501.

(84) Cass., 24 maggio 1947, n. 812, in Foro it. Rep., 1947, voce Obbl. e contr., 186; ID., 9 luglio e 6 febbraio 1946, ivi, p. 1946, voce cit., n. 223-bis, ter, quater; ID., 25 luglio 1938, n. 2808, ivi, p. 1938, voce Trascrizione, n. 21.

(85) Cass., 6 febbraio 1946, n. 107, in Riv. dir. comm., 1946, II, 197; App. Genova, 24 febbraio 1951, Maccagno c. Argano, Comune di Torino e Negri, in Giur. it., 1952, I, 2, p. 36; Cass., 29 maggio 1941, n. 1606, in Foro it. Rep., 1941, voce Servitù, n. 25. In questo senso era la dottrina prevalente: R. DE RUGGIERO e F. MAROI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1947, vol. II, p. 482; V. CASTIGLIONE HUMANI, «Oneri reali e trascrizione», in Giur. compl. Cass. civ., 1946, p. 725.

(86) G. GANDOLFI, voce Onere reale, in Enc. dir., vol. XXX, Milano, 1980, p. 127 e ss.

(87) Cass., 28 giugno 1930, Sacerdoti c. Istituto di gestioni fondiarie, in Foro it., 1930, I, c. 692, la quale ha cassato App. Roma, 20 giugno 1929, ined., che aveva qualificato tale patto come riserva personale dell’originario alienante. La decisione di primo grado, Trib. Roma, 12 agosto 1927, è citata alla precedente nota 79.

(88) G. GROSSO e G. DEIANA, Le servitù prediali, vol. V, tomo I, II ed., Torino, 1963, p. 116 e ss.

(89) Per una rappresentazione sintetica di questa prospettiva v. G. GROSSO, «Ancora sulle servitù reciproche e sulla tipicità delle obbligazioni “propter rem”», in Foro pad., 1954, p. 905.

(90) Cass., 18 gennaio 1951, n. 141, Cucinotta c. Abbate, in Giur. compl. Cass. civ., 1951, 249 con nota di G. GROSSO; in Giur. it., 1951, I, 1, p. 29, con nota di B. BIONDI, «Servitù reciproche, servitù “in faciendo”, oneri reali e obbligazioni “propter rem”».

(91) B. BIONDI, op. ult. cit., c. 38. L’illustre Autore si diffuse a sottoscrivere la conclusione formulata dalla Suprema Corte circa la tipicità delle obbligazioni propter rem, ma fondandola non già sulla concettuale inamissibilità di fonti diverse dalla legge - che al contrario come obbligazione può scaturire da tutti gli atti e fatti che l’ordinamento ritiene idonei a dar loro vita -, bensì sull’impossibilità per l’autonomia privata di imporre un peso a chi risulti proprietario di una determinata cosa, prescindendo dalla struttura del diritto reale (ciò che sarebbe invece ammissibile sul lato attivo, ben potendosi «costituire un rapporto obbligatorio in modo che la titolarità del credito sia attribuita a chiunque risulti in futuro proprietario di una determinata cosa»).

(92) Cass., 26 giugno 1952, n. 1896, Argano c. Maccagno, in Foro it., 1953, I, c. 1657.

(93) App. Torino, 10 marzo 1954, Beltramo, Ceppi, Manzoli c. Srl Immobiliare Crocetta, in Foro pad., 1954, p. 905.

(94) Casistica cui si ritenevano genericamente riferibili le conclusioni formulate da un filone nutrito di sentenze (tra le tante: Cass., 27 luglio 1933, n. 2955, in Mass. Foro it., 1933, c. 570; Id., 12 marzo 1937, n. 761, ivi., 1937, c. 172; Id., 12 marzo 1941, n. 713, ibid.,1941, c. 155; Id., 7 maggio 1947, n. 705, ivi, 1947, c. 161). La giurisprudenza successiva, pur innovando talune regole, prosegue nell’operare richiami comprensivi: così App. Roma, 28 gennaio 1954, Cavatorta c. Muratori e Catalucci, in Foro pad., 1954, p. 906, dalla cui motivazione è estrapolata la frase riprodotta nel testo; App. Torino, 10 marzo 1954, Beltramo, Ceppi, Manzoli c. Srl. Immobiliare Crocetta, in Foro pad., 1954, p. 905.

(95) Cass. 18 febbraio 1955, n. 483, Cavatorta c. Muratori e Catalucci, in Giur. it., 1955, I, 1, p. 332.

(96) App. Roma, 28 gennaio 1954, cit.

(97) Cass., 23 aprile 1955, n. 1143, Soc. An. Immobiliare Monvalle c. Soc. Beni Industriali e Soc. Imm.Truggio, in Giur. it., 1956, I, 1, p. 157, con nota di B. BIONDI, «Servitù prediali e servitù irregolari», il quale, pur condividendone gli esiti (“Decisione esatta”), la critica allorchè pretende di scorporare l’utilità per il fondo da quella per il suo titolare, obiettando come nella servitù prediale l’utilità sia unica, e precisamente quella che si incorpora nel fondo, seppur essa sia ritratta sempre dal proprietario per il tramite del fondo stesso.

(98) Cass., 18 febbraio 1955, n. 483, cit.

(99) App. Roma, 28 gennaio 1954, cit.

(100) La giurisprudenza non aveva dubbi nel sottoscrivere la seconda prospettiva (Cass., 10 febbraio 1951, n. 333, in Mass. Foro it., 1951, c. 79).

(101) Cass., 18 febbraio 1955, n. 483, cit.

(102) Cass., 20 giugno 1958, n. 2159, Madrena c. Borella, in Giust. civ., 1958, I, p. 1687; Cass, 15 settembre 1967, n. 2171, Chilleri c. SpA Alba Serena, in Giust. civ., 1967, II, p. 1740; Trib. Napoli, 19 novembre 1968, De Stefano c. Merolla, in Riv. giur. ed., 1969, I, p. 718; Cass., 25 maggio 1973, n. 1528, Vegnente c. Pezzullo, in Giust. civ. Mass., 1973, p. 808; Cass., 5 ottobre 1974, n. 2619, Ferrero e altro c. Vallero, in Giust. civ. Mass., 1974, p. 1182; Cass., 25 febbraio 1980, n. 1317, De Siervo c. Rosati e altro, in Giust. civ. Mass., 1980, fasc. 2. Sull’ammissibilità delle servitù reciproche si segnala, inoltre, la più recente, Cass., 3 marzo 2009, n. 5104, in Mass. Foro it., 2009, in Giust. civ. Mass., 2009, 3, p. 374: «le previsioni contenute in un piano di lottizzazione e nei progetti esecutivi ad esso allegati, con le quali si consente l’apertura di luci o vedute a distanza inferiore a quella minima legale, danno luogo alla costituzione di altrettante servitù prediali rispettivamente a favore e contro ciascuno dei lotti del comprensorio e vincolano gli acquirenti di questi ultimi, se richiamate ed espressamente accettate nei singoli atti di acquisto, sempre che l’immobile da cui si esercita la servitù di veduta sia stato realizzato in conformità alle prescrizioni del piano di lottizzazione».

(103) Cass., 9 febbraio 1956, n. 384; Cass., 20 giugno 1958, n. 2159, cit.; Cass., 28 gennaio 1961, n. 168, Menin c. Lauro, in Riv. giur. ed., 1961, I, p. 108, ed in Giust. civ., 1961, I, p. 1022; Cass., 2 maggio 1963, n. 1410 in Giust. civ., 1964, I, p. 408; Cass, 2 aprile 1965, n. 581, Ficchi c. Terpilli, in Giust. civ., 1965, I, p. 1122 in Foro pad., 1960, 1, p. 742.

(104) App. Milano,13 marzo 1959, Puleo c. Soc.Imm.Veglia, in Foro pad., 1960, I, p. 742, ha qualificato obbligazione propter rem la perpetua destinazione alla vendita di determinati generi mercelogici degli stalli (stands) di un mercato comune convenuta negli atti di compravendita. L’affermazione della tipicità di obbligazioni propter rem ed oneri reali è comunque di gran lunga prevalente. Tra le altre si segnalano: Trib. Firenze, 13 gennaio 1959, in Giur.it., 1960, I, 2, p. 929; Cass., 29 febbraio 1960, n. 392, in Sett. Cass., 1960, p. 386; App. Firenze, 15 gennaio 1963, in Giur. tosc.,1963, p. 154; Trib. Udine, 21 dicembre 1964, in Foro pad., 1965, I, p. 906; Cass., 7 settembre 1978, I, 1, 796, con nota di M. LUPO COSTI, «Un caso di obbligazione “propter rem”?». Quest’ultima pronuncia, muovendo dal principio di tipicità, ha concluso che «in tema di comunione, ove la relativa disciplina prevede solo obbligazioni di dare, non è lecito all’autonomia privata creare obbligazioni in faciendo vincolanti i terzi acquirenti a titolo particolare della quota di uno dei contraenti».

(105) Da ultimo Cass., 2 giugno 1992, n. 6652, Palumbo c. Monaco, in Foro it., 1993, I, c. 148, ed in Giur. it., 1993, I, 1, p. 1029.

(106) App. Milano, 23 ottobre 1959, Colombo c. Arlati, in Riv. giur. ed., 1960, I, p. 251; Cass., 27 gennaio 1962, n. 157, Arland c. Massetto, in Giust. civ., 1962, I, p. 904; Cass., 13 giugno 1969, n. 2103, Torricelli e Scaglietti c. Condominio Viale Doninzetti 8/10 Modena, in Foro it., 1970, I, c. 2476; Cass., 18 febbraio 1970, n. 380, Lucchesi c. Facibeni, in Foro it., 1971, I, c. 2127, in Vita not., 1971, p. 56; Cass., 25 maggio 1973, n. 1528, Vegnente c. Pezzullo, in Giust. civ. Mass., 1973, p. 808; Trib. Napoli, 26 novembre 1977, Cimino c. Imm. Partenopea Edilizia Residenziale SpA, in Riv. giur. ed., 1977, I, p. 731. Cass., 26 ottobre 1982, n. 5587, Sgag c. De Paolisi, in Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 9; Cass., 5 agosto 1982, n. 4399, Composto c. Enpaia, in Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 8.

(107) Tra i molteplici esempi Cass., 5 agosto 1982, n. 4399, cit., e Cass., 25 febbraio 1980, n. 1317, De Siervo c. Rosati e altro, in Giust. civ. Mass., 1980, fasc. 2; Cass., 28 gennaio 1961, n. 168, cit.

(108) Cass., 23 marzo 1961, n. 651, Coop. Casa Mia c. Carbonari, in Foro it., 1962, I, c. 131.

(109) Cass., 7 settembre 1978, n. 4045, cit. Crf., Cass. 2 luglio 2014, n. 15101, in Giust. civ. Mass., 2014 che esprime il principio servitus in faciendo consistere nequit.

(110) Cass., 18 febbraio 1970, n. 380, cit.; conf. Cass., 2 aprile 1965, n. 581, in Foro it., 1965, I, c. 1733.

(111) Cass., 21 marzo 1964, n. 646 in Foro it., 1964, I, c. 721. Viene precisato (Cass., 22 ottobre 1997, n. 10370, in Giust. civ. Mass., 1997, p. 1983) che «il concetto di utilitas, intesa come elemento costitutivo di una servitù prediale, non può avere riferimento ad elementi soggettivi ed estrinseci relativi all’attività personale svolta dal proprietario del fondo dominante, ma va correttamente ricondotto al solo fondamento obiettivo e “reale” dell’utilità stessa, sia dal lato attivo che da quello passivo, dovendo essa costituire un vantaggio diretto del fondo dominante come mezzo per la migliore utilizzazione di questo».

(112) Cass., 13 giugno 1969, n. 2103, cit.

(113) App. Milano, 13 marzo 1959, cit.

(114) Ricorda la sentenza in oggetto che l’art. 183 prevedeva che la servitù potesse essere cositituita a vantaggio del fondo o anche per proteggere la sua destinazione industriale, e nella relazione al medesimo Progetto della Commissione reale (art. 82) si affermava che «il progetto ha ritenuto che una servitù possa avere per suo contenuto quello di impedire la concorrenza in danno di un fondo specificamente destinato all’esercizio di una data industria».

(115) Sotto questo profilo attirandosi la critica di B. BIONDI, «Divieto di concorrenza e obbligazione “propter rem”», in Foro pad., 1960, I, p. 741.

(116) Trib. Firenze, 13 gennaio 1959, cit.

(117) App. Milano, 23 ottobre 1959, cit.; Cass., 22 ottobre 1973, n. 2678, Lascialpo c. Battiano, in Giust. civ. Mass., 1973, p. 1393.

(118) Cass., 27 gennaio 1962, n. 157, cit.; Cass., 25 marzo 1971, n. 849, Soc. Lignano Pineta c. Garfagnini e altro, in Giust. civ. Mass., 1971, p. 456.

(119) Cass., 5 ottobre 1974, n. 2619, Ferrero e altro c. Vallero, in Giust. civ. Mass., 1974, p. 1182, secondo cui il mancato coinvolgimento di qualche fondo frustrerebbe l’obiettivo della lottizzazione.

(120) Cass., 2 giugno 1992, n. 6652, cit.; Cass., 21 febbraio 1974, n. 484, Venturi, Seliaze e Melagri c. Galatà, in Foro it., 1974, I, c. 1707; Cass., 5 ottobre 1974, n. 2619, cit.; nonché, più recentemente, Cass., 23 febbraio 2009, n. 4373, cit.; Cass., 15 novembre 2013, n. 25773, in Dir. & giust., 2014.

(121) Cass., 28 gennaio 1961, n. 168, cit.; Cass., 27 gennaio 1962, n. 157, cit.; Cass., 27 dicembre 1963, n. 3223, in Foro it. Rep., 1964, voce Servitù, n. 19; Cass., 19 ottobre 1967, n. 2548, ivi., 1968, voce cit., n. 21; Cass., 24 giugno 1968, n. 2128, ivi, 1969, voce cit., nn. 22, 23; Cass., 18 febbraio 1970, n. 380, Lucchesi c. Facideni, in Foro it., 1971, I, 2127; Cass., 22 ottobre 1973, n. 2678, cit.

(122) Per alcune indicazioni circa i concreti criteri interpretativi v. Cass., 9 maggio 1978, n. 2246, Condominio Via Mirichini 2 c. Cimi e altro, in Giust. civ. Mass., 1978, 917; Cass., 14 gennaio 1982, n. 235, Pais e Scognamillo c. Serratrice, Cormetto e Ferrando, in Giust. civ., 1983, I, 609, con nota di M. ZACCHEO, «Vendita di aree fabbricabili e costituzioni di servitù».

(123) Cfr. retro nota 116.

(124) Cass., 26 febbraio 1977, n. 829, Gavazzi Beneduce c. Mellone e altro, in Giust. civ. Mass., 1977, p. 356; Cass., 14 dicembre 1982, n. 6871, Cattafi c. Boncompagni, in Giust. civ. Mass., 1982, fasc. 12; Cass., 2 giugno 1992, n. 6652, cit.; Cass., 23 febbraio 2009, n. 4373, cit.

(125) Cass., 1° agosto 1958, n. 2845, Degli Oddi c. Beneficio Parrocchiale di S. Cristoforo, in Giust. civ., 1958, I, p. 2071; Cass., 23 dicembre 1960, n. 3315, Cooperativa edilizia operai c. Pelucca e Biancifiori, ivi, 1961, I, p. 221; Cass., 12 gennaio 1961, n. 36, cit.; Cass., 27 gennaio 1962, n. 157, cit.

(126) Cass., 23 dicembre 1960, n. 3315, cit; Cass., 27 gennaio 1962, n. 157, cit.

(127) Cass., 27 gennaio 1962, n. 157, cit.

(128) Cass., 7 luglio 1956, n. 2524; Cass., 23 ottobre 1957, n. 4077; Cass., 14 ottobre 1958, n. 3246; Cass., 27 gennaio 1962, n. 157, cit.

(129) App. Milano, 13 marzo 1959, cit. Relativamente al principio del minor aggravio del fondo servente, si veda da ultimo, Cass. 12 gennaio 2015, n. 216, in Giust. civ. Mass. 2015 (in applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha confermato la decisione di merito che aveva escluso il diritto del titolare di una servitù di passaggio su una strada carraia, destinata ad uso agricolo, ad asfaltare la strada medesima, sul rilievo che la realizzazione dell’asfaltatura, non prevista nel titolo, non era necessaria ai fini del predetto uso).

(130) Cass., 16 maggio 1961, n. 1154, Comunità Israelitica di Milano c. Ceresa, in Giust. civ., 1961, I, p. 1412.

(131) Cass., 25 maggio 1973, n. 1528, Vegnenete c. Pezzullo, in Giust. civ. Mass., 1973, p. 808.

(132) App. Milano, 23 ottobre 1959, cit.; il riferimento all’art. 844 c.c. fu escluso - ma in via incidentale - pure da Cass., 13 giugno 1969, n. 2103, cit. In una recente vicenda, riguardante l’attività posta in essere da uno dei condomini di un edifico idonea a determinare il trubamento della tranquillità degli altri condomini, al fine di valutare la legittimità o meno dell’immissione è stato escluso il richiamo all’art. 844 c.c., imponendosi al giudice di tenere conto esclusivamente delle previsioni negoziali del regolamento condominiale (Cass., 18 gennaio 2011, n. 1064, in Arch. delle loc., 2014, 4, p. 452).

(133) App. Milano, 23 ottobre 1959, cit.

(134) Cass., 16 maggio 1961, n. 1154, cit.

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