Diritto di usufrutto congiuntivo e successivo, usufrutto di partecipazioni e relative tecniche redazionali
Diritto di usufrutto congiuntivo e successivo, usufrutto di partecipazioni e relative tecniche redazionali(*)
di Pietro Boero
Notaio in Torino

Nella relazione ci si concentrerà principalmente sugli aspetti redazionali e su una certa prassi notarile che ha contribuito ad introdurre in concreto delle fattispecie a tutt’oggi discusse sia dalla dottrina che dalla giurisprudenza.
In materia di usufrutto delle partecipazioni sociali, bisogna tener conto di due recenti decisioni giurisprudenziali - che casualmente hanno la stessa data, 26 febbraio 2015 -, una di un Tribunale e l’altra di un Giudice del registro, entrambe in corso di pubblicazione sulla “Rivista del notariato”.
La prima decisione afferma la usucapibilità delle quote sociali (che, nella fattispecie, erano quote di Srl) svolgendo considerazioni più generali relativamente alle quote di partecipazione in tutti i tipi di società.
Il Decreto del Giudice del registro, invece, tornando su posizioni che si credevano superate, afferma la non legittimità di un usufrutto su partecipazioni sociali di quote di società di persone.
La prima decisione è interessante perché afferma in termini molto netti che la quota di partecipazione in una società, senza distinzione tra i vari tipi, va considerata come una cosa mobile. Torna qui il discorso sull’oggetto del diritto reale e sulla possibilità di configurare, nel caso specifico delle partecipazioni societarie, un diritto reale come l’usufrutto e, più in generale, la proprietà e quindi il possesso e l’usucapibilità sulle quote di società di persone.
Questa sentenza ripete l’argomentazione tradizionale che fa riferimento alla nozione delle quote sociali come posizioni contrattuali obiettivate e, quindi, suscettibili di un valore di scambio (in tal senso, si possono leggere, fra le tante, Cass., 12 dicembre 1986, n. 7409 e Cass., 19 agosto 1996, n. 7614); espressione che, per la verità, è sempre stata poco più che un escamotage verbale, ma che corrisponde a esigenze concrete nella realtà dei traffici. Tuttavia, essa individua un percorso argomentativo in parte nuovo, facendo riferimento all’esplicita considerazione da parte del legislatore (della legge 58/1998) di «una delle forme d’investimento di natura finanziaria che si configurano come rapporti contrattuali che hanno ad oggetto lo scambio tra il denaro (bene presente) e somme di denaro (bene futuro). Queste costituiscono un prodotto finanziario e quindi un’entità suscettibile di appartenenza e di negoziazione». In altri termini, dice il Tribunale di Milano, questo prodotto finanziario può essere oggetto di negoziazione, perché lo dice la legge, ma non è una cosa mobile in senso tradizionale e per questo la disciplina dei diritti reali può trovare applicazione anche al di là della nozione classica di “cosa” o “bene”, ovvero sulla base di un’interpretazione estensiva di tale nozione.
La decisione del Giudice del Registro, invece, rappresenta una sorpresa, perché riprende argomentazioni che si potevano ritenere superate in merito alla stessa ammissibilità di un usufrutto sulle quote di partecipazioni di società di persone.
Bisogna preliminarmente ricordare, in materia, che, nella legislazione attuale, l’usufrutto sulle quote di società di capitali è espressamente ammesso dall’art. 2352 c.c. per le società per azioni e dall’art. 2471-bis c.c., introdotto successivamente, per quanto riguarda le quote di società a responsabilità limitata, superandosi così, per espressa disposizione legislativa, i dubbi che erano sorti proprio con riferimento alle quote di Srl. NdR. Si segnala che gli Autori, ove ritenuto di interesse, hanno integrato il proprio contributo scritto tenendo conto di novità normative sopravvenute.
Senza entrare nell’esegesi di queste due norme, può essere interessante accennare alla possibilità di introdurre negli statuti clausole derogative rispetto al regime legale previsto negli articoli citati, che attribuisce il diritto agli utili all’usufruttuario, il diritto di voto anche all’usufruttuario salvo convenzione contraria (tra l’usufruttuario e il nudo proprietario) e gli altri diritti amministrativi, come per esempio il diritto di ispezione, in linea di massima congiuntamente a entrambi i soggetti.
Le due possibilità di deroga sulle quali la dottrina si è interrogata, arrivando a conclusioni abbastanza uniformi, riguardano: la possibilità di introdurre negli statuti una clausola che vieti la costituzione di usufrutto o di altri diritti reali eventualmente ipotizzabili sulla quota sociale (clausola che viene ritenuta pacificamente ammissibile); l’attribuzione al nudo proprietario di diritti più ampi rispetto a quelli che gli sono riservati dalla legge: ciò corrisponde spesso proprio a una esigenza concreta che viene prospettata dalle parti al notaio, quando l’usufruttuario che intenda appropriarsi degli utili, ossia della parte economica della partecipazione societaria, non ha difficoltà a vedere attribuiti tutti i diritti di carattere amministrativo (in particolare, il voto) al nudo proprietario. Questa deroga statutaria è ritenuta in linea di principio ammissibile, con alcuni dubbi, peraltro, manifestati in dottrina a proposito dell’eventuale carattere imperativo di taluni diritti di tipo amministrativo, come ad esempio il diritto di ispezione, che non potrebbero essere rinunciati, secondo le interpretazioni più rigorose, da parte dell’usufruttuario.
In merito all’ammissibilità o meno dell’usufrutto su quote di partecipazione in società di persone, gli argomenti tradizionali contro l’ammissibilità (che si ritrovano, per esempio, in un decreto assai spesso citato del Giudice del registro del Tribunale di Trento del 1996 - il quale è stato però poi successivamente riformato dallo stesso Tribunale -) si ricollegano alla considerazione che l’usufrutto è un diritto reale tipico e può essere costituito solo su beni patrimoniali suscettibili di essere oggetto di diritto di proprietà, nonché sull’osservazione che la quota di partecipazione di una società di persone non è rappresentata da un titolo(1). Inoltre, continua il decreto, la partecipazione in società di persone è caratterizzata dall’intuitus personae e dalla responsabilità illimitata; e si aggiunge un argomento a contrario derivante dal fatto che l’usufrutto è espressamente previsto per le società di capitali e non per le società di persone (non è necessario, tuttavia, spendere troppe parole sull’intrinseca debolezza di tutti gli argomenti a contrario).
Il riferimento all’intuitus personae si collega con altri aspetti che investono anche la tecnica redazionale e l’impostazione generale di un atto di costituzione di usufrutto su quote societarie. È vero, infatti, che la posizione di un socio in una società di persone, perlomeno quando è caratterizzata da responsabilità illimitata, è ricollegabile con quelle caratteristiche che vengono tradizionalmente riassunte nell’espressione ora citata; però è anche vero che non è attraverso la costituzione di un usufrutto su una quota di società di persone che si può raggiungere il risultato di far entrare in società una persona nei confronti della quale, in ipotesi, non sussistano i rammentati elementi di intuitus. Questo perché, a differenza delle società di capitali, l’opinione dominante è nel senso che la costituzione dell’usufrutto su una quota sociale di una società di persone configuri una modifica dei patti sociali e che come tale abbisogni, come nel caso di una cessione della quota, del consenso di tutti gli altri soci (o dei soci che rappresentino la maggioranza del capitale, nel caso di accomandante).
L’orientamento restrittivo menzionato non è, dunque, condivisibile, e rimane opportuno confermare la prassi, che è stata sviluppata proprio negli atti notarili, di una possibilità di costituzione di usufrutto anche sulle quote di società di persone. Va, però, precisato, in conformità alla giurisprudenza, che la qualifica formale di socio resta al nudo proprietario, dal momento che la costituzione del diritto di usufrutto non presuppone la volontà di attribuire tale qualifica all’usufruttuario, mentre il problema, semmai, è quello che si ricollega a una tematica più generale(2), ossia alla possibilità di attribuire o meno poteri di amministrazione e di rappresentanza ad un soggetto non socio, quale è l’usufruttuario. L’obiezione più evidente rispetto a questa possibilità è data appunto dal fatto che, poiché è pacifico che l’usufruttuario non sia in senso tecnico socio della società, si rientra nella problematica della possibilità o meno dell’attribuzione a soggetti che non sono soci (estranei) dei poteri di amministrazione e di rappresentanza. Tale questione è variamente discussa e si ricollega anche all’individuazione o meno di una responsabilità illimitata nei confronti di questo soggetto che non è socio, ma ha poteri di usufrutto sulla quota sociale.
È noto che la teoria tradizionale, che risale in particolare a Galgano, la quale si contrappone alla posizione, altrettanto tradizionale, che fa capo a Giuseppe Ferri sr., trae argomenti proprio dal discorso sulla responsabilità: in sostanza, si afferma che, non essendo possibile attribuire una responsabilità illimitata a un soggetto che non è socio e che è estraneo alla società (salvo che non si ricada nella tematica del socio apparente, il che sposterebbe l’angolo visuale), non si possono attribuire anche poteri di amministrazione e di rappresentanza a tale soggetto, dal momento che tali poteri e la responsabilità illimitata sono strettamente collegati tra di loro anche da un punto di vista funzionale e teleologico. Sebbene questa sia una tesi a mio avviso condivisibile e che ben si ricollega alle tematiche trattate, occorre tenere presente che essa è stata fortemente contrastata sia in dottrina che in alcune decisioni giurisprudenziali: il che può condurre, nella prassi operativa, a ritenere ammissibili anche tecniche redazionali ispirate alla tesi opposta, purché si dia alle parti adeguata informazione circa le problematiche sottostanti ed i rischi di un’eventuale invalidità.
Quanto al tema dell’usufrutto congiuntivo e successivo, è opportuno segnalare da subito una recente risposta a quesito, molto ben articolata, da parte del Consiglio nazionale del Notariato(3), su questa fattispecie: ricevibilità di un atto di compravendita col quale una persona fornisce la provvista per l’acquisto di un immobile la cui intestazione però andrebbe fatta a favore del coniuge di tale persona per il diritto di abitazione vitalizio, mentre il coniuge che acquista e fornisce il denaro si riserva il diritto di usufrutto vitalizio successivo per se stesso con decorrenza dalla morte del coniuge e a condizione di premorienza, mentre, infine, il figlio minore viene designato come nudo proprietario.
In questa fattispecie si trovano varie tematiche collaterali: per esempio, per quanto riguarda il figlio minore, la possibilità di un contratto a favore di terzo incapace senza autorizzazione; oppure la possibilità di estendere al diritto di abitazione le stesse problematiche che si avrebbero per il diritto di usufrutto (possibilità che deve essere ritenuta ammissibile, in presenza di identità di ratio e di specifici richiami normativi, come l’art. 1026 c.c.).
Il quesito di fondo, però, è quello concernente l’ammissibilità di un usufrutto successivo configurato per effetto di un atto tra vivi.
Prima di esaminare tale tema, conviene tuttavia fare un cenno all’usufrutto congiuntivo, che consiste, come è noto, nella costituzione del diritto di usufrutto a favore di più persone contemporaneamente - non successivamente -, in maniera tale che l’estinzione del diritto di usufrutto di uno non determini il consolidamento in piena proprietà della sua quota, ma produca invece un fenomeno di accrescimento a favore del cousufruttuario. Tale clausola, elaborata dalla prassi notarile, viene richiesta assai di frequente nella prassi negoziale.
La normativa codicistica contiene una norma (l’art. 678 c.c.) riferita al legato di usufrutto lasciato a più persone in modo che vi sia diritto di accrescimento: la fattispecie è, dunque, espressamente prevista in questo caso particolare. La norma citata prevede che l’accrescimento abbia luogo anche quando una di queste persone viene a mancare dopo aver conseguito il possesso sulla cosa oggetto del diritto reale limitato. La disposizione ora menzionata è interessante, dal nostro punto di vista, perché ammette concettualmente l’usufrutto con diritto di accrescimento, aprendo la strada, per opinione sostanzialmente consolidata, alla sua operatività anche nei negozi inter vivos, sia a titolo gratuito, come la donazione, sia a titolo oneroso, a condizione tuttavia che venga pattuito espressamente.
Qui la tecnica redazionale deve essere particolarmente attenta, perché, siccome l’accrescimento rappresenta una deroga rispetto al normale meccanismo di funzionamento dell’usufrutto, occorre specificarlo in maniera non equivoca. Per esempio, si è ritenuto che non si possa parlare di usufrutto con diritto di accrescimento quando nell’atto costitutivo è scritto che esso viene costituito a favore di più persone congiuntamente accettanti. Espressioni di questo tipo, che non facciano riferimento espressamente al diritto di accrescimento, sono ritenute non sufficienti per configurare il diritto in questione. E ciò assume un notevole rilievo pratico, poiché molto spesso si trovano atti di provenienza nei quali la formulazione è un po’ ambigua e non è sempre così facile stabilire se si tratta di un diritto con l’accrescimento.
Dal punto di vista fiscale, l’orientamento consolidato delle Commissioni tributarie è che nell’ipotesi di usufrutto congiuntivo costituito a titolo oneroso a favore di due soggetti col patto di accrescimento nessuna imposta sia dovuta al verificarsi dell’accrescimento nei confronti dell’usufruttuario superstite, poiché l’usufruttuario rimanente non viene a godere del diritto in conseguenza del trasferimento mortis causa bensì in virtù del meccanismo già originariamente configurato.
Naturalmente questo meccanismo non ha niente a che vedere con la richiesta, che pure spesso viene rivolta dalle parti, di un soggetto il quale pure voglia riservarsi il diritto di usufrutto ma che sia proprietario esclusivo del bene (ad esempio, la cessione della nuda proprietà con riserva di usufrutto del venditore, pacificamente ammessa). Spesso però il venditore è coniugato e richiede non solo di riservarsi l’usufrutto, ma che alla sua morte nasca un usufrutto a favore del coniuge o di altri soggetti. È chiaro che ciò non ha niente a che vedere con l’usufrutto congiuntivo di cui si è ora discorso, ma è una tematica che semmai è analoga a quella dell’usufrutto successivo e che quindi deve essere risolta con altri criteri.
Per quanto riguarda l’usufrutto successivo, si può richiamare il già menzionato parere del Consiglio nazionale del Notariato, che è redatto con notevole precisione e anche indicazione di riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.
L’usufrutto successivo è in linea di principio vietato, ovvero è ammesso soltanto con precisi limiti, nel codice civile. L’art. 698, in primo luogo, prevede che «la disposizione, con la quale è lasciato a più persone successivamente l’usufrutto ha valore soltanto a favore di quelli che alla morte del testatore si trovano primi chiamati a goderne». Quindi, non è ammesso per successione mortis causa l’usufrutto successivo nel senso più sopra indicato.
L’art. 796 c.c., invece, in tema di donazione, stabilisce che «è permesso al donante di riservare l’usufrutto dei beni donati a proprio vantaggio e dopo di lui a vantaggio di un’altra persona o anche di più persone, ma non successivamente». Viene ammessa, quindi, una specie di usufrutto successivo, ma limitatamente a un solo passaggio, senza la possibilità di configurare più passaggi successivi, che consentano magari di mantenere il bene nella stessa cerchia familiare nel corso delle generazioni. Si tratta, non a caso, di un istituto che ha molte affinità strutturali (anche se la dottrina ha avuto modo di sottolinearne le differenze, attinenti in particolare all’obbligo di conservazione e restituzione), con la sostituzione fedecommissaria, che è in linea di principio vietata al di fuori delle ipotesi specifiche contemplate dall’art. 692 c.c.
La questione che si pone è se da queste norme si possa desumere un divieto di costituzione di usufrutto successivo nei negozi inter vivos a titolo oneroso, o comunque diversi dalle donazioni, che non sono espressamente disciplinati.
Si sono formati, a tal proposito, due orientamenti esattamente opposti: quello tradizionale, ancora oggi molto diffuso, nega radicalmente la possibilità di una costituzione di questo tipo di usufrutto perché contrastante con i princìpi generali, tra cui quello della necessaria attualità dell’attribuzione patrimoniale che costituisce il contenuto del diritto di usufrutto, e con la ratio restrittiva che emerge dalle norme sopra indicate; l’orientamento contrario, che trova anche qualche riscontro testuale in alcune sentenze seppure non più recenti della Corte di Cassazione (Cass. 19 ottobre 1957, n. 3985; Cass. 14 maggio 1962, n. 1024), si fonda, in primo luogo, sul fatto che il divieto dell’usufrutto successivo è posto dalle norme citate in funzione della natura dell’atto che lo costituisce (quindi testamento o donazione) e non del diritto costituito (quindi usufrutto successivo). Inoltre, il divieto dà luogo a un principio autonomo rispetto a quello di sostituzione fedecommissaria, quindi non è un corollario di quest’ultima, né può ravvisarsi un rapporto di regola/eccezione tra gli artt. 698 e 795, da un lato, e l’art. 796 c.c., dall’altro. In questa prospettiva, il divieto può essere applicato, per quanto riguarda gli atti tra vivi, soltanto alla donazione perché è soltanto a quest’ultima che il legislatore ha dato una specifica disposizione di divieto in virtù delle note analogie strutturali tra la donazione e la successione. La tecnica redazionale qui non è complessa dal punto di vista della formulazione del diritto, ma il problema preliminare è ovviamente quello dell’ammissibilità o meno di una formulazione di questo tipo.
Dato che gli unici riferimenti giurisprudenziali sono in questo senso e dato che esiste un consistente orientamento anche dottrinale che lo supporta, si possono ragionevolmente adottare delle formule contrattuali del tipo indicato, con le consuete cautele in tema di corretta informazione delle parti, ma non senza ribadire che, trattandosi di una questione discussa e discutibile, non può comunque sussistere una responsabilità per una ipotetica violazione dell’art. 28 della legge notarile o di altre norme in tema di responsabilità professionale, in applicazione di quel noto e consolidato orientamento giurisprudenziale che ritiene l’insussistenza di una responsabilità disciplinare e, più in generale, professionale ove sussistano consistenti orientamenti contrapposti su di una determinata questione.


(*) Trascrizione autorizzata dell’intervento al Convegno “Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali” organizzato dalla Fondazione italiana del Notariato e tenutosi a Firenze l’8 maggio 2015.

(1) Questa argomentazione, tra l’altro, benché venga ripetuta dal più recente decreto sopra menzionato, presenta la discrasia che anche per le quote di società a responsabilità limitata sicuramente non si può parlare di titolo; d’altra parte il diritto reale che viene esercitato non è specificamente sul titolo inteso come documento cartaceo, che spesso non esiste più neanche per le società per azioni, ma, per usare la terminologia cara alla Suprema Corte, su una posizione sociale obbiettivata. Si tratta, dunque, di un’argomentazione suggestiva, ma non particolarmente probante.

(2) Sulla quale tra l’altro di recente è stato pubblicato anche uno studio del Consiglio nazionale del Notariato con riferimento alla società semplice: v. il quesito di impresa n. 98-2015/I «Amministratore estraneo nella società semplice», redatto da Boggiali e Ruotolo, cui si rinvia per i riferimenti bibliografici.

(3) Quesito n. 151-2014/C, redatto da Musto, «Ancora sui limiti ed ambiti del divieto di usufrutto successivo: una peculiare fattispecie di contratto di compravendita»: ivi ampi riferimenti bibliografici.

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