Processo civile e delega di funzioni - PAGINA INTRODUTTIVA
PAGINA INTRODUTTIVA
Il volume che oggi pubblichiamo raccoglie gli atti del seminario “Processo civile e delega di funzioni” tenutosi a Roma il 17 e il 18 giugno 2015. Si tratta di una prima concretizzazione di una collaborazione tra la Scuola Superiore della Magistratura e la Fondazione italiana del Notariato per la realizzazione di un progetto comune di formazione tra magistrati e notai. Un connubio, ci auguriamo, destinato a permanere saldo e durevole. Tale percorso di collaborazione tra i due enti si è già concretizzato in un secondo incontro romano (il 24 e 25 febbraio 2016) avente per oggetto “le operazioni sul capitale”, ed è in cantiere un terzo seminario che si terrà nel 2017.
Il tema del rapporto tra notariato e giustizia civile non è nuovo e costituisce un nodo di grande importanza sia nella prospettiva storico-giuridica, sia in quella del diritto attuale (vigente e “vivente”, cioè del diritto applicato nella prassi).
La premessa necessaria, anche se quasi scontata, è che la funzione del notaio è stata sin dalle origini rivolta a rivestire i rapporti giuridici di una forma certa e sicura, che di per sé costituisce l’argine più saldo ai rischi inerenti la litigiosità umana e ai conflitti di interesse potenzialmente presenti in ogni negozio giuridico. Dunque, fisiologicamente, l’attività notarile, caratterizzata dalla stessa terzietà del giudice, è in larga misura rivolta ad evitare il ricorso alla giustizia civile, mentre, in caso di controversia, l’atto notarile rappresenta una base testuale fidefacente sufficientemente affidabile per consentire al giudice di individuare agevolmente i punti di fatto e di diritto sui quali la controversia è basata.
A conferma del fatto che nel corso dei secoli le interazioni dirette tra notariato e giurisdizione sono state estremamente rilevanti si possono citare numerosi esempi - risalenti ad epoche tra loro lontane, dal medioevo all’età moderna e relative ad ambiti diversi - di funzioni giurisdizionali esercitate dai notai(1).
Del resto non è certo casuale che le funzioni notarili siano state approfonditamente studiate da eminenti processualisti come Francesco Carnelutti, Salvatore Satta, Andrea Proto Pisani(2). Proprio perché il rapporto tra attività notarile e funzione giurisdizionale si atteggia talora come rapporto di collaborazione talora come rapporto di reciproca esclusione ma perciò stesso di omogeneità.
Delle possibili aree di intervento del notaio per migliorare il funzionamento della giustizia civile il seminario di cui pubblichiamo gli atti ha affrontato il settore della delega di funzioni giurisdizionali: nel caso di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare; nel caso delle procedure concorsuali; nei giudizi di scioglimento delle comunioni.
Quali conclusioni provvisorie possiamo trarre da questi due giorni di lavori?
L’analisi storico giuridica segnala in modo convincente che la funzione giurisdizionale costituzionale, quale potere di attuare in forma ultima il diritto oggettivo nel difetto di collaborazione fra le parti, può essere affidata al notaio in via eccezionale e temporanea, come è avvenuto con la L. 399/1998, che ha legittimato la nomina del notaio a giudice onorario aggregato delle sezioni stralcio dei tribunali. Ma si tratta di scelte eccezionali e contingenti che, pur ribadendo la omogeneità della funzione notarile rispetto a quella del giudice a causa della comune terzietà, nulla aggiungono alla funzione notarile storicamente e congruamente intesa.
Altro è a dirsi per le funzioni oggi assolte dai magistrati (e quindi soggettivamente giurisdizionali) che però fuoriescono dalla giurisdizione contenziosa in senso stretto. La giustizia civile, intesa come attività posta in essere da giudici autonomi e indipendenti, soggetti soltanto alla legge, rappresenta una risorsa scarsa che evidenzia un arretrato impressionante con 2.250.000 procedimenti arretrati in primo grado e 380.000 in appello. Insomma la giustizia civile è in crisi profonda, come emerge ogni anno dalla relazione svolta dal Primo Presidente della Corte di Cassazione in occasione della inaugurazione dell’anno giudiziario.
Una volta chiarito che una serie di funzioni non giurisdizionali in senso stretto vennero affidate al momento della creazione dello Stato unitario alla magistratura in funzione di garanzia, mancando una categoria professionale caratterizzata dalla terzietà, cultura e capacità organizzativa che ha oggi il notariato italiano, è agevole comprendere che esistono una serie di funzioni che ben potrebbero essere devolute ai notai. Trattandosi di funzioni soggettivamente giudiziarie ma oggettivamente amministrative segnatamente di amministrazione di interessi privati oppure di funzioni giurisdizionali che il giudice potrebbe legittimamente delegare ad un notaio, facendo leva sul disposto dell’articolo 68, comma 2 c.p.c. Intendo riferirmi non solo alle vendite all’asta ma altresì alle autorizzazioni di volontaria giurisdizione e all’assunzione delle prove.
Assai significativa è la vicenda della omologazione degli atti societari(3). Come è noto quando il regime dell’autorizzazione governativa - ereditato dal modello francese del codice di commercio del 1807 e passato nel codice di commercio piemontese del 1842 e in quello italiano del 1865 - non rispondeva più alle esigenze delle società di capitali di un’economia che di capitali fortemente abbisognava, si pensò di affidare il controllo dell’atto costitutivo di una società per azioni al notaio. Il progetto del Senato del 1865 nel quadro dei lavori per il codice di commercio del 1882 era in questo senso, ma alla fine prevalse l’idea di affidare l’omologa al tribunale civile. Una scelta che ebbe poi vita lunga, per oltre un secolo.
Dopo centoventi e passa anni è prevalsa la tesi soccombente (seppure autorevolmente sostenuta): con la legge n. 340 del 2000 ed il vigente articolo 2230 c.c. tale controllo è oggi affidato ai notai.
A oltre quindici anni dalla soppressione dell’omologa e dell’affidamento ai notai della verifica dell’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge per l’iscrizione nel Registro delle imprese degli atti societari, il bilancio appare sostanzialmente positivo: oltre ad aver liberato i tribunali da una considerevole massa di lavoro e ad aver notevolmente abbreviato i tempi di iscrizione, anche grazie al ruolo degli “orientamenti” interpretativi prodotti da numerosi consigli notarili (Milano, Campania, Triveneto, Firenze, Roma), il Notariato italiano ha svolto un efficiente controllo di legalità, contribuendo, al tempo stesso, a individuare spazi di legittimità per prassi statutarie e deliberative che la mutevole realtà economica richiede(4).
Il Governo italiano con il D.l. 12 settembre 2014, n.132, convertito con modificazioni dalla legge 10 novembre 2014, n.162 ha tentato di avviare nuove forme di “degiurisdizionalizzazione”.
Quali effetti potranno avere le nuove norme è un giudizio affidato alla storia di domani. Resta tuttavia il fatto che in una fase storica come l’attuale, caratterizzata appunto dalla necessità di degiurisdizionalizzare settori nei quali non si avverte più storicamente necessaria la presenza del giudice, ben potrebbero essere restituite o devolute alla competenza notarile almeno alcune delle funzioni oggi svolte dal giudice. Il tutto nella prospettiva di raggiungere un assetto che non sia solo moderno e avanzato, ma anche il più equo, efficiente, solidale.
Il ritorno all’attribuzione ai notai di certe funzioni non pare derivare in definitiva né da una scelta di scuola né dalla salvaguardia di interessi corporativi: parrebbe avere piuttosto i caratteri di una necessità storica imposta dalla consapevolezza che il sistema “anteriore”, caratterizzato da uno Stato al centro della gestione non solo delle attività economiche, sanitarie e previdenziali, ma anche di quelle della giustizia civile, deve cedere il passo ad un diritto “nuovo”, caratterizzato dalla circostanza che, in modo più o meno accentuato, lo Stato, per scelta o per necessità, tende a ritirarsi da tali attività e tuttavia intende e deve lasciare qualche forma di garanzia e di terzietà a tutela della permanente presenza, in questi delicati settori di rilevanti interessi pubblici o collettivi che non possono essere abbandonati alla autocomposizione o alla legge del più forte.
Se è utile che interessi meritevoli di tutela non se ne trovino improvvisamente privi, perché lo Stato costituzionale contemporaneo, come pare nelle attuali linee di tendenza, si ritira per attuare forme di “privatizzazione”, occorre ribadire che, nel passato e nella storia recente del Paese, il Notariato ha saputo svolgere la funzione di attuare interessi privati in posizione di terzietà, autonomia e indipendenza ma sempre in sintonia con le regole dell’ordinamento giuridico e i valori profondi della complessa società contemporanea. Assicurando soluzioni e equilibrate imparziali ai contrapposti interessi; assicurando, con efficienza fedeltà al sistema dei principi costituzionali, certezza giuridica e tutela delle finalità pubbliche.
La Fondazione italiana del Notariato offre agli studiosi e agli operatori questo ampio materiale di riflessione con legittima soddisfazione, sia per aver realizzato una proficua collaborazione con l’ente di formazione dei magistrati, sia per la rilevanza dei contributi che si sono concretizzati nelle relazioni che pubblichiamo, ma soprattutto per il combinarsi di entrambe queste ragioni.
Infine, mi sia consentito di rivolgere un sentito ringraziamento a tutti coloro che hanno contribuito alla realizzazione del seminario e alla elaborazione dei materiali raccolti in questo volume. Un ringraziamento particolare ai due curatori, il Consigliere Enrico Astuni e il Professor Ernesto Fabiani nonché ai Consiglieri Cosimo D’Arrigo e Giuseppe Meliadò, responsabili del seminario per la Scuola Superiore della Magistratura.
Massimo Palazzo
Notaio in Pontassieve Presidente della Fondazione italiana del Notariato Consigliere nazionale del Notariato
(1) Per la posizione di terzietà del notaio e la sua assimilabilità al giudice nella prospettiva storica e del diritto vigente cfr., Hinc Publica Fides. Il Notaio e l’amministrazione della giustizia, a cura di V. Piergiovanni, Milano, 2006, che raccoglie gli atti del convegno internazionale di studi storici tenutosi a Genova 8 e 9 ottobre 2004. Per una sintetica ricapitolazione dei temi del Convegno anche come “segno” dell’esistenza di un problema (il rapporto notaio - giustizia civile) verso il quale si percepisce il disagio di una non compiuta sistemazione cfr. M.PALAZZO, «In margine ad un convegno genovese sui rapporti tra notariato e giustizia civile», in Riv. not., 2005, p. 255 e ss.
(2) F. CARNELUTTI, «Diritto o arte notarile», in Vita not., 1954, p. 209; S. SATTA, «Poesia e verità nella vita del notaio», in Riv. not., 1955, p. 5 e ss.; A. PROTO PISANI, «Possibile contributo del Notariato al risanamento della giustizia civile», in atti del XXXVII Congresso nazionale del Notariato, Roma, 1999 p. 25 e ss.
(3) Su tale vicenda cfr. A. PADOA SCHIOPPA, «Omologazione della SpA nell’Italia post-unitaria: il ruolo del notaio»; P. MARCHETTI, «Il ruolo del notaio nella costituzione della SpA: la questione dell’omologa (1875 - 2003)», entrambi i contributi possono leggersi in questa rivista, 2014, 2, p. 48 e ss.
(4) Sulla natura delle massime notarili cfr. P. MARCHETTI, Dove vanno le massime milanesi del Notariato in materia societaria. Invito a una riflessione, in Scritti in onore di G. Laurini, II, Napoli, 2015, p. 122 e ss.; M. NOTARI, Massime notarili in materia societaria, V ed., Milano, 2014, p. XVII e ss.; M. SILVA e M. ZACCARIA, Orientamenti notarili societari, in Dig., disc. priv., sez. comm., aggiornamento, Torino, 2015, p. 425 e ss.
|
 |
|