Premessa

La visione monistica del diritto, intrisa dei suoi capisaldi teorici, si è affermata, come è noto, per passaggi successivi e graduali, a partire dal secolo XVII, in concomitanza all’affacciarsi sullo scenario europeo degli Stati Nazionali(1). L’epifania delle entità sovrane agevola le riflessioni dei giuristi che affidano il monopolio della giuridicità allo ius positum, relegato negli angusti confini territoriali di ogni singolo ordinamento statuale.
Come di recente si è plasticamente posto in risalto, la «grande operazione illuministica … consentì di identificare in modo pressoché esclusivo il diritto con la legge»(2).
Il processo di codificazione rappresenta l’espressione massima della cultura giuridica giuspositivistica(3)che domina durante il secolo XIX e per buona parte del secolo scorso. I postulati teorici che discendono dal fenomeno della codificazione riguardano, da un lato l’esclusività della fonte di posizione della regola; dall’altro l’attribuzione al codice di un ruolo di primissimo piano «nell’individuazione del criterio idoneo a regolare, prima e indipendentemente dall’intervento del legislatore, le sopravvenienze e quindi a disciplinare quelle che si designano come lacune dell’ordinamento»(4).
La vulgata schematicamente riproposta - quella cioè che prospetta il carattere autopoietico del diritto posto e raccolto dalla codificazione - nasce già in partenza viziata e con non poche ombre. Parte della letteratura giuridica ha opportunamente sottolineato come «nelle ricerche sulle codificazioni, sul formarsi del diritto positivo, sulle strutture dei modelli nazionali si tende, nelle esperienze dell’Europa continentale, a passare sotto silenzio l’apporto della giurisprudenza, che implica non solo l’apporto dei giudici, ma anche quello degli avvocati, che ne preparano l’intervento attraverso la strategia della causa, le domande, le prove, le conclusioni»(5). Queste riflessioni paiono sottolineare, ad un livello più generale, il ruolo cruciale degli operatori del diritto nel processo di formazione delle regole giuridiche. La riduzione della produzione giuridica nelle mani dello Stato, narrata a mezzo della sua vulgata, subisce, ad ogni modo, un lento e graduale processo di infralimento che trova il suo fondamento in alcuni “formidabili e nuovissimi eventi” che imprimono una svolta decisiva alla storia giuridica del Novecento(6), contribuendo a modificarne in modo rilevante il corso. Fra questi accadimenti si colloca, seguendo un’essenziale tassonomia, in primo luogo l’introduzione della “nuova Costituzione”(7), quale prius dello Stato e sintesi dei valori storici di un popolo che legislatore e legge sono tenuti a osservare. La funzione della Corte Costituzionale, quale giudice delle leggi(8), si concretizza nel ruolo di «istituzione che può essere considerata come un autentico organo della coscienza sociale, preziosa valvola respiratoria dell’ordinamento giuridico italiano, cui dà respiro attingendo direttamente dalla società civile italiana»(9).
Il fenomeno al quale ci riferiamo si apprezza anche per la cristallizzazione sul piano della rilevanza giuridica della c.d. etica sociale: si è parlato a riguardo di una forma di stabilizzazione, operata dalla Costituzione, «del punto di vista morale all’interno del diritto positivo come istanza di controllo della legittimità sostanziale delle leggi»(10). La Costituzione quale “positivizzazione di principi morali” è in grado di stabilire i criteri interpretativi per mezzo dei quali attribuire significato alla normazione(11); consente l’integrazione delle lacune dell’ordinamento e al contempo riempie di contenuto le clausole generali(12), essendo immediatamente utilizzabile da ogni cittadino, oltre che da qualsiasi autorità giudiziaria(13).
Il secondo fenomeno che realizza una chiara fuoriuscita dai rigidi schemi a mezzo dei quali si esprime la cultura giuspositivistica è rappresentato dal progressivo affermarsi del diritto europeo che, con l’attribuzione di ruoli di centrale rilevanza alla Corte di Giustizia e alle iniziative di accademici(14), evidenzia come la comparazione, realizzata a mezzo del riferimento esplicito a questo innovativo e spesso a-sistematico quadro normativo, possa contribuire a chiarire l’importanza del pluralismo delle fonti(15)attraverso il riconoscimento e la conseguente valorizzazione di una dimensione giudiziale e dottrinale del diritto.
Il crescente rilievo attribuito al livello internazionale e, in particolare, come si è detto, europeo della regolamentazione contribuisce a porre in risalto come il trattamento giuridico complessivo dei diversi istituti giuridici sia composto da una disciplina multilivello(16), non più relegabile alla produzione normativa statale(17). La relazione fra diritto interno e diritto di fonte europea(18)si consuma quindi «nella tendenza a cercare una nuova uniformità a più ampio raggio, salvaguardando tuttavia la specificità dei singoli contesti nazionali»(19).
Il terzo passaggio al quale sembra opportuno fare riferimento rimanda all’affermarsi di fonti estranee all’ambito di produzione dei c.d. addetti ai lavori. Questa complessiva tendenza è ulteriormente scomponibile attraverso la ricognizione di due distinte, ma intimamente connesse, esemplificazioni. Una di esse è certamente la globalizzazione giuridica(20). I vuoti normativi prodotti dalla globalizzazione economica(21)e dalla, a quest’ultima conseguente, riconosciuta impossibilità delle istituzioni statali e internazionali di regolamentare con completezza lo svilupparsi dei diversi processi produttivi economici vengono coperti dalla c.d. lex mercatoria. Protagonisti di questa peculiare regolamentazione sono, come è noto, gli uomini d’affari(22)che, attraverso la collaborazione di scienziati e pratici del diritto, delineano figure e assetti nuovi del traffico giuridico che «divengono istituti giuridici osservati nella pratica, quando non trovino la loro consolidazione in un corpus di principi»(23).
In secondo luogo occorre riferirsi alla crescente diffusione della codificazione etica. Il propagarsi a livello globale di questa forma di normatività attenuata è percepito quale strumento per garantire una regolamentazione dell’attività imprenditoriale che si traduce in modelli di condotta ispirati a valori etici condivisi(24).
Il dato della trasformazione progressiva del quadro delle fonti permette di riconoscere quale risultato oramai acquisito quello dell’«impossibilità di ridurre il sistema delle fonti a schematiche elencazioni, basate, ad esempio, sul nomen iuris e/o sul procedimento di formazione ossia su un inquadramento preciso»(25).
La distinzione fra fonti formali e informali dotate di un certo livello di effettività(26)modifica e accresce i compiti dell’interprete. Il tradizionale ruolo di derivazione della norma dalla fonte viene progressivamente affiancato da quello di reperimento della fonte medesima nel caso in cui quest’ultima non sia disciplinata da regole sulla produzione giuridica, ma operi, come si è detto, sulla base di un certo grado di effettività.
Emerge così, in maniera evidente, l’importanza del quadro dei rapporti sociali entro e a mezzo del quale la fonte può essere riconosciuta come tale(27).
La distinzione fra fonti formali e fonti informali(28)- cioè legate all’accettazione da parte della comunità giuridica - è anche esplicabile riconoscendo come esistano fonti in grado di fornire all’interprete nell’immediatezza una norma valida e «fonti che offrono soltanto idee, ispirazioni, orientamenti, effetti d’indirizzo dai quali gli operatori devono trarre le norme»(29).
L’atto di interpretazione, così, mediando fra testo normativo ed esperienza, rende «effettivamente positiva la volizione generale e astratta contenuta nella legge»(30)e rappresenta il momento conclusivo del processo di produzione del diritto che cessa, quindi, di chiudersi con la mera promulgazione della norma(31).
Come è stato di recente sottolineato «la regola giuridica non è mai preesistente all’interpretazione, ma è l’interpretazione che la costituisce e la foggia, eccitata dall’esigenza del caso della vita»(32). La dottrina evocata evidenzia in maniera limpida la funzione creatrice dell’interpretazione sottolineando come essa non rappresenti «operazione di mera sussunzione o di apodittico sillogismo, ma un momento anch’esso interno al processo di produzione del diritto, costitutiva essa medesima del dover esser giuridico»(33).

La nozione di soft law e la sua rilevanza nel sistema delle fonti

Il mutato quadro delle fonti e il rinnovato ruolo dell’interpretazione si apprezzano anche rispetto alle nuove tassonomie che circoscrivono il giuridico, ricorrendo spesso a formule che rimandano, senza tema di anglofilia, ai sistemi di common law.
L’espressione soft law(34)è generalmente impiegata per identificare una serie di atti(35), disomogenei per origine e natura che, sebbene sprovvisti di effetti giuridici vincolanti, risultano, con modalità e sfumature differenti, provvisti di rilevanza giuridica. Il concetto di softness cela, tuttavia, almeno una duplicità di accezioni e di significati: da un lato rappresenta un’espressione dell’epistemologia post- moderna, esprimendo una particolare visione del diritto; dall’altro lato, in conformità alla nozione che in questa sede intendiamo adottare a livello stipulativo, rinvia alla sintesi di «alcune caratteristiche strutturali e funzionali della regolazione giuridica odierna, sia a livello interno che a livello globale e risulta, in tale contesto regolativo, dotata di specifiche potenzialità»(36).
Nel contesto internazionale e comunitario gli strumenti di soft law(37)vengono impiegati al fine di realizzare unificazione, armonizzazione, coordinamento, cooperazione, ponendosi quale mezzo di governance(38).
Il fenomeno si palesa anche negli ordinamenti nazionali: fra le varie espressioni di questa particolare tipologia di normatività è, infatti, agevole fare riferimento alla diffusione di organismi, quali le autorità amministrative indipendenti e i comitati etici, che, a mezzo della formulazione di pareri, direttive, raccomandazioni, sono chiamati a fissare e a far rispettare regole deontologiche e comportamentali per determinate professioni o attività(39).
Il tratto comune a queste modalità di espressione di una “normatività leggera” è dato dalla tecnica di conformazione di un modello di regolazione «attento all’esigenza di fare della normazione uno strumento capace di adattarsi a dinamiche sociali, economiche, tecnologiche in continuo cambiamento, nonché idoneo a tener conto dei vari interessi in gioco, e volto ad orientare verso particolari scopi il comportamento dei soggetti senza costringerli a tenerne uno specifico»(40).
Fra le differenti funzioni dello “strumentario giuridico” possono riconoscersi quella di indirizzo, di informazione e comunicazione, di socializzazione alle finalità e ai valori che le regole intendono mettere in moto, di orientamento del processo di interpretazione delle stesse regole(41). Alla varietà funzionale corrisponde la c.d. relativizzazione del principio di tipizzazione delle forme e della forza normativa(42).
L’appartenenza della soft law al corpus normativo generale contribuisce, tuttavia, a qualificarla quale fonte del diritto: elemento cioè in grado di produrre regole giuridiche. Si tratta di fonte non regolamentata da disposizioni sulla produzione giuridica (fonte extra ordinem), ma operante in virtù del principio di effettività e in grado di esplicare un’influenza rilevante in sede di interpretazione. L’incontestabilità dell’esistenza del fenomeno non ha escluso, tuttavia, commenti rivolti a queste manifestazioni del dato normativo.
La critica, che si è concentrata, in particolare, sulla soft law quale tecnica di normazione, si appunta sulla democratic bias che impinge nell’attribuzione di un’ontologica preferibilità al diritto di origine legislativa, inteso quale fonte che scaturisce direttamente dalla volontà dello Stato.
A questa impostazione di chiara matrice giuspositivistica, si è efficacemente replicato affermando che «la soft law potrebbe, se opportunamente coniugata con i principi sia costituzionali che internazionali, presentare dei vantaggi precisamente dal punto di vista del principio democratico»(43). Nella stagione del pancontrattualismo(44)finanche la legge risulta, quanto meno nel suo momento genetico, il prodotto di un accordo fra sistema politico e parti sociali(45); ne deriva la possibilità di riconoscere la comune natura convenzionale di hard law/soft law e la conseguente attenuazione della contrapposizione.

Il crescente ruolo delle prassi e le categorie degli operatori del diritto

Il mutato apparato delle fonti normative e la crisi del giuspositivismo assieme ai suoi postulati teorici favoriscono l’incremento progressivo dell’importanza riconosciuta alla prassi e al costante lavorio degli operatori del diritto che, nei diversi ambiti del giuridico e con modalità e apporti differenti, contribuiscono a dare forma a diverse modalità espressive dell’interpretazione del diritto.
Alla base di questo processo si colloca anche l’acquisizione, da parte della moderna cultura giuridica, del dato, apparentemente contraddittorio, per cui l’oggettività ermeneutica non è attuabile se non mediante la soggettività dell’interprete(46).
Il substrato culturale di questa constatazione discende dall’opera dal padre della svolta ontologica dell’ermeneutica(47).
L’affermazione della comprensione come momento necessario dell’analitica esistenziale dell’Esserci si esprime, nel contesto del giuridico, attraverso il riconoscere che «l’esito ermeneutico, quale risultato del comprendere, viene inevitabilmente e necessariamente a ritrovarsi a dipendere dalle stesse condizioni di possibilità del comprendere, quali rappresentate dal vissuto del soggetto interpretante, dalla sua esperienza di vita, dalla sua stessa coscienza, dai suoi ‘pregiudizi’, come pure da quella anticipazione di senso che precede la stessa attività riflessiva e che - come noto - prende il nome di precomprensione …»(48). Questa impostazione culturale è assolutamente incapace di celare il rischio di valutazioni incontrollate e arbitrarie che dalle sue premesse dogmatiche possono discendere. Da qui emerge l’evidente necessità di rinvenire adeguati strumenti metodologici(49)al fine di evitare che la c.d. soggettività dell’interpretazione sfoci, in modo ineluttabile, «sul terreno di un temibile quanto nocivo relativismo nichilistico»(50).
Così se il ricorso alla lettura della normatività del fatto e il recupero dell’ordinamento e dei connessi valori possono, da un lato, qualificarsi quali possibili argini alle tendenze estreme sopra evidenziate, dall’altro lato non sono in grado di rimanere «indenni da possibili derive soggettivistiche o da atteggiamenti nichilistici sempre in agguato»(51).
L’ineluttabilità di quest’ultima constatazione è stata di recente evidenziata affermando che «questo è il destino di ogni attività umana e di conseguenza neppure il diritto che può contare e fare affidamento solo ed esclusivamente sull’agire dell’uomo, neppure il diritto, allorché forma oggetto di attività ermeneutica, può sottrarsi e sfuggire al destino del Forse»(52).
Pare agevole tuttavia evidenziare la presenza, accanto a rimedi metodologici a questo comune destino, di fenomeni che manifestano l’esigenza, soprattutto a livello teleologico, di procurare la sedimentazione dell’attività interpretativa e, in particolare, dei suoi risultati, favorendone al contempo l’uniformità. Gli operatori del diritto si fanno così artefici di prassi, principalmente interpretative, variamente strutturate e organizzate, che, sebbene sprovviste di un’efficacia assolutamente vincolante, appaiono, tuttavia, in grado di indirizzare, con relativa certezza, determinate aree o settori dell’ordinamento giuridico.
La funzione concreta di queste prassi si risolve nell’attività di orientamento rivolta alle prassi dei diversi operatori economici(53)che sono in grado di conoscere in anticipo quali operazioni possano ritenersi corrispondenti ai risultati interpretativi sedimentati e di conformare il proprio operare ai modelli comportamentali espressi a mezzo di questi medesimi risultati(54).
Si tratta, come di recente è stato posto in risalto, della vocazione a governare alcuni dei passaggi decisivi della realtà e dei processi economici(55).

L’articolo 32 della legge n. 340 del 2000 e il rinnovato articolo 2436 del codice civile

Il fenomeno delle prassi trova dei precisi referenti normativi in alcuni ambiti della legislazione nazionale.
Fra questi si colloca, per quello che in questa sede in particolare interessa, la riforma dell’omologazione degli atti societari, introdotta dall’art. 32 della legge 24 novembre 2000, n. 340 e nella sostanza recepita ad opera della riforma del diritto societario tratteggiata, come è noto, dal D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6(56).
Lo sviluppo diacronico degli eventi che hanno inciso in materia determinante sulle modifiche normative evocate(57)vede nell’emanazione della direttiva n. 151 del 1968 una tappa essenziale. Il provvedimento all’art. 10 sancisce, come è noto, che se «non vi è un controllo preventivo giudiziario o amministrativo la società deve essere costituita per atto pubblico». Il D.P.R. n. 1127 del 1969, emanato in attuazione della direttiva comunitaria, non spostò la competenza in tema di omologazione, in una temperie nella quale la tematica non era ancora percepita come centrale, né dal ceto professionale, né dalla letteratura giuridica.
Negli anni ’70 il ruolo della giurisprudenza, e di alcuni tribunali in particolare - fra i quali, per la particolare sensibilità rispetto a questi temi, può certamente ricordarsi quello di Milano - diviene essenziale ai fini dell’emancipazione dell’omologazione dalla consuetudine di un mero controllo formale. La riscoperta dell’importanza della funzione dell’istituto accende il dibattito sui limiti del giudizio omologatorio e, in particolare, sull’assenza di uniformità delle soluzioni adottate dalle diverse corti.
Come si è di recente evidenziato «furono gli anni ottanta e novanta anni di ampio dibattito dottrinario, di convegni, ma anche anni in cui, grazie alla prassi inaugurata dal Tribunale di Milano di rendere note massime ufficiose che riflettevano orientamenti interpretativi, emerge una ricchissima casistica, ignota alla assai contenuta giurisprudenza in sede contenziosa»(58).
In questa temperie si inserisce a pieno titolo la voce del Notariato che, soprattutto attraverso la meritoria attività convegnistica, fa prendere corpo a un’aspra critica rivolta all’omologazione strutturata quale istituto affidato all’autorità giudiziaria.
Accanto a questa soluzione si collocano posizioni più attenuate «che non escludono di mantenere l’omologazione per gli atti societari successivi alla costituzione, ovvero che non escludono un intervento dell’autorità giudiziaria in seconda battuta»(59).
Ulteriori voci di autorevoli rappresentanti, oltre che della categoria professionale, anche del mondo accademico, sostengono, subordinatamente all’affidamento della funzione omologatoria al solo notaio, la creazione di un’omologazione a richiesta entro pochi giorni dal deposito presso l’ufficio del Registro delle imprese.
La modifica organica approntata dal legislatore nel 2003 in materia di diritto societario ha di fatto trasformato in regime positivo un regime nato come transitorio pel tramite dell’art. 32(60)sopra richiamato. Mentre il dato del passaggio del controllo omologatorio dal giudice al notaio pare acquisito, anche in quanto sufficientemente esplicitato a opera del legislatore(61); maggiori incertezze hanno accompagnato la precisa demarcazione del contenuto del controllo notarile in sede di omologazione degli atti societari.
Differenziando fra la fase costitutiva e quella modificativa dell’atto costitutivo, l’assenza, nella prima ipotesi, di un esplicito riferimento alla «verifica delle condizioni richieste dalla legge» ha fatto ritenere che l’obbligo di accertare la legittimità dell’atto costitutivo dovesse essere disciplinato in modo esclusivo dall’art. 28 della legge notarile(62).
Con la soppressione dell’omologa giudiziale, la diminuzione del controllo di legittimità degli atti societari sarebbe da considerarsi inversamente proporzionale ai tentativi di estensione dell’ambito di applicazione dell’art. 28 della legge notarile(63).
Il mantenimento dell’obbligo di verificare le condizioni richieste dalla legge è stato letto, in sede di modificazione dell’atto costitutivo, congiuntamente al contenuto precettivo dell’art. 138-bis, comma 1 della legge notarile. Il controllo notarile sarebbe così diretto a impedire l’iscrizione nel registro delle imprese nelle sole ipotesi in cui risultino manifestamente insussistenti le condizioni richieste dalla legge. Mancando, nelle altre ipotesi, una qualsiasi sanzione per il notaio che dopo la redazione del verbale abbia proceduto all’iscrizione, la sfera di applicazione del divieto di iscrizione sarebbe da restringersi ai soli casi nei quali la mancanza delle condizioni richieste dalla legge appaia manifesta. Gli sforzi di restringere il contenuto del controllo notarile in sede di omologa degli atti societari si sono, tuttavia, rilevati vani; si è così consolidato l’orientamento per cui esisterebbe una sorta di identità di controlli fra notaio e giudice(64). Si è anche icasticamente affermato che «al giudice/pubblico ufficiale si è sostituito il notaio/pubblico ufficiale»(65).
Chiaro indice a supporto di queste conclusioni sarebbe la previsione contenuta nell’art. 2436 c.c. che consente agli amministratori, a seguito della comunicazione del notaio, di ricorrere al Tribunale ai fini dell’ottenimento del decreto, soggetto a reclamo, con il quale l’autorità giudiziaria ordina l’iscrizione nel registro delle imprese.
L’identità degli effetti di richiesta notarile di iscrizione e decreto ai sensi dell’art. 2436, quarto comma c.c. testimonierebbe la perfetta sovrapponibilità del contenuto dei controlli effettuati dai diversi operatori giuridici.
Parte della letteratura giuridica ha affermato l’identità qualitativa dei controlli sulla base del conforto offerto dai lavori preparatori alla riforma societaria: le intenzioni del legislatore non sembravano, infatti, quelle di «svuotare di contenuto il controllo pubblico su atti così importanti e delicati della vita societaria»(66).
Sarebbe quindi assolutamente coerente con queste premesse constatare la presenza di un perfetto parallelismo, con riferimento al contenuto della verifica, fra i tre possibili gradi: il primo, da parte del notaio, in sede di ricevimento dell’atto, il secondo e il terzo rispettivamente da parte del Tribunale e della Corte d’Appello(67).
Il mantenimento della distinzione fra fase costitutiva e fase modificativa non avrebbe, inoltre, alcun pregio al fine di argomentare conclusioni diversificate sulla base dei diversi indici normativi: il novellato art. 138-bis della legge notarile pone, infatti, sul medesimo piano il notaio che iscriva un atto costitutivo o un verbale che non rispetti le condizioni previste dalla legge.

Giudice e Notaio quali operatori del diritto: identità di controlli e diversità di ruoli

Abbiamo fatto già riferimento all’accreditarsi dell’orientamento che predilige la tesi dell’identità dei controlli di giudice e notaio ai sensi dell’art. 2436 c.c.(68)Anche il notaio sarebbe investito del potere di negare l’iscrizione in tutte le ipotesi in cui, anche in modo non manifesto, manchino le condizioni stabilite dalla legge.
La sovrapponibilità contenutistica dei controlli, anche quando demandati a operatori giuridici differenti, non vale, tuttavia, a minimizzare o addirittura elidere la diversità dei ruoli. Come è stato di recente posto in risalto «mentre il giudice svolge esclusivamente la propria funzione nell’ambito del procedimento di volontaria giurisdizione, il notaio accompagna al controllo omologatorio anche la propria attività di libero professionista, che assiste le parti e le società prima del compimento degli atti e delle operazioni soggette ad omologazione»(69).
La duplicità del ruolo notarile ha dato adito a timori che si sono mossi in una direzione duplice e, per certi versi, opposta.
Da un lato si è paventato il rischio che non siano le imprese ad adeguare in modo preventivo le proprie scelte ai suggerimenti del notaio incaricato della stipula dell’atto, ma quest’ultimo, per non perdere l’incarico conferito, tenda ad allentare le maglie del proprio controllo; dall’altro lato si sono espressi timori circa un eccessivo irrigidimento dell’interpretazione della disciplina societaria, ad opera della classe notarile, in fase di omologa degli atti societari, funzionale all’azzeramento dei rischi legati soprattutto alla responsabilità professionale collegata a compiti che, nella tradizione, non hanno investito questi operatori del diritto(70).
L’esperienza degli anni di omologa notarile ha dimostrato che i timori legati alle degenerazioni richiamate non hanno concreto fondamento. L’esiguità delle ipotesi di atti costitutivi o modificazioni statutarie iscritti in assenza delle condizioni previste dalla legge e lo scarso numero di provvedimenti di diniego dell’omologazione dimostrano, per un verso, l’efficacia della riforma: l’investitura del controllo omologatorio in capo a un soggetto nuovo, ma molto addentro alle questioni giuridiche che gravitano intorno al controllo medesimo, non è valsa a dimidiare l’efficacia della verifica degli atti societari.
Per altro verso, l’esiguità del numero di provvedimenti di diniego è indice dell’importanza del ruolo assunto dal notaio nella fase propedeutica di adeguamento da parte della società.
A questi effetti benefici della modifica legislativa deve aggiungersi lo sviluppo di un genere nuovo della produzione giuridica che ha di fatto soppiantato, seppur prendendone gradualmente il testimone, le massime ufficiose dei tribunali.
La crescente importanza attribuita dagli operatori giuridici alle massime notarili è testimoniata da alcuni rilievi empirici. Sempre più spesso, infatti, nei discorsi di avvocati e commercialisti si esprime il riconoscimento dell’importanza di questi provvedimenti e della loro qualità. Le tematiche trattate dalle massime e le soluzioni proposte divengono oggetto, sempre più frequente, dell’attenzione delle pagine delle riviste giuridiche.
Il fecondo dialogo che si instaura con la letteratura giuridica(71)esprime il confronto fra categorie differenti di operatori giuridici nel quale la presenza, con un ruolo di primissimo piano, della prassi non è vista quale rinunzia a sufficiente meditazione e ponderazione delle tematiche trattate e delle soluzioni interpretative proposte. La crescente autorevolezza della “giurisprudenza notarile”(72)deriva, inoltre, dalla considerazione della cultura notarile quale espressione di quel diritto vivente(73)che sale dal basso e che è fortemente legato alla concretezza storica(74)rappresentata dal variare delle strutture della società civile(75).

Natura e funzione degli orientamenti interpretativi dei Consigli notarili nel mutato quadro delle fonti giuridiche

Il riferimento più specifico alla natura e alla funzione delle massime notarili si rende necessario, a questo punto, se concepito in modo funzionale alla collocazione del genere nell’ambito del rinnovato quadro delle fonti giuridiche. Ogni indagine sul contenuto più dettagliato delle massime nei diversi settori del diritto che esse lambiscono crediamo non possa prescindere dalla valutazione di queste ultime nel contesto richiamato al fine di accertarne la rilevanza giuridica.
Certamente proficuo, in questa prospettiva, appare un confronto con le massime ufficiose dei tribunali, con particolare riferimento alla comune funzione di omologazione degli atti societari.
Come è stato di recente posto in risalto, a differenza delle sentenze «esse nascevano da una ricognizione collegiale da parte dei giudici che componevano la sezione cui era affidata la volontaria giurisdizione»(76). Il contegno conforme di tutti i giudici della sezione nei futuri procedimenti di omologazione diveniva, pertanto, più che probabile, addirittura certo(77).
La funzione di orientamento e, potremmo aggiungere, di disciplina delle prassi delle società era evidente; le imprese potevano verificare in anticipo quali clausole o quali operazioni più complesse e articolate avrebbero superato il giudizio omologatorio e quali invece non avrebbero ottenuto il medesimo placet.
Lo svolgimento di una analoga funzione rappresenta l’aspirazione principale delle massime notarili. Esistono, tuttavia, delle differenze sostanziali fra questi provvedimenti e le massime ufficiose dei tribunali: i primi non rappresentano, infatti, il prodotto dello stratificarsi di una serie di pronunce di omologazione; al contempo non provengono da una condivisione di tutti i notai del singolo collegio notarile(78).
Le massime notarili contengono gli orientamenti interpretativi espressi attraverso il lavoro di un numero ristretto di notai, investiti dal Consiglio notarile sulla base dell’esperienza professionale e della specifica preparazione accademica e scientifica. In virtù di questa investitura gli incaricati prendono espressa posizione su determinate questioni interpretative.
Questo modello definitorio, utile a delineare la natura delle massime, contribuisce a delineare due possibili, differenti letture del fenomeno: l’una frutto di un’impostazione che potremmo definire minimalista, l’altra espressione di una tendenza volta alla valorizzazione del lavoro delle commissioni che conduce alla predisposizione delle massime.
Seguendo la prima prospettiva, il ruolo delle massime notarili sarebbe equiparabile a quello svolto da un orientamento interpretativo dottrinale(79); sulla base della seconda prospettiva, la circostanza che gli orientamenti interpretativi provengano da una commissione incaricata dall’organo territoriale dell’ordine professionale ha una precisa rilevanza sul fenomeno.
Questo aspetto, come di recente è stato sottolineato, «conferisce al lavoro della commissione una sorta di rappresentatività che, ben lungi dal creare alcun vincolo sui singoli notai chiamati a svolgere il controllo omologatorio, finisce per riflettersi in modo significativo sul loro comportamento»(80). Il tipo di rappresentatività evocato ben si concilia con l’idea di «diritto vivente che si riconduce al modello - non facile da recepire per i giuristi di vecchia formazione - di una comunità interpretante»(81).
I dati da cogliere a questo punto nei termini di attributi delle massime notarili appaiono essenzialmente due ed entrambi esprimono una evidente coincidenza con le caratteristiche rilevanti della massimazione ufficiosa dei Tribunali. In primo luogo va posta in risalto la comune funzione di uniformazione del controllo omologatorio; in secondo luogo la massimazione realizza la ulteriore funzione di «conoscibilità preventiva del presumibile comportamento (di una parte significativa) dei soggetti incaricati di tale controllo»(82).
I due aspetti sono fortemente interconnessi: l’influenza delle massime sul comportamento della categoria professionale permette di fare della conoscibilità preventiva un adeguato strumento di governance, in quanto agisce direttamente sugli operatori economici influenzandone il comportamento.

Osservazioni conclusive

L’esperienza delle massime notarili pare confermare due degli aspetti che questa trattazione ha inteso porre in risalto quali passaggi essenziali dell’evoluzione più recente dei fenomeni giuridici.
Abbiamo già osservato come l’interpretazione rappresenti oggi il momento conclusivo del processo di produzione del diritto che, sulla base delle preferibili ricostruzioni scientifiche, cessa, quindi, di chiudersi con la mera promulgazione della norma. La massimazione notarile, nei termini in cui è stata indagata in questa sede, dimostra come produzione e interpretazione non possano essere considerati momenti autonomi e del tutto isolati.
La regola applicabile al caso concreto diviene, infatti, non quella emanata, ma, anche rispetto all’esperienza in esame, quella frutto dell’interpretazione sedimentata per effetto dello stratificarsi di una cultura giuridica che, in riferimento a determinate clausole od operazioni, si attesta su precise posizioni.
La commistione fra produzione e interpretazione si percepisce, inoltre - e questo rappresenta il secondo aspetto sul quale intendiamo soffermarci nella parte conclusiva di questo lavoro -, in maniera evidente, nel momento in cui si procede alla qualificazione delle raccolte delle massime notarili nei termini di soft law; esse possono essere fatte rientrare, infatti, in un modello di regolazione attento, in modo particolare, al soddisfacimento dell’esigenza di fare della normazione uno strumento capace di adattarsi a dinamiche sociali, economiche, tecnologiche in continuo cambiamento, nonché idoneo a tener conto dei vari interessi in gioco, e volto ad indirizzare verso l’attuazione di determinate modalità e particolari scopi il comportamento dei soggetti.
A riguardo, la funzione di conoscibilità preventiva del presumibile comportamento (di una parte significativa) dei soggetti incaricati del controllo notarile è idonea ad orientare in senso complessivo il comportamento dei soggetti destinatari ultimi delle regole, senza procedere pel tramite dell’imposizione di norme vincolanti.
Gli aspetti caratterizzanti il fenomeno si apprezzano ulteriormente in quanto rientranti nella tendenza «all’incremento della privatizzazione del diritto, con una nuova centralità del contratto e con il ricorso sempre più frequente a professionisti ed esperti che indeboliscono il ruolo dei legislatori e più in generale dei soggetti ufficiali, ossia di coloro che sono espressamente autorizzati da un’autorità superiore»(83).

(1) Per una ricostruzione di questi passaggi in chiave storica, P. GROSSI, «Scienza giuridica e legislazione nell’esperienza attuale del diritto», in Riv. dir. civ., 1997, p. 175 e ss.; cfr., inoltre, G. ALPA, Paolo Grossi: alla ricerca dell’ordine giuridico, in Paolo Grossi, a cura di G. Alpa, Roma- Bari, 2011, XI e ss.

(2) Cfr. G. ZACCARIA, Trasformazione e riarticolazione delle fonti del diritto, oggi, in La comprensione del diritto, a cura di G. Zaccaria, Roma-Bari, 2012, p. 31.

(3) In arg., senza pretesa di completezza, U. SCARPELLI, Cos’è il positivismo giuridico, Milano, 1966, passim. Sul positivismo giuridico quale tradizione dottrinale, recentemente M. BARBERIS, «Santi Romano, il neoistituzionalismo e il pluralismo giuridico», in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2011, p. 349 e ss.; sulle differenti classificazioni del positivismo giuridico, di recente, V. CARIELLO, «Osservazioni preliminari sull’argomentazione e sull’interpretazione “orientate alle conseguenze” e il “vincolo del diritto positivo per il giurista”», in Riv. dir. comm., 2015, p. 317 e ss.

(4) N. LIPARI, «La codificazione nella stagione della globalizzazione», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2015, p. 874.

(5) Cosi G. ALPA, «La dialettica fra legislatore e interprete. Dai codici francesi ai codici dell’Italia unita: riflessioni in prospettiva storica nella recente letteratura», in Contr. impr., 2015, p. 646-647.

(6) Sul punto P. GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, in Paolo Grossi, cit., p. 28 e ss.

(7) M. FIORAVANTI, Costituzione, Bologna, 1999, passim.

(8) In arg. G. ZAGREBELSKY, Il giudice delle leggi artefice del diritto, Napoli, 2007, passim.

(9) P. GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, cit., p. 29 e ss.

(10) Cfr. L. MENGONI, «Diritto e tecnica», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, p. 7; in arg. anche V. SCALISI, «Per un’ermeneutica giuridica veritativa orientata a giustizia», in Riv. dir. civ., 2014, p. 1266; l’A. sottolinea in particolare come «l’etica non esaurisce l’intero sistema culturale della società, al quale attinge il legislatore nel momento genetico e formativo della formulazione delle norme positive, e del quale anche l’interprete è chiamato a tenere conto, allorché si tratti di integrare il contenuto generico o indeterminato delle stesse o di farne interpretazione evolutiva».

(11) L’introduzione della Costituzione contribuisce a rompere la logica della fattispecie poiché «il testo costituzionale individua principi che allargano l’àmbito di riferimento del giudice inducendolo a valutare i valori prevalenti nel contesto sociale in relazione ai beni o agli interessi implicati nel conflitto»: in questi termini N. LIPARI, «La codificazione nella stagione della globalizzazione», cit., p. 875; in arg. anche, di recente, N. IRTI, «La crisi della fattispecie», in Riv. dir. proc., 2014, p. 36 e ss.

(12) Sulle clausole generali quali tecnica di normazione e sulla loro presenza anche all’interno della Costituzione, P. PERLINGIERI, P. FEMIA, Realtà sociale e ordinamento giuridico, in Manuale di diritto civile, a cura di P. Perlingieri, Napoli, 2000, p. 21.

(13) G. ZACCARIA, op. cit., p. 41.

(14) Fra esse, esemplando, può farsi riferimento ai Pecl (Principles of European Contract Law) e al Dcfr (Draft Common Frame of Reference).

(15) Per una rassegna degli usi del “pluralismo” cfr. M. BARBERIS, Pluralismi, in Teoria politica, 2007, p. 5-18; sul disordine che la stessa pluralità, per come affermatasi nella realtà contemporanea, creerebbe e sulla proposta di una sua ricomposizione attraverso l’immagine del “ritorno al diritto” cfr. U. BRECCIA, Immagini del diritto privato. Teoria generale, fonti, diritti, Torino, 2013, passim e spec. il saggio «Immagini della giuridicità contemporanea tra disordine delle fonti e ritorno al diritto», p. 47 e ss., già in Pol. dir., 2006, p. 361-384.

(16) Sul significato dell’espressione I. PERNICE, «Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution-Making Revisited», in 36 Common Market Law Review, 1999, p. 703 e ss; sull’influenza degli studi politologici sul concetto di sistema multilivello cfr., recentemente, S. PIATTONI, The Theory of Multi-level Governance - Conceptual, Empirical and Normative Challanges, Oxford, 2010, passim; già, fra gli altri, H. WALLACE, W. WALLACE (edited by), Policy Making in the European Community, Oxford, 1983, passim.

(17) Sulla generale esigenza che la comparazione affianchi «alla tradizionale componente orizzontale, cioè quella rivolta allo studio e confronto parallelo di più sistemi nazionali, anche una componente verticale, che si occupi di raccordare in maniera sistematica e sinergica i livelli nazionali, transnazionali ed internazionali», L. ANTONIOLLI, L’identità delle scienze giuridiche in ordinamenti multilivello: il diritto comparato, in L’identità delle scienze giuridiche in ordinamenti multilivello, a cura di V. Barsotti, Santarcangelo di Romagna, 2014, p. 13 e ss.

(18) In arg. N. LIPARI, Diritto privato europeo e categorie civilistiche, Napoli, 1998, passim; C. CASTRONOVO, «Spunti di riflessione sull’interazione tra fonti comunitarie e norme nazionali», in Nuova rass., 2007, p. 972.

(19) N. LIPARI, «La codificazione nella stagione della globalizzazione», cit., p. 879.

(20) Parte della letteratura ha definito la globalizzazione nei termini di «superamento delle regole promananti esclusivamente dalla territorialità e nuovo configurarsi del diritto non più come voce esclusiva del sovrano, ma come esito di un sistema poliarchico in cui cresce l’importanza dei soggetti privati»: in questi termini G. ZACCARIA, op. cit., p. 51.

(21) Sul tema, senza pretesa di completezza, M.R. FERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione, Bologna, 2000, passim; P. GROSSI, «Globalizzazione, diritto, scienza giuridica», in Foro it., 2002, p. 163 e ss.; F. GALGANO, La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005, passim.

(22) Cfr. ex multis, J. ARATO, «Corporations as Lawmakers», in Harvard International LJ, vol. 56, 2015, p. 229 e ss.

(23) Cfr. P. GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, cit., p. 34 e ss.

(24) Sulla responsabilità sociale dell’impresa, nel contesto della dottrina interna, per una essenziale indicazione bibliografica, M. LIBERTINI, «Impresa e finalità sociali. Riflessioni sulla teoria della responsabilità sociale dell’impresa», in Riv. soc., 2009, p. 1-33; F. DENOZZA, Le aporie della concezione volontaristica della Csr, in AA.VV., La responsabilità sociale dell’impresa, Torino, 2013, p. 49 e ss.; AA.VV., La responsabilità sociale dell’impresa, a cura di G. Conte, Roma-Bari, 2008, passim;

(25) Cfr. B. PASTORE, Interpreti e fonti nell’esperienza giuridica contemporanea, Torino, 2014, p. 32.

(26) Il superamento della nozione di validità sulla base dell’affermarsi del principio di effettività è evidenziato, fra gli altri, da P. GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, cit., p. 36 e ss.

(27) B. PASTORE, op. cit., p. 33.

(28) Si è autorevolmente ribadito, di recente, «il nodo problematico connesso all’attuale crisi delle fonti, e cioè il nuovo pluralismo giuridico, la moltiplicazione dei canali di produzione del diritto, dove non scorre una giuridicità formale prodotta da organismi ufficialmente titolari del potere di produrla e presidiata dalla potestà di coazione propria degli Stati»: sul punto P. GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, cit., p. 35 e ss.

(29) B. PASTORE, op. cit., p. 33.

(30) P. GROSSI, Un impegno per il giurista di oggi: ripensare le fonti del diritto, cit., p. 36.

(31) Si è di recente sottolineata l’opportunità di «concepire il testo normativo non come un bozzolo irrimediabilmente chiuso dalla promulgazione del capo dello Stato, ma come una realtà aperta alle circostanze vigoreggianti nel momento della sua applicazione»: in questi termini P. GROSSI, «Per ripensare le fonti del diritto (su un libro recentissimo e sulle sue sollecitazioni)», in Quad. fior., 2015, p. 1049.

(32) Cfr. V. SCALISI, «Per un’ermeneutica giuridica veritativa orientata a giustizia», in Riv. dir. civ., 2014, p. 1250-1251.

(33) V. SCALISI, op. cit., p. 1252.

(34) Questa tecnica di regolazione incontra, sia sostenitori che detrattori; fra i primi, per una essenziale indicazione bibliografica, G. TEUBNER, Diritto policontesturale: prospettive giuridiche della pluralizzazione dei mondi sociali, Napoli, 1999, passim; J. BRAITHWAITE, P. DRAHOS, Global Business Regulation, Cambridge, 2000, passim; in senso critico, invece, fra gli altri, J. KLABBERS, «The Undesirability of Soft Law», in 67 Nordic Journal of International Law, 1998, p. 381-391.

(35) Una panoramica sugli strumenti di soft law nel contesto internazionale, europeo e nazionale è offerta da E. MOSTACI, La soft law nel sistema delle fonti: uno studio comparato, Padova, 2008, passim.

(36) Cfr. E. PARIOTTI, «“Soft law” e ordine giuridico ultra- statuale tra “rule of law” e democrazia», in Ragion pratica, 2009, p. 87.

(37) Per un’analisi multi-disciplinare cfr. AA.VV., Soft law e hard law nelle società post-moderne, a cura di A. Somma, Torino, 2009, passim.

(38) Cfr. B. PASTORE, op. cit., p. 108.

(39) B. PASTORE, op. cit., p. 109; da una prospettiva tesa e evidenziare l’elemento sanzionatorio ha di recente sottolineato Marchetti come la modificazione del sistema sia oggi più che mai in atto; l’A. ha opportunamente posto in evidenza come «la minaccia che incute timore non è più la sentenza di condanna del Tribunale, quanto piuttosto un provvedimento della Consob, piuttosto che un intervento di Borsa italiana, piuttosto che, ancora, l’impossibilità di iscrivere una certa delibera, e quindi renderla efficace, presso il Registro delle imprese»: in questo senso P.G. MARCHETTI, Introduzione, in Massime notarili in materia societaria. Consiglio Notarile di Milano, Milano, 2014, XII.

(40) B. PASTORE, op. cit., p. 110.

(41) B. PASTORE, op. cit., p. 110.

(42) Sulla “de-tipizzazione” delle fonti tornano, di recente, le riflessioni di P. GROSSI, «Per ripensare le fonti del diritto (su un libro recentissimo e sulle sue sollecitazioni)», cit., p. 1047-1048.

(43) E. PARIOTTI, op. cit., p. 95.

(44) In arg. F. GALGANO, «La categoria del contratto alle soglie del terzo millennio», in Contr. impr., 2000, p. 919 e ss.

(45) Cfr., di recente, N. LIPARI, Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, p. 152.

(46) Sul punto già E. BETTI, Le prolusioni dei civilisti, III (1940-1979), Napoli, 2012, p. 2453 e ss.; più di recente, G. BENEDETTI, Oggettività esistenziale dell’interpretazione. Scritti su ermeneutica e diritto, Torino, 2014, passim; V. SCALISI, op. cit., p. 1257.

(47) M. HEIDEGGER, Sein und Zeit, trad. it. (con il titolo Essere e tempo) della settima ed. del 1953, a cura di A. Marini, Milano, 2006, passim; sul pensiero del filosofo le riflessioni di H.G. GADAMER, Wahrheit und Methode, trad. it. (con il titolo Verità e Metodo) della terza ed. del 1972, a cura di G. Vattimo, Milano, 2004, p. 308.

(48) Cfr. V. SCALISI, op. cit., p. 1253.

(49) Sulla dottrina del metodo quale concezione delle condizioni di verità dell’interpretazione, per una essenziale indicazione bibliografica, F. VIOLA, Ermeneutica e diritto. Mutamenti nei paradigmi tradizionali della scienza giuridica, in La controversia ermeneutica, a cura di G. Nicolaci, Milano, 1989, p. 81; sulla disputa sui metodi N. BOBBIO, Situazione e orientamenti, in Giusnaturalismo e positivismo giuridico, a cura di N. Bobbio, Roma-Bari, 2011, p. 21.

(50) V. SCALISI, op. cit., p. 1253.

(51) V. SCALISI, op. cit., p. 1270.

(52) V. SCALISI, op. cit., p. 1270.

(53) Queste prassi si articolano a mezzo di «una serie di regole di dettaglio, ma anche di principi, capaci di rendere questa responsabilità di governance più efficace ed al contempo più procedibile per i consumatori finali, vale a dire gli operatori»: in questi termini P.G. MARCHETTI, op. cit., XII.

(54) Cfr. M. NOTARI, Le massime notarili in materia societaria: dalla giurisprudenza onoraria agli orientamenti interpretativi dei consigli notarili, in AA.VV., Studi in onore di Giovanni Iudica, Milano, 2014, p. 952.

(55) Cfr. P. G. MARCHETTI, op. cit., XXII.

(56) Senza pretesa di completezza, in arg. C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto commerciale, Padova, 2003, passim; P. MONTALENTI, «La riforma del diritto societario: profili generali», in Riv. dir. comm., 2003, p. 57 e ss.; AA.VV., La riforma delle società di capitali. Aziendalisti e giuristi a confronto, a cura di N. Abriani, Milano, 2004, passim; G. COTTINO, «Dal vecchio al nuovo diritto azionario: con qualche avviso ai naviganti», in Giur. comm., 2013, p. 5 e ss.

(57) Sul tema dell’omologazione delle società per azioni nell’Italia post-unitaria, di recente, A. PADOA SCHIOPPA, «Omologazione delle SpA nell’Italia post- unitaria: il ruolo del notaio», in La modernità degli studi storici: principi e valori del Notariato, in questa rivista, 3, 2014, p. 58.

(58) Cfr. P.G. MARCHETTI, «Il ruolo del notaio nella costituzione della SpA: la questione dell’omologa (1875- 2003)», in La modernità degli studi storici: principi e valori del Notariato, cit., p. 61.

(59) P. G. MARCHETTI, op. ult. cit., p. 61.

(60) Osserva Marchetti come la riforma del 2003 «rende definitiva la soluzione accolta provvisoriamente dalla legge di semplificazione Bassanini del 2000»: in questi termini, P. G. MARCHETTI, op. ult. cit., p. 60. Per ulteriori approfondimenti P. ZANELLI, Liberalizzazioni, notariato, Europa, Milano, 2008, p. 40 e ss.

(61) Le ragioni di questo passaggio sono state messe in risalto facendo riferimento «allo scopo di velocizzare e snellire la procedura di costituzione delle società e di adeguamento delle stesse alle esigenze di mercato, senza rinunciare a un controllo imparziale, incondizionato e professionale sul rispetto delle condizioni previste dalla legge in materia»: in questi termini P. ZANELLI, op. cit., p. 39-40.

(62) In arg. G. BUTA, «Le nullità dell’art. 28 n. 1 della legge notarile nell’interpretazione giurisprudenziale», in Giust. civ., 1999, p. 313 e ss.

(63) Di recente, sul punto, M. NOTARI, op. cit., p. 948.

(64) Parte della letteratura giuridica pone in evidenza come il controllo affidato al notaio abbia contenuto ed ampiezza del tutto corrispondenti al controllo esercitato in passato dal tribunale in sede di omologazione; si è quindi osservato che «il diritto vivente che si era consolidato con riferimento a quest’ultimo porta a ritenere che il controllo del notaio è un controllo di legalità (e non di merito); controllo di legalità che tuttavia non ha solo carattere formale, ma anche sostanziale in quanto volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società; ne consegue che il Notaio potrà e dovrà rifiutare di chiedere l’iscrizione nel registro delle imprese se l’atto costitutivo e lo statuto contengono clausole contrastanti con l’ordine pubblico e il buon costume, nonché con norme imperative della disciplina della società per azioni»: in questi termini G. F. CAMPOBASSO, La riforma delle società di capitali e delle cooperative, Torino, 2004, p. 23-24.

(65) Cfr. P. ZANELLI, op. cit., p. 40.

(66) P. ZANELLI, op. cit., p. 45; la tesi dell’identità dei controlli è sostenuta, fra gli altri, da U. MORERA, Dall’omologazione del tribunale all’omologazione del notaio. Prime riflessioni sull’art. 32 legge 340/2000, in Il controllo notarile degli atti societari, a cura di A. Paciello, Milano, 2001, p. 21 e ss.; cfr., inoltre, la letteratura richiamata alla nota 64.

(67) M. NOTARI, op. cit., p. 949.

(68) Per approfondimenti G. LAURINI, «Autonomie e controllo di legalità dopo la riforma delle società di capitali», in Riv. not., 2004, p. 15 e ss.; F. GUERRERA, Commento sub. Art. 2436, in Società di capitali. Commentario, a cura di G. Niccolini e A. Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, p. 1101; M. NOTARI, Contenuto ed estensione del controllo di legalità degli atti societari da parte del notaio, in Il controllo notarile sugli atti societari, a cura di A. Paciello, Milano, 2001, p. 31 e ss.

(69) Cfr. M. NOTARI, Le massime notarili in materia societaria: dalla giurisprudenza onoraria agli orientamenti interpretativi dei consigli notarili, cit., p. 949.

(70) M. NOTARI, op. ult. cit., p. 949.

(71) Per una disamina in chiave storica della relazione fra università e notai, le osservazioni di I. STOLZI, «Università e notai a colloquio: un profilo storico», in Riv. not., 2009, p. 519 e ss.

(72) Come ben dimostrato da alcune analisi storiche, la sapienza notarile fece del notaio un personaggio di rilievo oltre che nell’Alto Medioevo anche nel Basso Medioevo; nella formazione di questa peculiare cultura giuridica un ruolo essenziale fu svolto dalle scuole di notariato; esse furono in grado di produrre una letteratura del notariato, con caratteri assolutamente peculiari, nell’ambito della scienza civilistica: in questo senso U. SANTARELLI, L’esperienza giuridica basso-medievale, Torino, 1991, p.146- 147.

(73) F. D. BUSNELLI, «Ars notaria e diritto vivente», in Riv. not., 1991, p. 3 e ss.

(74) Sulle interconnessioni fra diritto e storia cfr., classicamente, T. ASCARELLI, Interpretazione della legge e studio del diritto comparato, in Saggi di diritto comparato, Milano, 1955, p. 482 e ss.; per un commento organico al pensiero di Ascarelli, N. BOBBIO, Tullio Ascarelli, in Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoria del diritto, prefazione di G. Losano, Roma-Bari, 2007, p. 216 e ss.

(75) N. LIPARI, «La codificazione nella stagione della globalizzazione», cit., p. 880.

(76) M. NOTARI, Le massime notarili in materia societaria: dalla giurisprudenza onoraria agli orientamenti interpretativi dei consigli notarili, cit., p. 951.

(77) Parte della letteratura ha posto in evidenza come la ripetitività delle decisioni possa condurre alla trasformazione di un diritto vivente aperto in un diritto vivente uniforme caratterizzato da uniformità e imperatività: in questi termini G. ALPA, Le prassi e i codici deontologici, in Le fonti non scritte e l’interpretazione, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, Torino, 1995, p. 115.

(78) M. NOTARI, op. ult. cit., p. 951; l’A. osserva come «rispetto alle massime ufficiose dei tribunali, pertanto, manca sia il carattere di precedente (seppur sui generis) sia il coinvolgimento di tutti i soggetti giudicanti cui sarà affidata la valutazione omologatoria nei casi concreti successivi all’elaborazione della massima».

(79) Parte della letteratura giuridica esprime un atteggiamento sminuente del ruolo attribuibile a questi orientamenti; si afferma infatti che essi «sono semplici orientamenti di fatto non raccordabili al sistema normativo delle fonti»: in questi termini P. ZANELLI, op. cit., p. 68.

(80) M. NOTARI, op. ult. cit., p. 952; sottolinea ancora l’A. come «anche sotto il profilo sanzionatorio, pur non derivando alcun effetto diretto, è ragionevole pensare che il consolidamento di uno o più orientamenti interpretativi massimati da tali commissioni possa influire sulla configurabilità dei presupposti delle sanzioni disciplinari, con particolare riguardo alla manifesta inesistenza delle condizioni stabilite dalla legge di cui all’art. 138-bis L.N.»

(81) Cfr. N. LIPARI, «La codificazione nella stagione della globalizzazione», cit., p. 882; si è di recente osservato che gli orientamenti notarili «non rappresentano atti isolati, legal opinion di un singolo studioso, sia pur autorevole, ma regole che, impegnando appunto la riflessione collettiva di una comunità di esperti, possessori di uno specifico sapere professionale, godono di un’effettività giuridica sostanziale; costituiscono, in altre parole, una soft law, un canale privato di produzione del diritto che si affianca a quelli ufficiali, dando luogo a una prassi uniforme e tramandabile che si afferma come diritto applicato, ponendosi nel sistema delle fonti - in sinergia con l’interpretazione giudiziale - quale sede privilegiata di interpretazione/applicazione del diritto societario contemporaneo»: così M. PALAZZO, «Per un ripensamento del ruolo del notaio nel mutato sistema delle fonti del diritto», in Notariato, 2014, p. 590.

(82) M. NOTARI, op. ult. cit., p. 953; l’A. evidenzia come questi aspetti contribuiscano ad «attribuire alle massime notarili una natura a metà strada tra dottrina e giurisprudenza, tra manifestazioni di opinioni individuali e direttive collegiali della categoria; esse si affiancano così ai contributi e alle circolari di uffici studi ed enti collettivi di riconosciuta competenza, ma vi aggiungono una maggiore capacità di influire sul controllo omologatorio e quindi sulla stessa prassi societaria: un profilo certamente di grande rilevanza, ma al contempo di grande responsabilità».

(83) G. ZACCARIA, op. cit., p. 55; sulla concezione dell’autonomia privata quale fonte del diritto, per una essenziale indicazione bibliografica, P. PERLINGIERI, «Fonti del diritto e “ordinamento del caso concreto”», in Riv. dir. priv., 2010, p. 21 e ss.; per una recente applicazione della teoria principal/agent a modelli di regolamentazione nei quali i governi sarebbero qualificabili come principal e gli individui (o i privati) quali agent, nel contesto della letteratura straniera, O. BAR-GILL, C.R. SUNSTEIN, «Regulation as delegation», in Journal of Legal Analysis, 7, 2015, p. 1 e ss.