Processo civile e delega di funzioni - INTRODUZIONE - Autonomia privata e vigilanza bancaria nel diritto europeo dei contratti di finanziamento
INTRODUZIONE
Autonomia privata e vigilanza bancaria nel diritto europeo dei contratti di finanziamento
di Pietro Sirena
Ordinario di Diritto privato, Università Bocconi

La combinazione sistematica tra la disciplina dell’autonomia privata e quella della vigilanza bancaria

La direttiva 2014/17/UE riguarda la concessione di credito ai consumatori mediante finanziamenti garantiti dando in ipoteca un immobile residenziale(1). Essa costituisce così un naturale completamento della normativa dettata dalla direttiva 2008/48/CE(2), il cui àmbito applicativo è stato peraltro ampliato ai «contratti di credito non garantiti finalizzati alla ristrutturazione di un bene immobile residenziale, con un importo superiore a 75.000 EUR»(3).
Entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea(4), la direttiva 2014/17/UE diverrà via via applicabile nel diritto interno secondo le disposizioni transitorie dettate dall’art. 43, le quali prevedono termini differenziati a proposito della disciplina contrattuale (21 marzo 2016) e di quella della vigilanza (21 marzo 2016 e 21 marzo 2017). Il legislatore italiano ha dato attuazione alla direttiva mediante il decreto legislativo 21 aprile 2016, n. 72.
Come risulta chiaramente fin dal suo art. 1, la direttiva 2014/17/UE è caratterizzata da una combinazione di regole inerenti alla disciplina del contratto e regole inerenti alla vigilanza sugli intermediari abilitati all’erogazione dei finanziamenti di cui si tratta. Per quanto tale scelta sia tutt’altro che inedita da parte del legislatore europeo, essa può risultare difficilmente comprensibile dal punto di vista della tradizione giuridica che si è sviluppata a livello nazionale.
Per molte ragioni, la disciplina del contratto (di finanziamento) e quella della vigilanza bancaria sono stati infatti tradizionalmente concepiti come due contesti normativi separati in modo netto tra loro, non solo dal punto di vista sistematico, ma anche da quello delle competenze professionali e degli studi teorici. Al fine di comprendere l’interazione sistematica che caratterizza invece tali contesti normativi nel diritto dell’Unione, è necessario prendere le mosse dalla grande scelta di sistema sulla quale è basata la costituzione economica europea, la quale implica necessariamente che gli interventi pubblici di regolazione del mercato si “traducano” in diritti e doveri imputati ai consumatori e alle imprese come situazioni giuridiche soggettive, che possono essere fatte valere individualmente in giudizio.
A tale proposito, un’attenzione privilegiata merita senz’altro l’obbligo precontrattuale di valutazione del merito creditizio, il quale, non a caso, costituisce l’unico contenuto normativo specifico che sia stato espressamente menzionato nell’art. 1 della direttiva 2014/17/UE.

La rilevanza privatistica della vigilanza bancaria

È indubbio che la vigilanza bancaria costituisca un’area dell’ordinamento giuridico che non è collocata all’interno del diritto privato e che non è neppure presa in considerazione dal punto di vista della disciplina dei rapporti privatistici. Secondo l’impostazione più consueta, la disciplina della vigilanza attiene piuttosto all’esercizio del potere amministrativo del soggetto vigilante su quello vigilato ed è pertanto caratterizzata da quella verticalità che è propria del diritto pubblico e che si contrappone tradizionalmente alla orizzontalità del diritto privato.
Anche dal punto di vista degli interessi tutelati e degli obiettivi di politica del diritto, la vigilanza bancaria è stata concepita e teleologicamente orientata in un senso che non solo è estraneo al diritto privato, ma che può essere addirittura incompatibile con la sua natura. Nella connotazione più caratteristica e originaria della vigilanza bancaria, essa è finalizzata infatti a garantire la stabilità finanziaria delle banche e del sistema bancario nel suo complesso, laddove il diritto privato serve a tutelare interessi individuali. È indubbio che, negli anni Novanta, la vigilanza bancaria si sia estesa anche alla trasparenza contrattuale e alla correttezza delle banche nei confronti della clientela (art. 5, comma 1, Tub)(5), ma anche in tale àmbito, il quale è restato comunque in un certo senso secondario rispetto a quello più tradizionale della stabilità finanziaria, non si può dire che la vigilanza bancaria sia stata caratterizzata da quella intima connessione con la tutela dell’interesse individuale del cliente, o più specificamente del consumatore, che si è verificata invece in altri settori del diritto dell’economia.
Basti pensare al diritto antitrust, a quello dei servizi d’investimento e, più di recente, delle assicurazioni:
contesti normativi nei quali si riconosce ormai che la tutela dell’interesse individuale del consumatore costituisce la ratio delle discipline giuridiche emanate dall’Unione europea, le quali hanno pertanto un’indubbia (anche se non esclusiva) dimensione privatistica.
Eppure, si possono quanto meno individuare dei contesti specifici nei quali la vigilanza bancaria si sovrappone chiaramente a discipline giuridiche privatistiche(6), tanto più a seguito della progressiva realizzazione dell’Unione bancaria(7).
A questo proposito, conviene partire da una premessa più generale. L’insieme delle discipline giuridiche che costituiscono l’Unione bancaria può essere concepito come un ampio e articolato intervento di regolazione del mercato, il quale serve anzitutto a stabilire quello che può essere definito come il level playing field degli attori economici, e anzitutto dei professionisti.
Questa impostazione è coerente con il grande modello ordo-liberale di una società basata sul diritto privato (Privatrechtsgesellschaft)(8), il quale è stato posto notoriamente alla base della costituzione economica europea(9). In altri termini, l’ordine giuridico del mercato europeo non ha finalità dirigistiche, o comunque di funzionalizzazione della libertà economica privata, ma costituisce lo strumento necessario affinché essa possa essere esercitata al di là delle frontiere nazionali(10).
La natura essenzialmente privatistica del diritto europeo fa sì anzitutto che l’ordine giuridico del mercato debba costituzionalmente tradursi nell’imputazione di diritti e di doveri individuali, ossia di posizioni giuridiche soggettive suscettibili di essere esercitate e fatte giudizialmente valere dai privati. In questo senso, si è chiaramente pronunciata la Corte di Giustizia fin dalla storica decisione del caso van Gend & Loos del 1963(11), la quale fu tra l’altro dovuta a un grande privatista italiano che ne faceva parte, ossia Alberto Trabucchi.
La regolazione del mercato europeo non può allora non irrompere nel cuore del diritto privato, come del resto è accaduto già da tempo per quanto riguarda le discipline antitrust, quelle dei servizi d’investimento e delle assicurazioni, alle quali ho già fatto riferimento(12).

Il ruolo dell’Arbitro bancario finanziario

Per quanto riguarda specificamente la vigilanza bancaria, merita di essere ricordato che, in virtù della legge sulla tutela del risparmio del 2005, è stato istituito presso la Banca d’Italia l’Arbitro bancario finanziario (anche conosciuto mediante l’acronimo di Abf)(13), il quale ha il compito di risolvere le controversie di modesto valore economico tra le banche e i loro clienti, segnatamente i consumatori. Ai sensi dell’art. 128-bis Tub, le banche e gli altri intermediari finanziari vigilati dalla Banca d’Italia sono tenuti ad aderire all’Abf e, laddove essi non diano esecuzione alle sue decisioni, sono suscettibili di essere assoggettati alla procedura sanzionatoria che è preveduta dagli artt. 145 e ss. Tub. In ogni caso, gli intermediari inadempienti subiscono la sanzione reputazionale che è costituita dalla segnalazione del loro inadempimento in un apposito elenco pubblico, il quale è tenuto dalla Banca d’Italia.
È indubbio che l’Abf costituisca anzitutto uno strumento di soluzione alternativa delle controversie tra le banche e i loro clienti, il quale è essenziale soprattutto nell’àmbito di quel contenzioso seriale che difficilmente è sottoposto al giudizio dell’autorità giurisdizionale, per lo meno in mancanza di un efficace modello di class action o di altra analoga azione collettiva(14). Tuttavia, è altresì indubbio che, com’è concretamente dimostrato dal bilancio del suo primo quinquennio di attività(15), l’Abf costituisce altresì uno strumento efficace, e per molti versi insostituibile, al fine di promuovere il miglioramento delle relazioni tra la banca e la sua clientela e di incentivare la trasparenza e la correttezza contrattuale(16). In altri termini, l’attività decisionale dell’Abf delinea un modello bottom up di vigilanza bancaria, nel quale è il cliente che, allegando il fatto che la banca abbia violato un suo diritto, prende l’iniziativa di sollecitare l’eventuale avvio del procedimento sanzionatorio da parte dell’Autorità di vigilanza. Si tratta quindi di un’alternativa al modello top down di vigilanza bancaria, il quale si è tradizionalmente sviluppato a proposito della verifica di stabilità finanziaria degli intermediari.

L’obbligo precontrattuale di valutazione del merito creditizio

Un esempio paradigmatico di come le discipline giuridiche della vigilanza bancaria siano destinate a tradursi in diritti e doveri inerenti ai rapporti individuali tra le banche e i loro clienti si può rinvenire nell’«obbligo di effettuare una valutazione del merito creditizio prima di concedere un credito» che è espressamente menzionato dall’art. 1 della direttiva 2014/17/UE.
A tale tema è espressamente dedicato tutto il capo 6 di tale direttiva (artt. 18-10), ma anche altre specifiche disposizioni (come, ad es., quella dell’art. 7, paragrafo 3, a proposito delle «politiche retributive per il personale responsabile della valutazione del merito creditizio»). Inoltre, esso individua chiaramente l’obiettivo di politica di diritto al quale sono orientati il capo 7 («Accesso alle banche dati»), il capo 8 («Servizi di consulenza») e il capo 9 («Prestiti in valuta e tassi di interesse variabili») della medesima direttiva.
È significativo che gli standard di vigilanza inerenti alle pratiche di prestito responsabile (responsible lending) siano stati espressamente incorporati nel ventiseiesimo considerando della direttiva 2008/48/CE. D’altro canto, l’art. 8 di tale direttiva espressamente statuisce che nella fase precontrattuale la banca è obbligata a valutare il merito creditizio del consumatore che le abbia richiesto un finanziamento. Nell’impostazione tradizionale, e tuttora diffusa nella letteratura privatistica, la valutazione preventiva del merito creditizio del consumatore è finalizzata a tutelare oggettivamente il mercato del credito, evitando che il denaro ottenuto dalle banche mediante la raccolta del risparmio sia vincolato in impieghi troppo rischiosi e che il mancato rimborso da parte dei soggetti beneficiati possa compromettere la sana e prudente gestione del finanziatore stesso, ma soprattutto possa aggravare irragionevolmente il rischio assunto da terzi, segnatamente quando abbiano prestato una garanzia personale ovvero abbiano acquistato uno strumento derivato dalla cartolarizzazione di quei crediti bancari(17).
In tal senso, il quarto considerando della direttiva 2014/17/UE espressamente individua una delle cause della grande crisi finanziaria nel «comportamento irresponsabile nella concessione e accensione dei mutui e al potenziale margine per comportamenti irresponsabili da parte degli operari del mercato, fra cui gli intermediari del credito e gli enti non creditizi». Si tratta della nota problematica che è stata posta dalla crisi americana dei mutui subprime e dalla sua propagazione finanziaria a livello mondiale. In realtà, se si prende sul serio il riferimento della direttiva alle pratiche di prestito responsabile, l’obbligo di valutazione preventiva del merito creditizio deve essere posto in relazione anche con quello delle banche di fornire a chi abbia richiesto un finanziamento «chiarimenti adeguati in modo che … possa valutare se il contratto di credito proposto sia adatto alle sue esigenze e alla sua situazione finanziaria» (ventisettesimo considerando della direttiva 2008/48/CE).
Tale indicazione è stata notevolmente ampliata nel ventinovesimo considerando della direttiva 2014/17/ UE, nel quale si legge quanto segue: «Al fine di accrescere la capacità dei consumatori di prendere autonomamente decisioni informate e responsabili in materia di accensione di prestiti e di gestione del debito gli Stati membri dovrebbero promuovere misure a sostegno dell’educazione dei consumatori relativamente all’accensione responsabile di prestiti e alla gestione del debito, in particolare per i contratti di credito ipotecario. È particolarmente importante fornire orientamenti ai consumatori che contraggono per la prima volta un credito ipotecario. A tale riguardo la Commissione dovrebbe individuare esempi di migliori pratiche per agevolare l’ulteriore sviluppo di misure tese a potenziare la consapevolezza dei consumatori in materia finanziaria»(18). Inoltre, l’art. 6, paragrafo 1, di tale direttiva espressamente prevede quanto segue: «Gli Stati membri promuovono misure atte a favorire l’educazione dei consumatori in merito a un indebitamento e a una gestione del debito responsabili, in particolare per quanto riguarda i contratti di credito ipotecario. Per guidare i consumatori, specialmente quelli che sottoscrivono un credito ipotecario per la prima volta, sono necessarie informazioni chiare e generali sulla procedura per la concessione del credito. Sono inoltre necessarie informazioni sulla guida che le organizzazioni di consumatori e le autorità nazionali possono fornire ai consumatori». La valutazione preventiva del merito creditizio del consumatore deve essere pertanto riguardata in un’ottica non soltanto prudenziale, ma anche di tutela di colui che ha formulato la richiesta di finanziamento, trattandosi di un filtro che è anche funzionale alla concessione di un credito non eccessivo rispetto alle capacità finanziarie del cliente.
Nella realtà attuale dell’ordinamento giuridico l’informazione del cliente nella fase delle trattative che precedono la stipulazione di un contratto di finanziamento non può conseguentemente essere più considerata come una sorta di consiglio amichevole, ma costituisce ormai la prestazione di un vero e proprio servizio di consulenza professionale, e in ogni caso l’adempimento di uno specifico dovere di protezione nei confronti dell’altra parte.
In tal modo, lo standard di vigilanza inerente alle pratiche di prestito responsabile è ormai entrato nel contenuto dell’obbligazione privatistica di valutazione del merito creditizio: la banca è pertanto obbligata non soltanto a dare al consumatore tutte le informazioni che possano essergli utili per valutare la vantaggiosità del finanziamento richiesto, ma anche quelle che servano per sviluppare adeguatamente il livello della sua educazione finanziaria, come recita il ventiseiesimo.
Si deve pertanto ritenere che, valutando nella fase precontrattuale il merito creditizio del consumatore, la banca sia specificamente obbligata a dissuaderlo dalla stipulazione di contratti di finanziamento che non sono adeguati alla sua situazione finanziaria e patrimoniale, prevenendo così il rischio di un eventuale sovrindebimento del consumatore.
L’omissione di un comportamento del genere obbligherà la banca al risarcimento del danno cagionato, a titolo di responsabilità precontrattuale(19).


(1) Direttiva 2014/17/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 febbraio 2014, in merito ai contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali e recante modifica delle direttive 2008/48/ CE e 2013/36/UE e del regolamento (UE) n. 1093/2010.

(2) Direttiva 2008/48/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2008, relativa ai contratti di credito ai consumatori e che abroga la direttiva 87/102/ CEE. Nel diritto italiano, tale direttiva è stata attuata mediante il decreto legislativo 13 agosto 2010, n. 141 (“Attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, nonché modifiche del titolo VI del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993) in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi”).

(3) Così recita il nuovo paragrafo 2 bis, aggiunto all’art. 2 della direttiva 2008/48/CE dall’art. 46 della direttiva 2014/17/UE.

(4) Art. 47.

(5) G. CARRIERO, «Vigilanza bancaria e tutela del consumatore: obiettivi e strumenti», in Dir. banc. merc. fin., 2013, p. 577 e ss.

(6) A. ZOPPINI, «Appunti in tema di rapporti tra tutele civilistiche e disciplina della vigilanza bancaria», in Banca, borsa, tit. cred., 2012, p. 26 e ss.

(7) V. i saggi raccolti nello Special issue di settembre 2015 della European Business Organization Law Review, intitolato “The Banking Union and the Creation of Duties”, a cura di Grundmann e Binder. Mi permetto inoltre di rinviare a P. SIRENA, «L’Unione bancaria e il suo impatto sul rapporto tra intermediari e consumatori», relazione tenuta al convegno “Il consumatore di servizi finanziari nella crisi globale”, Università di Genova-polo didattico di Imperia, 20-21 novembre 2015 (in corso di pubblicazione su Economia e diritto del terziario).

(8) La sua compiuta elaborazione dal punto di vista della teoria del diritto si deve soprattutto a F. BÖHM, «Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft», in ORDO, 1966, p. 75 e ss. A tale proposito, v. C.W. CANARIS, Verfassungs - und europarechtliche Aspekte der Vertragsfreiheit in der Privatrechtsgesellschaft, in Wege und Verfahrungen des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65. Geburtstag, hrsg. von Badura u. Scholz, München, 1993, p. 85 e ss., nonché i saggi raccolti in Privatrechtsgesellschaft, hrsg. von Riesenhuber, Tübingen, 2007. Per l’importanza di tale concetto nella costituzione e nell’evoluzione del diritto privato europeo, v. S. GRUNDMANN, «The Concept of the Private Law Society: After 50 Years of European and European Business Law», in European Review of Private Law, 2008, p. 553 e ss. e già K. MEYER - J. SCHEINPFLUG, Privatrechtsgesellschaft und die Europäische Union, Tübingen, 1996, spec. p. 11 e ss., p. 75 e ss.

(9) E. MESTMÄCKER, European Economic Constitution, in J. BASEDOW, J. HOPT et al. (eds.), The Max Planck Encyclopedia of European private law, Tübingen, 2012, p. 588 e ss. Il concetto ordo-liberale di costituzione economica (Wirtschaftsverfassung) implica una decisione fondamentale della società sul tipo di sistema economico che la deve caratterizzare (Systementscheidung); a tale proposito, v. F. BÖHM, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufagabe und rechtsschöpferische Leistung, Stuttgart, 1937, spec. p. 54 e ss. Com’è noto, l’enfatizzazione tipicamente ordoliberale del ruolo dello Stato e più in generale dei poteri pubblici nella creazione e nella “imposizione” del modello concorrenziale ha suscitato reazioni vivacemente critiche, le quali si possono riassumere nell’accusa di un sostanziale autoritarismo (D. HASELBACH, Autoritärer Liberalismus und Soziale Markt, Baden-Baden, 1991, spec. p. 77 e ss. a proposito di Böhm e della Freiburger Schule), il quale rinverrebbe le proprie radici addirittura nel totalitarismo del Drittes Reich nazionalsocialista (A. SOMMA, Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Torino, 2003, passim e spec. p. 21 e ss., e già ID., «Tutte le strade portano a Fiume. L’involuzione liberista del diritto comunitario», in Riv. crit. dir. priv., 2002, p. 263 e ss.; ID., «Il diritto privato liberista. A proposito di un recente contributo in tema di autonomia contrattuale», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, p. 263 e ss.).

(10) P.C. MÜLLER-GRAFF, «Europäisches Gemeinschaftsrecht und Privatrecht - das Privatrecht in der europäischen Integration», in Neue Juristische Wochenschrift, 1993, p. 14.

(11) Sentenza 5 febbraio 1963, C 26-62, NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos contro Amministrazione olandese delle imposte, in Racc., p. 3 e ss.

(12) Mi permetto di rinviare a P. SIRENA, «L’europeizzazione degli ordinamenti giuridici e la nuova struttura del diritto privato (dalla proprietà e dall’obbligazione in generale ai contratti e alle società)», in Oss. dir. civ. e comm., 2014, p. 3 ss.

(13) G. CARRIERO, «Arbitro bancario e finanziario: morfologia e funzioni», in Foro it., 2012, V, c. 49 e ss.

(14) A. CAGGIANO, «L’Arbitro bancario finanziario, esempio virtuoso di degiurisdizionalizzazione», in Nuova giur. civ. comm., 2015, II, p. 439 e ss. È stato escluso dalla Corte costituzionale che l’Abf abbia natura giurisdizionale (ord. 21 luglio 2011, n. 218, in Corr. giur., 2011, p. 1652 e ss., con nota di C. CONSOLO - M. STELLA, «Il ruolo prognostico-deflattivo, irriducibile a quello dell’arbitro, del nuovo Abf, “scrutatore” di torti e ragioni nelle liti in materia bancaria)».

(15) A. PIERUCCI, «L’Arbitro bancario e finanziario: l’esperienza applicativa», in Giur. comm., 2014, p. 811 e ss.; A. SCARPA, «Strumenti alternativi di risoluzione delle controversie bancarie e finanziarie», in Contr. impr., 2013, p. 137 e ss.; E. MINERVINI, L’Arbitro bancario finanziario. Una nuova “forma” di Adr, Napoli, 2014.

(16) Sulle funzioni dell’Abf si è sviluppato un certo dibattito dottrinale, per il quale v. da un lato C. CONSOLO - M. STELLA, «L’ “arbitro bancario finanziario” e la sua “giurisprudenza precognitrice”», in Le società, 2013, p. 185 e ss. e dall’altro F. AULETTA, «Arbitro bancario finanziario e “sistemi di soluzione stragiudiziale delle controversie”», in Le società, 2011, p. 83 e ss. Per maggiori indicazioni bibliografiche e significativi spunti critici, v. G. CARRIERO, «Giustizia senza giurisdizione: l’arbitro bancario finanziario», in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, p. 161 e ss.

(17) Con particolare riguardo alle conseguenze della violazione dell’obbligo di cui si tratta, v. M. FRANCISETTI BROLIN, «Ancora sul c.d. “merito creditizio” nel credito al consumo. Chiose a margine di una recente decisione comunitarie», in Contr. impr. Europa, 2015, p. 357 e ss.

(18) V. già il ventiseiesimo considerando della direttiva 48/2008/CE.

(19) Decisione Abf, Collegio di Roma, 20 agosto 2013, n. 4440.

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