L’istituto della delega di giurisdizione prima della legge n. 302/98

La delega di giurisdizione era ammessa nel diritto romano, ma nell’ambito di un contesto giurisdizionale così differente da quello attuale da non consentire di trarre indicazioni particolarmente rilevanti ai nostri fini.
Ben più significativo, ai nostri fini, si rivela un sia pur rapido esame condotto con riferimento al codice del 1865, soprattutto se operato nella prospettiva del raffronto con il successivo, e vigente, codice del 1940.
Il codice del 1865 recava, infatti, un divieto espresso in tema di delega di giurisdizione, stante il disposto di cui all’art. 68 in forza del quale: «nessuna autorità giudiziaria può delegare ad un’altra la propria giurisdizione, salvo i casi stabiliti dalla legge».
Con l’avvento del codice del 1940 non solo venne meno detto divieto ma, sempre all’art. 68, nell’ambito di una norma “di chiusura” dedicata agli “altri ausiliari” del giudice, al secondo comma si prevede che: «il giudice può commettere a un notaio il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge».
Detta previsione è assai significativa ai nostri fini in quanto tradizionalmente dalla stessa, per lo più facendo leva sulla differente terminologia utilizzata dal legislatore nel primo comma (con riferimento agli ausiliari del giudice, ove non solo il giudice, ma anche il cancelliere o l’ufficiale giudiziario possono «farsi assistere») rispetto al secondo comma (con riferimento al notaio, ove non solo la cerchia dei soggetti è ristretta al solo giudice, ma si utilizza la ben più pregnante espressione «può commettere»), se ne fa discendere l’importante conclusione che il notaio non è un mero ausiliare del giudice ma bensì un sostituto di quest’ultimo.
Il che significa, se non mi inganno, che è pacifico, in forza della suddetta previsione normativa, che il giudice possa farsi sostituire dal notaio nel compimento di determinati atti, salvo a stabilire, e qui la cosa si fa indubbiamente più complessa, quali siano questi atti, e dunque quale sia il perimetro applicativo di una disposizione estremamente generica quale quella di cui all’art. 68, comma 2, c.p.c., nonché, conseguentemente, anche il modo in cui si atteggino i rapporti fra questa disposizione e l’istituto della delega di giurisdizione, cui, peraltro, non a caso, fa testuale riferimento anche l’art. 1 della legge notarile(1).
In via di prima approssimazione, ed in estrema sintesi, con riferimento a questo istituto possiamo affermare che:
1) ha sinora ricevuto ben poca attenzione dalla dottrina, oltre che evidentemente anche dalla giurisprudenza;
2) è definibile, quanto meno in via, per l’appunto, di prima approssimazione, più in negativo che in positivo, nel senso che, senza procedere preventivamente ad una approfondita indagine: per un verso, si può solo escludere con certezza che possa essere inteso come delega del potere di decidere la controversia, in quanto si ritiene, pacificamente, che «il regime attuale nel diritto degli Stati è retto dal criterio della non delegabilità della competenza nell’ambito di uno stesso ordine di giudici in base al criterio della precostituzione del giudice» (Franchi); per altro verso, si può agevolmente constatare come lo stesso trova riscontro, in positivo, in una serie di previsioni specifiche (per lo più riferite, come vedremo da qui a breve, alla delega da parte di un giudice ad altro giudice) e in una previsione di carattere generale, relativa alla delega da parte di un giudice ad un “non giudice” (ma pur sempre pubblico ufficiale: il notaio), qual è, per l’appunto, l’art. 68 c.p.c.
Ciò consente, evidentemente, già di cogliere il ruolo centrale, nell’ambito della tematica che ci occupa, dell’art. 68, comma 2, c.p.c. (anche in ragione della inversione di tendenza di cui questa norma costituisce espressione rispetto all’art. 68 del previgente codice del 1865(2)) cui si affiancano, come anticipato, una serie di altre previsioni normative per lo più caratterizzate, sul piano soggettivo, dal rivolgersi ad altro giudice e, sul piano oggettivo, dal concretarsi nel compimento di uno o più atti del procedimento (delega, dunque, da parte di un giudice ad un altro giudice al compimento di uno o più atti del processo che fa capo al giudice delegante).
È quanto accade, in particolare, con riferimento ad una pluralità di norme in materia di prova. È il caso, più in dettaglio:
1) degli articoli 203 (assunzione fuori della circoscrizione del tribunale) e 204 (rogatorie alle autorità estere e ai consoli italiani) c.p.c., che trovano peraltro riscontro, in via diretta o per il tramite di previsioni analoghe, anche in altri processi (quali, segnatamente, il processo amministrativo e quello contabile);
2) dell’art. 259 (modo dell’ispezione) c.p.c., che si rivela interessante non solo per il rinvio al suddetto art. 203, per l’ipotesi in cui il giudice istruttore non possa procedere personalmente all’ispezione da eseguirsi fuori della circoscrizione del tribunale (e deleghi, per l’appunto, il giudice istruttore del luogo), ma anche perché nella realtà quotidiana accade spesso che l’ispezione venga direttamente affidata al solo consulente tecnico e la dottrina, pur evidenziando come in tal caso l’ispezione perda in realtà la sua natura (in quanto viene meno la percezione diretta dei fatti da parte del giudice) e pur qualificandola in differenti modi (“accertamento tecnico”, “consulenza tecnica con funzione istruttoria”, etc.), ricostruisce detta ipotesi, per quanto qui rileva, in termini di «delega di attribuzioni», che in caso, però, non avviene più in favore di un altro giudice ma di un professionista che, peraltro, a differenza del notaio (art. 68 c.p.c.) non riveste la qualità di pubblico ufficiale.
La delega di giurisdizione intesa come delega da parte di un giudice ad altro giudice al compimento di uno o più atti del procedimento che fa capo al primo non trova riscontro, peraltro, solo in materia di prove.
Significativa, a tal proposito, con riferimento al processo di espropriazione forzata, la previsione di cui all’art. 578 c.p.c., in forza del quale «se una parte dei beni pignorati è situata nella circoscrizione di altro tribunale, con l’ordinanza che dispone la vendita il giudice dell’esecuzione può stabilire che l’incanto avvenga, per quella parte, davanti al tribunale del luogo in cui è situata».
Anche in tal caso ci troviamo di fronte alla delega da parte di un giudice ad altro giudice al compimento di determinati atti, indubbiamente giurisdizionali essendo ormai pacifica, da tempo, la natura giurisdizionale (e non amministrativa) anche del processo di espropriazione forzata.
Esiste, al contempo, anche un’ulteriore ipotesi peculiare di delega di giurisdizione qualificata da taluna dottrina come delega all’adozione di decisioni accessorie.
Il riferimento è alla previsione di cui all’art. 385 c.p.c., la quale, in ipotesi di Cassazione con rinvio ad altro giudice, consente alla Corte di Cassazione di rimettere al giudice di rinvio la pronuncia sulle spese del giudizio.
Un’ulteriore disposizione di interesse la troviamo in materia di divisione (ove, in forza del disposto di cui all’art. 790 c.p.c., il notaio può essere delegato a dirigere le operazioni di divisione) ed altre previsioni, di dubbia riconducibilità all’istituto della delega di giurisdizione, in materia fallimentare, ma su dette ipotesi non mi soffermo in quanto saranno fatte oggetto di trattazione nell’ambito delle relazioni che seguiranno questa mia relazione introduttiva.
In definitiva, alla luce di questa rapida carrellata di ipotesi, possiamo affermare che già prima della legge n. 302/98, e dunque della delega al notaio in sede di espropriazione forzata, esistevano nel nostro ordinamento una serie di previsioni disparate ed eterogenee (talvolta “specifiche”, quali la delega al compimento di uno o più atti istruttori, la delega al compimento di taluni atti del processo di espropriazione forzata, la delega di decisioni accessorie; talaltra “generiche”, come il più volte richiamato art. 68, comma 2, c.p.c.) riconducibili nell’ambito di un istituto, dai confini poco definiti, quale la delega di giurisdizione.
Giova peraltro evidenziare, prima di concludere sul punto ed al fine meglio delimitare - nei limiti di quanto possibile in questa sede -, i confini del suddetto istituto, che il semplice compimento di una determinata attività da parte del notaio su “delega” da parte del giudice non vale di per sé ad integrare una ipotesi di delega di giurisdizione, necessitando, evidentemente, anche il profilo oggettivo che abbiamo visto essere proprio di questo istituto, e cioè il compimento di una attività giurisdizionale che fa capo al giudice delegante.
Basti a tal fine considerare, a titolo esemplificativo, la peculiare ipotesi di cui all’art. 39 (ipoteche) del Testo unico bancario, ove si prevede che il notaio possa essere delegato dal presidente del Tribunale a compiere un’attività coincidente appieno con il contenuto tipico dell’attività notarile (ossia la stipulazione di un atto pubblico, nella specie di frazionamento sottoscritto esclusivamente dal notaio, nell’ipotesi in cui la banca non provveda entro 90 giorni dalla richiesta alla suddivisione del finanziamento in quote - e correlativo frazionamento dell’ipoteca a garanzia -).
In tal caso, evidentemente, per i suddetti motivi non ricorrono gli estremi della delega di giurisdizione.

L’istituto della delega di giurisdizione dopo la legge n. 302/98 (evoluzione dell’istituto)

Premessa

In questo contesto, e sulla base delle suddette premesse di fondo, un’attenzione del tutto particolare va riservata alla delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata, non solo in ragione del ricorso particolarmente significativo che il legislatore fa, in questa ipotesi, alla delega al compimento di determinati atti del processo (nella specie di espropriazione forzata) ad un soggetto diverso dal giudice e della rilevanza pratica di questo istituto ma anche, ed anzi direi soprattutto, in ragione della evoluzione normativa che questo ha subito nel corso del tempo.
Come avremo modo di vedere di qui a breve, infatti, detta evoluzione ci fornisce indicazioni particolarmente significative anche sotto il profilo, di carattere più generale, attinente al possibile ricorso nel nostro ordinamento, nel rispetto del dettato costituzionale, all’istituto della delega di giurisdizione anche in settori differenti dal processo di espropriazione forzata.

La delega di giurisdizione nella proposta di Andrea Proto Pisani

La legge n. 302/98 affonda le sue radici, com’è noto, nella proposta di Andrea Proto Pisani il quale prende le mosse da una nozione di degiurisdizionalizzazione della espropriazione forzata intesa non quale privatizzazione/delega a privati di una fondamentale funzione dello Stato, ma, piuttosto, soltanto come «spostamento del momento del controllo giudiziale, secondo una tecnica ampiamente sperimentata nell’ambito dei procedimenti speciali» (Costantino).
Non sottrazione, giova ribadirlo, al giudice di competenze (privatizzazione, per l’appunto) ma spostamento del momento del controllo giudiziale.
Sulla base di questa fondamentale premessa di fondo, Andrea Proto Pisani elaborò una proposta che poggiava, fondamentalmente:
a) sul piano oggettivo, sulla natura non strettamente giurisdizionale delle operazioni concernenti gli incanti(3) e sul distinguo di fondo fra giurisdizione in senso stretto(4 )e giurisdizione in senso ampio(5);
b) sul piano soggettivo, sul notaio quale possibile destinatario della delega, stante:
1) la natura di «ausiliario qualificato» del giudice di questo soggetto, cui il primo può «commettere», ai sensi del comma 2 dell’art. 68 c.p.c., «il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge»;
2) il disposto dell’art. 1, n. 4 lett. c, della legge notarile, secondo cui ai notai è concessa anche la facoltà di procedere, «in seguito a delegazione dell’autorità giudiziaria, agli incanti e alle divisioni giudiziali ed a tutte le operazioni all’uopo necessarie».
Quanto al possibile oggetto della delega, su tali basi, si immaginavano due possibilità: un oggetto più ristretto, circoscritto alla sola esecuzione delle operazioni immediate di vendita con incanto (e non senza incanto(6)), ed uno più ampio, esteso anche alle fasi della: 1) acquisizione della documentazione di cui all’art. 567, secondo comma, c.p.c.; 2) determinazione - con l’ausilio di un perito - del valore dell’immobile; 3) determinazione di gran parte se non tutto il contenuto del bando di cui all’art. 576 c.p.c.
Il dibattito in materia fu agevolato dal Convegno di Roma del 22-23 maggio 1993, organizzato dal Consiglio nazionale del Notariato, a fronte del quale emersero in dottrina due impostazioni contrapposte sulla legittimità/opportunità o meno di procedere alla delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata (tanto de iure condito che de iure condendo); e, con riferimento alla prospettiva tendente a ritenere legittimo/opportuno procedere alla suddetta delega, differenti posizioni in ordine alla possibile estensione della stessa, nonché al modo in cui avrebbero dovuto atteggiarsi i “rapporti” fra giudice delegante e notaio delegato: tanto, sub specie di legittimità/ opportunità di attribuire a quest’ultimo il potere di risolvere autonomamente le difficoltà incontrate nel corso dello svolgimento delle operazioni di vendita, quanto sotto il profilo della possibilità per le parti di provocare un controllo sull’operato del delegato a mezzo di una possibile “impugnativa” dei suoi atti dinanzi al giudice.
Quanto alla giurisprudenza, alcuni tribunali (quali, in particolare, quelli di Prato, Lucca e Livorno) iniziarono sistematicamente a delegare al notaio il compimento delle operazioni di vendita con incanto in sede di espropriazione immobiliare.
Conseguentemente, l’istituto della delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata trovò una sua applicazione nella prassi, giova rimarcarlo, ancor prima dell’intervento del legislatore di cui alla legge n. 302/98.
In assenza, dunque, di una specifica previsione normativa, ed in forza, invece, della previsione di carattere generale di cui all’art. 68, comma 2, c.p.c.

La delega di giurisdizione nella legge n. 302/1998

Con la legge n. 302/98, com’è noto, viene introdotta, e positivamente disciplinata, nel nostro ordinamento la possibilità per il giudice dell’esecuzione di delegare ad un notaio il compimento delle operazioni di vendita con incanto di beni mobili iscritti in pubblici registri (art. 534-bis c.p.c.) e di beni immobili (art. 591-bis c.p.c.), introducendo al contempo fra le disposizioni di attuazione del codice di rito civile talune norme volte a disciplinare, tanto con riferimento all’espropriazione mobiliare che immobiliare, la determinazione/liquidazione dei compensi del notaio delegato (rispettivamente artt. 169-bis e 179-bis c.p.c.) e l’elenco dei notai che provvedono al compimento delle operazioni di vendita (rispettivamente artt. 169-ter e 179-ter c.p.c.); nonché, in tema di espropriazione immobiliare (art. 179-quater), la distribuzione degli incarichi fra gli stessi.
Anche i “rapporti” notaio/giudice, uno dei profili maggiormente discussi in dottrina a fronte della proposta di Andrea Proto Pisani, vengono positivamente disciplinati dal legislatore, tanto sotto il profilo della risoluzione delle “difficoltà” insorte nel corso delle operazioni di vendita - stante la previsione della possibilità per il notaio di rivolgersi al giudice -, quanto sotto il profilo del regime di impugnazione degli atti del notaio delegato - stante l’introduzione di un apposito rimedio qualificato in termini di “reclamo” (artt. 534-ter e 591-ter c.p.c.) -.
Per l’effetto, l’istituto della delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata viene recepito in sede legislativa con una portata ancor più ampia rispetto a quanto aveva immaginato Andrea Proto Pisani.
Si assiste, infatti, ad un ampliamento: per un verso, delle attività delegabili al notaio (valga per tutte l’attribuzione a quest’ultimo anche dell’attività di predisposizione del progetto di distribuzione); per altro verso, dei poteri conferiti al notaio, cui si attribuisce, con una previsione particolarmente significativa (che ha indotto taluna dottrina a ritenere che, per l’effetto, il notaio esercitasse poteri giurisdizionali) anche il potere di risolvere le difficoltà insorte nel corso delle operazioni di vendita con incanto(7).
L’introduzione, nel nostro ordinamento, di questo nuovo istituto aprì inevitabilmente una serie di problematiche.
Più in dettaglio, si aprirono:
1) una problematica di fondo legata all’inquadramento della funzione svolta dal notaio in sede di espropriazione forzata (in relazione alla quale si contendevano il campo una pluralità di tesi: quella del notaio ausiliario del giudice, quella del notaio ausiliario sui generis e quella del notaio sostituto del giudice(8));
2) una serie di problematiche specifiche la cui soluzione era inevitabilmente influenzata a monte, quanto meno in parte, dal modo in cui veniva risolta la suddetta problematica di carattere generale (è il caso, più in dettaglio, della natura giuridica del verbale d’incanto, della sussistenza o meno di un obbligo di accettare l’incarico da parte del notaio delegato che non abbia preventivamente manifestato la propria disponibilità a svolgere detta attività iscrivendosi nell’apposito elenco, della possibilità o meno per il notaio di ricorrere alla figura del coadiutore anche per lo svolgimento delle attività delegate, della astensione/ricusazione del notaio delegato, della responsabilità del notaio delegato, etc.).

La delega di giurisdizione nella rifor ma di cui alle leggi nn. 80 e n. 263 del 2005

Con la riforma di cui alle leggi nn. 80 e 263 del 2005, l’istituto della delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata subisce una serie di modifiche particolarmente significative, tanto sotto il profilo soggettivo (ampliamento della cerchia dei soggetti delegabili: non più solo il notaio ma anche l’avvocato ed il commercialista) che sotto quello oggettivo (ampliamento delle attività suscettibili di essere delegate al professionista e dei poteri di quest’ultimo).
In questa sede ci interessano le modificazioni di ordine oggettivo, e segnatamente l’attribuzione al professionista delegato:
1) dei poteri di cui agli artt. 572 e 573 c.p.c., nell’ambito della estensione oggettiva delle attività delegabili dalla sola vendita con incanto anche alla vendita senza incanto;
2) del potere di fissazione del nuovo incanto e del termine per la presentazione di nuove offerte d’acquisto ai sensi dell’art. 591 c.p.c.;
3) del potere di restituzione delle cauzioni e di altre somme versate dagli offerenti non risultati aggiudicatari (artt. 580 e 584);
4) di più ampi poteri in tema di formazione ed approvazione del progetto di distribuzione (artt. 596 e 598).
In estrema sintesi su detti interventi possiamo rilevare quanto segue.
Quanto al primo intervento (poteri di cui agli artt. 572 e 573 c.p.c.), la sancita delegabilità al professionista dell’intero nuovo “subprocedimento” di cui si compone la vendita forzata fa sì che divenga delegabile a quest’ultimo anche l’effettuazione di talune delicate valutazioni (quali, in particolare, quelle sottese alle determinazioni da adottarsi ai sensi degli artt. 572 e 573 c.p.c.) che in passato, nel ragionare sulla delegabilità ai notai delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata, si erano ritenute non delegabili in quanto espressione di una “discrezionalità forte”(9).
Quanto al secondo intervento (poteri di cui all’art. 591 c.p.c.), in ipotesi di diserzione dell’incanto il professionista delegato può scegliere fra l’assegnazione e la fissazione di un nuovo esperimento di vendita, ai sensi di quanto previsto dall’art. 591-bis nn. 7 e 8 c.p.c., essendo invece riservata al solo giudice dell’esecuzione - anche dopo la riforma del 2005 - la possibilità di disporre l’amministrazione giudiziaria, ai sensi di quanto prescritto dall’art. 591 c.p.c.
Secondo l’impostazione preferibile, il delegato può, non solo «disporre un nuovo incanto a parità di condizioni, senza ridurre il prezzo base, né modificare le altre condizioni o le forme di pubblicità della vendita», ma anche «ribassare il prezzo e/o modificare le condizioni di vendita, riaprendo così la sequenza degli esperimenti di vendita senza incanto e con incanto delineata dall’art. 569 terzo comma, visto che la norma in questione lo autorizza a prevedere “il termine per la presentazione di nuove offerte d’acquisto” (id est senza incanto, nel linguaggio del codice)» (Astuni).
Anche in tal caso, dunque, ci troviamo di fronte all’attribuzione al delegato di poteri il cui esercizio presuppone inevitabilmente scelte discrezionali.
Quanto al terzo intervento (poteri di cui agli artt. 580 e 584 c.p.c.), per quanto ciò non sia pacifico in dottrina, vengono attribuiti al delegato anche significativi e delicati poteri in tema di «restituzione delle cauzioni», quali, più in dettaglio:
1) quello, di cui all’art. 580 c.p.c., di procedere alla restituzione della cauzione solo nella misura dei nove decimi dell’intero (trattenendo la restante parte «come somma rinveniente a tutti gli effetti dall’esecuzione»), qualora l’offerente ometta di partecipare all’incanto, personalmente o a mezzo di procuratore speciale, «senza documentato e giustificato motivo»;
2) quello, di cui all’art. 584 c.p.c., di pronunciare la perdita della cauzione («il cui importo è trattenuto come rinveniente a tutti gli effetti dall’esecuzione») a carico degli offerenti in aumento che non abbiano partecipato alla gara (indetta ai sensi di quanto disposto dal comma 3 del medesimo art. 584 c.p.c.) «salvo che ricorra un documentato e giustificato motivo».
Ci troviamo di fronte all’attribuzione al delegato di poteri ancor più significativi dei precedenti, trattandosi di vere e proprie decisioni su questioni insorte nell’ambito della procedura, anche se, giova evidenziarlo, la pur innegabile delicatezza della scelta del legislatore di attribuire al delegato poteri così delicati è pur sempre stemperata: per un verso, dalla preventiva possibilità da parte del delegato di rivolgersi al giudice ex art. 591-ter c.p.c.; e, per altro verso, dalla successiva possibilità per le parti di provocare sempre un controllo sull’operato del delegato da parte del giudice utilizzando il reclamo di cui all’art. 591-ter c.p.c.
Quanto, infine, al quarto intervento (poteri di cui agli artt. 596 e 598 c.p.c.), il legislatore, seppur in un modo particolarmente confuso - che ha dato luogo inevitabilmente a contrapposti indirizzi dottrinali -, ha attribuito al professionista delegato il compito (non solo di predisporre ma anche) di approvare il progetto di distribuzione.
Il nuovo testo degli artt. 596 e 598 c.p.c. attribuisce in modo inequivocabile al professionista delegato il nuovo potere di approvazione del progetto di distribuzione ed altrettanto è da ritenersi con riferimento al potere attribuito al professionista dal nuovo testo dell’art. 596 c.p.c. di fissare l’udienza per l’audizione dei creditori e del debitore, previa formazione e deposito in cancelleria del progetto di distribuzione contenente la graduazione dei creditori che vi partecipano affinché possa essere consultato dai creditori stessi e dal debitore(10).
Ci troviamo, dunque, di fronte, anche in tal caso, all’attribuzione al delegato di significativi poteri “decisori” in relazione peraltro, non più ad una mera eventualità procedimentale, ma bensì ad un momento essenziale ed imprescindibile dell’iter procedimentale di cui si compone il processo di espropriazione forzata.
Dette modificazioni, sinteticamente riferite, unitamente a quella di ordine soggettivo solo segnalata in precedenza, hanno determinato un mutamento della natura dell’istituto della delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata.
Ciò, fondamentalmente, in quanto:
a) avuto riguardo al profilo soggettivo (soggetti delegabili), la (nuova) previsione di cui all’art. 591-bis c.p.c. non può che costituire l’innovativo fondamento dell’attribuzione in toto di una nuova funzione (attività) per le figure professionali degli “avvocati” e dei “commercialisti”, stante l’assenza con riferimento a questi ultimi di previsioni quali i richiamati artt. 68 (comma 2) c.p.c. e 1 L.N. (indubbiamente riferibili alla sola figura professionale del notaio); in altri termini, non è neanche immaginabile per questi professionisti, a differenza del notaio, che il legislatore si sia limitato ad “avvalersi” di una funzione che l’ordinamento già gli riconosceva anziché attribuire agli stessi una nuova funzione;
b) avuto riguardo al profilo oggettivo (attività delegabili): la (nuova) previsione di cui all’art. 591-bis c.p.c. non può che costituire l’innovativo fondamento della attribuzione (anche) al notaio di nuove attività (non più di mera giurisdizione in senso ampio ma) di giurisdizione in senso stretto, che chiaramente fuoriescono, in quanto tali, dalla funzione processuale insita nella funzione notarile.
L’istituto in esame non può più essere semplicemente qualificato in termini di attribuzione di una attività (“sostitutiva”, e non di mero ausilio, rispetto a quella del giudice) di mera giurisdizione in senso ampio ad un soggetto (il notaio) portatore, in forza della normativa esistente, di una funzione (quella notarile) comprensiva (anche) di questo “tipo” di attività giurisdizionale, ma piuttosto di attribuzione di una attività (pur sempre “sostitutiva”, e non di mero ausilio, rispetto a quella del giudice) di giurisdizione in senso stretto (e non solo in senso ampio) anche a soggetti (avvocati e commercialisti) che, in forza della normativa esistente, non sono affatto depositari della funzione giurisdizionale di cui si discute (e dunque, né dell’attività di giurisdizione in senso ampio né di quella in senso stretto) o a soggetti (i notai) che lo sono solo in parte (ossia l’attività di giurisdizione in senso ampio).
Se la delega di cui alla legge n. 302/98 era un istituto che aveva ad oggetto solo un momento della fase liquidativa del processo di espropriazione forzata, ossia quello della vendita con incanto, da espletarsi da parte del notaio delegato sulla base di un provvedimento del giudice che ne aveva predeterminato le “modalità di svolgimento”, la delega di cui alla riforma del 2005 è un istituto che ha ad oggetto un’intera fase del processo di espropriazione forzata comprensiva anche di poteri - e sottese delicate valutazioni - prima riservati al giudice (e non, dunque, solo delle mere operazioni di vendita in senso stretto svolte dal delegato secondo quanto preventivamente stabilito dal giudice) che si traducono, a seconda dei casi, nell’attribuzione al delegato del potere (non di dare mera attuazione alle decisioni assunte a monte dal giudice o, al più, di risolvere le difficoltà insorte nel corso dello svolgimento delle operazioni di vendita in senso stretto ma) di assumere lui stesso delle decisioni in ordine:
- allo stesso modus procedendi del subprocedimento di vendita delegatogli (è quanto accade nelle ipotesi di cui agli artt. 572 e 573 c.p.c., ove si attribuisce al professionista anche il potere di disporre la vendita a favore del maggiore offerente oppure lo svolgimento dell’incanto);
- a talune “questioni” che, per effetto della riforma, costituiscono ormai parte integrante di questo subprocedimento (è quanto accade nelle ipotesi di cui agli artt. 580 e 584 c.p.c., ove si attribuisce al professionista - rispettivamente - il potere di disporre la restituzione della cauzione nella misura ridotta dei nove decimi dell’intero e quello di disporre la perdita integrale della cauzione);
- alla distribuzione della somma ricavata (è quanto accade nelle ipotesi di cui agli artt. 596 e 598 c.p.c., ove si attribuisce al professionista il potere, oltre che di fissare l’udienza per l’audizione dei creditori e del debitore, anche di approvare il progetto di distribuzione ed ordinare il pagamento delle singole quote).
Lo stesso potere di risolvere le difficoltà di cui all’art. 591-bis c.p.c. assume, conseguentemente, una nuova connotazione nel rinnovato contesto normativo.
Da ciò il chiaro trapasso dalla delega di attività solo latamente giurisdizionali alla delega (anche) di attività riconducibili nell’ambito del cd. ius dicere, e quindi della cd. giurisdizione in senso stretto, nonché, dunque, anche il chiaro mutamento della natura dell’istituto in esame, in relazione al quale, per l’effetto, non può più trovare riscontro (non solo la ricostruzione più sopra riferita ma) nessuna delle ricostruzioni a suo tempo elaborate dalla dottrina.
Non si vede, infatti, come potrebbe ancor oggi:
a) qualificarsi in termini di mero “ausiliario” del giudice, se del caso “sui generis”, un soggetto che esercita una funzione, oltre che dotata di un carattere sostitutivo (e non meramente ausiliario) rispetto a quella del giudice, altresì riconducibile nell’ambito della cd. giurisdizione in senso stretto;
b) pur correttamente qualificandosi il notaio (ed ora anche avvocati e commercialisti) in termini di “sostituto” (e non di mero “ausiliario”), farsi discendere dall’inquadramento del “rapporto” tra il delegante (giudice) ed il delegato (notaio) nell’ambito della «delegazione intersoggettiva ad efficacia esterna di diritto pubblico» e dal conseguente operare del «principio comune nell’ambito del diritto pubblico» secondo cui «in caso di delegazione la forma degli atti deve corrispondere a quella propria del delegato e non già del delegante» (Manna) la fondamentale conseguenza secondo cui «tutta l’attività che il notaio dispiega in adempimento della delega ricevuta avviene secondo le forme legislativamente previste per l’esercizio della funzione notarile» (Luiso-Miccoli), posto che, ad oggi, l’istituto della delega delle operazioni di vendita non è più circoscritto:
- sul piano soggettivo, a soggetti (quali i notai) che rivestono, a prescindere dalla delega, la qualifica di pubblici ufficiali, ma anche a soggetti (quali avvocati e commercialisti) che non sono tali ed in relazione ai quali non si vede dunque: per un verso, come potrebbe trovare riscontro, in via di inquadramento generale, la riconduzione nell’ambito della figura della delega o delegazione amministrativa, la quale sembrerebbe imprescindibilmente presuppore a monte la preesistenza di «soggetti od organi pubblici»; per altro verso, quale potrebbe essere la “forma” propria del delegato, non essendo dato ravvisare una “forma” propria degli atti dell’avvocato o del commercialista;
- sul piano oggettivo, alla mera attività di giurisdizione in senso ampio, con conseguente carattere innovativo anche rispetto alla figura del notaio, che si vede ora attribuite attività non solo lato sensu giurisdizionali, riconducibili nell’ambito della funzione notarile (in cui è insita una funzione latamente processuale), ma anche di giurisdizione in senso stretto.
Il mutamento della natura dell’istituto della delega delle operazioni di vendita si coglie, in altri termini, oltre che sotto il profilo soggettivo dei “soggetti delegabili” anche sotto quello oggettivo, non meno rilevante, delle “attività delegabili”. Né si può ancor oggi far riferimento, ai fini della ricostruzione di questo nuovo istituto, alla previsione di cui all’art. 68, comma 2, c.p.c., stante il testuale riferimento dalla stessa operata al solo notaio.
Se così è, occorre, dunque, concludere che ci troviamo di fronte ad una nuova e più significativa ipotesi di delega di giurisdizione, rispetto a quelle già presenti in precedenza nel codice di rito civile, che finisce per involgere, a ben vedere, anche profili inerenti il ricorso alla magistratura onoraria.
Una volta, infatti, che, nel ricorrere alla delega di giurisdizione, non se ne circoscrive l’oggetto alla sola giurisdizione in senso ampio ma si sconfina nella giurisdizione in senso stretto, il confine con il ricorso ai giudici onorari si assottiglia, soprattutto ove si consideri come con detta espressione si indicano, tendenzialmente, in via residuale tutte le figure di giudice non togato (ancorché non appartenente, dunque, all’ordinamento giudiziario).
Siamo di fronte ad una ipotesi di «delegazione di giurisdizione» differente dalle ipotesi da cui abbiamo preso le mosse in quanto in tal caso ci si spinge fino alla “delega” anche dello stesso diritto-dovere di decidere, del quale, però, il delegante non si spoglia completamente e definitivamente stante la possibilità: per lo stesso delegato di reinvestire della decisione il delegante (a fronte delle “difficoltà” incontrate); per le parti di provocare un controllo del delegante sulla decisione “provvisoria” adottata dal delegato e, dunque, anche una decisione “definitiva” del delegante.
Trattasi di una peculiare ipotesi di «delegazione di giurisdizione» in quanto:
- pur essendo predeterminata dal legislatore la “competenza” del professionista delegato, questa è subordinata ad una delega del giudice togato, il solo effettivamente competente, in senso proprio, su una determinata “controversia esecutiva”;
- pur essendo predeterminata dal legislatore la cerchia dei professionisti delegabili, il concreto esercizio delle funzioni giurisdizionali è comunque subordinato alla suddetta delega.
Al contempo, a ben vedere, ci troviamo di fronte all’attribuzione di funzioni giurisdizionali da parte del legislatore a soggetti diversi dal giudice togato e, dunque, ad un giudice “laico” o “onorario”. Dette espressioni, infatti, sono comunemente utilizzate per qualificare, per esclusione, tutte quelle fattispecie che non siano riconducibili nell’ambito della contrapposta figura del giudice togato (o professionale che dir si voglia).
Si consideri, in particolare, come l’appartenenza all’ordinamento giudiziario non costituisce requisito imprescindibile della onorarietà del giudice.
Anche in tal caso, peraltro, ci troviamo di fronte ad un’ipotesi peculiare in quanto detta attribuzione:
1) non avviene “direttamente” ad opera dello stesso legislatore ma in modo “indiretto”, ossia attraverso il ricorso alla possibile delega delle funzioni giurisdizionali da parte del giudice togato, che ne è portatore, ad un soggetto predeterminato dal legislatore solo “nel genere”;
2) non ha ad oggetto l’intero processo ma solo una fase dello stesso.
La delegazione di giurisdizione è effettuata da parte di un magistrato togato in favore di un magistrato non togato (laico o onorario) appositamente creato dal legislatore onde consentire tale possibilità.
Ci troviamo di fronte ad una figura che, nella fondamentale premessa secondo cui «la giurisdizione, intesa in senso atecnico e onnicomprensivo come attività posta in essere da giudici professionali selezionati attraverso concorso ai sensi del comma 1 dell’art. 106 Cost., è una risorsa scarsa» (Proto Pisani), si muove pur sempre nella ormai nota prospettiva tendente a far fronte alla profonda crisi in cui versa il processo civile (anche sub specie di processo esecutivo), intraprendendo però una strada nuova rispetto a quelle percorse in passato. Pur non creandosi, infatti, una nuova figura di magistratura onoraria sul modello dei giudici di pace o, se si vuole, dei giudici onorari aggregati (Goa) o dei giudici onorari di tribunale (Got), si attribuiscono comunque ad un giudice non togato attività (non solo di giurisdizione in senso ampio ma anche) di giurisdizione in senso stretto.
Trattasi di iniziativa legislativa che si inserisce «nel solco che tende a ridefinire la giurisdizione civile in senso soggettivo, come giurisdizione aperta, alla quale cioè possono collaborare soggetti professionalmente adeguati, anche se non inseriti organicamente nella magistratura, senza che ciò debba comportare una riduzione della giurisdizione in senso oggettivo» (Raiti). Non a caso Borrè, propugnando de iure condendo una soluzione ancor più estesa delle due immaginate da Andrea Proto Pisani, qualificava questo fenomeno non in termini di «degiurisdizionalizzazione», e dunque di «sottrazione di tale fase del processo all’area della giurisdizione», ma, all’inverso, di «ingresso del professionista, in parte qua, nell’area della giurisdizione», evidenziando come: «la peculiarità dell’ipotesi sta nel fatto che l’investitura del notaio è resa operativa per ogni singolo processo mediate un atto di delega e riguarda soltanto una parte del processo medesimo, ma ciò non esclude la possibilità di leggere il fenomeno come momento partecipativo alla giurisdizione e quindi come espressione della tendenza a superare, anche in forme nuove, la concezione della giurisdizione come sistema professionale chiuso … di partecipazione al processo di un diverso ceto professionale, secondo prospettive di apertura della giurisdizione più agili del tradizionale modello della magistratura onoraria» (Borrè).
In definitiva, una nuova figura giuridica che coniuga tratti propri della delegazione di giurisdizione con tratti propri del ricorso alla magistratura non togata.

Le problematiche di legittimità costituzionale sollevate dal nuovo istituto della delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata di cui alle leggi 80 e 263 del 2005

Tre, fondamentalmente, le problematiche di legittimità costituzionale sollevate dal nuovo istituto della delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata, legate alla possibile violazione:
1) del divieto di istituzione dei giudici speciali di cui all’art. 102 Cost.;
2) del principio secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice precostituito per legge di cui all’art. 25 Cost.;
3) del principio della terzietà ed imparzialità del giudice, ormai espressamente sancito dal “nuovo” testo dell’art. 111 Cost.
Quanto al divieto di istituzione dei giudici speciali di cui all’art. 102 Cost., la dottrina che si è occupata di questo divieto ha avuto modo di sottolineare come:
- «è principio pacifico che per poter affermare l’esistenza di una giurisdizione speciale occorre una espressa disposizione di legge che per una particolare materia o per una data classe di persone, sottragga alla giurisdizione ordinaria la normale competenza a decidere con effetto di giudicato, attribuendola ad altro organo giurisdizionale» (Vasetti) e, dunque, «la creazione ex novo di giudici speciali la cui sfera di attribuzioni sia ricavata sottraendo controversie dall’ambito della giurisdizione ordinaria (a cui sarebbero appartenute o in cui già rientravano in precedenza)» (Servello);
- «caratteristica della giurisdizione speciale sia la esclusività, ossia la devoluzione di determinate controversie ad organi speciali (comunque denominati) che la legge investe di potestà giurisdizionale in via esclusiva, spossessandone in modo assoluto il magistrato ordinario» (Vasetti). Conseguentemente è di tutta evidenza come nel caso di specie non ricorra una violazione del divieto di cui all’art. 102 Cost.
Anche prescindendo, infatti, dall’inquadramento del fenomeno giuridico in esame nell’ambito della cd. delegazione di giurisdizione - intesa nei termini in precedenza precisati -, non ricorre comunque la sottrazione in modo assoluto al magistrato ordinario della potestà giurisdizionale in ordine ad una particolare materia (o per una classe di persone) e la corrispondente attribuzione della stessa in modo esclusivo ad un giudice, per l’appunto, speciale.
Quanto al principio secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice precostituito per legge di cui all’art. 25 Cost., assai più controverso è l’ambito di applicazione, anche alla luce dell’evoluzione dottrinale e giurisprudenziale (con vicende alterne) che lo ha interessato.
L’aderire ad una interpretazione più o meno restrittiva non è irrilevante ai nostri fini, ma va comunque escluso che, nel caso di specie, possa ricorrere una violazione di questo principio.
Anche qualora dovesse accogliersi, infatti, l’interpretazione più rigorosa, fatta propria dalla prevalente dottrina (ma non anche dalla più recente giurisprudenza della Corte costituzionale), rimane comunque decisiva una argomentazione già a suo tempo mirabilmente esplicitata da Borrè, il quale, nel domandarsi (nella prospettiva della possibile introduzione di un istituto quale quello della delega delle operazioni di vendita) «se il riconoscimento di una valenza processuale alla funzione del notaio e la attribuibilità volta per volta di tale potere, in modo sostanzialmente discrezionale, non rechino offesa al principio costituzionale della precostituzione del giudice», poneva in rilievo come, alla suddetta domanda dovesse darsi «risposta negativa, non perché … l’attività delegata al notaio decampa dal ius dicere (anche alla giurisdizione esecutiva applicandosi certamente la garanzia di cui all’art. 25 Cost.), ma perché, attraverso la competenza a ricevere e ad istruire l’opposizione ex art. 617 c.p.c., che è in definitiva il modo attraverso cui il processo si piega su di sé medesimo e svolge una funzione di controllo (con forme cognitorie ma in strettissima incidentalità rispetto all’esecuzione pendente), il giudice dell’esecuzione conserva, seppure virtualmente, il dominio sulla procedura, sicché può concludersi che per effetto della delega il cittadino è affidato ad una combinazione organizzatoria che ricomprende (e non già esclude) il suo giudice naturale, dal quale perciò non può dirsi distolto». Quanto, infine, al principio della terzietà ed imparzialità del giudice, ormai espressamente sancito dal “nuovo” testo dell’art. 111 Cost., a differenza di quanto ritenuto con riferimento alle due precedenti questioni di legittimità costituzionale esaminate, emerge una chiara esigenza di tenere conto delle innegabili differenze fra le diverse figure di professionisti delegabili, inopportunamente accomunate dal legislatore nella previsione di cui all’art. 591-bis c.p.c.
Se, infatti, il notaio è istituzionalmente terzo rispetto alle parti, non altrettanto può dirsi con riferimento ad avvocati e commercialisti, invece caratterizzati per il loro istituzionale essere parte.
Per cui, se i paventati dubbi di legittimità costituzionale sotto il profilo de quo potrebbero essere superati con riferimento alla figura del notaio, non altrettanto potrebbe ritenersi con riferimento alle figure degli avvocati e dei commercialisti, in relazione ai quali l’assenza di qualsivoglia limitazione di ordine territoriale alla delegabilità delle operazioni di vendita pone più che fondati dubbi di legittimità costituzionale ex art. 111 Cost.
Ciò, a prescindere dalla ritenuta attribuzione a queste due figure professionali di funzioni (non solo di giurisdizione in senso ampio ma anche) di giurisdizione in senso stretto, posto che la terzietà ed imparzialità del giudice costituiscono un imprescindibile requisito anche della mera giurisdizione in senso ampio.
E ciò, si badi, giova rimarcarlo con forza, anche a fronte della progressiva svalutazione nel corso del tempo di tali profili da parte del legislatore in sede di ricorso alla magistratura onoraria. Siamo passati, infatti, dalla previsione di limitazioni territoriali estese all’intero distretto di Corte d’appello a limitazioni territoriali più circoscritte (circondario di tribunale), fino al comparire, da ultimo, di disegni di legge, come quello relativo alla “Istituzione e funzionamento delle Camere arbitrali dell’avvocatura”, ove, nell’attribuire a dette camere arbitrali non solo la giurisdizione arbitrale ma anche “porzioni” di giurisdizione contenziosa (e più specificamente il procedimento d’ingiunzione), ci si accontenta di una mera “autodichiarazione” dell’avvocato in ordine all’insussistenza di «cause di incompatibilità, relazioni con le parti …, assenza di qualunque interesse personale o economico, diretto o indiretto, relativo all’oggetto della controversia».

Le potenzialità dell’istituto della delega di giurisdizione, nel rispetto del dettato costituzionale, fra “degiurisdizionalizzazione” e giurisdizione aperta

La delega di giurisdizione fra limiti costituzionali e rinnovata nozione di giurisdizione

Proprio il guardare alla legittimità costituzionale del nuovo istituto della delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata apre un fondamentale quesito di carattere più generale evidentemente attinente alla possibilità, e relativa delimitazione di confini, del ricorso all’istituto della delega di giurisdizione anche al di fuori del processo di espropriazione forzata, quale possibile strumento per far fronte alla grave crisi in cui versa ormai da lungo tempo la giustizia civile.
Ciò in quanto, evidentemente, detto quesito di carattere generale sottende anzitutto un problema di legittimità costituzionale: entro quali limiti è possibile procedere alla delega di funzioni giurisdizionali nel nostro ordinamento nel rispetto del dettato costituzionale?
Ecco, dunque, come importanti indicazioni possono trarsi già da quanto sinora evidenziato con riferimento agli artt. 25, 102 e 111 Cost. nel vagliare, sotto detti profili, la legittimità costituzionale del nuovo istituto della delega di giurisdizione in sede di espropriazione forzata di cui alla riforma del 2005.
Ulteriori indicazioni possono trarsi, a ben vedere, anche:
1) dagli studi sulla nozione di giurisdizione;
2) dai recenti interventi della Corte Costituzionale e della Cassazione su specifiche tematiche (quali, segnatamente, l’arbitrato rituale) dai quali discendono importanti conseguenze, di carattere più generale, sulla nozione stessa di giurisdizione.
Quanto al primo profilo, basti in questa sede evidenziare come, i più recenti studi sulla nozione di giurisdizione, nel riprendere gli studi classici a seguito della attribuzione di attività cd. paragiurisdizionali di decisione su veri e propri diritti alle cd. Autorità amministrative indipendenti, hanno evidenziato «l’assoluta relatività del concetto di giurisdizione», giungendo ad individuare «il minimo comune denominatore della giurisdizione» nel «fatto che questa attua in modo ultimo il diritto oggettivo (essendo pacifico che le decisioni giurisdizionali non possono essere travolte da successivi provvedimenti amministrativi), e che i giudici, ovvero i soggetti che esercitano l’attuazione ultima dei diritti, devono essere indipendenti dagli altri poteri e terzi rispetto alla materia controversa» (Scarselli).
Quanto al secondo profilo, basti in questa sede evidenziare come negli ultimi anni si è assistito ad un indebolimento del concetto stesso di giurisdizione tradizionalmente inteso quale funzione irrinunciabile dello Stato ed attributo della sovranità.
Oggi si ritiene che la giurisdizione non sia più un attributo imprescindibile della sovranità, ma che sia piuttosto sentita come un servizio che lo Stato è tenuto a fornire ai cittadini, in quanto partecipi della collettività, che alimenta, con il pagamento delle imposte, la provvista necessaria per provvedervi e che per ciò stesso ha titolo per pretendere che la prestazione sia offerta nella maniera migliore possibile (Verde).
La soluzione delle controversie è un servizio che lo Stato organizza senza che ciò costituisca un monopolio necessario; il monopolio può e deve essere assicurato in ambiti particolari (settore penale o dei diritti che siano non solo e non tanto indisponibili, ma tali che lo Stato non possa rinunciare ad esercitare il controllo sul loro concreto esercizio); fuori da queste ipotesi, conta soltanto che il giudice privato rispetti, nel corso del procedimento, i principi fondamentali in tema di diritto d’azione e difesa (Verde)
A detto risultato si è approdati, oltre che per effetto del massiccio ricorso ai giudici onorari - che ha anche indotto taluna dottrina a ritenere che il modello formale previsto dalla Costituzione non trova più riscontro nella realtà (Verde) -, proprio in forza della evoluzione della giurisprudenza della Corte Costituzionale e della Cassazione in materia di arbitrato rituale.
Quanto alla Corte Costituzionale, questa, intervenendo di recente, e dunque dopo le modifiche del codice di rito che hanno interessato l’arbitrato rituale, ha fondamentalmente ritenuto, nell’ambito di una più ampia ricostruzione tendente ad evidenziare «l’attribuzione alla giustizia arbitrale di una funzione sostitutiva della giustizia pubblica», che, ferma restando l’impossibilità di mascherare, dietro l’arbitrato, la creazione di un giudice speciale, gli arbitri svolgono funzioni sostanzialmente equivalenti a quelle dei giudici (Corte Cost. 19 luglio 2013, n. 223). Così superando, evidentemente, la precedente impostazione che, per escludere il contrasto dell’arbitrato rituale con il monopolio della giurisdizione statale tradizionalmente intesa, tendeva fondamentalmente a far leva sulla emanazione da parte degli arbitri di un atto prodromico (lodo) che si collegava ad un atto del giudice statale (il decreto di esecutorietà) per diventare sentenza arbitrale.
Al contempo, come pure evidenziato di recente dalla dottrina, «soprattutto nella giurisprudenza della Corte Costituzionale si è andato affermando l’orientamento secondo cui può essere riconosciuto l’esercizio di funzioni giudicanti anche da parte di soggetti estranei all’organizzazione della giurisdizione statale e istituzionalmente adibiti allo svolgimento di funzioni di diversa natura. Soggetti che, nonostante questa loro condizione, possono essere investiti della funzione di jus dicere, anche solo in via eccezionale, purché posti in posizione super partes» (Punzi). E ben può trattarsi non solo di soggetti non appartenenti all’ordine giudiziario ma anche di «soggetti che hanno e conservano la qualità di soggetti privati» (Punzi), come gli arbitri(11), la cui attività, in tanto può definirsi «oggettivamente giurisdizionale», in quanto si accetti a monte il fondamentale presupposto secondo cui la giurisdizione non è più emanazione della sovranità (Picardi).
Quanto alla Corte di Cassazione, l’indirizzo giurisprudenziale in materia di arbitrato rituale che le fa capo è fondamentalmente contraddistinto da una evoluzione nel senso di sganciare l’istituto arbitrale dalla ritenuta appartenenza al diritto privato, e dalla conseguente natura negoziale del lodo (che fa capo alla sentenza epocale della sentenza delle S.U. 3 agosto, 2000, n. 527), in favore di una assimilazione dell’attività svolta dall’arbitro a quella (giurisdizionale) svolta dal giudice, agevolato anche dalle riforme dell’arbitrato rituale (e soprattutto di quella del 1994 nella parte in cui modifica l’art. 823 stabilendo che il lodo «ha efficacia vincolante tra le parti dalla data della sua ultima sottoscrizione»). Detto indirizzo giurisprudenziale ha trovato di recente la sua più significativa espressione in una pronuncia delle S.U. (ord. 25 ottobre 2013, n. 24153) con la quale la Suprema corte ha ritenuto che «il monopolio della giurisdizione statale, non va inteso in senso assoluto, ma nel quadro del divieto di istituzione di giudici straordinari o speciali» e «che, come regola, la funzione giurisdizionale sui diritti si esercita davanti ai giudici ordinari, essendo tuttavia consentito alle parti, nell’esercizio di una libera ed autonoma scelta, di derogare a tale regola “agendo a tutela dei propri diritti” davanti a giudici privati, riconosciuti tali dalla legge, in presenza di determinate garanzie. L’autonomia delle parti si manifesta qui, non già (come è ovviamente possibile, e come avviene nell’arbitrato “contrattuale”) come atto di disposizione del diritto, ma come atto incidente sull’esercizio del potere di azione che a quel diritto è connesso».
In questa stessa sede la Suprema corte ha avuto modo di evidenziare, al contempo, come: «la normativa, in parte introdotta con la L. n. 25 del 1994 ed in parte con il D.lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, pare contenere sufficienti indici sistematici per riconoscere natura giurisdizionale al lodo arbitrale, e per soddisfare quelle indicazioni … sui limiti entro i quali la scelta di un giudice diverso da quello statale può essere, dall’ordinamento, affidata alla autonomia dei privati. In base alla riforma del 1994, la proposizione dei mezzi di impugnazione non è (più: art. 827, comma 2, c.p.c.) condizionata dall’emanazione del decreto di esecutività del lodo. È dunque quest’ultimo, e non la “sentenza arbitrale” (“in due pezzi”), oggetto dell’impugnazione prevista dalla legge processuale avanti agli organi della giurisdizione ordinaria. … Il lodo rimane autonomamente impugnabile, con l’azione di nullità, indipendentemente dall’exequatur, in virtù della stessa efficacia della sentenza pronunziata dall’Autorità giudiziaria, fin dal momento in cui interviene l’ultima sottoscrizione (art. 824-bis c.p.c.). Il deposito del lodo, peraltro, si ricollega, oltre che alla sua esecutività (ed attitudine all’iscrizione ipotecaria, in virtù dell’art. 2819 c.c.) anche alla sua trascrivibilità, e conseguente efficacia anche verso i terzi. … Il mutamento è di grande rilievo» e «tale da escludere, in radice, l’eventualità di una duplice natura del lodo stesso, negoziale, in un primo tempo, giurisdizionale dopo la dichiarazione di esecutività. L’assimilazione in toto, alla domanda giudiziale, attribuita all’atto introduttivo dell’arbitrato, quanto alla prescrizione e alla trascrizione delle domande giudiziali, postulano l’equiparazione alla domanda giudiziale (esercizio dell’azione giudiziaria) dell’atto di promovimento del processo arbitrale, e l’attribuzione al lodo dell’attitudine non di efficacia negoziale, ma dell’efficacia e della autorità di cosa giudicata. Quanto alla trascrizione», la relativa disciplina - nel caso dell’art. 2652 c.c. -, «si muove, non solo sul piano degli effetti sostanziali della domanda giudiziale, ma anche su quello degli effetti del giudicato sui rapporti dipendenti, e verso i terzi. L’attribuzione al lodo di questa efficacia, non limitata alle parti, ma estesa ai terzi, non può che postulare la sua equiparazione a una sentenza dei giudici dello Stato, e, in ogni caso, ad una pronuncia giurisdizionale».

I conseguenti ampi spazi di operatività di una delega di giurisdizione “forte” nell’ambito di una prospettiva di “degiurisdizionalizzazione” differente da quella di recente imboccata dal legislatore con il D.l. 132/2014 (convertito in L. 162/2014)

In definitiva, una volta venuta meno la nozione di giurisdizione intesa quale attributo imprescindibile della sovranità e funzione irrinunciabile dello Stato (in favore di quella volta a coglierne l’essenza sul piano funzionale - e non più strutturale - in termini di servizio che lo Stato è tenuto a fornire ai cittadini) ed una volta individuato il minimo comune denominatore della giurisdizione nel fatto che questa attua in modo ultimo il diritto oggettivo (con le relative ricadute anche sotto il profilo della possibile violazione dal divieto di istituzione di giudici speciali di cui all’art. 102 Cost.), emergono, con assoluta evidenza, gli ampi confini entro i quali, senza incorrere in alcuna violazione del dettato costituzionale, sarebbe possibile ricorrere all’istituto della delega di giurisdizione nel nostro ordinamento anche sub specie di delega (non più, per così dire, “debole”, ossia circoscritta alla sola giurisdizione in senso ampio, sul modello, per intendersi, di cui alla L. 302/98 ma) “forte” (ossia estesa anche alla giurisdizione in senso stretto, così come a mio avviso ha già fatto il legislatore della riforma del 2005).
Siamo evidentemente di fronte ad una prospettiva di degiurisdizionalizzazione differente da quella di recente imboccata dal legislatore del D.l. n. 132/2014 (convertito, con modificazioni, in legge n. 162/2014).
Come già evidenziato, infatti, «degiurisdizionalizzazione della espropriazione forzata non significa affatto privatizzazione, ossia delega a privati di una fondamentale funzione dello Stato», quanto piuttosto «soltanto spostamento del momento del controllo giudiziale, secondo una tecnica ampiamente sperimentata nell’ambito dei procedimenti speciali» (Costantino).
Il concetto di degiurisdizionalizzazione sotteso al D.l. n. 132/2014 (convertito con modificazioni nella legge n. 162/2014) è, invece, proprio quello della privatizzazione della giustizia civile sganciata da qualsivoglia spostamento del momento del controllo giudiziale. In tal caso, infatti, si tratta di interventi volti a sottrarre in toto, nella sostanza, determinate controversie (già pendenti o ancora non instaurate) alla giurisdizione del giudice civile affidandole a “privati” (trasferimento in sede arbitrale dei giudizi pendenti, negoziazione assistita da uno o più avvocati, separazione e divorzio innanzi al sindaco, etc.). Siamo al contempo di fronte ad una prospettiva di degiurisdizionalizzazione che presenta un grosso pregio in quanto il giudice, in forza del ricorso all’istituto della delega, se, da un lato, viene sgravato dal compimento di determinati atti della procedura, dall’altro lato conserva la titolarità della relativa procedura e non perde il controllo sulla stessa(12).
La prospettiva è quella, in altri termini, non della sottrazione di determinate controversie al giudice ma di consentirne lo svolgimento, in alcuni momenti (più o meno significativi a seconda di casi), sotto il controllo del giudice.

... e del ricorso ad una “giurisdizione aperta” tendente a valorizzare modelli di magistratura onoraria più agili rispetto a quello tradizionale

Come già evidenziato, se si immagina di applicare l’istituto della delega di giurisdizione ad un soggetto diverso da un giudice per segmenti del procedimento (e non solo per singoli atti istruttori) che costituiscono espressione dell’esercizio di giurisdizione in senso stretto, il confine con il ricorso a giudici onorari o “laici” si assottiglia.
Si apre, evidentemente, una importante prospettiva ascrivibile a quella logica di fondo tendente a «ridefinire la giurisdizione in senso soggettivo come giurisdizione aperta, alla quale cioè possono collaborare soggetti professionalmente adeguati, anche se non inseriti organicamente nella magistratura, senza che ciò debba comportare una riduzione della giurisdizione in senso oggettivo» (Raiti).
In altri termini, «tendenza a superare, anche in forme nuove, la concezione della giurisdizione come sistema professionale chiuso … di partecipazione al processo di un diverso ceto professionale, secondo prospettive di apertura della giurisdizione più agili del tradizionale modello della magistratura onoraria» (Borrè).
Lo stesso ricorso ai giudici onorari risponde ad una prospettiva di fondo cui bisogna guardare con favore, purché, come ho già avuto modo di evidenziare in precedenza, venga salvaguardata, oltre alla professionalità, anche la terzietà/imparzialità.

Due possibili applicazioni dell’istituto della delega di giurisdizione nel rispetto del dettato costituzionale

Premessa

Una volta delineati, in via generale, i confini (estremamente ampi) del possibile ricorso alla delega di giurisdizione, nel nostro ordinamento, nel rispetto del dettato costituzionale, vediamo quali possono essere delle possibili applicazioni in concreto di questo istituto, nell’ambito del processo di espropriazione forzata e al di fuori di quest’ultimo.

L’ampliamento della delega di giurisdizione in sede di espropriazione forzata

Una prima significativa applicazione dell’istituto della delega di giurisdizione si potrebbe avere già in sede di espropriazione forzata ove si potrebbe procedere ad un’ulteriore potenziamento dello stesso rispetto a quanto già fatto dal legislatore del 2005. Come?
Occorrerebbe in particolare procedere:
1) ad una anticipazione del momento processuale della delega, che dovrebbe avvenire con decreto non appena il giudice abbia acquisito la documentazione di cui all’articolo 567 c.p.c., a fronte della attuale possibilità di procedervi “solo” con l’ordinanza con la quale dispone la vendita di cui all’art. 569, comma 3, c.p.c.;
2) ad un ampliamento dei contenuti della delega e dunque delle attività da compiersi ad opera del professionista delegato anziché del giudice, cui dovrebbero essere riservati solo taluni snodi essenziali della procedura, e le sottese valutazioni, nonché il controllo sull’operato del professionista che potrebbe sempre essere provocato dalle parti attraverso il reclamo di cui all’art. 591-ter c.p.c.
Più in dettaglio, si dovrebbe:
a) prevedere l’obbligo del giudice, a fronte del deposito (o dell’acquisizione d’ufficio) della documentazione di cui all’art. 567 c.p.c., di nominare immediatamente con decreto (non solo l’esperto(13 )ma anche) il professionista delegato che dovrebbe interfacciarsi con l’esperto, anche ai fini della determinazione del valore dell’immobile, predisporre l’ordinanza di vendita (analogamente a quanto fa con il decreto di trasferimento, che rimane atto del giudice), ovvero una relazione (al giudice) in ordine ai motivi che ostano alla possibilità di procedere alla vendita, nonché l’avviso di vendita (che in quanto fondamentalmente riproduttivo dell’ordinanza di vendita potrebbe anche divenire atto del professionista delegato);
b) sciogliere ogni dubbio in ordine alla possibilità del professionista delegato di pronunciare la perdita (in tutto o in parte) della cauzione a causa della mancata partecipazione alla vendita senza documentato e giustificato motivo (attualmente prevista per le offerte all’incanto e dopo l’incanto rispettivamente dagli artt. 580 e 584 c.p.c., a fronte di una disposizione in sede di delega di dubbia interpretazione, quale quella di cui all’art. 591-bis n. 13 c.p.c.) e di approvare il progetto di distribuzione (così come testualmente già previsto dall’art. 598 seppur in contrasto con il disposto di cui all’art. 591-bis n. 12 c.p.c. );
c) attribuire al professionista delegato il potere di disporre l’amministrazione giudiziaria o una nuova vendita (per un prezzo inferiore) ex art. 591 c.p.c.;
d) consentire, se del caso, al professionista delegato, muovendosi in una logica che miri a circoscrivere al massimo le ipotesi in cui quest’ultimo deve arrestarsi nel suo operare in attesa di una pronuncia del giudice(14), anche di dichiarare la decadenza dell’aggiudicatario e di pronunciare la relativa perdita della cauzione di cui all’art. 587 c.p.c.(15), riservando al giudice la sola pronuncia della condanna al pagamento della differenza tra il prezzo da lui offerto e quello minore per il quale è avvenuta la vendita di cui all’art. 177 disp. att. c.p.c.(16)
L’intervento normativo appena più sopra delineato conseguirebbe non solo l’obiettivo, più evidente, di sgravare la magistratura di ulteriori incombenze rispetto alla situazione attuale, ma anche quello, meno evidente, di assicurare un maggior controllo sui tempi della procedura, soprattutto facendo leva sulla revoca del professionista che non rispetti (ovviamente per causa a lui non imputabile) i termini “intermedi” assegnategli dal giudice e non solo quello “finale” per il compimento delle operazioni delegate nel suo complesso; termini che, per l’effetto, diverrebbero tutti, nella sostanza, “perentori” e non meramente “ordinatori” (a differenza di quanto accade, evidentemente, nell’ipotesi in cui la procedura sia gestita in prima persona dal giudice).
L’impatto sul processo di espropriazione forzata immobiliare delle suddette modifiche dovrebbe rivelarsi particolarmente significativo, se non altro in termini di rapidità e durata.
Basti per tutti considerare, a tal proposito, come: il giudice, a fronte della richiesta di vendita, o se del caso dopo aver rapidamente acquisito la documentazione mancante, dovrebbe sempre nominare immediatamente l’esperto e il professionista delegato, il quale, per l’effetto, interfacciandosi anche con l’esperto, curerebbe nella sostanza anche la fase prodromica alla vendita (che culminerebbe con la predisposizione dell’ordinanza di vendita - pur sempre atto del giudice - previa verifica della insussistenza di condizioni che ostano alla vendita), dovendo, in ciò e nel prosieguo della sua attività (anche in tal caso ampliata nei suoi confini, nei termini in precedenza evidenziati), comunque rispettare i termini (anche “intermedi”) fissati dal giudice, pena la revoca della delega (e la conseguente cancellazione dall’elenco di cui all’art. 179-ter disp. att. c.p.c.).

Il ricorso alla delega di giurisdizione in sede di for mazione della prova

Quanto al possibile ricorso all’istituto della delega di giurisdizione al di fuori del processo di espropriazione forzata, un’area di indubbio interesse è rappresentata dalla formazione della prova, sia nel corso del processo che prima del processo.
Per massimizzare il risultato, in termini di deflazione del contenzioso, occorrerebbe ricorrere congiuntamente agli istituti della delega di giurisdizione e della assunzione della prova prima del processo.
Lo scopo deflattivo del contenzioso civile è, infatti, in entrambi i casi di ogni evidenza, in quanto:
a) l’assunzione della prova prima del processo consente alle parti di conoscere preventivamente, rispetto a quest’ultimo, l’esito (in tutto o in parte) dell’istruttoria dell’eventuale futuro processo e ben può, dunque, indurre il soggetto obbligato ad adempiere spontaneamente o, comunque, agevolare l’individuazione di una soluzione transattiva della controversia;
b) la delega al notaio dell’attività di assunzione della prova (nella specie, testimoniale) sgrava il giudice dallo svolgimento di una attività processuale indubbiamente impegnativa e dispendiosa (ivi compresa la necessità di tenere a tal fine una o più udienze - in ragione del numero di testi da sentire, della mancata presentazione di uno o più di essi, etc. -).
Delle varie strade astrattamente percorribili ove ci si allontani dalla tradizionale figura di prova testimoniale (resa oralmente dinanzi al giudice), due sono quelle che maggiormente interessano in questa sede:
1) la delega in pendenza del processo;
2) la delega prima del processo nell’ambito di un procedimento finalizzato, per l’appunto, all’assunzione della prova prima del processo.
La prima via percorribile è quella della delega al notaio dell’attività di assunzione della prova in pendenza del processo, se del caso, per la prova testimoniale, previa predeterminazione da parte del giudice - in sede di delega - dei relativi capitoli, in modo tale che l’assunzione della prova avvenga comunque, oltre che nel contraddittorio delle parti, sotto il “controllo” del giudice(17).
Si tratta di un’ipotesi chiaramente differente dalla testimonianza scritta attualmente ammessa nel nostro ordinamento. E si tratta di un’ipotesi che presenta evidenti vantaggi rispetto alla prassi in atto presso taluni Tribunali di consentire l’assunzione della prova testimoniale in presenza e ad opera dei soli avvocati delle parti.
L’altra via percorribile è quella tendente a far leva sulla delega al notaio dell’attività di assunzione della prova testimoniale prima del processo, così realizzandosi una significativa combinazione dei due profili deflattivi in precedenza indicati, e cioè l’assunzione della prova prima del processo e la delega al notaio dell’assunzione della prova.
Anche in tal caso, come nel precedente, si tratterebbe di percorrere la via dell’assunzione della prova testimoniale nel contraddittorio delle parti e sotto il “controllo” del giudice, ma nell’ambito della differente prospettiva dell’assunzione della prova (non in pendenza del processo ma) prima del processo. Prospettiva, questa, che pur non andando ad incidere, per un verso, su quanto già evidenziato in ordine alla delega al notaio (anche) dell’attività di cui si discute (se del caso quale peculiare ipotesi di “prova delegata”), impone, per altro verso, di fare i conti con la variabile rappresentata dal fatto che, nel caso di specie, non v’è un processo pendente, ed anzi ci si muove proprio nella prospettiva di evitare che questo sia instaurato.
È questo il motivo per il quale, sulla falsariga della scelta già effettuata da altri ordinamenti, si imporrebbe l’introduzione di un autonomo “procedimento probatorio” che, per poter consentire all’assunzione della prova prima del processo di spiegare la funzione deflattiva del contenzioso civile che le è propria, non potrebbe che avere caratteristiche differenti dal nostro attuale procedimento di istruzione preventiva, quanto meno sotto il profilo dei presupposti richiesti dalla legge per poter accedere al suddetto procedimento(18).
Una volta introdotto un “procedimento probatorio” di questo tipo diverrebbe agevole valorizzare anche in questo contesto “pre-processuale” (e non solo in quello precedentemente esaminato che presuppone, invece, la pendenza della lite) la prospettiva della delega al notaio all’assunzione della prova testimoniale, così coniugando, al contempo, i vantaggi connessi, sotto il profilo della deflazione del contenzioso civile, all’assunzione della prova prima del processo con quelli connessi alla delega al notaio (in forza della quale si eviterebbe di caricare il giudice dello svolgimento di questa dispendiosa attività anche in sede “pre-processuale”).
Il possibile oggetto della delega di giurisdizione così come appena più sopra immaginata potrebbe, peraltro, avere un perimetro non necessariamente circoscritto alla sola prova testimoniale, potendo estendersi, a ben vedere, anche all’ispezione.
A prescindere, infatti, dal ruolo che il notaio potrebbe svolgere già de iure condito in punto di formazione della prova e di deflazione del contenzioso civile (a mezzo della verbalizzazione di fatti che constati personalmente e di dichiarazioni - se del caso a contenuto testimoniale - che gli vengano rese) così come già accade in altri ordinamenti (es. Spagna), de iure condendo andrebbe valorizzata al massimo detta possibilità consentendo al giudice di delegare ad un notaio, nell’ambito di un processo civile pendente o di un “procedimento probatorio” quale quello appena più sopra delineato (e dunque anche in assenza del c.d periculum in mora), l’assunzione (oltre che della prova testimoniale anche) dell’ispezione, se del caso con l’assistenza di un consulente tecnico, in conformità a quanto attualmente già previsto dall’art. 259 c.p.c. per il giudice istruttore.
Detta possibilità trova pieno riscontro nella funzione del notaio, in cui è pacificamente insita una funzione di constatazione di fatti, oltre che una funzione cd. antiprocessuale. E non sarebbe al contempo estranea ad una dimensione processuale che già ben conosce il diffuso ricorso alla consulenza tecnica per l’accertamento dei fatti controversi, ove il consulente finisce per operare in sostituzione del giudice al fine di consentire a quest’ultimo di conoscere dei fatti che non ha direttamente percepito.

Una provocazione finale: la possibile valorizzazione, de iure condito, dell’art. 68, secondo comma, c.p.c. in contesti differenti dal processo di espropriazione forzata

Chiudo con un interrogativo, volutamente un po’ provocatorio.
Mi chiedo e vi chiedo se non possano sussistere significativi spazi per riempire di contenuto, già de iure condito, la previsione di carattere generale di cui all’art. 68, comma 2 c.p.c. in contesti differenti dal processo di espropriazione forzata analogamente a quanto già accaduto con riferimento a quest’ultimo prima della legge n. 302/98.
In fondo, a ben vedere:
1) abbiamo un fondamento normativo, seppur generico (quale quello di cui all’art. 68, comma 2);
2) non incontriamo limiti di costituzionalità se ci muoviamo nell’ambito dei confini in precedenza delineati.
Potrebbe, per intendersi, un giudice, già oggi, e dunque de iure condito, delegare legittimamente ad un notaio l’assunzione di una prova facendo leva sul disposto dell’art. 68, comma 2, c.p.c. così come fecero, a suo tempo, alcuni tribunali con la delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata?
Credo che la drammatica crisi in cui versa, ormai da decenni, il nostro processo civile imponga di interrogarsi seriamente sul punto e, in via più generale, sui possibili spazi operativi di un istituto poco esplorato come la delega di giurisdizione.

(*) Relazione introduttiva al convegno “Processo civile e delega di funzioni” organizzato dalla Scuola Superiore della Magistratura e dalla Fondazione Italiana del Notariato e tenutosi a Roma il 17 e 18 giugno 2015. La relazione è dedicata, con sincero affetto, a Salvatore Tondo. Per ulteriori e più dettagliati riferimenti bibliografici sulle tematiche affrontate nel testo rinvio al mio contributo su La delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata immobiliare (Padova, 2007).

(1) In forza del quale: «… Ai notai è concessa anche la facoltà di: … 4) procedere, in seguito a delegazione della autorità giudiziaria: a) all’apposizione e rimozione dei sigilli nei casi previsti dalle leggi civili e commerciali; b) agli inventari in materia civile e commerciale, ai termini dell’articolo [866 del codice di procedura civile], salvo che il pretore, sulla istanza e nell’interesse della parte, non creda di delegare il cancelliere; c) agl’incanti e alle divisioni giudiziali ed a tutte le operazioni all’uopo necessarie».

(2) Da un divieto espresso al venir meno di questo divieto accompagnato da una previsione di carattere generale che, seppur in modo estremamente generico, ammette la possibilità per il giudice di farsi sostituire dal notaio nel compimento di determinati atti.

(3) Che «non costituiscono attività di ius dicere … non attengono cioè a quel nucleo ristretto in cui da sempre è stata individuata quella attività giurisdizionale riservata necessariamente ai giudici», ma costituiscono, piuttosto, «attività di mera “amministrazione giudiziaria” e … come tali ben possono essere delegate dal giudice a propri ausiliari senza che in modo alcuno ne risulti diminuita la loro natura giurisdizionale in senso lato (in quanto pur sempre inserite in un contesto procedimentale diretto a fare conseguire all’avente diritto il bene della vita assicuratogli dalla legge sostanziale)» (Proto Pisani).

(4) Attività di ius dicere, ossia di «concretizzazione delle norma generale ed astratta riguardo al concreto diritto azionato», «quel nucleo ristretto in cui da sempre è stata individuata quella attività giurisdizionale riservata necessariamente ai giudici» (Proto Pisani).

(5) Attività «lato sensu giurisdizionale» in quanto pur sempre inserita «in un contesto procedimentale diretto a far conseguire all’avente diritto il bene della vita assicuratogli dalla legge sostanziale» (Proto Pisani).

(6) «Il motivo per cui non è stata esaminata la delega al notaio delle operazioni di vendita c.d. senza incanto ex art. 570 e ss. deriva unicamente dalla circostanza che parte essenziale di tale procedimento è il potere conferito al giudice dall’art. 573, comma 2, ove la gara non possa aver luogo per la mancanza di adesione degli offerenti, di “disporre la vendita a favore del maggiore offerente oppure ordinare l’incanto”: potere evidentemente non delegabile al notaio» (Proto Pisani).

(7) Mentre invece Proto Pisani, anche nella prospettiva della delega più ampia, riservava la «risoluzione di qualsiasi incidente si dovesse verificare nel corso delle operazioni delegate» al giudice, con obbligo, dunque, del notaio, in questo caso, di «sospendere le operazioni e trasmettere gli atti al giudice dell’esecuzione».

(8) O meglio ancora dell’ufficio giudiziario nel suo complesso - ivi compreso il giudice -, che continua a svolgere peraltro, nell’espletamento di questa attività, la propria funzione notarile, in cui sarebbe insita, per una pluralità di motivi, una funzione latamente processuale.

(9) Andrea Proto Pisani, nel formulare la sua proposta, sottolineava, in particolare, come «il motivo per cui non è stata esaminata la delega al notaio delle operazioni di vendita c.d. senza incanto ex art. 570 e ss. deriva unicamente dalla circostanza che parte essenziale di tale procedimento è il potere conferito al giudice dall’art. 573, comma 2, ove la gara non possa aver luogo per la mancanza di adesione degli offerenti, di “disporre la vendita a favore del maggiore offerente oppure ordinare l’incanto”: potere evidentemente non delegabile al notaio».

(10) In forza della suddetta riforma, il professionista delegato potrà procedere, quanto meno ove a ciò espressamente delegato dal giudice, a (non solo predisporre ma anche) approvare il progetto di distribuzione ai sensi di quanto previsto dai nuovi artt. 596 e 598 c.p.c. E dunque, più analiticamente: a) se non può provvedere ai sensi dell’art. 510, primo comma (ossia, nell’ipotesi in cui vi è un solo creditore pignorante, disporre, sentito il debitore, il pagamento in favore del creditore di quanto gli spetta), fissa l’udienza per l’audizione dei creditori e del debitore, che si terrà dinanzi al medesimo professionista (e non al giudice), ove, ai sensi di quanto previsto dall’art. 598 c.p.c., dovrà: a1) se il progetto è approvato, anche per effetto della mancata comparizione di cui all’art. 597 c.p.c., o si raggiunge l’accordo tra le parti, darne atto nel processo verbale ed ordinare il pagamento delle singole quote; a2) se insorgono controversie, ai sensi dell’art. 512 c.p.c., tra creditori concorrenti o tra creditore e debitore circa la sussistenza o l’ammontare di uno o più crediti o circa la sussistenza di diritti di prelazione rimettere la procedura al giudice cui è riservata, secondo le nuove modalità di cui al citato art. 512 c.p.c., la risoluzione di queste controversie. b) potrà avvalersi eventualmente, in sede di approvazione del progetto, della possibilità di distinguere la graduazione dei creditori dalla liquidazione delle quote ai sensi di quanto disposto dall’art. 179 disp. att. c.p.c., in forza del quale il giudice dell’esecuzione (ed ora anche il professionista delegato, per effetto della segnalata modifica di cui agli artt. 596 e 598 c.p.c.) «quando lo ritiene opportuno … può limitare il progetto di distribuzione della somma ricavata di cui all’art. 596 alla sola graduazione dei creditori partecipanti all’esecuzione, salva la liquidazione delle quote spettanti a ciascuno di essi dopo che sia approvata la graduazione».

(11) Ai sensi di quanto disposto, infatti, dall’art. 813, comma 2, c.p.c. «agli arbitri non compete la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio».

(12) In forza delle possibili iniziative del delegato stesso, che investa di sua iniziativa il giudice della decisione di determinate questioni, ovvero delle parti, che provochino un controllo del giudice sull’operato del delegato attraverso l’impugnazione dei relativi atti.

(13) In relazione al quale, peraltro, si potrebbe anche prevedere, al fine di sgravare il giudice da un’ulteriore compito, che questo presti il proprio giuramento dinanzi al cancelliere.

(14) Ipotesi che, evidentemente, determinano un significativo rallentamento della procedura esecutiva.

(15) Poteri a tutt’oggi indubbiamente riservati, invece, al giudice.

(16) Detto ampliamento dei contenuti della delega, conforme al dettato costituzionale in ragione di quanto in precedenza evidenziato, dovrebbe essere accompagnato dalla introduzione di una più compiuta disciplina, rispetto a quella attuale (sul punto in parte lacunosa ed in parte totalmente assente), in ordine: 1) ai presupposti per la revoca della delega; 2) al relativo iter procedimentale; 3) all’iter procedimentale relativo alla conseguente irrogazione della “sanzione” (della cancellazione dall’albo per il triennio in corso e per quello successivo) e ai possibili rimedi latamente impugnatori esperibili dal professionista “sanzionato” (le cui sorti dovrebbero comunque essere mantenute distinte da quelle della procedura esecutiva da cui sono scaturiti, in modo tale che questa non subisca per l’effetto significativi rallentamenti).

(17) Basti, a tal proposito, in questa sede evidenziare come: 1) analogamente a quanto a suo tempo accaduto per la delega delle operazioni di vendita in sede di espropriazione forzata, non mancherebbe un significativo referente normativo, atteso che l’art. 68, comma 2, c.p.c., nel contrapporre la figura del notaio a quella degli ausiliari del giudice (di cui al primo comma della medesima norma), consente al giudice di «commettere a un notaio il compimento di determinati atti nei casi previsti dalla legge»; notaio che opererebbe, dunque, (anche in tal caso) in qualità di sostituto e non di mero ausiliario del giudice; 2) al contempo, non può certo dirsi estranea alla logica fatta propria dal nostro codice la nozione di “prova delegata”, seppur allo stato circoscritta, alla sola persona del giudice ed alla sola necessità di procedere all’assunzione di mezzi di prova fuori della circoscrizione del tribunale competente a decidere la relativa controversia o all’estero; 3) al fine di salvaguardare al massimo, nei limiti del possibile, i benefici legati alla tradizionale modalità (orale) di assunzione della prova testimoniale, muovendosi al contempo in una prospettiva di “svecchiamento” delle tradizionali modalità di assunzione delle prove, si potrebbe immaginare di procedere alla videoregistrazione dell’attività di assunzione della prova (nella specie testimoniale).

(18) Non a caso quando, nel nostro ordinamento, ci si è timidamente mossi nella direzione della formazione della prova prima del processo con l’introduzione della consulenza tecnica preventiva (art. 696-bis c.p.c.) si è espressamente previsto che questa può essere richiesta «anche al di fuori delle condizioni di cui al primo comma dell’art. 696». E soprattutto quando, in altri ordinamenti, ci si è più significativamente mossi nella medesima direzione, si sono specificati in positivo i differenti presupposti cui è subordinata la possibilità di assumere la prova prima del processo. In Francia, con riferimento ad un procedimento tendente a ricomprendere più mezzi di prova (ivi compresa la testimonianza), anche al fine di evitare la proliferazione delle prove prima del processo, si richiede un «un motivo legittimo di conservare o stabilire la prova di un fatto da cui potrebbe dipendere la soluzione di una controversia». E in Germania, con riferimento ad un procedimento avente una portata più circoscritta (avendo ad oggetto la sola consulenza tecnica preventiva), si richiede la presenza di un interesse giuridico che giustifichi l’assunzione anticipata del mezzo di prova; interesse giuridico che, ai sensi del novellato § 485, si presume «se l’accertamento può servire ad evitare una controversia».