Condominio e Notariato: un percorso comune
Condominio e Notariato: un percorso comune
di Enrico Marmocchi
Notaio in pensione

L’ incontro tra condominio e Notariato può attestarsi attorno alla metà del secolo scorso - e quindi in epoca relativamente recente - risalendo a quegli anni il lavorìo negoziale che i notai venivano compiendo sull’istituto “Del condominio negli edifici” a seguito della sistemazione normativa del codice civile del 1942 e dell’avvio della ricostruzione postbellica.
Certamente la proprietà condominiale - intesa in allora essenzialmente come proprietà verticale o per piani - era ampiamente praticata ma possono qui trascurarsi gli scarni precedenti normativi del R.D.l. 15 gennaio 1934, n. 56 e dell’art. 562 e ss. c.c. del 1865. Seguendo la traccia degli atti notarili di trasferimento della proprietà edilizia negli anni a cavaliere del nuovo codice civile, si nota infatti una marcata semplificazione redazionale rispetto all’oggi, che può trovare una ragione nella normale irrilevanza della destinazione alla quale la ‘cosa’ urbana era pur considerata nella intenzione delle parti. E quindi come ‘cosa’, o come semplice oggetto materiale, piuttosto che come ‘bene’ giuridicamente qualificato e tutelato per la sua specifica destinazione e fruizione.
In questa prospettiva il condominio degli edifici si identifica, quasi a sovrapporsi, con il bene-casa, come diritto al bene primario dell’abitazione (o sull’abitazione) come l’ambiente più intimo della persona e della famiglia; ma anche come luogo in cui le persone vivono a stretto contatto, con una necessaria limitazione dei diritti proprietari, a tutela reciproca della loro vita privata.
E questa sostanziale identificazione tra condominio e abitazione riceve conferma da un costante dato statistico che registra al di sopra dei due terzi la percentuale dei fabbricati pluriabitativi - e così condominiali nella pressoché totalità - rispetto ai fabbricati ad una sola abitazione.
In quegli stessi anni nei quali si veniva formando e consolidando l’interpretazione sulla nuova normativa introdotta dal codice civile del 1942 il Notariato consolidava a sua volta la propria figura professionale attorno alla nozione del “notaio-interprete”, quale riformulata dall’art. 2700. Il notaio traduce la volontà delle parti nel linguaggio tecnico del diritto, attribuendo predicati giuridici a fatti storici. Come ‘autore’ del documento egli compie quindi una tipica attività interpretativa, per significato tecnico e piena validità giuridica a seguito di un rigoroso controllo di legalità.
Questo partire dal ‘fatto’ qualifica il notaio come “interprete applicativo” e ci riporta - seppure in contesti assai diversi - a quella stessa plurisecolare attività, fiorita in special modo nelle città italiane del nord dal basso medioevo, con la quale i notai (e altri giurisperiti) elaboravano formulari e schemi di contratto destinati con il tempo a realizzare la progressiva tipizzazione dei negozi di più comune impiego. I formulari notarili come ripetizione seriale: come tòpoi, buoni da usare.
E non è allora soltanto una notazione storica ma ci riporta direttamente ad una forma di proprietà condominiale, questo passo della Summa di Rolandino databile attorno alla metà del XIII secolo (Venetiis, apud Juntas, 1546, p. 18): «Venditio partis pro diviso. Antonius dedit, vendidit, tradidit iure proprio in perpetuum Conrado, pro se et suis heredibus recipienti et ementi, tertiam partem cuiusdam domus positae in Vivario. Cuius totalis domus tales dicuntur esse confines … Quae pars tertia est in anteriori facie latitudinis quinque pedum et in posteriori totidem».
Da queste due nozioni, del notaio “interprete applicativo” e della “ripetizione seriale”, nasce - ripeto, indicativamente, dal secondo dopoguerra - la c. d. prassi notarile che , specificamente per l’istituto del condominio di abitazione, sarà portatrice di numerosi e rilevanti contributi alla sua evoluzione.
Togliendo così alla parola ‘prassi’ - lo osservavo ormai tanti anni fa - quei caratteri di passività e staticità che da sempre l’hanno accompagnata.
La vicenda della ‘prassi’ condominiale presenta - come si cercherà di vedere - aspetti fortemente innovativi, di certo favoriti dalla vigenza del nuovo codice civile. In linea generale si può sin d’ora osservare come essa abbia sempre operato all’interno del diritto positivo (né poteva essere altrimenti, per il temporale e sottordinato rapporto dell’interpretazione notarile rispetto a quella giudiziale), utilizzando quindi gli strumenti normativi a disposizione, senza essere tentata da un uso alternativo del diritto. A seconda dei casi tramite la rivitalizzazione di forme giuridiche obsolete, reinterpretandone la funzione in relazione alle mutate esigenze sociali; ovvero (e sempre più spesso) mediante una funzione propositiva in seguito sovente recepita sul piano normativo. Nella costante finalità di quella “canalizzazione del traffico giuridico” (channeling function) che nella forma dell’atto pubblico e del formalismo negoziale ha la sua “cornice ideale” per l’agire delle persone e l’espressione legale delle loro intenzioni.
La ricchezza della materia di questo percorso comune tra condominio e Notariato pone semmai qualche problema di ordine da seguire nella esposizione che, anziché sotto il profilo temporale (il più lineare e naturale) si è qui preferito ripartire per aree d’intervento, più utili anche per segnalare eventuali punti di criticità che tuttora si presentano all’operare quotidiano del notaio.
La formazione di una prassi notarile così rilevante attorno alla figura del condominio è stata certamente favorita da alcuni silenzi (direi, intenzionali) del legislatore del 1942 - e che ancora persistono dopo la riforma del 2012 - il cui lavoro sistematico si è applicato pressoché esclusivamente alla individuazione e regolazione delle parti comuni dell’edificio e al funzionamento degli organi condominiali.
Sono state così codificate - e poi rivedute - regole di specie rispetto alla normativa generale sulla comunione ma senza alcun riferimento specifico alla ‘conformazione’ delle proprietà separate e alla funzione abitativa alla quale il condominio è pur ‘naturalmente’ destinato. Sono rimaste nell’ombra alcune questioni fondamentali dell’istituto, quali principalmente la definizione della natura e del contenuto delle proprietà separate in relazione alle esigenze abitative dei condomini; e la qualificazione della soggettività del condominio nell’ambito delle formazioni associative, essendo tuttora da escludere - nonostante il segnale portato dalla riforma - il riconoscimento della sua personalità giuridica. Ed è all’interno di questi generali confini che hanno potuto operare, secondo le rispettive funzioni, gli interpreti applicativi, i giudici e i notai.
La documentazione di questo lavorìo applicativo si ritrova allora, per un verso, nei repertori della giurisprudenza, chiamata con frequenza sempre maggiore a risolvere conflitti attorno al bene-casa e ai rapporti di vicinato; e, per il versante notarile, nelle principali riviste di categoria, pronte a dar conto dei contributi che la prassi veniva elaborando. Ma due date almeno occorre sin d’ora tener presente, riferite a convegni per la riforma del condominio - e quindi con la fattiva presenza della dottrina - nei quali (o attorno ai quali) la prassi notarile mostrò tutta la propria capacità organizzativa e creativa per l’evoluzione dell’istituto. Mi riferisco al biennio 1972/1974 con i due convegni di Venezia e di Bari in punto di acquisizione della proprietà della casa di abitazione ma con profonde radici sulla natura stessa delle proprietà separate; e all’anno 1986 con il convegno di Milano dedicato alla casa di abitazione tra normativa vigente e prospettive, per cura congiunta della Università cattolica e del Consiglio nazionale del Notariato, in punto specialmente - ma è difficile scegliere nel corposo materiale - di ‘destinazione’ abitativa (e con il condono edilizio appena approvato). E questi due punti - acquisto della casa e sua destinazione d’uso - individuano anche le aree di intervento entro le quali sono ordinate alcune specifiche considerazioni sull’operare della prassi notarile.
A differenza da altri istituti che, nella loro evoluzione, si sono frazionati in autonomi tipi legislativi (così ad es. la proprietà immobiliare), la casa di abitazione, pur modificandosi in figure diverse con il mutare delle esigenze abitative e delle tecniche costruttive, ha mantenuto la propria identità nel contesto del condominio negli edifici, resistendo ancor di recente alla tentazione di uno statuto specifico, nella linea già indicata da Lino Salis sul finire degli anni ’60, e più in generale ribadita da Pietro Rescigno al ricordato convegno milanese del 1986, della «discutibile necessità di tradurre in tipi legislativi ogni fatto nuovo che proviene dalla realtà».
Avviene così che noi oggi utilizziamo figure diverse di condominio - sempre rientranti nell’art. 1117 e ss. - che nel tempo la prassi notarile è venuta elaborando nella lettura di fatti nuovi della realtà edilizia. Figure in seguito recepite, con minime voci dissonanti, da una ormai consolidata giurisprudenza, e da ultimo acquisite in punti specifici della recente riforma.
All’originario condominio verticale si sono così allineati via via: il condominio orizzontale, nell’esempio tipico delle villette “a schiera” che sono pur sempre “piani o porzioni di piani”, ed ora unità immobiliari” nella nuova dizione (non priva di equivoci) della riforma; il condominio in profondità (o nel sottosuolo) dopo iniziali riserve della giurisprudenza; il super-condominio, o condominio di condominii, e il condominio parziale, con utilizzo separato di parti comuni, come nel caso di edificio con più corpi di scale; figure ora riconosciute dall’art 1117-bis ma per le quali si possono richiamare, nell’ordine e di recente, Cass. n. 2305/2008 e Cass. n. 21246/2007; il condominio minimo, infine, composto da due sole unità ma anch’esso rientrante nella previsione dell’art. 1117, pur nelle incertezze tra condominio e comunione nel funzionamento dell’assemblea.
All’origine di questa progressiva estensione dell’istituto condominiale si rinviene sempre un dato costante che ha guidato negli anni il lavorìo della prassi notarile nell’assegnare ai ‘fatti’ nuovi della realtà abitativa quella stessa qualificazione giuridica portata dall’art. 1117 e ss.: l’utilità meramente strumentale delle parti comuni che il condominio tutela in funzione del godimento dei piani o delle porzioni di piano di proprietà esclusiva dei singoli condomini. Una relazione di ‘accessorietà’ che ha consentito una progressiva estensione di significato dell’istituto condominiale a queste situazioni nuove e non previste.
L’acquisto della casa di abitazione per la via più breve e sicura è sempre stato uno degli intenti dell’attività notarile, fortemente condizionata dal mercato immobiliare con immediate ripercussioni sulla prassi negoziale. E così in questo nostro tempo di scarse risorse, riemerge la locazione con patto di futura vendita, ora nella forma tipica c. d. del rent to buy. In anni ormai lontani - gli anni ’50 e ’60 e i primi anni ’70 fino ai ricordati convegni di Venezia e Bari - la situazione era ben diversa. C’erano le aree edificabili, i costruttori e numerosi acquirenti, con l’effetto che prima ancora che iniziasse la costruzione, tutte le varie porzioni del futuro edificio erano già vendute “sulla pianta”, come allora si diceva.
I futuri condomini acquistavano per quote millesimali, corrispondenti alle previste quote condominiali, la proprietà dell’area edificabile e contestualmente regolavano le future proprietà esclusive mediante reciproche concessioni ad aedificandum, inquadrabili nel diritto di superficie (c.d. condominio precostituito o in fase di attuazione); procedevano quindi ad appaltare la costruzione e, ad ultimazione dell’opera, identificavano catastalmente le rispettive proprietà e le parti comuni dell’edificio. L’originalità del procedimento - al quale si affiancarono diverse varianti - è consistita (lo ripeto, per comune opinione, pur a distanza di molti anni) nell’avere reso partecipi, fin dall’inizio, del diritto reale in fieri (area in procinto di edificazione) tutti i futuri proprietari-condomini, assicurando loro situazioni di realità. I committenti-compratori si trovavano nella favorevole condizione di vedere edificato il proprio appartamento sulla base di un diritto reale già acquisito e trascritto - molto più tardi sarebbe arrivata la trascrizione del preliminare e ancor più la normativa sugli edifici da costruire - con l’effetto di fare loro acquistare la proprietà man mano che procedeva la costruzione senza il rischio della aspettativa conseguente al rapporto “preliminare-edificazione-definitivo” e di poter far valere verso l’appaltatore più efficaci garanzie rispetto al venditore.
A questa efficace ed elegante costruzione della prassi notarile si associa, per tutti, il nome del notaio Giuseppe Benacchio, animatore del ricordato convegno di Venezia, da cui scaturì un progetto di legge ad iniziativa dei senatori Carraro e Follieri e, a Bari due anni dopo, sulla riforma del condominio, l’apprezzamento di Nicolò Lipari per il lavoro di quel gruppo di notai, «unico punto di riferimento serio di un tema (l’acquisto della casa in costruzione) che ha dato occasione ad infinite controversie giudiziali».
E la vitalità della costruzione riaffiora oggi, a quarant’anni di distanza, nella tendenza urbanistica a preservare il consumo del suolo da nuove cementificazioni, a favore di una riconversione dell’esistente, con demolizioni e ricostruzioni che sembrano proiettare sul nuovo edificio le proprietà condominiali nonostante la trasformazione dell’oggetto. E quindi con il recupero - in termini nuovi ovviamente - dell’antica figura del condominio in fase di attuazione.
Mentre, con i primi anni ’70, l’impiego del condominio precostituito andava spegnendosi, la prassi notarile, sempre attenta alle indicazioni del mercato di fronte ad una progressiva rarefazione della liquidità delle imprese, riutilizzava l’istituto della permuta nella figura, che ancora ci accompagna, della permuta di cosa presente con cosa futura. Da un lato una permuta che, nei repertori del dopoguerra, era ormai inaridita con rare sentenze in tema di permuta di animali o di permuta con conguaglio. Dall’altro l’esigenza di una collaborazione economica tra proprietario, che immette sul mercato un bene presente nell’aspettativa di ricavare dal bene futuro una valorizzazione per superficie utile o per rendimento; e imprenditore, che acquisisce un bene edificabile senza esborsi che potrebbero compromettere il proprio equilibrio finanziario.
Questa collaborazione tra proprietà e impresa, dopo una iniziale oscillazione tra do ut des e do ut facias, si è poi consolidata, nella prassi notarile confermata dalla giurisprudenza, nella rinnovata figura della permuta di cosa presente con cosa futura. Accanto a questa originaria qualificazione si sono nel tempo sviluppate - specialmente negli anni più recenti - figure negoziali più articolate che hanno portato a ritenere normalmente preferibile una scomposizione del tipo unitario della permuta in due distinte vendite tra loro collegate. E si deve ricordare la sopravvenuta trascrivibilità del contratto preliminare. Esigenze di circolazione soggettiva del contratto, a fronte della fissità strutturale della permuta, hanno portato dapprima a considerare i tipi del contratto preliminare e del contratto a favore di terzo - nella forma, quest’ultimo, di ‘stipulante’ per l’originario proprietario, di ‘promittente’ per il costruttore, e di ‘beneficiari’ per i terzi indicati - per poi procedere al suo frazionamento in due negozi autonomi seppure collegati. Si consentiva così al costruttore al centro della operazione maggiore libertà di movimento nella formazione del condominio, cui sin dall’inizio l’operazione stessa era stata preordinata.
In un importante convegno svoltosi a Messina nell’ottobre 2008, dedicato a “Strumenti negoziali di edilizia privata: l’esperienza del Notariato tra tradizione e nuove soluzioni”, il notaio Federico Tassinari analizzava esperienze e svantaggi della permuta rispetto alla doppia vendita nell’ottica di ciascuna delle parti coinvolte; ed a quelle considerazioni non possiamo che fare riferimento.
Accanto all’acquisto della casa di abitazione, l’operare della prassi notarile è stato particolarmente intenso in quella che si è chiamata la “destinazione d’uso” delle abitazioni. Si trascorre così dall’aspetto strutturale all’aspetto funzionale della abitazione e alla esigenza - rilevata in modo particolare da Umberto Breccia nei primi anni ’80 - di ricondurre la valutazione astratta degli schemi della proprietà individuale e della comunione alla effettività delle esigenze abitative dei condomini, quale che sia il titolo formale del godimento. E quindi, in estrema sintesi, al ‘fatto’ dell’abitare, dello ‘stare’ in condominio, nella linea - per quanto si è venuti dicendo - della tutela costituzionale riservata alla casa di abitazione.
Il contributo della prassi notarile è qui meno scandito ed evidente di quanto si è detto per il profilo strutturale. Certamente favorito dal segnalato silenzio del nuovo codice sulla ‘conformazione’ delle proprietà esclusive e sulla ‘destinazione’ delle parti comuni, che la recente riforma ha soltanto precisato nella consistenza.
Così ad esempio - e per soli casi a campione si può qui accennare - le prime limitazioni di destinazione, a mia memoria, dopo l’entrata in vigore del codice del 1942, possono farsi risalire a questa clausola, che si rinviene in forme molto simili negli atti di vendita dal costruttore; e quindi nella quasi totalità delle vendite di abitazioni nate dalla ricostruzione post-bellica: il divieto di adibirle «a scuole di canto, ballo e musica, a gabinetti medici per malattie infettive, a sede di partiti politici o di associazioni da essi dipendenti e in genere a qualsiasi attività che possa turbare la tranquillità dei condomini o sia contraria all’igiene, al decoro e alla incolumità degli occupanti l’edificio».
A ben vedere questa clausola - nella sua ingenuità che oggi ci fa quasi sorridere - è un prodotto dell’autonomia negoziale filtrato dalla prassi notarile, in quell’epoca post-bellica nella quale il quadro normativo e regolamentare di limitazioni di diritto pubblico alla proprietà fondiaria era certamente più lacunoso e meno ‘conformato’ di quello attuale. A metà degli anni ’90 Antonio Gambaro scriverà di “controllo privo di regole”.
Difficile valutare l’efficacia di quei divieti (troppo generici, direbbe Francesco Alcaro); poi tralatiziamente acquisiti dai regolamenti condominiali. Certamente più dissuasiva che prescrittiva. E, per di più, problematica - come altre di analoga finalità - nella sua qualificazione e opponibilità.
Il notaio, come interprete delle esigenze della vita condominiale, si trova di fronte a quella zona incerta di confine tra realità e personalità che si richiama a sua volta ad istituti di ugualmente incerta collocazione: dagli oneri reali alle obbligazioni propter rem, dalle servitù irregolari alle semplici regolazioni del “diritto di godere” spettante ai proprietari e il connesso diritto di “servirsi della cosa comune”. Qualificazioni via via prospettate ma non immuni da critiche, e non sempre confermate dalla giurisprudenza, nella artificiosa ricerca di stringere sotto il profilo della realità - e quindi di successione nei rapporti condominiali e di generale opponibilità al condomino subentrante - situazioni fortemente connotate sotto il profilo personale.
Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della nozione di destinazione dell’uso abitativo è ancora più palese se, dalle limitazioni nell’uso delle proprietà esclusive, si trascorre alle modalità dell’uso delle parti comuni dell’edificio. In questi casi infatti occorre considerare che nell’«uso della cosa comune» ciascun partecipante ha l’obbligo di non impedire agli altri «di farne parimenti uso secondo il loro diritto» (art. 1102 applicabile al condominio in forza dell’art. 1139).
Ma il principio codificato del “pari-uso” deve pur sempre tener conto di esigenze concrete, di quel ‘fatto’ - si è detto - dal quale procede pur sempre il notaio nella sua attività di interpretazione e di ‘canalizzazione’ del traffico giuridico. Esigenze diverse - come la particolare configurazione e disposizione delle parti comuni ovvero la loro relazione di accessorietà rispetto alle proprietà esclusive o ancora il mutamento delle esigenze abitative (si pensi soltanto al rapporto tra cortili e aree di parcheggio) possono far ritenere preferibile, in casi determinati e per un godimento più ordinato, un ‘uso’ non più collettivo e promiscuo ma ripartito fra i condomini secondo criteri organizzativi diversi, senza alterare il regime di proprietà che rimane condominiale.
Operando sempre - come si è detto - con gli strumenti normativi a disposizione, si è così avviata da alcuni decenni una pur problematica qualificazione di queste esigenze dell’uso abitativo, nuovamente in quella zona di confine tra realità e personalità, quantomeno ricorrente nel regime condominiale delle abitazioni.
Il primo orientamento, anche in ordine cronologico, si è rivolto ovviamente ai diritti in re aliena, in forma di servitù o di diritto (reale) di uso, per entrambi non congruenti per la tipicità, non solo dei diritti, ma anche degli interessi astratti che a ciascuno di questi diritti si riconosce.
Un orientamento più recente - certamente meno invasivo e personalmente da preferire - si è spostato in quella zona di confine di cui si è detto, tra realità e personalità, sviluppando la nozione stessa di ‘uso’ - inteso tecnicamente come facoltà e non come diritto autonomo - e così trascorrendo gradualmente (attraverso i casi legali dell’uso frazionario e dell’uso turnario, ancora rispettosi della paritarietà) dalla regola dell’uso collettivo e promiscuo alla eccezione dell’ “uso esclusivo”. Esso richiede ai condomini una univoca volontà negoziale che si forma normalmente alla costituzione del condominio mediante le vendite frazionate dell’edificio da parte dell’unico proprietario o costruttore; negli atti stessi o nel regolamento così predisposto e richiamato. Accordi bilaterali a catena con i singoli acquirenti, con i quali il proprietario ‘conforma’ i diritti dominicali sulle parti comuni, definendone il godimento con specifiche limitazioni. E per ciò solo opponibili ai successivi acquirenti per «l’esistenza di un vincolo obbligatorio propter rem» (Cass., n. 6474/2005), che pur tra varie posizioni si va consolidando all’interno della disciplina del condominio.
L’uso esclusivo, entrato ormai da tempo nell’applicazione notarile del condominio, riguarda normalmente piccoli spazi condominiali quali cortili, giardini, corridoi, sottotetti, anditi e simili. E la nozione di “uso esclusivo” - già presente nell’art. 1126 in relazione ai lastrici solari - trova oggi ulteriori riscontri normativi (alternata alla locuzione sinonimica di “uso individuale”), sia nella legge sugli immobili in costruzione sia nella recente riforma del condominio, con riguardo alle opere su parti di uso individuale.
Ci si può chiedere, a chiusura di queste considerazioni, dove possa collocarsi un ideale punto di contatto tra condominio e prassi notarile - tra esigenze nuove e soluzioni adeguate e poi confortate dalla giurisprudenza e, se del caso, sempre prontamente allineate a precedenti indicazioni giudiziali - per qualificare ‘percorso’ questo reciproco alimentarsi che prosegue ormai dal secondo dopoguerra. E alle figure considerate se ne possono aggiungere altre: dalla “destinazione oggettiva” (come criterio sussidiario di individuazione delle parti comuni) alla ‘sopraelevazione’ (almeno fino a quando è stata normalmente possibile); dalla “riserva di costruire” (per consentire costruzioni a stati di avanzamento) al regolamento di condominio (nella definizione delle competenze tra contratto e assemblea, tra disposizione e gestione in àmbito condominiale).
Come “interprete applicativo” - si è detto - il notaio parte sempre dal “fatto storico”, indagando la volontà delle parti. Questo vale anche per il “fatto-condominio” che prende forma con l’atto notarile di vendita frazionata dell’edificio e il proprietario ‘conforma’ i diritti dominicali sulle parti comuni, definendone la struttura con specifiche limitazioni. Il notaio - ho detto scherzosamente in altra occasione - come ‘levatrice’ del condominio.
Ora questa ‘immediatezza’ tra “fatto storico” e posizione del “notaio-interprete” sembra essere - al di là delle prerogative notarili (fides e auctoritas) - il punto di contatto essenziale dell’operare notarile in genere e, specificamente, del percorso comune tra condominio e Notariato.
Questo punto di osservazione fenomenico-applicativo, in una sostanziale ‘contestualità’ tra il fatto considerato e la sua rappresentazione, ci riporta a un luogo caro agli umanisti del Rinascimento: il ritorno alle fonti. E a un passo del Vico, che riprendo da uno scritto di Emilio Betti: «Ove avvenga che chi fa le cose, esso stesso le narri, ivi non può essere più certa l’istoria».

PUBBLICAZIONE
» Indice
» Approfondimenti