Il contributo della prassi notarile alla evoluzione della disciplina delle situazioni reali - CONCLUSIONI
CONCLUSIONI
di Paolo Grossi
Emerito, Università di Firenze Giudice della Corte Costituzionale

Stamane, mi ha colpito una domanda che si poneva l’amico Graziadei: come sarà il diritto domani? Domanda solo apparentemente banale, perché, se non vedo male, tendeva a sottolineare che la rapidità dell’attuale transizione aveva reso e continuava a rendere assai instabile il terreno sotto i piedi dei giuristi; alla roccia sopra la quale si gloriava di poggiare il tranquillo giurista della modernità si è sostituita una sorta di malsicure sabbie mobili per l’operatore giuridico pos-moderno.
I nostri lavori congressuali hanno messo a fuoco la distanza fra norme ufficiali e prassi, spesso la assenza di norme idonee a regolare una effettività sempre più radicata. La fattualità imperversa perché i fatti - mobilissimi - corrono, si sùperano, si trasformano, e sulla trincea della quotidianità, come affermavo stamattina, solo, assolutamente solo si trova il notaio.
Il quale non può esimersi da interpretare, ossia mediare tra vecchiume cartaceo ed esperienza, o addirittura inventare, nel senso (cui accennavo nelle parole introduttive) di trovare una soluzione e colmare il vuoto: trasfigurazione di remoti istituti, conio di nuovi e novissimi. E giustamente per tutto il giorno si è parlato, non a torto, di sperimentazioni, dello sperimentare del notaio, il quale è chiamato a dare una sostanza e una veste tecnicamente possibili al nuovo assetto di interessi che le parti intendono realizzare.
Molte le direzioni; una tra le prevalenti è la funzionalizzazione della proprietà, arrivare a forme di proprietà funzionalizzata. Tornano alla scoperta attenzione dei giuristi teorici e pratici le intuizioni enunciate negli anni Trenta dalla allora appartatissima voce di Enrico Finzi, e si viene ad attenuare la illuministica ripugnanza per ogni miscuglio tra pubblico e privato in tema di proprietà.
Le convenzioni urbanistiche, di cui ci ha parlato Gambaro, ne sono la dimostrazione con tutta la loro ambiguità di realtà ancipiti ma anche con tutta la loro carica di storicità, cioè di corrispondenza speculare a un movimento oggi in atto. Ma v’è di più; le mescolanze si moltiplicano, ed un’altra riappare: quella tra le dimensioni del ‘personale’ e del ‘reale’, che la civilistica pos-pandettistica aveva creduto di poter relegare tra le aberrazioni dogmatiche dell’antico regime. Mi riferisco alle obligationes propter rem su cui ci informava lo stesso Gambaro.
È una riesumazione significativa. Significativa che quel pilastro portante della civilistica ora menzionata, ossia la rigida tipicità dei diritti reali che li rinserrava in un numerus clausus e che, in tal modo, ne permetteva un rigoroso controllo, se non è infranto, è almeno segnato da profonde incrinature. La atipicità delle figure giuridiche è la conseguenza prima della imperante fattualità, la quale, testimoniata da una numerosa schiera di assetti novissimi dell’esperienza giuridica, quasi tutti grezzi e informi per il loro nascere spontaneo nella prassi quotidiana, ci offre dei disegni elastici, appena abbozzati, ancora in attesa di quelle definizioni nette che solo il legislatore e la scienza possono delineare.
Parlare oggi di obbligazioni propter rem, come tranquillamente si fa, ci indica bene che è finito il tempo in cui il giurista poteva ricorrere a dei modelli stabili e chiari, definiti - se non per l’eternità - almeno per una durata lunghissima, modelli a lui imposti e che lui subiva senza p?rsi troppi problemi. Oggi, i problemi emergono continuamente, e lo palesa, per esempio, il modo del tutto insoddisfacente - perché inadeguato alle odierne richieste ordinatrici - della disciplina codicistica della fiducia; da cui discendono scelte coraggiose della prassi nella costruzione di ‘proprietà destinate’. La ‘destinazione’, che un tempo sarebbe stata concepita come un’insopportabile umiliazione per la libertà del proprietario, oggi appare - facendo il paio con la ‘funzionalizzazione’ - semplicemente come necessaria immersione in una società e in un mercato (sempre più globale) che la pretendono.
È il trionfo della prassi, come dicevo nel 2002 - e non per captatio benevolentiae - ai giovani allievi della Scuola fiorentina di specializzazione, una prassi che si è trasformata in un ‘diritto vivente’. Come si sa bene, con questo sintagma si intende riferirsi a dei consolidamenti giudiziali. Credo, però, che sia giunta l’ora di chiamare anche la coralità notarile a un tipo di consolidazione extra-legislativa, che, ai miei occhi di storico del diritto, appare come un segno caratteristico nello sviluppo dell’ordine giuridico.
Un’ultima notazione. Si è parlato - mi pare da Chiara Tenella - di ‘dottrina notarile’. È verissimo, e basta una semplice e non preconcetta osservazione a dimostrarcelo. E qui ritorna una conclusione che mi è cara e che facevo stamane: la carnalità del diritto, il suo essere un disporre e un sapere proteso alla applicazione, rende inevitabile che regole tecnicismi teorizzazioni nascano dai conii elaborati nelle fertili officine del notaio italiano.
Amici notai, sulle Vostre spalle grava il peso di una non lieve responsabilità, che è non lieve perché è connessa alla vostra etica professionale; siete, infatti, investiti di un ruolo prevalentemente inventivo. Il pluralismo giuridico, che è secondo me la più rilevante conquista della civiltà novecentesca nell’Europa continentale, ha pluralizzato le fonti, le ha addirittura de-tipicizzate. Il diritto privato si attende, ormai, dal notaio, così come dal giudice e dall’uomo di scienza (Ascarelli aggiungerebbe ereticalmente: perfino dagli uomini di affari, che sono portatori di sempre nuovi bisogni e possono essere considerati collaboratori preziosi nelle pratiche inventive), un contributo non minimo. Il giurista, ogni giurista, è coinvolto in una avventura costruttiva.
Come è scritto sin nel titolo di un mio volumetto pubblicato in questi giorni da Laterza, si ha un evidente ‘Ritorno al diritto’, ritorno cioè alla complessità del diritto dopo tanti riduzionismi moderni statalistici e legalistici. Si ha anche un inevitabile ritorno ai giuristi, a coloro che sanno di diritto e che, in grazia di questo loro sapere specifico, possono avere quella visione imparziale che sembra oggi essere una delle richieste più pressanti. Il notaio non può eludere una tanto onorevole chiamata.

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