Introduzione

Il Law of Property Act del 1925 (LPA 1925) segna l’inizio dell’età moderna del law of mortgage inglese e costituisce ancor oggi la base legislativa delle regole vigenti in questo settore. Il diritto giurisprudenziale che si era sviluppato attraverso i secoli sino all’età delle codificazioni(1)del law of property aveva condotto alla configurazione del mortgage immobiliare come una risultante di un intreccio - tipico del common law - fra regole at law e di equity, che produceva una situazione ambivalente: da un punto di vista formale, cioè at law, il legal estate era trasferito al creditore garantito (mortgagee), mentre al debitore concedente (mortgagor) restava solo un estate qua possession. Sotto il profilo sostanziale, ossia in equity, il debitore era considerato quale il vero titolare dell’estate sul bene (cioè della ‘proprietà’ su di esso), attraverso il riconoscimento a suo favore di un diritto equitativo noto come equity of redemption. Questo diritto gli consentiva di riscattare in ogni tempo il bene come conseguenza dell’adempimento, anche tardivo, del credito garantito. Di conseguenza il creditore era trattato come un mero titolare di un ‘diritto di credito’. Inoltre, in riferimento ai momenti della creazione e opponibilità ai terzi, il mortgage immobiliare consegnato all’età moderna prescindeva completamente dalla pubblicità immobiliare(2).
A partire dalla codificazione del Law of Property Act del 1925, vi furono essenzialmente due grandi elementi di novità nell’evoluzione del law of mortgage. Da un lato, lo statutory law mirò ad allineare la situazione formale (at law) a quella sostanziale (in equity), superando la discrasia descritta sopra in riferimento alle posizioni di debitore concedente e di creditore garantito, e dunque riconoscendo al debitore concedente il mantenimento della titolarità del fee simple sul bene (la ‘proprietà’): ecco dunque che, come vedremo, all’equitable equity of redemption si affiancò il riconoscimento di un vero e proprio diritto legale al riscatto del bene in seguito all’adempimento, ossia di una legal equity of redemption. Come vedremo infra, tuttavia, ciò non significò affatto la scomparsa delle regole di equity nella disciplina moderna del law of mortgage. Dall’altro lato, la seconda novità dell’età moderna del mortgage immobiliare inglese fu l’inizio di una - seppur debole - connessione tra l’istituto di diritto sostanziale e lo sviluppo di tecniche di pubblicità immobiliare, così come stabilite dal Land Registration Act 1925 (LRA 1925).
Vediamo difatti che il LRA 1925 estese su base nazionale il primo sistema di registrazione obbligatoria dei diritti immobiliari che era stato introdotto - allora però solo come pubblicità volontaria - nel 1897, dal Land Transfer Act per la città di Londra. Nel vigore dell’Act del 1897, la regola della non obbligatorietà rese la land registration assolutamente poco frequente - anche perché essa era gravata di costi che il proprietario immobiliare poteva evitare semplicemente decidendo di non accedere alle procedure per la registrazione. Il LRA 1925 introdusse bensì la regola della obbligatorietà della pubblicità, ma solo per certe zone del territorio nazionale, dette zone di c.d. registered land, cosicché altre zone, di c.d. unregistered land, continuavano ad essere soggette ad un regime scompagnato dalla pubblicità. Inutile puntualizzare quanto tutto ciò frammentasse il sistema di circolazione dei diritti immobiliari e, di conseguenza, la stessa disciplina di costituzione del mortgage. Inoltre, la pubblicità stabilita dal LRA 1925 non aveva effetto costitutivo, ma un effetto assai più debole di questo, avvicinabile piuttosto (al netto dell’incidenza delle regole di equity) alla pubblicità dichiarativa, con fini di opponibilità ai terzi. Difatti, il trasferimento o la costituzione del diritto reale non registrato non comportava la nullità del diritto, ma solo la sua inopponibilità ad altri atti dispositivi o costitutivi registrati. Tra le parti, il diritto era validamente creato e prendeva effetto in equity(3), le cui regole erano sensibilmente in grado di produrre l’opponibilità ai terzi di una serie di situazioni non registrate(4). Di conseguenza, anche per il mortgage la pubblicità, nelle zone in cui vigeva, influiva sul profilo dell’opponibilità ai terzi e della prelazione, e non su quello della validità della creazione del diritto.
Il processo di razionalizzazione ed estensione territoriale della registrazione obbligatoria dei diritti immobiliari fu segnato da una serie di atti legislativi che seguirono il LPA 1925, ossia i Land Registration Acts del 1936, 1986, 1997. Dal 1° dicembre 1990(5), l’intero territorio dell’Inghilterra e del Galles è divenuto oggetto di un sistema di registrazione obbligatoria dei diritti immobiliari, destinato però a divenire tale solo gradualmente, ossia al compiersi di ciascun atto di vendita di unregistered land. Peraltro, il sistema di registrazione obbligatoria è stato esteso, oltre che agli atti di vendita, ai trasferimenti mortis causa ed alle donazioni solo a partire dal 1° aprile 1998(6).
Da ultimo, il Land Registration Act 2002, in vigore dal 13 ottobre 2003, è senza dubbio la riforma storicamente più importante per il settore della pubblicità immobiliare e quella destinata ad avere un impatto più significativo nel lungo periodo. Quest’atto legislativo ha introdotto un sistema integralmente computerizzato di conveyancing che è stato ultimato solo nel 2010. Nell’intenzione del legislatore, la computerizzazione del conveyancing avrebbe dovuto attribuire alla pubblicità un effetto paragonabile a quello costitutivo e avrebbe dovuto ridurre i casi di opponibilità di diritti equitativi non oggetto di pubblicità(7).

La creazione del mortgage immobiliare

In seguito alla LRA 2002, il legal mortgage rappresenta la fondamentale garanzia nel diritto inglese(8). Nel sistema del LPA 1925, in vigore dal 1° gennaio 1926, la ‘proprietà’ del bene concesso in garanzia (cioè il fee simple) rimane in capo al debitore concedente; a costui resta dunque il legal estate. La garanzia nasce mediante la costituzione, da parte del debitore titolare del fee simple, di un term of years a favore del creditore(9). In tal modo si modifica, evidentemente, la natura della garanzia, che cessa di essere - formalmente - una ‘proprietà-garanzia’ così come era prima del LPA 1925, per avvicinarsi maggiormente alla figura dell’ipoteca di diritto continentale(10).

(A) Il legal mortgage

Entrando maggiormente nel dettaglio dello schema disegnato dal LPA 1925, si osserva come oggetto del legal mortgage possa essere (a) un freehold oppure (b) un leasehold (c.d. mortgage by demise)(11). Analizziamo partitamente le due ipotesi.
(a) Legal mortgage costituito su di un freehold: come evidenziato poco sopra, il mortgage non è più creato mediante la conveyance del fee simple al creditore, così come era prima del LPA 1925, bensì mediante la costituzione, da parte del debitore e a favore del creditore, di un term of years absolute, soggetto alla condizione risolutiva in caso di adempimento del debito(12).
Il term of years trasferito al creditore ha, generalmente, una durata di 3000 anni. Questo dato è importante e porta all’evidenza il fatto che il passaggio formale da quello che noi chiameremmo un trasferimento della piena titolarità del diritto immobiliare a scopo di garanzia, verso la costituzione di una situazione giuridica che maggiormente si avvicina alla nozione continentale di diritto di garanzia come ius in re aliena (ossia come una situazione ‘minore’ rispetto alla piena titolarità del diritto in questione) non ha comportato, in realtà, un mutamento sostanziale dell’assetto degli interessi delle parti. Infatti, concedente la garanzia e creditore (come mostreremo in seguito) mantengono inalterati quei diritti e quei poteri che lo sviluppo storico di common law ed equity attraverso la ‘judicial legislation’ era giunto a riconoscere loro già prima del LPA 1925(13). L’accordo volto alla creazione del mortgage ha natura contrattuale. Solitamente esso è inserito in un unico documento che contiene sia un accordo del creditore volto a concedere finanziamento al debitore (il contratto di garanzia), sia un atto formale (deed) che è il vero atto costitutivo del mortgage. Nel deed si stabilisce un termine contrattuale per l’adempimento del debito, entro il quale il debitore ha diritto, at law, di riscattare il suo diritto dalla garanzia (contractual right to redeem). La prassi è uniforme nel determinare un termine di riscatto di soli sei mesi a partire dalla creazione del mortgage. È appena il caso di notare che le parti sanno in anticipo che il debito non sarà adempiuto entro quel (brevissimo) termine, ed è proprio questo l’elemento da illuminare in questa sede. Da un lato, il lease a favore del creditore è costituito per 3000 anni; dall’altro lato, essendo il termine ‘legale’ per il riscatto del mortgage così breve, è naturale che, di norma, l’adempimento dell’obbligazione garantita avvenga in un momento successivo allo scadere del termine ‘legale’ e dunque nelle forme e nei modi tradizionali, che si sono sviluppati nelle vesti dell’equity of redemption(14). Difatti, allo scadere del termine dei sei mesi, il debitore trattiene un equitable right to redeem il quale prenderà il posto del diritto contrattuale (o ‘legale’) di redemption.
(b) Il legal mortgage costituito su leasehold non è più creato tramite trasferimento del diritto dal debitore al creditore, come invece avveniva prima del LPA 1925, bensì tramite subdemise (sublease) di un term of years absolute sotto previsione di cesser on redemption(15). Il term of years deve essere di almeno un giorno più breve del term del leasehold di cui è titolare il debitore (può essere necessario il consenso del landlord(16)).

(B) Il legal mortgage by charge

Il LPA 1925 introduce la nuova figura del charge expressed to be by way of legal mortgage. Anche questo nuovo legal estate può avere ad oggetto sia freehold che leasehold. Si noti che proprio questa è stata la forma più in uso nella prassi (rispetto al mortgage by demise o sub-demise) anche prima del LRA 2002(17).
Nel caso del freehold, il charge si crea con atto scritto che deve contenere l’esatta dizione secondo la quale ‘il charge è costituito per valere come legal mortgage’(18). Dunque il tradizionale istituto del charge è trasformato da questo statute in una nuova figura a carattere peculiare, che negli effetti produce il medesimo assetto di interessi tra le parti del rapporto di garanzia che è prodotto dalla costituzione del legal mortgage; infatti, la legge prevede che il titolare del charge (holder) abbia la stessa protezione, gli stessi poteri e rimedi del titolare di un term di 3000 anni (LPA s. 87(1)(a)).
Anche nel caso in cui il charge abbia ad oggetto un leasehold, la creazione della garanzia avviene by deed expressed to be by way of legal mortgage. Il chargee in questa ipotesi sarà titolare degli stessi diritti e rimedi del titolare di un sub-term più corto di un giorno rispetto al term di cui è titolare il debitore mortgagor (LPA 1925, s. 87(1)(b))(19).
Soprattutto a seguito del LRA 2002, l’obbligo di title registration sarà presto omogeneamente applicato sul suolo inglese(20).
Si tratta ora, pertanto, di vedere come si creano mortgage/charge(21)su diritti immobiliari registrati ai sensi del LRA 2002.
È assai importante sottolineare che l’implementazione del LRA 2002 comporterà (gradualmente) il diffondersi di un’unica forma di garanzia immobiliare: il mortgage sarà di fatto sostituito dal charge by way of legal mortgage. Il termine ‘charge’ pone l’accento sulla modalità di costituzione della garanzia, la quale avvicina il diritto inglese alle tecniche di costituzione dell’ipoteca conosciute in molti paesi di civil law. Il charge si costituisce difatti mediante la registrazione di un vincolo su di un diritto reale immobiliare a scopo di garanzia di un’obbligazione(22). L’esigenza che in civil law è espressa nelle forme del ‘principio di specialità’ è qui rispettata facendo riferimento al numero di registrazione del diritto che si intende vincolare(23).
Si noti che, prima del LRA 2002, la registrazione determinava la piena opponibilità erga omnes del legal charge - ma non la validità della garanzia tout court: prima del completamento della registrazione la garanzia ha sempre avuto effetto (solo) in equity e, a meno che non fosse protetta dall’iscrizione di un’annotazione (caution o notice), doveva sopportare le registrazioni pregiudizievoli successive ad essa(24). Dopo il LRA 2002, invece, non dovrebbe più possibile creare un equitable charge senza registrazione e quindi data di creazione e data di registrazione coincideranno anche per le garanzie equitative. Il registro sarà pertanto esaustivo, sul punto del grado della prelazione, sia per gli equitable che per i registered charge. Questo, almeno è l’intento del legislatore, ma l’uso del condizionale è d’obbligo. Quanto le prassi applicative saranno pronte a gettare nel non cale la mentalità dei diritti equitativi nel governo dei rapporti immobiliari sarà infatti tutto da verificare nel lungo periodo(25).
Salvo che dal registro risulti diversamente, il creditore charge holder ha gli stessi diritti di un legal mortgagee(26). L’ordine dei registered charge è dato dall’ordine della loro registrazione e non da quello della loro creazione(27).

Il contenuto dell’atto costitutivo

Sino all’entrata in vigore del LRA 2002, il legal mortgage veniva in essere mediante la particolare formalità del deed(28), la cui parte iniziale (testatum) conteneva l’indicazione dell’avvenuta concessione di credito da parte del mortagee e del fatto che il mortgagor avesse rilasciato corrispondente quietanza. Con l’attuazione del LRA 2002 cambia la formalità della costituzione, nel senso che essa sarà bensì sempre condotta dai conveyancers - i quali sono riusciti a mantenere la presa stretta sul monopolio dell’accesso elettronico al registro immobiliare - ma tramite la compilazione di formulari elettronici(29), sicché l’evidenza cartacea è destinata ad avere un ruolo sempre minore.
Resta però la necessità di individuare le principali pattuizioni che usualmente accompagnano la costituzione del mortgage, anche nell’ambito del nuovo sistema di pubblicità elettronica costitutiva, e che determinano l’assetto degli interessi tra le parti, le quali non muteranno in conseguenza dell’informatizzazione delle procedure: la s. 91 (5) del LRA 2002 stabilisce infatti che il documento elettronico ha lo stesso effetto del deed; e secondo la s. 51 del medesimo atto, il registered charge produce gli stessi effetti del (vecchio) charge creato by deed.
L’atto costitutivo del mortgage contiene innanzitutto un covenant for repayment - ossia un obbligazione relativa all’esercizio del ‘diritto reale’ in questione(30)- con il quale il debitore si impegna a ripagare il debito (capitale ed interessi); tuttavia questa non è mai stata, in realtà, una parte strettamente necessaria dell’atto di costituzione del mortgage, poiché il mortgage in sé già implica una promessa di restituzione di una somma di denaro e la stessa produzione di interessi avviene automaticamente, senza necessità di clausole espresse in tal senso(31). In assenza di un covenant, il debito è una semplice obbligazione contrattuale. Così come avviene in diritto tedesco o italiano, se non è stabilita espressamente una data per l’adempimento del debito, il creditore ha diritto alla restituzione in ogni tempo. Si è già detto pure che questo termine è generalmente fissato nel mortgage deed nei termini di sei mesi dall’atto costitutivo della garanzia. In caso di inadempimento allo scadere di questo termine, il creditore ha diritto ad esercitare i diritti peculiari derivanti dalla posizione di mortgagee, e che vedremo infra, nn. 6-11.
Si noti che anche l’elemento fondamentale dell’inserimento della clausola di estinzione del rapporto per adempimento del debitore - e quindi di estinzione della garanzia - non è essenziale al mortgage deed, poiché, in caso di sua assenza, s’intende che essa avvenga automaticamente con l’adempimento del debito. Tuttavia, di norma viene espressamente inserita la c.d. clausola di redemption, che viene fatta coincidere col termine fissato per la restituzione del denaro, poiché in questo modo si fissa espressamente il termine del legal right of redemption ed il correlativo inizio del diritto alla foreclosure del creditore.
Il mortgage deed può poi contenere l’assunzione espressa di ulteriori obbligazioni a carico del mortgagor, come quella di assicurare il bene su cui verte la garanzia. Ancora, l’atto costitutivo di mortgage può contenere una clausola di variation, in base alla quale le parti possono mutare in corso di rapporto le condizioni stabilite inizialmente, senza dover ricorrere all’estinzione del primo mortgage ed alla creazione di uno nuovo, perdendo così la priorità originale. Sul punto della variation, è certo che essa possa pacificamente avvenire per quanto riguarda i profili obbligatori del rapporto creditore-debitore, quali la variazione del tasso di interessi o delle modalità di adempimento all’obbligo di restituzione del denaro prestato(32). Per quanto invece riguarda i profili proprietari del rapporto, ogni variazione, come l’addizione di un nuovo immobile (o la sottrazione di un bene già vincolato) quale oggetto di garanzia, o la sostituzione di quello iniziale con uno successivamente acquisito dal mortgagor, necessiterà di una nuova costituzione di garanzia (o della rinuncia alla garanzia preesistente) e dovrà risultare dal registro immobiliare(33).

La costituzione del mortgage e le speciali regole di protezione del mutuatario consumatore

In Inghilterra, l’entrata in vigore del Consumer Credit Act (CCA) 1974 segna l’avvio di una fase di crescente attenzione alla tutela del mutuatario-consumatore, che sta raggiungendo il picco proprio in questi ultimi anni. Come è noto, il CCA 1974 - che sostanzialmente prevede una serie di diritti di informazione a favore dei consumatori che stipulano contratti di credito con un professionista - si applica ai c.d. regulated agreements, ossia a quegli accordi creditizi stipulati tra un soggetto che agisce per scopi non professionali (persona fisica o società di persone, ma non società di capitali) e qualunque altro soggetto finanziatore, a prescindere da qualsiasi limite di valore (così solo dal Consumer Credit Act 2006). La tutela che questo Act offre ai debitori ipotecari è circoscritta, per via dell’esistenza di un’esenzione dall’applicazione dell’atto per i crediti ipotecari concessi da particolari istituti specificamente nominati dal CCA e finalizzati all’acquisto o la ristrutturazione dell’abitazione o degli immobili commerciali del mutuatario. Gli istituti finanziatori a favore dei quali opera l’esenzione del CCA sono essenzialmente le local authorities, enti no profit (charity), organizzazioni di lavoratori ed altri istituti nominati dalla legge (v. s. 16 CCA). Da questa disciplina deriva pertanto che solo finanziamenti ipotecari concessi da banche e istituti di credito, ossia soggetti diversi da quelli elencati nell’esenzione della s. 16 del CCA, possono rientrare nel campo di applicazione della disciplina del CCA(34). La Parte VIII del CCA 1974 è interamente dedicata alle Security. Essa prevede disposizioni generali (sections 105-113), applicabili alle garanzie in generale, personali e reali, mobiliari e immobiliari, ma anche disposizioni specifiche dedicate ai mortgage immobiliari (s. 126). Le norme generali prevedono che il contratto di garanzia debba essere costituito per iscritto e che debba avere certi requisiti di forma e contenuto, inclusa la firma del debitore e la consegna a costui di una copia del contratto, il quale dovrà essere leggibile per essere eseguibile. L’assenza dei requisiti di forma e contenuto del contratto di garanzia provocherà la sanzione dell’invalidità della stessa (s. 106). Inoltre una serie di doveri informativi sono stabiliti a carico del finanziatore e in favore del concedente la garanzie e del debitore (ss. 107-110).
La disposizione dedicata al mortgage immobiliari stipulati dai mutuatari consumatori (s. 126) prevede che la realizzazione della garanzia dovrà avvenire esclusivamente sulla base di un ordine giudiziale, in deroga pertanto rispetto a ciò che avviene nella normalità dei casi in cui la realizzazione della garanzia immobiliare avviene out of court, come vedremo infra, n. 7.
Peraltro, anche i crediti ipotecari esentati dal CCA 1974 - ossia quelli concessi dagli istituti di cui alla s. 16 del CCA 1974 - non sono rimasti senza una disciplina di protezione del mutuatario. Dal 2004 la competenza in materia di vigilanza sul credito ipotecario esercitato da questi istituti è passata alla Financial Services Authority, che è poi stata divisa in due separate Authorities, la Financial Conduct Authority (FCA) per la protezione dei consumatori ed il controllo della stabilità e della libera concorrenza nel mercato del credito, e la Prudential Regulation Authority (PRA), che è organo della Banca d’Inghilterra ed è responsabile della disciplina prudenziale e delle attività degli istituti di credito di ogni tipologia nell’Uk La FCA emana regole di good practice che guidano l’evoluzione del responsibile lending nel credito ipotecario ai consumatori, dette Policy Statements. Queste regole vengono interpretate e implementate dalle corti. La FCA ha recentemente promosso un pacchetto di riforme al mercato ipotecario rivolto ai consumatori che è entrato in vigore con il Mortgage Market Review il 16 aprile 2014(35). Tra i punti più salienti di queste riforme, che mirano a implementare nel sistema inglese la Mortgage Credit Directive (2014/17/EU) in merito ai contratti di credito ai consumatore relativi ai beni immobili residenziali, del 4 febbraio 2014(36), vi è l’introduzione, per la prima volta, di regole per il buy-to-let mortgage business. Il buy-to-let mortgage è la concessione di ipoteca a garanzia dell’acquisto di un immobile che il proprietario non userà a scopo residenziale, ma che destinerà alla locazione. Esse mirano a distinguere - e sottoporre a diversa disciplina - i buy-to-let-borrowers che sono consumatori, da quelli che sono professionisti. Mentre i primi sono destinatari delle regole in materia di protezione dei consumatori, come nel caso dei debitori ipotecari per l’acquisto dell’immobile residenziale, per i secondi si stabiliscono stringenti oneri di registrazione e premessi per l’esercizio della loro attività che sarà ora vigilata dalla FCA(37).

Le obbligazioni garantite

Nel covenant for repayment sono altresì indicate le obbligazioni che la garanzia intende coprire. Non deve necessariamente trattarsi di obbligazioni pecuniarie; anche promesse di prestazioni di altro tipo (fare o dare) potranno essere garantite da mortgage, purché siano suscettibili di valutazione economica(38).
È pacificamente ammessa la garanzia di obbligazioni anche future, che vengono di norma garantite con mortgage (immobiliare e mobiliare) soprattutto nel settore del credito bancario. Infatti, i mortgage accesi presso le banche sono solitamente costituiti nella forma della c.d. ‘all money security’, ossia contengono un covenant in cui si stabilisce espressamente che la garanzia è destinata a coprire tutte le obbligazioni intercorrenti tra debitore e creditore, per qualsiasi rapporto tra di essi insorto(39)- si intende: entro il limite della pubblicità immobiliare, soprattutto dopo l’entrata in vigore del LRA 2002. In questo caso, ogni problema relativo alla determinazione in concreto dell’esatta portata della somma dovuta nel momento del verificarsi dell’inadempimento del debitore è risolto dalla regole in materia di interpretazione dell’atto costitutivo del mortgage(40). Simili mortgage sono detti anche running o continuing security, espressione solitamente in uso per il mortgage (ed indifferentemente per la garanzia personale, guarantee) che garantisce il saldo di un conto corrente, il cui ammontare ha naturalmente carattere oscillante, ma la all money security non è necessariamente limitata al saldo del conto corrente, potendosi riferire - lo ripetiamo - anche ad obbligazioni derivanti da rapporti diversi e futuri tra le medesime parti. L’onere di provare la natura di running security incombe al creditore e qualora costui non sia in grado di offrire elementi di prova sufficienti (quali specifiche clausole del mortgage deed o comunque un binding agreement in tal senso), il mortgagor non può essere caricato che dell’ammontare di debito di sua personale ammissione(41).

I diritti del creditore/mortgagee/chargee

Si tratta ora di verificare quale assetto dei contrapposti interessi delle parti del rapporto di garanzia venga realizzato dal moderno mortgage. Prenderemo le mosse dalla posizione del creditore (mortgagee o chargee) e svilupperemo l’analisi attraverso la tipica prospettiva del common lawyer, che è quella di descrivere i rimedi riconosciuti dal sistema a favore di questo soggetto, per delineare la portata operativa della situazione di diritto sostanziale che gli compete.

Foreclosure(42)

Nella fase storica della formazione del mortgage la foreclosure era il procedimento giurisdizionale mediante il quale la corte dichiarava estinto per sempre in capo al mortgagor il diritto equitativo(43)(perché tale solo poteva essere, data la natura at law di ‘proprietà-garanzia’ del mortgage) di riscattare il bene dopo la scadenza del termine contrattuale per l’adempimento. La corte pertanto dichiarava il creditore owner del diritto immobiliare, non solo at law (poiché il creditore già era titolare del fee simple), ma anche in equity. L’esistenza di simile procedimento era naturalmente dovuta alla necessità di bilanciare i contrapposti interessi del debitore e del creditore: se infatti, e su di un versante, il debitore era tutelato dalla particolare rigidità ed asprezza del rapporto di garanzia mediante il riconoscimento, in equity, e a suo favore, di un diritto al riscatto del bene anche successivo alla scadenza del debito, non era d’altro canto possibile che il creditore dovesse in ogni tempo subire l’incertezza derivante da tale situazione, che di fatto paralizzava l’efficace operatività e quindi la funzione stessa di garanzia del mortgage. Questa la situazione precedente la riforma del 1925. Con il LPA 1925 e sino ad oggi, il mutamento della natura dei diritti delle parti ha comportato pure un mutamento della funzione - e del raggio di operatività - della foreclosure. In questo senso, poiché la costituzione della garanzia non comporta (più) la perdita del fee simple da parte del debitore, la foreclosure non può più limitarsi ad eliminare l’equity of redemption, ma deve terminare con un provvedimento del tribunale che attribuisca il fee simple in capo al creditore.
Non interessa in questa sede riportare i dettagli tecnici attinenti alla procedura in questione(44).
La foreclosure gode oggi di un tasso di operatività molto basso, tanto che è diffusa l’affermazione secondo la quale oggi la foreclosure non esiste affatto(45).
Oggi come ieri, il deficit di operatività della foreclosure è principalmente dovuto alla c.d. lack of finality del procedimento, ossia alla carenza di definitività dell’atto di attribuzione al creditore della ‘piena proprietà’ del bene. Questo carattere si comprende solo se ci si accosta ad alcuni aspetti procedurali dell’operazione.
Al claim form dell’attore la corte risponde con un foreclosure order nisi (i.e., unless the mortgagor redeems), cioè un decreto che pronuncia la foreclosure, salvo che il debitore adempia. Tale ordine prevede che quando il mortgagor paghi entro un certa data (solitamente sei mesi dopo la messa a disposizione di una somma di denaro a titolo di account), il mortgage debba essere dichiarato estinto (discharged), altrimenti, in caso di ulteriore inadempimento, la garanzia debba essere foreclosed(46). Nell’ambito del procedimento di foreclosure e nel caso di inadempimento del debitore dopo la scadenza del termine giudiziale, la corte ha il potere, su richiesta del mortgagee e/o di ogni interessato (il mortgagor o eventuali creditori garantiti di grado successivo), di ordinare una vendita del diritto oggetto di mortgage (order of sale), anziché di terminare il procedimento assegnando il diritto oggetto di garanzia al creditore. In questo caso si avrà una vendita giudiziale, la c.d. judicial sale. Si noti che la corte potrebbe ordinare la vendita giudiziale anche autonomamente, senza che vi sia l’istanza di parte e pure contro il volere degli interessati. Una regola, questa, che trova la propria ragione nell’esigenza di garantire il mortgagor nel caso in cui questa abbia un valore assai superiore rispetto all’importo del debito(47).
Nel caso in cui, invece, non vi sia alcun order of sale, la corte, come si è detto, emette un foreclosure order absolute. L’effetto di questo provvedimento è quello di estinguere l’equity of redemption del debitore e di trasferire il fee simple (o il term) al creditore, che sarà - come già s’è detto - l’unico titolare del diritto. Il problema è - e qui si giunge al sopraccennato profilo della carenza di definitività della foreclosure - che la corte potrà successivamente ‘riaprire’ il procedimento. E ciò potrà avvenire - in linea di principio - anche se il creditore avesse già venduto la property ad un terzo(48).
È interessante notare come le circostanze che possono spingere la corte a ‘riaprire’ la foreclosure si facciano agevolmente ricondurre alle ragioni che, in materia di law of mortgage, legittimavano l’intervento equitativo del giudice agli albori della giurisdizione di equity(49). Difatti, la corte potrà valutare opportuno ‘riaprire’ la foreclosure: quando il debitore non sia riuscito a rispettare il termine giudiziale di adempimento a causa di eventi accidentali ed imprevedibili che, all’ultimo momento, gli abbiano impedito di pagare l’intero importo previsto(50); oppure, allorché il bene in questione abbia un particolare valore affettivo per il debitore; oppure, ancora, in caso di marcata disparità di valore tra il bene e il debito(51).
È ora facile comprendere perché i mortgagee preferiscano di gran lunga richiedere la vendita stragiudiziale del bene, anziché la foreclosure.

Power to sell out of court(52)

Il LPA 1925, codificando l’opera creativa della prassi dei conveyancers risalente all’età precedente, accorda al creditore garantito da mortgage il potere ex lege di vendere stragiudizialmente il bene - o, meglio, l’estate - soggetto a vincolo, per soddisfarsi dal ricavato dell’alienazione, salva previsione contraria dell’atto costitutivo della garanzia(53). È questa, e non la foreclosure, la tecnica di esecuzione individuale cui solitamente i mortgagee fanno ricorso.
Si tratta ora di sottolineare i tratti più significativi delle modalità operative di questa tecnica di realizzazione della garanzia, avendo soprattutto riguardo agli obblighi di condotta che sono imposti al mortgagee che intenda esercitare detto potere ed agli effetti da esso prodotti.
Premesso che il power to sell è sottoposto a precisi presupposti di esistenza e di esercizio(54), l’aspetto più significativo dell’istituto concerne le tecniche di controllo della condotta del creditore. Sebbene la natura stragiudiziale del potere del mortgagee di vendere il bene oggetto di garanzia valga a sottrarre l’operazione al controllo diretto e imparziale delle autorità pubbliche, esistono tuttavia delle regole atte ad assicurare un andamento fair della procedura e soprattutto il mantenimento di un equilibrio tra la posizione delle parti del rapporto di garanzia. Il punto, però, è che questo vaglio è affidato, in diritto inglese, a regole diverse rispetto a quelle derivate dal principio di inderogabilità delle procedure giurisdizionali tipico del diritto continentale. Lo strumento prescelto dal common law fa invece leva sul comportamento del mortgagee e mira ad imporre a costui un obbligo di condotta, in senso lato, ‘diligente’.
L’inquadramento giuridico delle regole deputate a questo controllo non è stato opera di immediata soluzione. Il problema era se fosse necessario ricorrere allo schema del trust identificando nel creditore un trustee del debitore(55)(così come era stato ritenuto nella fase formativa del mortgage) e conseguentemente affidando il controllo dell’operazione alle regole di equity; oppure se riconoscere in capo al creditore un dovere di diligenza (duty of care) sanzionato dalle regole del settore della responsabilità civile(56). L’opinione oggi ormai consolidata ritiene che il mortgagee sarebbe soggetto ad un duty of care, scaturente però non dalle regole in materia di tort, ma dalle regole di equity (e quindi da esse disciplinato), che nasce automaticamente in seguito alla costituzione del rapporto mortgagee-mortgagor(57).
Peraltro, gli obblighi che nascono in equity sono, per loro natura, flessibili e cangianti e possono essere calibrati diversamente di volta in volta dalle corti, a seconda delle esigenze del caso concreto(58). L’obbligo di diligenza che investe il mortgagee si indirizza nei confronti del mortgagor e verso tutti coloro che possano avere un interesse sul bene soggetto a vincolo di garanzia(59). Il creditore, pertanto, nell’ambito dell’esercizio del power to sell, è tenuto ad agire in buona fede(60)e ad usare i propri poteri solo per scopi appropriati, ma non è un trustee del mortgagor.
Questo indirizzo trova fondamento nell’analisi della ragione dell’istituto del power to sell, che è conferito al creditore quale strumento volto a consentirgli la migliore (e più snella) soddisfazione delle proprie ragioni, e che quindi è esercitabile da costui nel proprio interesse; un interesse proprio del creditore che assume, in questa sede, rilevanza primaria rispetto agli interessi del mortgagor(61). Prova ne è la regola secondo la quale il mortgagee non è responsabile di un’eventuale diminuzione del valore del bene vincolato che avvenga durante l’esercizio del power to sell e che conduca ad un ricavato insufficiente a coprire il debito; in questo caso, il debitore continuerà a rispondere in via contrattuale nei confronti del creditore per la differenza(62).
Anche il diritto inglese impedisce che la vendita avvenga a favore del creditore; costui non può rendersi acquirente del bene né direttamente(63), né mediatamente, tramite un agent(64); la stessa vendita del bene ad un trustee del creditore viene dichiarata nulla (set aside)(65). Tuttavia occorre notare che è ammessa la vendita al mortgagor, la quale non viene qualificata come esercizio del riscatto del bene dalla garanzia (redemption), nemmeno qualora il prezzo dell’alienazione coincida con la somma garantita(66).
Per quanto invece riguarda la somma ottenuta dalla vendita, il creditore procedente è considerato trustee nei confronti del debitore. Il LPA 1925 stabilisce che il prezzo dell’alienazione del diritto immobiliare debba essere destinato dal creditore che procede alla vendita ai seguenti fini, e nel seguente ordine: (a) alla liberazione dei precedenti vincoli sul bene, poiché, come s’è detto, il bene viene venduto libero dai vincoli precedenti; (b) al pagamento delle spese connesse alla vendita; (c) al mortgagee stesso, per la soddisfazione delle proprie ragioni creditorie garantite dal mortgage; (d) agli eventuali mortgagee di grado successivo, per la soddisfazione delle loro ragioni creditorie ed, infine, (e) al debitore(67).

Power to take possession(68)

Ulteriore prerogativa riconosciuta oggi dallo statute law al creditore è il diritto di prendere possesso immediato dell’estate soggetto a mortgage.
Il power to take possession nasce nel momento stesso della creazione della garanzia, poiché il legal mortgage conferisce al creditore un legal estate in possession, ciò che consentirebbe al creditore, in linea di principio, di prendere possesso dell’estate in ogni momento, anche prima della scadenza del termine fissato per l’adempimento(69). Una efficace espressione giurisprudenziale ricorda che il mortgagee può entrare in possesso dell’estate prima che si asciughi l’inchiostro del documento costitutivo il mortgage(70). Nella prassi, tuttavia, si usa inserire una clausola all’interno dell’atto costitutivo del mortgage, che preveda il permanere del possesso in capo al debitore nel periodo di pendenza del rapporto di garanzia, oppure che limiti contrattualmente il diritto al possesso del creditore(71).
Anche per quanto concerne il power to take possession, sono le regole di equity a garantire il controllo necessario affinché il creditore eserciti le sue prerogative secondo ‘buona fede’, e solo nella misura strettamente necessaria a soddisfare il proprio interesse(72): «equity has ample power to restrain any unjust use of the right to possession»(73). Questa misura è determinata dalla finalità dell’istituto, che è, essenzialmente, quella di consentire al creditore una vendita agevole dell’estate, oppure quella di far sì che costui percepisca quei frutti prodotti dall’estate che gli consentano di ottenere il pagamento degli interessi dovuti dal debitore(74). Per questo motivo il creditore in possesso, che diviene amministratore del bene, non può percepire più di quanto non gli sia strettamente dovuto. A tal fine, le regole di equity lo obbligano ad un rendimento del conto che comprenda non solo quanto egli effettivamente percepisca, ma anche quanto egli avrebbe potuto percepire, se la mancanza non fosse stata imputabile e grave. Egli è poi tenuto a restituire al mortgagor l’eventuale surplus ricevuto oppure ad imputarlo all’adempimento del debito principale. Le corti pertanto richiedono espressamente che il mortgagee in possession amministri il bene con due diligence e lo considerano responsabile non solo per quanto egli ha veramente percepito dal bene, ma anche per tutto ciò che gli sarebbe stato possibile conseguire se avesse usato la due diligence(75).
Quanto merita di essere sottolineato è che, a livello operativo, questa regola produce un duplice benefico effetto: da un lato, essa spinge il creditore in possesso a concedere il bene in locazione e quindi a destinarlo ad un uso produttivo; dall’altro lato, impedisce che il creditore in possesso si lanci in pericolose speculazioni nella gestione del bene(76). Si noti poi che le corti, per rafforzare la posizione del creditore ed evitare comportamenti opportunistici da parte del debitore, ritengono che il potere del creditore di prendere possesso dell’estate non venga intaccato dall’eventuale esistenza di contropretese vantate nei suoi confronti dal debitore, nemmeno nel caso in cui simili contropretese eccedano il valore del debito garantito(77).
D’abitudine il mortgagee si rivolge alla corte per chiedere un ordine giudiziale volto alla presa in possesso dell’immobile(78). Già secondo le regole di common law le corti, in questo caso, possono - a tutela del debitore, e a seconda delle circostanze del caso - sospendere l’emanazione dell’ordine, per dar tempo a costui di adempiere il debito o di soddisfare il creditore altrimenti(79).
Vi sono poi due casi in cui è il diritto scritto a prevedere espressamente il potere (discrezionale) delle corti di posporre o sospendere il diritto del mortgagee al possesso. Si tratta (a) dei casi in cui il mortgage è soggetto alla disciplina del Consumer Credit Act 1974(80), ed allora il giudice potrà sospendere l’ordine di repossession, oppure emanare un ordine temporaneo che disponga il pagamento di ogni somma dovuta(81); (b) delle ipotesi in cui il bene oggetto di mortgage sia una casa d’abitazione ed il creditore chieda l’ordine alla corte. In questi ultimi casi il giudice ha un ampio potere discrezionale, ai sensi dell’Administration of Justice Act 1970, di aggiornare l’ordine, di concedere una sospensiva dell’ordine emesso o di posporre la data di presa del possesso da parte del creditore(82). La corte può esercitare questi poteri solo se il debitore paia essere in condizione di pagare l’intera somma garantita entro un ‘periodo ragionevole’; oppure, nel caso in cui la garanzia preveda un pagamento rateale, o comunque differito, il debitore deve sembrare in grado di pagare le rate in ritardo, e non l’intero importo del finanziamento(83). La ‘ragionevolezza’ del periodo concesso al debitore per l’adempimento è determinata dalla corte considerando sia la posizione e gli interessi del debitore che quelli del creditore(84).

Power to appoint a receiver(85)

La possibilità riconosciuta al creditore di nominare un amministratore del bene vincolato dalla garanzia non è che una variante del potere del mortgagee di entrare in possesso del bene per soddisfare su di esso il proprio diritto alla percezione degli interessi della somma concessa a credito. Anche il power to appoint a receiver non è una novità del LPA 1925, il quale si è semplicemente - e ancora una volta - limitato a ‘codificare’ un istituto che trae origine nella prassi dei conveyancer(86).
La disciplina vigente prevede che il diritto di nomina dell’amministratore sorga e sia esercitabile negli stessi casi e secondo i medesimi requisiti che la legge prevede per la nascita e l’esercizio del diritto del creditore a procedere alla vendita stragiudiziale(87). Nel decidere se nominare l’amministratore, il creditore ha il dovere di agire in buona fede, ma non è tenuto ad un duty of care nei confronti del mortgagor, bensì (solo) a scegliere una persona competente(88). La nomina avviene da parte (e nell’interesse) del mortgagee e - di norma - produce l’effetto di creare un rapporto di agency tra il receiver e il mortgagor, che è l’unico soggetto responsabile degli atti del primo(89).
Nell’esercizio dei propri compiti, l’amministratore è soggetto non solo ad un dovere generale di comportamento secondo buona fede(90), ma pure ad un obbligo specifico di diligenza ragionevole nella gestione del bene(91). Tra le facoltà che costui può esercitare nello svolgimento del proprio ruolo vi sono il potere di conseguire con ogni mezzo (giudiziale o stragiudiziale) i profitti derivanti dal bene vincolato e di rilasciarne quietanza. Dietro espressa previsione scritta del mortgagee, il receiver può essere tenuto ad assicurare il bene contro gli incendi, oppure può essere delegato all’esercizio dei poteri del creditore di costituzione di lease sulla proprietà(92).

Consolidation(93)

Tra le prerogative ulteriori che spettano in linea generale sia al legal che all’equitable mortgagee, così come al legal e all’equitable chargee, vale la pena di ricordare quella del c.d. right to consolidate, perché il rapporto tra la complessità tecnica e la scarsa utilità pratica di questo istituto ben riassume alcuni dei caratteri peculiari del law of mortgage inglese.
Il right to consolidate è un diritto del creditore che nasce anticamente in seno alla giurisdizione di equity ed opera in presenza di più garanzie successive sul medesimo bene, costituite a favore del medesimo creditore(94). La consolidation nasce come regola limitatrice dell’equity of redemption del debitore(95). Ciò dimostra come la giurisdizione di equity, pur operando in un contesto in cui le regole di common law sulla ‘proprietà-garanzia’ erano particolarmente favorevoli al creditore, non fosse mossa primariamente dall’esigenza, astratta e paternalistica, di tutelare il debitore inteso, a priori, quale parte debole del rapporto, quanto piuttosto dall’esigenza, concreta, di garantire uno svolgimento equilibrato, fair, del rapporto di garanzia.
Il right to consolidate può essere definito come il diritto del titolare di due o più mortgage di rifiutare il riscatto di una delle (due o più) garanzie, qualora anche l’altra (o le altre) non venga(no) liberata(e)(96). La ragione della regola riposa sulla convinzione che il debitore, nel cercare il riscatto del bene in equity, una volta che at law questa possibilità sia esclusa, è tenuto a comportarsi in maniera conforme all’equità: he who seeks equity must do equity(97). Se la ratio della regola era quella di consentire al creditore di paralizzare il tentativo del debitore di riscattare una garanzia, qualora la garanzia rimanente non fosse sufficiente, da sola, a coprire il debito, si deve notare una certa impressione di irrazionalità nell’istituto, poiché l’esigenza di conservazione di una garanzia sufficiente non è, in realtà, requisito stretto per l’operatività della consolidation. Il creditore può esercitare tale rimedio anche qualora ciascuna garanzia sia di per sé sufficiente a coprire il debito(98).
Ancor oggi il right to consolidate è essenzialmente disciplinato dal LPA 1925, che ne prevede quattro condizioni di esistenza: (i) il diritto alla ‘consolidazione’ deve essere previsto espressamente nei documenti costitutivi della garanzia da almeno uno dei mortgage deed deve risultare la volontà delle parti di ammettere la ‘consolidazione’(99); (ii) il termine legale per l’adempimento previsto per entrambe le garanzie deve essere scaduto; (iii) occorre l’identità soggettiva del mortgagor(100); (iv) deve essere intercorso un periodo in cui entrambe le garanzie spettavano ad un creditore, ed entrambe le equity of redemption spettavano ad un altro soggetto. Qualora questa situazione si sia verificata, non importa se, successivamente, le equity of redemption siano divenute di titolarità di persone diverse.
Le Land Registration Rules del 2003, emanate in attuazione del LRA 2002 nell’ambito della riforma della pubblicità immobiliare, prevedono poi che l’esistenza di un right to consolidate debba risultare dal registro (r 110).
La natura proprietaria del diritto del creditore alla consolidation ne comporta l’opponibilità a tutti i cessionari dell’equity of redemption dal debitore(101), così come al fallimento del debitore(102). Questa è la ragione per cui la doctrine of consolidation rende problematico l’acquisto di un bene soggetto a mortgage senza che l’avente causa dal mortgagor abbia prima compiuto un’accurata indagine. Infatti, può essere che il debitore concedente il mortgage abbia concesso in garanzia pure un’altra delle sue proprietà, ed entrambe le garanzie possono essere di titolarità del medesimo creditore. Il terzo acquirente non ha mezzi per rendersi edotto di questa situazione, poiché a ciascuna proprietà corrisponde un titolo diverso e poiché costui non potrà opporre al creditore che agisce in ‘consolidazione’ il fatto di aver acquistato senza conoscenza dell’altro mortgage. Questo perché il right to redeem che egli, come avente causa del mortgagor, può vantare nei confronti del creditore è un diritto di natura equitativa e come tale è soggetto ai diritti di natura equitativa precedenti che su di esso sussistono, a prescindere dalla conoscenza in capo al terzo acquirente dell’esistenza di detti diritti(103).
Seppure nella prassi la dottrina della consolidazione crei meno problemi di quanto ci si potrebbe aspettare considerandone i profili teorici, essa rappresenta comunque un ostacolo alla mobilità dell’equity of redemption. Questo è il motivo per cui si sono sempre opposte obiezioni e critiche alla consolidation, tanto che la Law Commission, nella prospettiva di una riforma semplificatrice del law of mortgage, ne ha raccomandato l’abolizione(104). La Law Commission ha difatti notato come lo stesso risultato favorevole al creditore ottenibile con la ‘consolidazione’ possa essere raggiunto altrimenti, evitando le ‘trappole’ nei confronti del terzo acquirente dal mortgagor. In particolare, si sottolinea come il creditore che intenda ottenere più garanzie, su diversi beni, dal medesimo debitore e per diversi debiti, potrebbe vincolare ogni proprietà al pagamento dell’intero ammontare delle obbligazioni del debitore. Ciò consentirebbe al creditore di mantenere una posizione di forza nei confronti del debitore, ed eviterebbe gli svantaggi del right to consolidate nei confronti dei terzi potenziali acquirenti dal debitore(105).
È curioso notare, infine, come la prassi resti tuttavia legata alle regole tradizionali e sia solita inserire nei documenti costitutivi del mortgage clausole che conferiscono al creditore il potere di ‘consolidare’(106). Il right to consolidate è, ai nostri occhi, un esempio di path dependency(107): il Working Paper della Law Commission del 1986(108)prevedeva un’indagine presso gli istituti di credito sul punto dell’effettivo esercizio, da parte loro, del diritto alla ‘consolidazione’ e sugli effettivi benefici da esso derivanti. Ebbene, le banche si dimostrarono restie ad abolire il right to consolidate, ma non ne seppero spiegare le ragioni di utilità(109).

Marshalling

Un’ulteriore prerogativa del creditore titolare di mortgage è pure quella del marshalling. Essa ha origine in equity e dà vita a rimedi processuali, ottenibili dal creditore in via giudiziale e producenti l’effetto di modellare - indirettamente - la posizione sostanziale del mortgagee, pur non valendo a costituire a suo favore alcun ‘diritto reale’. In sostanza, le regole sottese alla doctrine of marshalling ricordano l’istituto che in Italia è noto come surrogazione del creditore perdente (artt. 2856 e 2857 c.c.). Il marshalling prevede cioè che qualora il mortgagor abbia due creditori, di cui il primo sia garantito da mortgage su più beni del debitore, ed il secondo, invece, sia garantito da un solo mortgage costituito su una sola delle proprietà del debitore, l’equity impedisca al primo mortgagee di esercitare i propri diritti a danno dell’altro mortgagee: ad esempio, realizzando la garanzia che insiste proprio su quella proprietà che è oggetto dell’unica garanzia del secondo creditore. La doctrine conosce numerosi limiti, tra i quali ci limitiamo a segnalare, ad esempio, che essa si applica solo nei confronti del debitore-concedente la garanzia, non nei confronti di un terzo datore o garante, o del terzo acquirente del bene vincolato(110); che essa opera altresì solo nei rapporti tra creditori, e non nel rapporto tra creditore e debitore(111). Segnatamente, il marshalling si esplica attraverso la surrogazione del mortgagee ‘perdente’ nella posizione del mortgagee che ne ha pregiudicato le ragioni, ma non impedisce la facoltà del creditore garantito da più mortgage su beni diversi del medesimo debitore di scegliere a proprio piacimento quale garanzia esercitare(112).

I diritti del debitore concedente/mortgagor/chargor

(i) Equity of redemption

Si è già indicato come una delle principali innovazioni del LPA 1925 rispetto allo stato del diritto precedente stia nel riconoscimento della titolarità del legal estate al mortgagor, durante la pendenza del rapporto di garanzia, (anche se solo) nella forma di una legal reversion. S’è pure detto che ciò, in un certo senso, ‘duplica’ il c.d. right of redemption, ossia il diritto del debitore di riscattare il bene dal vincolo mediante l’adempimento dell’obbligazione. Le regole attuali distinguono infatti un diritto ‘legale’ al riscatto del bene - che nasce con la creazione del mortgage ed è esercitabile solo allo scadere del (breve) termine contrattuale previsto per l’adempimento del debito(113); da un diritto ‘equitativo’ al riscatto, che nasce a partire dall’inadempimento del debitore entro il termine legale. Questo equitable right of redemption è poi da distinguere dalla equity of redemption di cui si sono seguite le origini ed i primi sviluppi, che era l’interest in equity che nasceva in capo al debitore già con la creazione del mortgage ed il conseguente trasferimento della titolarità del bene at law al creditore(114). Il mortgagor, nel vigore del LPA 1925, ha oggi una posizione diversa da quella del passato(115): non solo, sin dall’inizio, gli spetta l’equity of redemption intesa come equitable ownership sul bene, ma al contempo egli è titolare della legal reversion. Peraltro, la possibilità di riscattare il bene sarà ‘legale’, sino al perdurare del termine fissato per l’adempimento; essa sarà invece ‘equitativa’ solo dal momento dell’inadempimento; solo e a partire da questo momento l’equitable right of redemption sarà esercitabile da parte del debitore, secondo le regole elaborate anticamente dalla giurisprudenza(116).
La centralità che le regole antiche elaborate intorno all’equity of redemption continuano ad avere nel diritto attuale deriva anche dal fatto che la titolarità della legal reversion per il debitore è meramente nominale (il lease concesso al creditore dura infatti 3000 anni), e che il termine ‘legale’ per l’adempimento è per lo più fittizio (6 mesi). Il mutamento della struttura e delle tecniche di creazione del legal mortgage a seguito della riforma del 1925 non ha dunque modificato sensibilmente la situazione operativa. In questo senso occorre notare come la messa a punto, ad opera del LPA 1925, di quello che è forse l’aspetto più qualificante e caratterizzante del law of mortgage inglese - l’equitable right of redemption - non abbia portato grandi frutti in termini di semplificazione delle regole. Essa è anzi il riflesso del carattere fittizio ed intricato delle regole che, ancora oggi, governano questo settore. A poco, dunque, sembra essere valso il tentativo di riforma del 1925 che avrebbe dovuto riallineare regole formali e risultati operativi, eliminando il carattere del mortgage di suppressio veri et suggestio falsi. Oggi come ieri, infatti, la posizione del mortgagor si caratterizza per la facoltà di costui di riscattare il bene nonostante l’inadempimento e nonostante i termini del rapporto di garanzia abbiano già conferito al creditore la titolarità assoluta del bene.

(ii) No clogs on the equity(117)

La sacralità dell’equity of redemption è racchiusa nella regola che fa divieto alla libertà contrattuale delle parti di rendere impossibile il riscatto del mortgage o di limitare in modo eccessivo la possibilità del debitore di esercitare il right of redemption. Tale regola è riassunta nel detto “no clogs on the equity”. Si è già avuto modo di indicare come questa direttiva riposi sulla considerazione che la vera natura del mortgage sia quella di essere nient’altro che una garanzia per un debito, e non un trasferimento (definitivo) di un estate.
Si tratta ora di evidenziare i corollari che il diritto inglese trae dal divieto di clogging on the equity: essi segnano, infatti, gli attuali confini della freedom of contract nella nostra materia.
Innanzitutto, dal divieto di clogging on the equity segue l’invalidità di ogni clausola espressa che non sia compatibile con il diritto al riscatto del bene(118). Ad esempio, è nulla la pattuizione secondo cui il mortgagee possa diventare titolare assoluto e definitivo del bene al verificarsi di certe condizioni - un limite, questo, che vale come equivalente ‘funzionale’ del divieto del patto commissorio conosciuto dai sistemi di civil law. Peraltro, il divieto di apposizione di clausole incompatibili con l’equity of redemption vige solo se esse siano contestuali alla costituzione del mortgage, non se successive ad essa(119); si ritiene, infatti, che in caso di accordi successivi alla concessione del finanziamento il debitore non sia più in condizione di inferiorità contrattuale(120).
In secondo luogo, una clausola che pospone la redemption potrà essere lecita (solo) se non rende eccessivamente difficoltoso, per il debitore, il riscatto del bene. In quest’ambito è la sensibilità delle corti a compiere, di volta in volta, il necessario bilanciamento degli interessi e delle posizioni delle parti.
Nel compimento di quest’indagine, le corti tendano a differenziare le situazioni, a seconda che esse si presentino nell’ambito dei finanziamenti concessi a privati cittadini, oppure tra imprese e soggetti che operano nel settore commerciale, tra soggetti, cioè, che agiscono nell’ambito dei propri fini professionali. Se, nel primo caso, le corti intervengono con grande attenzione per garantire l’effettività della tutela del debitore, nel secondo caso esse sono invece più restie ad interferire con la libertà contrattuale delle parti(121). Anche se è meno probabile che un contratto commerciale che preveda limiti all’esercizio della redemption da parte del debitore sia dichiarato invalido perché oppressivo o vessatorio nei confronti di una delle parti, occorre sottolineare che la limitazione all’esercizio della redemption di un mortgage può essere contenuta all’interno di accordi di restrizione della libertà commerciale di una delle parti. Ad esempio, in un noto caso della fine degli anni ’60(122)una restrizione delle pratiche commerciali, con annessa la costituzione di un mortgage, aveva incontrato l’opposizione della corte. Si trattava di un patto della durata di 21 anni, in base al quale il mortgagor era tenuto a rivendere a terzi solo la marca di petrolio del mortgagee. L’accordo prevedeva altresì che il mortgage fosse redimibile solo una volta trascorsi i 21 anni. La corte reputò illecita la restrizione del commercio per un periodo così lungo e considerò quindi illecita anche la corrispondente limitazione all’esercizio dell’equity of redemption(123). Il test al quale le corti sottopongono la validità delle restrizioni commerciali consta delle seguenti valutazioni: la corte verifica (a) se detti limiti siano ragionevoli in considerazione della relazione che intercorre tra le parti e (b) se essi non siano contrari all’interesse pubblico(124).
È fondamentale a questo punto mettere in luce come i problemi che riguardano i limiti di manovra imposti dal sistema all’autonomia privata si ritrovino, oltre che nei sistemi di civil law analizzati, anche in quello inglese e come in quest’ultimo essi si misurano proprio sul terreno di quest’antica massima - no clogs on the equity - che è oggi riemersa attraendo su di sé quello che è forse il dibattito più attuale nel settore del law of mortgage e che concerne l’ampiezza di questi limiti e (soprattutto) la necessità di calibrarli diversamente nel circuito del finanziamento al commercio, rispetto a quanto non possa avvenire per il settore del credito al consumo.
La via inglese alla soluzione del problema dei limiti dell’autonomia privata nel law of mortgage si differenzia nettamente da quella continentale. In diritto tedesco le norme imperative del diritto dei beni sono messe in opera con il supporto del diritto delle obbligazioni(125). In Italia l’approccio è maggiormente sbilanciato, rispetto a quanto non avvenga in Germania, a favore del diritto dei beni e della responsabilità patrimoniale, attraverso il ricorso all’interpretazione estensiva del divieto del patto commissorio(126). In Inghilterra, come in Germania, sono regole flessibili a governare la fantasia degli accordi dei privati sul terreno delle garanzie immobiliari, ma la flessibilità qui è offerta dalle peculiari regole del diritto dei beni: appunto l’equity. Tutto ciò conduce a divergenti risultati operativi, laddove in Inghilterra ed in Germania, ma non in Italia, gli interpreti riescono a calibrare i limiti all’autonomia privata a seconda delle diverse esigenze dei settori di riferimento: commerciale o privato.
L’effetto dell’esercizio dell’equitable right of redemption è naturalmente quello di riscattare la proprietà dal vincolo di garanzia. La posizione di mortgagor del debitore, in questo caso, naturalmente si estinguerà e costui sarà semplicemente titolare del legal estate, così come era prima della costituzione della garanzia(127). Preme mettere in luce che, nel caso di redemption esercitata ad opera di un mortgagor ed in presenza di creditori garantiti con mortgage di grado successivo, non esiste in diritto inglese un effetto simile alla riserva del grado a favore del proprietario che opera nel sistema tedesco; il diritto inglese prevede che la redemption della prima garanzia vada a vantaggio dei creditori garantiti con grado successivo, i quali avanzeranno la propria posizione(128).
Le modalità di esercizio dell’equitable right of redemption sono essenzialmente due: una giudiziale ed una stragiudiziale, quest’ultima più diffusa nella prassi(129). A proposito di quest’ultima si può ricordare che il mortgage è vivo fino a che il soggetto legittimato al riscatto non paghi e tale adempimento non sia accettato dal creditore(130). Se il mortgagor riscatta dopo la scadenza del termine legale per la redemption (e sarà questo il caso più frequente), una regola seguita nella prassi stabilisce che il mortgagor debba comunicare al mortgagee una reasonable notice (di solito sei mesi) dell’intenzione di esercitare il riscatto(131); ovvero, in alternativa, che costui sia tenuto a corrispondere a costui sei mesi di interessi(132). Con ciò si vuole che il mortgagee abbia un’opportunità ragionevole di trovare un adeguato investimento alternativo per il suo denaro(133).

(iii) Extortionate credit bargains(134)

A partire dall’entrata in vigore del Consumer Credit Act 1974, al mortgagor è riconosciuto un rimedio contro gli extortionate credit bargain, ossia quegli accordi che obblighino il debitore, oppure un suo familiare, ad eseguire pagamenti notevolmente esorbitanti (grossly exorbitant) o che comunque producano l’effetto di contravvenire notevolmente gli ordinary principles del fair dealing (CCA 1974, ss. 137-140)(135). In sostanza, la legge conferisce al mutuatario il potere di agire presso la corte per chiedere l’annullamento o la riconduzione ad equità del contratto di credito unfair. La s. 138 del CCA 1974 stabilisce una serie di criteri legali che il giudice deve seguire per effettuare il test di unfairness del rapporto, consistenti essenzialmente nel tenere conto di circostanze, quali ad esempio, il tasso di interesse maggiormente diffuso, l’età del debitore, la sua esperienza il suo stato di salute e professionale, la pressione finanziaria alla quale è sottoposto. I criteri legali stabiliti per via statutaria sono esaustivi: nel decidere se un accordo è extortionate la corte non si baserà su elementi diversi, ad esempio essa non cercherà il supporto dei principi equitativi elaborati dalle corti in punto di accordi vessatori. Un contratto di credito non sarà posto nel nulla (set aside) semplicemente perché non è saggio(136), piuttosto sarà necessario provare uno squilibrio sostanziale nel potere contrattuale delle parti e che l’altro contraente abbia approfittato di tale squilibrio(137).
Occorre ai nostri fini notare che, sebbene la disciplina di questo istituto sia collocata nel CCA 1974, essa si applica anche ai non regulated agreements, cioè a quei contratti di credito che fuoriescono dall’ambito applicativo del CCA, come i mutui ipotecarii prestati dagli istituti soggetti alla vigilanza della Financial Services Authority (banche autorizzate, Building Societies, ecc.) (cfr. s. 16(7) del CCA 1974). Il rimedio, pertanto, è significativo per il settore del credito immobiliare in generale e la abolizione - dall’aprile del 2008 - del limite di 25.000 £ per l’applicabilità del CCA comporterà un’estensione ancora maggiore degli effetti dell’istituto(138).
Peraltro, studi di settore avevano mostrato la scarsa effettività pratica del rimedio, che prevedeva requisiti stretti cui le corti dovevano attenersi nell’effettuare il test di unfairness e costringeva il mutuatario che intendeva servirsene al notevole onere economico di iniziare un processo(139). L’insoddisfazione per il livello di tutela del mutuatario ha dunque condotto ad un ampliamento dei criteri di esperibilità del rimedio, attuato con il Consumer Credit Act 2006. Questo provvedimento ha modificato - con effetto a partire dall’aprile 2008 - le regole del CCA 1974 che disciplinano il test di unfairness al quale i giudici devono sottoporre i contratti di credito ai sensi della s. 138 del CCA 1974. Le nuove disposizioni (nuove ss. 140A e 140B del CCa 1974), concedono maggior libertà di manovra al giudice al fine di dichiarare unfair la relazione tra creditore e debitore e stabiliscono la possibilità per il giudice di effettuare ex officio questo controllo sui contratti di credito. È facile comprendere come la novità legislativa preoccupi i mortgage lender: non solo vi è il rischio che queste modifiche vengano riversate sui consumatori con maggiori costi per l’accesso al credito, secondo il noto effetto del passing-on, ma si temono pure le possibili ricadute negative di pronunce di annullamento dei contratti di credito ipotecario che siano stati raggruppati in pool ai fini delle operazioni di cartolarizzazione(140).

(iv) Undue influence

A tali rimedi se ne aggiungono poi altri di diritto comune ai quali il mortgagor può ricorrere quando sia incorso nel rapporto di garanzia indotto da una serie di vizi che abbiano inciso sulla propria libertà di decisione e di espressione del volere nel momento della stipulazione dell’accordo: si tratta dei vizi di undue influence (ossia esercizio indebito di pressione), misrepresentation (false dichiarazioni), o frode(141). Questi problemi si pongono spesso in casi - diffusi - relativi a mortgage di casa d’abitazione intestata ad entrambi i coniugi, laddove un coniuge induca l’altro ad acconsentire alla creazione del vincolo sulla casa, a garanzia degli indebitamenti derivanti dall’attività commerciale propria esclusivamente del primo. In queste ipotesi, quando il creditore intenda realizzare la garanzia, si pone il problema di valutare se il coniuge datore di ‘ipoteca’ sia vincolato dalla garanzia o no.
Su questo punto, nel 1994, due decisioni coeve della Hause of Lords, Barclays Bank Plc. v. O’Brien e C.I.B.C. Mortgages Plc v. Pitt, hanno dettato le regole applicabili con una chiarezza che precedentemente era mancata(142). In particolare, le decisioni hanno stabilito il principio secondo il quale una garanzia (personale o reale) non può essere realizzata contro il concedente della stessa qualora sia stata procurata mediante fraud, misrepresentation o undue influence esercitate contro costui da parte del debitore principale, e qualora (a) il debitore principale avesse agito in qualità di mandatario del creditore; oppure (b) pur essendo i fatti tali da porre il creditore a conoscenza del rischio di tale comportamento, costui abbia tuttavia mancato di intraprendere i passi necessari per assicurare che il concedente la garanzia ricevesse consulenze legali indipendenti in merito ai rischi che stava assumendo(143).
Il vizio più frequente nella prassi è quello dell’undue influence. Essa è una categoria dagli incerti confini(144)che va a comprendere ogni forma di pressione, anche non diretta, esercitata sulla libertà della formazione e della manifestazione del consenso di una parte di un contratto. Segnatamente, l’undue influence si manifesta in casi di minaccia diretta (è la c.d. actual undue influence(145)), oppure - ed è questa la maggioranza delle ipotesi - in presenza di una particolare relazione tra le parti, che sia tale da attribuire ad una di esse la possibilità di esercitare un’influenza speciale sull’altra; un’influenza che, di per sé, potrà essere anche perfettamente legittima, ma che si presta ad essere utilizzata (e di fatto viene utilizzata) in maniera impropria e scorretta (è la c.d. presumed undue influence).
Esistono due tipi di presumed undue influence: quella che è presunta di diritto, in presenza di certe relazioni tra i soggetti (dottore e paziente, avvocato e cliente, trustee e beneficiary, genitore e figlio, ecc.(146)); e quella che è invece presunta di fatto, ogniqualvolta una persona abbia riposto fiducia o confidenza in un’altra(147). Al di fuori delle ipotesi di presunzione appena nominate, sarà comunque possibile dimostrare l’undue influence provando che la controparte aveva la possibilità di influenzare l’attore, che l’influenza è stata esercitata, che essa era indebita, e che fu proprio l’esercizio dell’undue influence ad aver dato origine all’accordo(148).
Si è indicato, tra i requisiti per l’operatività della undue influence, quello della conoscenza, da parte del creditore, del vizio del consenso del garante. Questo dato dipenderà essenzialmente dalla natura dell’accordo, dal fatto che l’operazione provocasse svantaggio finanziario per il concedente la garanzia, dal tipo di relazione intercorrente tra debitore principale e garante. Peraltro, per salvare l’efficacia della garanzia, il creditore che abbia conoscenza del fatto che il consenso del concedente la garanzia possa essere strappato con metodi non ortodossi è tenuto a neutralizzare gli effetti della undue influence assicurandosi che l’assenso del garante venga ottenuto in modo libero e consapevole. A tal fine, il creditore dovrà: (a) informare il garante - in assenza del debitore principale - delle responsabilità in cui sta per incorrere e dei rischi a ciò connessi e (b) avvisarlo della necessità di ottenere una consulenza legale indipendente(149).
L’onere della prova della conoscenza, da parte del creditore, del vizio del consenso è posto in capo al garante/mortgagor, il quale dovrà provare che il creditore conosceva: (i) la relationship tra il garante ed il debitore principale, (ii) lo svantaggio rappresentato, per il garante, dall’operazione e conseguentemente il rischio che il consenso di questi fosse stato ottenuto impropriamente(150). Una volta dimostrata la responsabilità del creditore, al garante non resterà che esperire i rimedi che il diritto gli concede, ossia la rescission(151).

La circolazione dei diritti delle parti

(i) Sub-mortgage(152)

Dal 1926 la posizione del mortgagee di unregistered land può essere ceduta in ogni tempo mediante atto formale (deed) con cui si produce l’effetto di trasferire al cessionario il legal estate che spettava al creditore e tutti i diritti ed i benefici derivanti dai covenant che modellano il mortgage deed originale, salvo indicazione contraria nell’atto di cessione(153). Il trasferimento è valido senza che vi concorra l’assenso del debitore. Tuttavia, il consenso del debitore potrà essere utile poiché esso varrà come riconoscimento che una certa somma è dovuta in base al mortgage. Se il mortgagor non è parte dell’atto di trasferimento, ciò che viene trasferito è solo la somma effettivamente dovuta in quel momento, a dispetto di qualsiasi dichiarazione contraria del creditore cessionario. Una volta effettuato il trasferimento, è al cessionario che incombe l’onere di informare il mortgagor. Se quest’ultimo non ne ha conoscenza effettiva (o presunta) il cessionario non può lamentare il fatto che il mortgagor paghi al cedente con effetto liberatorio(154).
Nel caso di garanzia costituita su registered land, il trasferimento della stessa ad un terzo deve essere completato dalla registrazione(155).
Oltre alla possibilità di trasferire il mortgage a terzi, il diritto inglese conferisce al creditore una possibilità peculiare, non ammessa, ad esempio, dal diritto italiano così come da quello tedesco(156), che è quella della costituzione di un mortgage sul proprio mortgage, il c.d. sub-mortgage. La ‘sub-garanzia’ mostra la propria utilità soprattutto qualora il primo mortgage sia a lungo termine e per un importo elevato e in un momento di poco successivo alla sua costituzione, il creditore abbia improvviso bisogno della disponibilità di liquidi per una somma notevolmente minore rispetto a quella garantita dal primo mortgage. Costui potrà dunque soddisfare questa esigenza costituendo un mortgage del mortgage. Nel caso di registered land, la creazione del sub-charge avviene mediante registrazione e ciò è stato confermato dal recente LRA 2002, che espressamente prevede la possibilità di creazione del sub-charge (s. 23(2)(b)). La ‘sub-garanzia’ conferisce al suo titolare gli stessi diritti del mortgagee principale(157).

(ii) La circolazione dell’equity of redemption

Quando, in diritto inglese, si parla di trasferimento dell’equity of redemption si fa riferimento alla cessione a terzi dell’intera posizione del mortgagor (comprensiva sia della legal reversion che dell’equitable interest). Ciò emerge con evidenza considerando la tecnica di trasferimento. Essa prevede che il mortgagor effettui una conveyance del bene al cessionario, soggetta al vincolo di garanzia. La regola generale sul punto della mobilità della posizione del mortgagor è che essa sia liberamente cedibile ed alienabile, salvo previsione contraria di legge, o dell’atto costitutivo del mortgage(158). Va peraltro notato che la prassi ricorre di rado a simile possibilità e preferisce liberare il bene dal vincolo di garanzia utilizzando il denaro ricavato dalla vendita, per poi alienarlo a terzi libero da ogni peso(159).
In molti casi, e soprattutto nell’ambito delle garanzia stipulate a favore dei finanziatori istituzionali (Building Societies), è diffuso l’inserimento, nel mortgage deed, di clausole che impongano al mortgagor di trasferire a terzi l’equity of redemption solo dietro approvazione espressa del creditore(160). Si noti, peraltro, che un trasferimento dell’equity of redemption in violazione del contratto che ne richieda il previo consenso del creditore non comporta, in sé, nel caso di unregistered land, l’invalidità della cessione. Ciò esporrà tuttavia il mortgagor cedente al rischio che il creditore chieda l’adempimento immediato del debito avvalendosi dei rimedi personali. Nel caso, invece, di registered land, la limitazione alla trasferibilità dell’equity of redemption risulterà dal registro (restriction); senza un ordine dell’ufficio del registro (che richiederà il previo consenso del creditore) non sarà pertanto possibile registrare alcun trasferimento(161).

Le Priority e il Land Registration Act 2002(162)

Il profilo della disciplina dei rapporti tra più creditori garantiti sulla medesima proprietà del debitore - aspetto cruciale nel determinare l’efficacia di qualsiasi sistema di garanzie reali - appartiene in diritto inglese alla materia della c.d. priority. Quello della priority è, in realtà, un settore che governa i rapporti tra la costituzione (ed il trasferimento) di tutti gli estate e che serve a determinare l’opponibilità di quelli che in civil law sarebbero i ‘diritti reali’. Esso assume peraltro particolare complessità in diritto inglese, poiché in esso le relazioni tra estate sono complicate dalla presenza della duplice opposizione tra legal ed equitable estate (e quindi dalla necessità di stabilire una prelazione tra queste situazioni quando abbiano ad oggetto un medesimo bene); e tra unregistered e registered land, dal momento che la presenza o no di un sistema di pubblicità immobiliare è ovviamente rilevantissima in questo settore. In questa sede ci occuperemo dei profili essenziali delle priority solo per quanto attiene al law of mortgage. La materia è assai complicata ed è stata governata da mosaico di regole diverse, sia legislative che giurisprudenziali. Per quanto riguarda la registered land, il LRA 2002 dispone ora una disciplina legale della priority, alla quale limiteremo le osservazioni che seguono, data la rilevanza esclusiva che le regole in questo settore tenderanno ad assumere nel futuro prossimo, una volta che il sistema di e-conveyancing sarà pienamente attuato.
Il LRA 2002(163)prevede che il rango del registered charge è dato dal tempo della registrazione, e non da quello della creazione(164). Quest’ultima clausola rende evidentemente possibile che le parti alterino l’ordine della propria prelazione, ciò che tuttavia, per essere opponibile al terzo acquirente, deve risultare dal registro(165). Le s. 20 e 23 del LRA 1925 stabiliscono che il terzo acquirente acquista l’estate soggetto solo agli interest che risultano dal registro e questa regola vale pure anche nel caso di acquisto da parte del terzo in mala fede(166). Si noti che le prescrizioni in punto di priority di registered charge sono meramente dispositive e quindi passibili di variazioni ad opera di accordi delle parti in tal senso, accordi che dovranno comunque risultare dal registro per guadagnare l’opponibilità ai terzi(167). Occorre notare che sino all’entrata in vigore del LRA 2002 era poi possibile la valida costituzione di un mortgage di registered land senza che di essa vi fosse risultanza nel registro. L’assenza di registrazione, pertanto, non inficiava la validità della garanzia tra le parti, ma veniva a toccare solo il tasso di opponibilità ai terzi della stessa: a meno che non comparisse sul registro una ‘annotazione’ (caution o notice) relativa a questo mortgage, esso avrebbe avuto effetto solo in equity ed era pertanto definito come ‘minor interest’, ossia una situazione inopponibile nei confronti di atti dispositivi a titolo oneroso dell’estate(168). Tradizionalmente, il grado degli equitable charges su registered land era dato dal tempo della loro creazione(169). Come abbiamo già indicato(170), il LRA 2002 è intervenuto modificando questo rilevante aspetto della garanzia equitativa, la quale evidentemente era in grado di scalfire non di poco gli effetti della pubblicità nelle zone di registered land: una volta completate le procedure informatiche di conveyancing sarà impossibile creare un equitable charge senza registrazione e quindi, da quel momento, data di creazione e data di registrazione coincideranno. Il registro sarà pertanto esaustivo, sul punto del grado della prelazione, sia per gli equitable che per i registered charge(171).

Il Tacking of further advances

Connesso al profilo del ‘grado’ del mortgage è l’istituto del tacking of further advances. Esso indica una regola peculiare che si applica in quei casi, frequenti soprattutto nel circuito del finanziamento bancario su conto corrente, in cui il mortgagee intenda concedere ulteriori tranche di finanziamento al mortgagor, ma in fasi successive, continuando tuttavia a garantire ciascun segmento di credito con la medesima garanzia (e con il medesimo grado) iniziale. Il tacking consente, al ricorrere di certe condizioni, che una successiva concessione di finanziamento (further advance) da parte di un mortgagee, possa essere coperta dalla stessa priority che garantisce la concessione originaria di credito, anche a dispetto dell’esistenza di altri mortgage di grado successivo. L’ulteriore concessione di credito viene come ad ‘amalgamarsi’ al credito precedente e ne condivide il grado della garanzia(172).
Il LRA 2002 (s. 49) prevede quattro casi di ammissibilità del tacking a favore del primo creditore: (a) il tacking è ammissibile solo se il primo creditore non ha avuto notice del secondo charge da parte del titolare di questo. La regola codifica una prassi degli istituti di credito secondo la quale in caso di costituzione di un mortgage di grado successivo rispetto al primo, il titolare di questa seconda garanzia informava immediatamente il titolare del mortgage di primo grado dell’esistenza di ulteriori vincoli sul medesimo bene(173). (b) Il tacking opera qualora la successiva tranche di credito sia stata concessa in adempimento di un’obbligazione in tal senso assunta dal primo mortgagee e risultante dal registro al tempo della creazione della seconda garanzia(174); oppure (c) qualora il chargee successivo vi acconsenta(175). Infine, il tacking è ammesso (d) se le parti del primo charge hanno concordato un ammontare massimo per il quale la garanzia veniva costituita e se questo accordo è stato registrato al momento della creazione della seconda garanzia(176).
Il tacking mostra come il diritto inglese regoli attraverso le regole di priority e quindi - a seguito del LRA 2002 - attraverso le regole della pubblicità immobiliare, il problema dell’ammissibilità della garanzia di obbligazioni future, anche diverse da quella originariamente garantita e non necessariamente derivanti da rapporti giuridici già esistenti e determinati al momento della costituzione del mortgage. Il diritto inglese verbalizza un dato che può esser utile, almeno nella prospettiva de iure condendo, ai quei sistemi di civil law che - come l’Italia - guardano con sfavore a questo tipo di utilizzo flessibile della garanzia. Il tacking conferma che le regole della pubblicità immobiliare sono necessarie, ma anche sufficienti, a tutelare gli interessi di tutte le parti coinvolte nell’operazione che sfocia in un’ipoteca omnibus. Ossia, una volta indicato nel registro immobiliare il limite massimo del vincolo del mortgage, la circostanza che la garanzia sia successivamente utilizzata, entro quell’importo, a garantire obbligazioni cangianti nel corso del tempo non pregiudica gli interessi né delle parti - che questa soluzione hanno cercato -, né dei terzi, che saranno resi edotti del limite massimo della responsabilità dell’immobile dalle risultanze dal registro. Ulteriori limitazioni all’elasticità delle possibilità operative della garanzia immobiliare non sono accettabili se non trovano giustificazione in obiettive esigenze di tutela degli interessi coinvolti.

L’insolvenza del mortgagor(177)

È giunto ora il momento di verificare l’effettività della tutela della posizione del creditore titolare di mortgage nell’eventualità dell’insolvenza del debitore concedente la garanzia.
A questo proposito, la regola tradizionale del common law prevede che i diritti dei creditori muniti di garanzia reale(178)non siano intaccati dall’apertura di una procedura concorsuale a carico del debitore: il mortgagee resta legittimato ad esercitare i poteri e le prerogative di realizzazione della garanzia che si sono già indicati, nonostante (ed indipendentemente dal)l’apertura del concorso sul patrimonio del concedente(179).
L’apertura della procedura concorsuale sul patrimonio del debitore dà quindi luogo ad un potenziale doppio binario delle tecniche di realizzazione. Ecco, da un lato, l’aprirsi della procedura concorsuale destinata a soddisfare i creditori personali del fallito, secondo la regola-base della par condicio creditorum, che in diritto inglese è nota come pari passu rule(180); dall’altro lato, il mantenimento della regola dell’esecuzione individuale a beneficio dei creditori titolari di garanzia reale, esecuzione che resta al di fuori del concorso. È chiaro che quest’ultima regola esprime un approccio di favore nei confronti del credito e degli interessi dei creditori.
La tendenziale indifferenza del concorso nei confronti del mortgagee opera sia nel settore del fallimento individuale (bankruptcy), sia nell’ambito del fallimento delle persone giuridiche (in particolare le società, corporate insolvency)(181).
In ogni caso, occorre notare subito che i creditori muniti di garanzia reale che intendano far valere la propria garanzia non possono al contempo insinuare il loro credito al passivo fallimentare. Potranno farlo solo per l’eventualità, e nei limiti, in cui dovessero restare insoddisfatti dall’esecuzione individuale sulla garanzia. A tal fine, inoltre, occorrerà rispettare dettagliate regole stabilite dalle Insolvency Rules del 1986, la cui mancata osservazione farà decadere i mortgagee dal diritto di insinuarsi al passivo(182).

(i) Mortgagor persona fisica(183)

Secondo la s. 285 dell’Insolvency Act 1986, a partire dall’istanza di apertura di bankruptcy nei confronti del debitore persona fisica, i creditori sono impossibilitati ad esercitare, o proseguire, ogni azione esecutiva nei confronti dell’insolvente. Questa regola però, secondo la medesima norma, non vale per i secured creditors (s. 285(4)).
Pertanto, il mortgagee, potrà decidere di far valere la propria garanzia, ed in questo caso, però, non potrà insinuare il suo credito al passivo fallimentare, oppure potrà farlo - come si è detto - solo per l’eventualità (e nei limiti) in cui la realizzazione della garanzia non dovesse essere sufficiente a soddisfare le proprie ragioni(184). Ancora, il mortgagee potrà comunque scegliere di rinunciare alla garanzia ed insinuare il suo credito al passivo(185). Oppure, egli potrà far valutare la propria garanzia, ed insinuarsi al passivo per la differenza(186).
È però possibile che tra debitore in stato di insolvenza, ma prima della dichiarazione di bankruptcy, e creditori, si sviluppino degli ‘accordi individuali volontari’, individual voluntary arrangements (IVA) alternativi rispetto alla bankruptcy. In tal caso, su richiesta del debitore, la corte può emettere un ordine provvisorio che sospenda ogni tipo di esecuzione del patrimonio del fallito (s. 252), ciò che impedirà l’incardinarsi della procedura di bankruptcy. Durante il tempo della sospensione si stabiliscono i contenuti dell’accordo tra debitore e creditori che prenderà effetto dal momento dell’approvazione. È chiaro che anche il mortgagee, durante la vigenza dell’ordine provvisorio della corte, sarà impossibilitato a iniziare o continuare la realizzazione della propria garanzia. Inoltre, se informato dell’assemblea tra debitore e creditori per l’approvazione dell’IVA, il mortgagee sarà vincolato al contenuto dell’accordo. Va però sottolineato che la s. 258(4) prevede che l’assemblea dei creditori non possa approvare un accordo che pregiudichi il diritto dei secured creditors di realizzare le proprie garanzie, se non con il consenso dei creditori garantiti medesimi(187).

(ii) Mortgagor corporate(188)

Nel caso dell’insolvenza di persone giuridiche o società, ossia di winding-up procedure, l’istanza di apertura della procedura o la dichiarazione di insolvenza comporta che i creditori che intendano iniziare o proseguire qualsiasi tipo di esecuzione contro il patrimonio del debitore debbano chiedere, ed ottenere, il leave della corte(189). Di fatto, però, le corti sono assai restie ad interferire con la richiesta di un mortgagee di realizzare la propria garanzia, e negheranno il leave solo quando sia provata l’esistenza di motivi speciali per rifiutare al mortgagee l’esercizio di quello che è un proprio diritto(190).
Il linea di principio, diversa dovrebbe essere la situazione, qualora la società sia invece oggetto della procedura nota come administration order(191), procedura che mira al salvataggio e quindi alla continuazione della società, oppure alla sua liquidazione, ma a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle ottenibili con il winding-up. In questi casi, a partire dall’istanza di apertura di un tale procedimento, nessuna attività di realizzazione di mortgage o charge contro il patrimonio della società può essere intrapresa senza il consenso della corte e sarà comunque soggetta alle condizioni che la corte vorrà imporre(192).
In questi casi, la discrezione del giudice è maggiore ed il mortgagee è onerato della prova delle circostanze che possano favorirlo(193). Usualmente la corte soppeserà, da un lato, gli interessi ad una gestione organica del patrimonio sociale ai fini del raggiungimento dello scopo della procedura; e, dall’altro lato, gli interessi del creditore garantito. Essa concederà il leave al mortgagee qualora, in considerazione delle circostanze del caso, risulti iniquo negare a costui le proprie prerogative. È bene notare che, ai fini dell’ottenimento del leave della corte, la cultura favorevole alle ragioni dei secured creditors ha reso d’abitudine sufficiente, nella prassi, che essi dimostrino la perdita economica che conseguirebbero dalla proibizione dell’esercizio dei diritti di realizzazione della garanzia(194).
Qualora la corte rifiuti al mortgagee la possibilità di realizzare autonomamente la garanzia, essa medesima potrà ordinare al curatore della procedura di disporre dei beni oggetto di garanzia come se fossero liberi da qualsiasi vincolo(195). In tal caso, il ricavato netto dell’atto di disposizione del curatore deve essere destinato alla soddisfazione del creditore titolare di mortgage(196).
Anche nel caso dell’insolvenza delle società è possibile addivenire ad accordi volontari tra creditori e società-debitrice, in via alternativa rispetto all’apertura delle procedure cui si è appena accennato. Si tratta dei company voluntary arrangements (CVA), che hanno i medesimi contenuti degli IVA, ma per i quali non è prevista la richiesta di un ordine provvisorio della corte di sospensione nella fase di pendenza delle trattative tra le parti. Pertanto, i creditori muniti di garanzia reale possono in ogni tempo realizzare individualmente le proprie garanzie. Naturalmente, una volta approvato l’accordo, i creditori muniti di garanzia reale restano vincolati al contenuto dell’accordo, a condizione che fossero stati informati dell’assemblea fissata per la votazione dell’accordo e fossero legittimati al diritto di voto. Anche qui, tuttavia, vale la regola che abbiamo incontrato in tema di IVA, secondo la quale l’assemblea dei creditori non deve approvare un accordo che abbia l’effetto di pregiudicare i diritti dei secured creditors, se non con il loro consenso(197).

(iii) Discharge(198)

Il diritto inglese conosce la possibilità che, date certe condizioni, la persona fisica che sia per la prima volta dichiarata insolvente sia automaticamente liberata da tutti i debiti una volta decorsi tre anni dall’inizio della procedura. In diritto inglese, questa possibilità non intacca il diritto dei creditori garantiti - qui titolari di mortgage - di realizzare la propria garanzia, anche qualora il debito per il quale essa fosse costituita sia dichiarato estinto dalla procedura (discharge)(199).
In conclusione, non si può che sottolineare il particolare riguardo del diritto fallimentare inglese per la tutela della posizione di forza dei creditori muniti di garanzia reale, indice di una vera ratio del sistema sul punto della promozione del credito. Basterà ricordare che (i) sebbene i termini per la ‘revocatoria’ degli atti di costituzione di mortgage sono lievemente più dilatati rispetto a quelli tedeschi, l’esito dell’azione è elastico, potendo il giudice revocare anche solo parzialmente l’atto, a seconda delle circostanze concrete; (ii) nel caso di fallimento della persona fisica come in quello del fallimento della persona giuridica, e persino nei casi di accordi concordatari alternativi alle procedure formali, i diritti dei creditori garantiti sono fortemente tutelati, tanto che quasi mai è loro impedito di procedere all’esecuzione individuale delle proprie garanzie; (iii) la separazione tra la realizzazione individuale della garanzia da parte del mortgagee ed il concorso è qui assai netta - ad esempio, essa è assai più marcata che non in diritto tedesco, dove i creditori ipotecari che promuovono esecuzione individuale sul bene oggetto di garanzia in costanza di ‘fallimento’ del debitore/concedente la garanzia sono obbligati a partecipare, per una somma forfettaria, ai costi della procedura -; (iv) la posizione dei mortgagee non è pregiudicata dall’eventuale discharge del fallito persona fisica.

(1) Sulla tecnica delle codificazioni in common law, notoriamente diverse da quelle di civil law, e limitate rispetto a queste ultime allo scopo di sistematizzare e riordinare regole preesistenti di diritto giurisprudenziale, v. A.L. DIAMOND, «La codification en droit anglais», in Ann. leg.l. fr. et étr., t. XXVIII, 1978, p. 1; R. SACCO, «Codificare: modo superato di legiferare?», in Riv. dir. civ., 1983, I, p. 117 e ss.; A. GAMBARO, Codice civile, in Dig., IV, disc. priv., sez. civ., II, Torino, 1988, p. 442 e ss. In relazione al diritto immobiliare inglese, la codificazione del law of property del 1925 segna il passaggio dal un diritto immobiliare di un’aristocrazia feudale a un diritto più adatto ad una democrazia moderna, industriale: M.D. PANFORTI, La vendita immobiliare nel sistema inglese, Milano, 1992, p. 55.

(2) F. FIORENTINI, Le garanzie immobiliari in Europa. Studio di diritto comparato, Berna-Napoli, 2009, p. 167-231.

(3) R. MEGARRY & W. WADE, The Law of Real Property, 6th edn., London, 2000, p. 123 e ss.

(4) Essenzialmente di tutti i terzi acquirenti a titolo oneroso di diritti successivi confliggenti con quello del mortgagee che fossero a conoscenza della esistenza del mortgage. Le regole sull’opponibilità dei diritti equitativi in relazione agli atti dispositivi di diritti immobiliari in diritto inglese sono descritte, ad esempio, da A. CHIANALE, Vendita in diritto comparato, in Dig., IV, disc. priv., sez. civ., vol. XIX, Torino, 1999, p. 682 e ss.

(5) Per effetto del The Registration of Title Order, S.I. 1989, n. 1347.

(6) Sec. 1 del Land Registration Act 1997.

(7) C. HARPUM, J. BIGNELL, Registered Land. Law and Practice under the Land Registration Act 2002, Bristol, 2004, p. 47 e ss.

(8) LPA 1925, s. 1(2) lit. (c); (d); LPA 1925, s. 85 (mode of mortgaging freehold); s. 86 (mode of mortgaging leaseholds); s. 87 (charges by way of legal mortgage); Land Registration Act 2002, s. 23(1); s. 51 (effect of completion by registration).

(9) O di un lease. Si noti che dal 13 ottobre 2003 l’unico modo di creazione del mortgage ammesso, per la registered land, è quello della costituzione di un charge by way of legal mortgage (Land Registration Act 2002, s. 23(1)).

(10) Nel senso che non si ha più, ora il trasferimento del legal estate al creditore, ma esso resta in capo al debitore concedente. Ciò che rappresenta, sotto un certo profilo, un ritorno al vecchio sistema del XV secolo, quando pur si prevedeva la costituzione del mortgage mediante concessione al creditore di un ter m of years. Anteriormente alla riforma, le garanzie di grado successivo potevano essere solo di natura equitativa, avendo il debitore già ceduto - al primo creditore - il legal estate: F. FIORENTINI, op. cit., p. 183 e ss.

(11) LPA 1925, s. 85 (1); LPA 1925, s. 86(1).

(12) LPA 1925, s. 85 (1) «a demise for a ter m of years absolute, subject to a provisio for cesser on redemption». Poiché ciò pone in essere la costituzione di un interest in capo al creditore, il legal mortgage deve essere creato, in ogni caso, mediante un atto scritto (deed).

(13) Ciò è evidente, ad esempio, per quanto concerne il diritto del creditore al possesso dei documenti rappresentativi del titolo. Il fatto che il mortgagee non sia più cessionario del fee simple, ma sia solo un ter mor, dovrebbe infatti comportare, a rigore, che egli non abbia diritto al possesso dei documenti rappresentativi del ‘pieno titolo’ sul bene (così traduciamo l’espressione “title deeds”, che è intesa in senso ampio, ricomprendente tutti i documenti necessari per provare il diritto del mortgagee; tradizionalmente era d’uso che il mortagee prendesse il possesso dei documenti rappresentativi del titolo del mortgagor sull’immobile, allo scopo di rendere edotti i terzi dell’esistenza di un mortgage sul bene, evitando così che il debitore potesse ri-trasferire il bene a terzi libero dal vincolo di garanzia e quindi fraudolentamente nei confronti del creditore: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1180). Questa regola è invece alterata dal LPA 1925, s. 85 (1) che interviene accordandogli espressamente questo diritto, ‘come se costui fosse (ancora) il titolare del fee simple’: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1175. D’altro canto, il diritto ‘legale’ del creditore ai title deeds of the property gli consente di sub-ipotecare la propria garanzia, creando così diritti di grado successivo rispetto al proprio, nella veste di concessioni di un ter m più lungo di un giorno rispetto a quello precedente: LPA 1925, s. 85 (2) (b).

(14) L’equity of redemption è un istituto forgiato dagli interventi della giurisprudenza del Cancelliere, a partire dal XV secolo. Per temperare l’eccessiva rigidità delle regole in materia di common law mortgage sviluppate dalle corti di Westminster, le quali in sostanza privavano con troppa facilità il debitore concedente della proprietà del bene concesso in garanzia a favore del creditore, attraverso il realizzarsi di un patto commissorio, il Cancelliere riconobbe al debitore in una serie di situazioni eccezionali, e poi in via definitiva, un diritto di natura equitativa di riscattare il bene anche oltre il termine legale di scadenza dell’obbligazione, diritto detto appunto equity of redemption. Il percorso storico che porta all’emersione e al consolidamento dell’istituto è descritto in R.W. TURNER, The Equity of Redemption, Its Nature, History and Connection with Equitable Estates Generally, Cambridge, 1931, repr. Holmes Beach, Florida, 1986 e in F. FIORENTINI, op. cit., p. 201 e ss.

(15) LPA 1925, s. 86(1).

(16) LPA 1925, 86(1). In questo caso il consenso del landlord non può essere rifiutato senza ragionevole motivo: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1179. Si noti che anche in questo caso il primo creditore ha lo stesso diritto ai mortgage deed come se il mortgage fosse stato creato tramite cessione. Per permettere la creazione di garanzie di grado successivo, il sub-term è generalmente più corto del lease di dieci giorni: Cousins on the Law of Mortgages, 2nd edn., London, 2001, p. 20.

(17) LPA 1925, s. 85 (2); LPA 1925, s. 87; LPA 1925, s. 25 (1) e (2); LPA 1925, Chap. 21, s. 106; LRA 2002, s. 23(2)a; LPA 1925, s. 27(1), 29, 34(1).

(18) Ossia, il deed deve essere expressed to be by way of legal mortgage: LPA 1925, s. 85 (2).

(19) La dottrina (R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1179 e ss.) ha notato che, se raffrontato al legal mortgage, il charge expressed to be by way of legal mortgage presenta alcuni vantaggi che lo rendono più appetibile agli occhi della prassi. Innanzitutto, l’atto costitutivo è più snello rispetto al mortgage deed. In particolare, esso consente la possibilità di costituire in garanzia contemporaneamente sia il freehold che il leasehold su di un bene, in un unico documento. Infatti il deed deve solo dichiarare che tutte le properties - sia freehold che leasehold - sono vincolate by way of legal mortgage. Inoltre, pare che uno dei motivi del diffondersi nella prassi del charge (a scapito del mortgage) risieda nel fatto che il charge di un lease non crei un sub-lease a favore del creditore (e quindi non costituisca una violazione di eventuali divieti di sub-lease), ma semplicemente attribuisca a costui, in via automatica, gli stessi diritti di un mortgagee titolare di un sub-lease.

(20) L’operazione non è ancora del tutto completa, poiché la title registration di unregistered land avviene solo in occasione del primo atto dispositivo del diritto immobiliare non registrato che si verifichi dopo l’entrata in vigore della riforma., e vi sono proprietà non trasferite dopo il 1926. Si stima che circa il 25 per cento degli immobili in U.K. non sia ad oggi registrato: http://landregistryservice.co.uk/ index.php?page=faq&id=72 (visitato da ultimo il 7 marzo 2016).

(21) Si ricorda che il LRA 2002 non riprende quelle disposizioni del LRA 1925 secondo le quali era possibile creare una garanzia (lien) sulla registered land semplicemente depositando il land certificate presso il creditore, poiché questa tecnica è divenuta obsoleta negli anni recenti, anche a seguito di una decisione giurisprudenziale - United Bank of Kuwait plc v. Sahib [1997] Ch. 107 -, che ha abolito la vecchia doctrine of the part performance sulla quale si basava questa tecnica di costituzione del mortgage. Cfr. pure C. HARPUM - J. BIGNEL, Registered Land. The New Law, Bristol, 2002, p. 101.

(22) Così già secondo il LRA 1925 (come modificato nel 1997), s. 25(1), laddove il charge era solo uno dei tipi di garanzia immobiliare: «the proprietor of any registered land may by deed: (a) charge the registered land with the payment at an appointed time of any principal sum of money with or without interest; (b) charge the registered land in favour of a building society under the Building Societies Act 1986, in accordance with the rules of that society». Secondo il LRA 2002, s. 27 la registrazione non consisterà più nella registrazione di un deed, ma nel completamento di un modello informatico la chiusura del quale costituirà creazione e priorità della garanzia.

(23) Già LPA 1925, s. 25. La garanzia è valida solo se risultano nel registro tutti i dati necessari, compreso il nome del creditore: s. 25(2) LRA 1925.

(24) LPA 1925, Chap. 21, s. 106: «(2) Unless and until the mortgage becomes a registered charge,--(a) it shall take effect only in equity, and (b) it shall be capable of being overridden as a minor interest unless it is protected as provided by subsection (3) below. (3) A mortgage which is not a registered charge may be protected on the register by-- (a) a notice under section 49 of this Act, (b) any such other notice as may be prescribed, or (c) a caution under section 54 of this Act». V. pure M.P. THOMPSON, Modern Land Law, Oxford, 2001, p. 329. L’effetto della caution o notice è funzionalmente analogo a quello della prenotazione del diritto tedesco ed italiano tavolare (Vormerkung), con l’aggiunta della peculiare tutela in equity che il charge non registrato gode in common law inglese e che è invece sconosciuta in diritto tedesco o italiano all’ipoteca, avendo l’iscrizione in questi sistemi efficacia costitutiva anche inter partes della garanzia. Su questi temi si v., per tutti, N. PICARDI, Pubblicità immobiliare, sistemi di diritto comparato e straniero, in Enc. giur., XXV, Roma, 1991.

(25) V. M. DIXON, «The reform of property law and the Land Registration Act 2002: a risk assessment», (2003) Conv. Prop. Lawyer, p. 136 e ss.; ad esempio, secondo l’A. (p. 153 e ss.) i giudici potrebbero ricorrere maggiormente che nel passato al proprietary estoppel per tutelare certe situazioni non risultanti dal registro in termini proprietari, con ciò vanificando l’intento del LRA 2002; cfr. C. HARPUM - J. BIGNELL, Registered Land. The New Law, cit., p. 103. V. s. 27 LRA 2002.

(26) LRA 2002, s. 23(2)a.

(27) LPA 1925, s. 27(1), 29, 34(1).

(28) Dal sassone daed e dal gotico dêd o gadêd, il deed, detto anche act under seal, è l’atto formale e solenne dei sistemi di common law. Tuttavia sarebbe errata una sovrapposizione del deed all’atto pubblico notarile dei sistemi di civil law, poiché il deed è un atto privato che non richiede l’intervento di un pubblico ufficiale come il notaio che tra l’altro, come è noto, nei sistemi di common law non esiste nemmeno. Il deed è un atto unilaterale a contenuto vario (nel nostro caso il mortgage deed conterrà la costituzione della garanzia), la cui vincolatività è data non dalla presenza di una consideration, come è nel caso dei simple contract, ma dall’esecuzione di particolari formalità che sintetizziamo subito. Il deed deve cioè avere forma scritta, essere firmato, sigillato e consegnato in presenza di testimoni (la locuzione execution of deed indica appunto l’insieme di queste formalità). Gran parte di queste formalità si sono comunque ridotte o sono state semplificate: il sigillo è costituito da simulacri di carta acquistabili nelle cartolerie, o anche da un simbolo circolare con delle iniziali stampate sull’atto stesso (LS: locus sigilli); la consegna - che è richiesta ai fini della produzione di effetti dell’atto - è limitata all’intenzione di effettuarla; il deed è valido anche se non bollato, ma la tassa di bollo è richiesta per l’esibizione in giudizio. Nel law of property inglese il deed è l’atto che produce il trasferimento della proprietà immobiliare (ed allora assumerà il nome tecnico di conveyance), il quale non avviene mediante il semplice contratto, che produce solo effetti obbligatori (è facile il parallelo con il diritto tedesco e con l’Auflassung, la quale, tuttavia, non è atto privato, ma richiede l’intervento del notaio); oppure il deed produce la costituzione ed il trasferimento degli estate e degli interest su immobili. Si v. F.H. LAWSON & B. RUDDEN, The Law of Property, 3rd edn., Oxford, 2002, p. 54 e ss.; da noi v. G. GORLA, Il contratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I, Milano, 1954, p. 444 e ss.

(29) Essi sono reperibili in internet: https://www.gov.uk/government/organisations/land-registry.

(30) Il termine ‘covenant’ indica un promessa, bi- o unilaterale, fatta under seal, ossia con la particolare formalità del deed, che è un atto scritto e sigillato. In senso stretto esso è riferito proprio agli obblighi attinenti la real property, ma esiste pure un’accezione più ampia dell’espressione, stante ad indicare un accordo o patto in genere. Per un approfondimento si v. MAUDSLEY & BURN’S, Land Law. Cases and Materials, 7th edn., London, 2002, p. 849.

(31) Questo covenant può naturalmente prevedere che il debito vada ripagato a rate e che in caso di inadempimento all’obbligo di pagare anche una sola rata il debitore debba pagare l’intero importo dovuto. In questa eventualità, la domanda del creditore è il prerequisito per l’esercizio dell’azione volta ad ottenere l’adempimento. D’altro canto, è pure possibile un accordo che vieti al creditore di chiedere la restituzione del debito sino ad una certa data, anche successiva ai sei mesi legali stabiliti per il riscatto del mortgage. Si v. Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, LexisNexis Butterworths, 2010, p. 65 e ss. Ricordiamo altresì che in diritto inglese il mortgage è solitamente classificato proprio secondo il criterio del metodo di pagamento che lo caratterizza: si hanno così (a) repayment, annuity or flat rate mortgage (b) fixed installments mortgage (c) endowment (or pension) mortgage (d) interest-only mortgage (prima note come standing mortgage). È poi possibile che le caratteristiche proprie di queste categorie vengano mischiate; si avranno così mixed mortgage. Per i dettagli si rimanda a Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 71 e ss. Se l’obbligo di restituzione della somma prestata non è racchiuso in un covenant, esso avrà mera natura contrattuale. La tutela per il creditore è però diversa nei due casi, poiché se l’obbligazione ha natura contrattuale, si applica il periodo di limitation di sei anni; nel caso, invece, del covenant si applica il più lungo termine di dodici anni previsto per i ‘diritti reali’: Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 24; Sutton v. Sutton (1882) 22 Ch.D. 511, p. 516.

(32) Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 97 e ss. Per quanto riguarda il potere unilaterale di variazione del tasso d’interessi si v. le Unfair Ter ms in Consumer Contracts Regulations 1999, SI 1999/2083, che si applicano ai contratti di finanziamento conclusi tra un professionista ed un consumatore. Si noti, tuttavia che queste regole non si applicherebbero direttamente al mortgage immobiliare, perché l’ambito di disciplina delle Regulations è limitato a goods and services. Nella nozione di services si fanno però rientrare i contratti di credito alla base della creazione della garanzia. Su questi profili si v. J. HOUGHTON - L. LIVESEY, Mortgage Conditions: Old Law for a New Century?, in Modern Studies in Property Law, E. Cooke (ed.), vol. 1, Oxford-Portland Oregon, 2001, p. 163 e ss., 172 ss.; S. BRIGHT, Attacking Unfair Mortgage Ter ms, (1999) 115 L.Q.R., p. 360 e ss.

(33) Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 99.

(34) Per quanto invece riguarda i crediti contratti dalla persona fisica per scopi prevalentemente professionali, il CCA 2006 introduce una nuova esenzione (v. s. 4).

(35) Dettagli reperibili al sito: http://www.fca.org.uk/firms/ firm-types/mortgage-brokers-and-home-finance-lenders/ mortgage-market-review.

(36) In GUUE, L60/34 del 28 febbraio 2014.

(37) V. il Mortgage Credit Directive Order 2015, reperibile al sito: http://www.legislation.gov.uk/ ukdsi/2015/9780111127742.

(38) Con chiarezza già da Santley v. Wilde [1899] 2 Ch. 474; v. pure, per tutti, Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 1.

(39) Re Rudd & Son Ltd [1991] BCLC 378, (1988) 2 BCC 98, 955, CA; Estoril Investments Ltd v. Westpac Banking Group (1993) ACL Rep 295 NSW 24. Le all money clauses negli stati Uniti sono chiamate ‘dragnet clauses’.

(40) Per alcuni esempi di determinazione dei limiti della responsabilità dell’all-mony mortgagor attraverso il mero ricorso all’interpretazione degli atti costitutivi della garanzia come evidenza della volontà delle parti si v. ING Lease (UK) Ltd v. Harwood [2007] EWHC 2292 (QB), [2008] 1 All ER (Comm) 1150; In Re Rudd & Son Ltd, In Re Fosters and Rudd Ltd [1986] BCC 98, 955; Re Clark’s Refrigerated Transport Pty Ltd [1982] VR 989; Catley Far ms Ltd v. ANZ Banking Group (NZ) Ltd [1982] 1 NZLR 430; Cambridge Credit Corpn Ltd v. Lombard Australia Ltd (1977) 136 CLR 608; Bank of India v. Trans Continental commodity Merchants Ltd [1982] 1 Lloyd’s Rep 506. Sui profili dell’interpretazione di simili clausole del mortgage deed: Katsikalis v. Deutsche Bank (Asia) AG [1988] 2 QdR 641; e soprattutto il caso Estoril Investments citato alla nota precedente. Le corti precisano che le rationes decidendi si applicano sia alle garanzie personali che reali (per tutti, ING Lease (UK) Ltd v. Harwood, cit.).

(41) Così già a partire da Melland v. Gray (1843) 2 Y. & C.C.C. 199. Si noti che una tecnica utilizzata nella prassi per limitare le obbligazioni garantite da all money security ad una o più obbligazioni specifiche è quella di ricorrere all’undue influence o misrepresentation. Ciò accade d’abitudine in una serie di casi in cui un coniuge (solitamente la moglie) presta garanzia, personale o reale, per i debiti anche professionali dell’altro coniuge, con la formula all money. In questi casi il mortgagor può rappresentare alla corte di aver subito undue influence da parte o dell’altro coniuge, o della banca, e conseguentemente di aver inteso che la garanzia coprisse solo una o più obbligazioni specifiche. Per alcuni esempi in tal senso, v. Barclays Bank plc v. Boulter and another [1999] 4 All ER 513 (HL); Yorkshire Bank plc v. Tinsley [2004] 1 WLR 2380 (CA, civil div.); Lloyds Bank Plc v. Darley and another (1998) CA (civil div.), transcript. Per la stessa casistica in Scozia v. Royal Bank of Scotland v. Wilson 2004 SC 153; Laura Thomson v. The Royal Bank of Scotland plc and another 2003 SCLR 964, ed ivi riferimenti ulteriori.

(42) LPA 1925 s. 91.

(43) Così Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 609.

(44) A tal fine, basti ricordare che il diritto del creditore all’esercizio della foreclosure nasce solo dopo la scadenza del debito; questo perché prima, evidentemente, l’equity of redemption non è ancora sorta e dunque non può estinguersi giudizialmente: Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 610. Da questo momento, dunque, il creditore può esercitare immediatamente la foreclosure, ma di norma costui si impegna contrattualmente a non esercitarla prima di un dato termine ulteriore, e comunque non senza averne dato specifica comunicazione (notice) al debitore: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1189. Legittimati attivi sono tutti coloro che sono creditori, anche se non di primo grado, o cessionari della garanzia: Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 316. Se l’azione è esercitata dal primo creditore, costui sarà dichiarato pieno titolare del diritto immobiliare libero da pesi e vincoli. Se invece l’azione è promossa da un creditore di grado successivo, quest’ultimo otterrà bensì la titolarità del diritto in questione, ma essa sarà soggetta ai pesi precedenti. Dal lato passivo, legittimati all’azione di foreclosure sono il mortgagor e tutti i titolari di un interesse sull’equity of redemption, ossia, i creditori ipotecari successivi rispetto all’attore, il coniuge del mortgagor e altre “connected persons”. Infatti, tutti questi soggetti hanno la possibilità, nel corso del procedimento, di liberare il bene pagando il debito, o di fare richiesta di vendita stragiudiziale del bene vincolato, paralizzando in questo modo il normale svolgimento della procedura di foreclosure: Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 613 e ss.

(45) Ad esempio, è famosa l’affermazione di Nicholls V.-C. in Palk v. Mortgage Services Funding Plc [1993] Ch. 330, 336: «So far as I am aware, foreclosure actions are almost unheard of today and have been so for many years. Mortgagees prefer to exercise other remedies. They usually appoint a receiver or exercise their powers of sale. Take the present case: the security is inadequate, but Mortgage Services is not seeking to foreclose, nor is it seeking to sell at once. It is seeking to hold on to the house, preferably without becoming accountable as a mortgagee in possession, with a view to exercising its own power of sale at some future date». Ricordiamo inoltre che la Law Commission ne aveva proposto l’abolizione: Rep. n. 204, cit., par. 7.26 e ss.

(46) Nel caso di esistenza di più mortgage di grado successivo sullo stesso diritto, e per l’ipotesi in cui sia il primo creditore ad agire in foreclosure, ciascuno dei creditori successivi deve scegliere se perdere la propria garanzia, oppure se ‘redimere’ il primo mortgage, ad esempio ottenendone la cessione onerosa dal titolare. Solitamente la corte concederà dei periodi successivi, della durata di sei mesi ciascuno, per i vari creditori ‘ipotecari’ di grado successivo: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1190.

(47) In tal caso, è appena il caso di sottolinearlo, il ricavato della vendita è distribuito ai differenti mortgagee secondo la loro priorità ed il rimanente spetterà al mortgagor.

(48) Solo nel caso in cui ciò sia avvenuto in prossimità della pronuncia di foreclosure e il terzo acquirente fosse al corrente delle circostanze che potevano indurre la corte a ‘riaprire’ la foreclosure. Sarà improbabile la riapertura della foreclosure nel caso in cui l’acquisto da parte del terzo sia avvenuto dopo un certo tempo dalla pronuncia di foreclosure e nel caso in cui il terzo acquirente fosse ignaro delle circostanze che avrebbero potuto causare una riapertura del procedimento - con le categorie civilian potrebbe parlarsi di ‘buona fede’. Si v. R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1191.

(49) L’evidenza di tutto ciò è, ad esempio, nell’opinion di Jessel M.R., nel caso Campbell v. Holyland (1877) 7 Ch.D. 166, p. 172 e ss.

(50) Questo criterio dell’evento accidentale ed imprevedibile, come si ricorderà, fu proprio il primo a consentire l’intervento della giurisdizione di coscienza del cancelliere per evitare al debitore la durezza e la definitività delle conseguenze del common law mortgage.

(51) R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1190 e ss.

(52) LPA 1925, s. 101 (1); (4); LPA 1925 s. 103 (iii); LPA 1925, s. 105.

(53) LPA 1925, s. 101 (4).

(54) Il LPA 1925 prevede innanzitutto due requisiti di esistenza del c.d. power to sell out of court: che il mortgage sia costituito mediante deed (o con l’apposito formulario informatico previsto dal LRA 2002) e che il debito garantito sia scaduto: LPA 1925, s. 101 (1). Accanto ad essi, si richiede la verifica di una delle seguenti condizioni di esercizio del power to sell. Al debitore, cioè, deve essere stata notificata la richiesta di adempimento nei termini di tre mesi e tale termine deve essere spirato invano; oppure il debitore deve essere in mora nel pagamento degli interessi di due o più mesi; oppure, ancora, il debitore deve avere violato qualche previsione del LPA o qualche obbligo collaterale espresso nel documento costitutivo del mortgage: LPA 1925 s. 103 (iii). Inoltre, in certi casi, anche il ‘potere privato’ di vendere stragiudizialmente il bene oggetto di garanzia può essere sottoposto, in ultima istanza, ad un controllo giudiziale. Ciò potrà avvenire in virtù del fatto che le corti hanno comunque la competenza, in base alla s. 91 del LPA 1925, ad ordinare una vendita su richiesta di ogni soggetto che sia interessato o al mortgage money, o all’equity of redemption. I giudici hanno interpretato questo potere in maniera ampia, accordandosi un largo margine di discrezionalità nel decidere se ordinare o meno la vendita. Un caso significativo è senz’altro Palk v. Mortgage Service Funding Plc. [1993] Ch. 330, 340. In esso si sostiene che la corte ha competenza ad ordinare la vendita anche contro gli interessi (e la volontà) del mortgagee - e qui si conferma il potere giudiziale di controllo sugli ampi diritti di realizzazione stragiudiziale accordati al creditore dal sistema inglese -. In questo caso la corte ordinò la vendita di un immobile vincolato da mortgage anche se era evidente sin dall’inizio che il ricavato dalla vendita non sarebbe stato sufficiente a coprire il credito. Ciò avvenne contro la volontà del mortgagee, il quale avrebbe preferito evitare la vendita e gestire la proprietà concedendola in locazione, per trarne i profitti a scomputo degli interessi. Peraltro, in questo caso, ai giudici fu immediatamente chiara l’operazione speculativa della società di finanziamento, che avrebbe voluto attendere un’eventuale rivalutazione del bene sul mercato prima di venderlo. La decisione offre uno degli innumerevoli esempi, riscontrabili nel common law inglese, di ingegneria sociale realizzata per mano giudiziale: essa infatti punisce la speculazione della società a danno dei privati (il mortgagor), poiché alla corte era evidente che la concessione in locazione dell’immobile avrebbe danneggiato la posizione del debitore: l’aumento degli interessi, infatti, non sarebbe stato controbilanciato dal canone della locazione. La corte ritenne al contempo di non aver eccessivamente danneggiato la posizione del creditore, poiché a costui sarebbe rimasta comunque la possibilità di agire contro il debitore su base contrattuale (on the personal covenant), per recuperare la differenza dovutagli.

(55) A favore della possibilità di ravvisare nel mortgagee che eserciti la vendita stragiudiziale un trustee del mortgagor si v., ad esempio, Yarrangah Pty Ltd v. National Australia Bank Ltd (1999) 9 BPR 17061, p. 17062.

(56) Ad esempio, in questa direzione, si v. Knight v. Lawrence [1993] B.C.L.C. 215, p. 221.

(57) In quest’ultimo senso si v., ad esempio, Yorkshire Bank Plc v. Hall [1999] 1 W.L.R., 1713, 1728; AIB Finance Ltd v. Debtors (1998) 2 All E.R. 929; Palk v. Mortgage Serivices Funding Plc [1993] Ch. 330, 338.

(58) Così è espresso in Medforth v. Blake [1999] 3 All E.R. 97, 111.

(59) Tra questi soggetti si annoverano il garante del debitore, i creditori ipotecari successivi rispetto al mortgagee. Non rientrano tra i soggetti tutelati dal duty of care del creditore i beneficiari di un trust di cui il mortgagor sia trustee, né il tenant at will del diritto immobiliare su cui è costituito il mortgage. Per i relativi riferimenti giurisprudenziali si rimanda a R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p.. 1195 e ss.

(60) Il leading case sul duty to act in good faith del mortgagee nell’ambito della vendita stragiudiziale del bene vincolato è Kennedy v. de Trafford [1896] 1 Ch. 762. Esso (p. 771-773), mostra che il mortgagee è responsabile solo se agisce in mala fede. In questo caso fu Lindley L.J. a stabilire gli obblighi del mortgagee nell’esercizio del power of sale. Tuttavia, dopo Kennedy v. de Trafford i textbooks non mostravano univocità sul punto dell’ampiezza del duty posto in capo al mortgagee, soprattutto in raffronto alla diligenza richiesta invece al trustee. Le oscillazioni della dottrina furono esaminate e definitivamente chiarite da Vaisey J. in Reliance Per manent Building Society v. Harwood- Stamper [1944] Ch. 362. Vaisey J., nel decidere la questione se il mortgagee avesse o meno l’obbligo - riscontrabile invece in capo al trustee - di ottenere dalla vendita il miglior prezzo possibile sul mercato, sostenne che «the mortgagee need not take all reasonable steps to get the best price, that the duty is not as high as that of a trustee for sale, but that a mortgagee would be liable if he acted in a recklessly imprudent way». Il giudice si basava chiaramente su Kennedy v. de Trafford nella definizione dell’obbligo del mortgagee nell’esercizio del potere di vendita stragiudiziale e considerava questo caso come authority per quanto riguarda il principio secondo il quale «a mortgagee’s duty to the mortgagor is to act in good faith and not to sacrifice the mortgaged property in a reckless way. That is his only obligation». Nel senso di una differenziazione tra la posizione del trustee e quella del mortgagee nell’esercizio del power to sell si v. già Farrar v. Farrars Ltd (1888) 40 Ch.D. 395, 398 per Chitty J. Queste decisioni vennero riprese, e seguite, ad esempio, da Cuckmere Brick Co. Ltd. and Another v. Mutual Finance Ltd [1971] Ch. 949.

(61) Palk v. Mortgage Services Funding Plc [1993], Ch. 330, 337, che riprende China and South Sea Bank Ltd v. Tan Soon Gin [1990] 1 A.C. 536, ove Lord Tempelman segnala che «If the creditor chose to exercise his power of sale over the mortgaged security he must sell for the current market value but the creditor must decide in his own interest if and when he should sell».

(62) R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1195. Il duty of care del creditore si qualifica in maniera peculiare. Si ritiene infatti che costui possa liberamente decidere il tempo e le modalità della vendita, anche se ciò possa danneggiare gli interessi del mortgagor. Tuttavia, qualora il mortgagee abbia deciso di iniziare la vendita, egli è tenuto a fare il possibile per ottenere dall’alienazione il giusto prezzo di mercato e comunque il miglior prezzo ottenibile in quel momento. Si noti comunque che è riconosciuta la possibilità per il mortgagee di sottrarsi - tramite l’inserzione di apposite clausole contrattuali nell’atto costitutivo del rapporto di garanzia - alla responsabilità per danni cagionati al mortgagor nell’ambito della vendita stragiudiziale; l’interpretazione di simili clausole avviene, tuttavia, in modo restrittivo: Bishop v. Bohnam [1988] 1 W.L.R. 742.

(63) Farrar v. Farrars Ltd (1888) 40 Ch.D. 395, 409. In questo caso tre mortgagee in possession, tra cui Farrar, vendettero la proprietà oggetto della garanzia (nell’esercizio del power to sell) ad una società costituita allo specifico proposito di acquistare il bene. Farrar era stato pure il solicitor dell’operazione. La stessa società era stata promossa da Farrar, il quale ne divenne solicitor e azionista, venendo a vantare così un interesse sostanziale in essa. Tuttavia, si tenga presente Lord Templeman in Tse Kwong Lam v. Wong Chit Sen [1983] 3 All E.R. 54: «In the view of this Board on authority and on principle there is no hard and fast rule that a mortgagee may not sell to a company in which he is interested. The mortgagee and the company seeking to uphold the transaction must show that the sale was in good faith and that the mortgagee took reasonable precautions to obtain the best price reasonably obtainable at the time».

(64) Downes v. Grazebrook (1817) 3 Mer. 200.

(65) Si v. ad esempio Hodson v. Deans (1903) 2 Ch. 647.

(66) Kennedy v. De Trafford (1896) 1 Ch. 762, 776; (1897) A.C. 180.

(67) LPA 1925, s. 105. Si noti che se il mortgagee procedente paga il saldo ad un mortgagee successivo, sarà costui ad essere considerato trustee della somma ottenuta e quindi tenuto a procedere alla distribuzione di questa ai mortgagee successivi rispetto a lui, oppure al mortgagor. In questo senso British General Insurance Co. Ltd v. Att.-Gen. [1945] L.J.N.C.C.R. 113, 115.

(68) CCA 1974, s. 126; CCA 1974, ss. 129-136; AJA 1970 s. 36; Administration of Justice Act 1973 s. 8(1); Limitation Act 1980 s. 16.

(69) In ogni caso, non appena il mortgagee prenda possesso del bene, si ritiene che il suo possesso dati dall’inizio del rapporto di garanzia, cosicché costui potrà, ad esempio, agire contro un trespass commesso prima della sua effettiva entrata in possesso del bene: Ocean Accident and Guarantee Corporation Ltd v. Ilford Gas Co. (1905) 2 K.B. 493.

(70) Four-Maids Ltd v. Dudley Marshall (Properties) Ltd [1957] Ch. 317, secondo cui il creditore «may go into possession before the ink is dry on the mortgage».

(71) Se esiste, sull’estate soggetto a mortgage, un lease opponibile al mortgagee, il creditore non potrà prendere il possesso materiale del bene, ma acquisirà il possesso facendo sì che il tenant paghi le rendite a lui, anziché al mortgagor: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1200.

(72) Ad esempio, si v. Albany Home Loans Ltd v. Massey [1997] 2 All E.R. 609, 612 s.

(73) Sono le parole di Lord Denning M.R., in Quennell v. Maltby [1979] 1 W.L.R. 318, 323.

(74) Scopo del power to take possession può essere quello cautelare di proteggere il valore della garanzia, eseguendo riparazioni o preservando il bene da atti di vandalismo ovvero dall’eventualità della perdita del diritto per waste (cattiva manutenzione): R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1201.

(75) Chaplin v. Young (No. 1) (1863) 33 Beav. 330, 337 s.

(76) Chaplin v. Young (No. 1) (1863) 33 Beav. 330, 337 s.

(77) L’unica eccezione a questa regola si ha nel caso in cui esista un diritto equitativo alla compensazione (set- off) per una somma uguale o maggiore rispetto al debito garantito: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1203.

(78) Del resto, nel caso dei regulated agreement, cui si applica il Consumer Credit Act 1974, il creditore può prendere possesso del bene oggetto di mortgage solo tramite un ordine giudiziale (CCA 1974, s. 126).

(79) Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 263 e ss.

(80) Attualmente, solo nei casi in cui la somma garantita non ecceda le 25,000 £ e solo nei casi di regulated agreement.

(81) CCA 1974, ss. 129-136.

(82) AJA 1970 s. 36. Tuttavia, la discrezionalità concessa dalla legge non è applicabile se il creditore abbia preso possesso del bene stragiudizialmente: Ropaigealach v. Barclays Bank Plc (1999) C.L.J. 281. Inoltre, una volta che l’ordine sia stato eseguito, la corte non è più competente a decidere la sua sospensione, né a revocare l’ordine, a pronunciare un nuovo ordine e sospendere quest’ultimo.

(83) Precisazione che è dovuta all’Administration of Justice Act 1973, s. 8(1).

(84) R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1206. Un ulteriore profilo degno di rilievo riguarda una forma di ‘prescrizione estintiva’ del diritto, tipica del common law, che comporta una peculiare limitazione nel tempo non dell’estate del mortgagor, ma del diritto di colui contro il quale il creditore possiede (appunto il mortgagor) a far valere in giudizio l’azione derivante dalla propria posizione (è la c.d. limitation). Il Limitation Act 1980 (s. 16) prevede infatti che qualora il mortgagee resti nel possesso del bene per dodici anni senza ricevere dal mortgagor alcun pagamento della somma dovuta, o comunque senza che il mortgagor compia altri atti qualificabili come riconoscimento della volontà di adempiere il debito, costui non potrà più far valere in via di azione il proprio diritto al riscatto del bene. Si ricorda che in diritto inglese, la limitation concerne la materia procedurale, e non quella sostanziale. Al ricorrere di certe condizioni, essa impedisce di esercitare un diritto in via di azione, ma non estingue diritto, che può sempre essere invocato in via di eccezione in giudizio. La conseguenza del possesso protratto per dodici anni non fa acquistare alcunché al possessore (il diritto inglese non conosce una prescrizione o usucapione acquisitiva, come invece conoscono i sistemi di civil law). Il risultato del decorso della limitation comporta che si prescriva il diritto di azione in capo a colui contro il quale si possiede; il possessore acquista così il diritto a non essere turbato. Per tutti si v. M. LUPOI, Appunti sulla real property e sul trust nel diritto inglese, Milano, 1971, p. 71.

(85) LPA 1925, s. 101 (1)(iii); LPA 1925 s. 103 (iii); LPA 1925, s. 109(2); LPA 1925, s. 109(3); (7); s. 99(19); s. 100(13).

(86) La diffusione di simili clausole nei documenti costitutivi di mortgage fece sì che il diritto scritto, già nella seconda metà del XIX secolo, iniziasse a ‘codificare’ il diritto del creditore alla nomina dell’amministratore. Così fu dapprima con il Lord Cranworth’s Act del 1860, che tuttavia prevedeva una disciplina insoddisfacente, e successivamente con il Conveyancing Act 1881, che venne poi abrogato dal LPA 1925.

(87) Occorrerà, cioè, ai fini della nascita del potere, che il mortgage sia stato costituito mediante un deed e che il debito sia scaduto (LPA 1925, s. 101 (1)(iii)); ai fini dell’esercitabilità del potere occorrerà invece che (a) sia stata notificata la richiesta di adempimento nei termini di tre mesi e tale termine deve essere spirato invano; (b) oppure il debitore deve essere in mora nel pagamento degli interessi di due o più mesi; oppure, ancora, (c) il debitore deve avere violato qualche previsione del LPA o qualche obbligo collaterale espresso nel documento costitutivo del mortgage (LPA 1925 s. 103 (iii)).

(88) In questo senso v. Shamji v. Johnson Matthey Bankers Ltd [1991] B.C.L.C. 36, 42.

(89) Secondo il LPA 1925, s. 109(2), che accoglie la regola generale espressa da Jefferys v. Dickson (1866) L.R. 1 Ch. App. 183, 190. Tuttavia quest’assetto di interesse e di responsabilità è dispositivo e può essere variato da una previsione espressa dell’atto costitutivo del mortgage.

(90) Downsview Nominees Ltd v. First City Corporation Ltd [1993] A.C. 295, 315.

(91) Medforth v. Blake [1999] All E.R. 97.

(92) LPA 1925, s. 109(3); (7); s. 99(19); s. 100(13). Naturalmente il diritto scritto prevede delle regole di imputazione dei profitti ricevuti dall’amministratore nello svolgimento del proprio compito: si v. s. 109(8).

(93) LPA 1925, s. 93(1); LRA 2002, s. 57; Land Registration Rules 2003, r 110.

(94) L’origine dell’istituto è antica quanto quella della stessa equity of redemption. La doctrine of consolidation venne per la prima volta applicata in Bovey v. Skipwith (1671) 1 Ch.Cas. 201; si v. anche Pledge v. Withe [1896] A.C. 187.

(95) La natura equitativa del diritto alla consolidazione comporta che esso sia applicabile solo all’equity of redemption che nasce con la scadenza del debito garantito, e non al diritto contrattuale di redemption che sorge con la costituzione della garanzia ed opera siano alla data della scadenza dell’obbligazione: Cummings v. Fletcher (1880) 14 Ch.D. 699, 708.

(96) Un esempio può aiutare a comprendere il modo di operare, ed il fine, del right to consolidate. Si ponga il caso in cui John conceda mortgage ad un creditore su Blackacre e su Witheacre. Entrambre le proprietà valgono 15 ed entrambi i debiti ammontano a 10. Nel caso in cui il valore di Blackacre divenga pari a 5, ed il valore di Witheacre raddoppi (30), il right to consolidate impedisce che John, nell’esercizio dell’equity of redemption (e quindi dopo il trascorre del termine legale per l’adempimento) liberi la proprietà di maggior valore (Withacre), lasciando al contempo vincolato il bene di minor valore (Blackacre). In questi casi l’equity consente al creditore di consolidare le due garanzie e di fare in modo che il debitore le liberi entrambe, o nessuna delle due. Si noti che per l’applicazione delle regole in materia di consolidation è indifferente la natura dei mortgage interessati dall’operazione; potranno essere l’uno legal e l’altro equitable, oppure potranno essere entrambi equitable; oppure ancora, un mortgage potrà avere ad oggetto realty e l’altro personalty. Sulla consolidation si v. Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 501 ss.

(97) Willic v. Lugg (1761) 2 Elden 78, 80; Cummins v. Fletcher (1880) 14 Ch.D. 699. Si noti che il diritto alla ‘consolidazione’ è ammesso anche nel caso in cui ciascuna delle due proprietà abbia ancora valore sufficiente a coprire il proprio debito.

(98) Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 501.

(99) LPA 1925, s. 93(1). Difatti, il right to consolidate era stato abolito come regola generale dalla s. 17 del Conveyancing Act 1881 perché accusato di essere foriero di iniquità (su questo punto v. infra nel testo). Questa norma prevedeva la possibilità per le parti di prevedere espressamente nel loro rapporto il diritto del creditore alla ‘consolidazione’ e venne ripresa dal LPA 1925.

(100) Si noti che mortgage costituiti da due diversi mortgagor non possono essere ‘consolidati’ nemmeno se successivamente il mortgagor di una di queste diventi titolare pure dell’altra proprietà. Nemmeno il fatto che sia il trustee del mortgagor a costituire la seconda garanzia vale ai fini dell’operatività della consolidation. Ciò che è invece indifferente è che le garanzie siano o no costituite sin dall’inizio a favore del medesimo creditore R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1218.

(101) R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1222; Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 505.

(102) Selby v. Pomfret (1861) 3 De G.F. & J. 595.

(103) R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1222. Nel caso di registered land il pericolo per il terzo acquirente è solo lievemente inferiore. Questo avviene perché, laddove il diritto di consolidazione è riferito ad uno specifico charge, l’ufficio del registro richiederà la produzione dei land certificate di tutti i titoli interessati e annoterà sul registro che certi charge sono consolidati.

(104) Rep. N. 204 del 13 November 1991, “Transfer of land- Land mortgages”, par. 6.44, p. 47 e ss.

(105) Ibidem.

(106) Ibidem.

(107) Secondo l’idea in base alla quale ogni operatore del sistema si adatta al quadro istituzionale in cui è inserito, sviluppando abitudini comportamentali ed interpretative atte ad evitare di riconsiderare ogni volta da capo le opzioni possibili. Naturalmente, simili routine possono divenire inefficienti, ma non essere comunque cambiate per vari motivi, tra i quali, non da ultimo, la tendenza di ogni attore di un sistema complesso, come quello giuridico, a difendere la propria routine e a percepire come inefficiente il suo mutamento. Non è questa la sede per un resoconto puntuale sulla nozione di path dependency che, come è noto, è stata sviluppata dall’economia neo-istituzionalista (il contributo fondamentale è D. NORTH, Institutions, Institutional Change and Economic Perfor mance, Cambridge, 1990, spec. p. 73 e ss.). Nella letteratura giuridica quest’idea è sviluppata, ad esempio, da U. MATTEI, The Legal Profession as an Organization. Understanding Changes in Common Law and in Civil Law, in Olin Law and Economics Working Papers, Boalt Hall, Berkeley, 1997.

(108) “Land Mortgages”, Working Paper n. 99 del 1986, par. 9.41.

(109) Ibidem.

(110) Così secondo Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 511, che fa riferimento a Baglioni v. Cavalli (1900) 83 L.T. 500; tuttavia, sostiene l’applicabilità del marshalling anche a favore del garante Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 757.

(111) Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 757.

(112) Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 509; Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 754 ss. Il riferimento principale in punto di marshalling è P. ALI, Marshalling of Securities. Equity and the Priority-Ranking of Secured Debt, Oxford, 1999. La doctrine of marshalling nasce alla fine del XVII secolo, con le decisioni Bovey v. Skipwith (1671) 1 Ch.Cas. 201 e Povye’s Case (1680) 2 Free 51 e si sviluppa con Lord Hardwicke in Lanoy v. Duke & Dukess of Athol (1742) 2 Atk 444, nonché in Titley v. Davies (1743) 2 Y & C Ch.Cas 399. Nonostante la somiglianza con regole che si erano sviluppate, prima che in common law inglese, in diritto romano, Ali ritiene che l’origine della dottrina del marshalling sia autoctona inglese e che non si tratti un fenomeno di circolazione di modelli (p. 15-17). Contra, e a favore di influenze romane nella formazione di questa dottrina equitativa si assesta una parte minoritaria degli autori che si sono dedicati a questo tema, per i quali si cita solo Story nei suoi Commentaries on Equity Jurisprudence (M.M. BIGELOW, Story’s Commentaries on Equity Jurisprudence, 13th edn., Little, 1886, parr. 635 e ss.). Le ragioni dello sviluppo dell’istituto della surrogazione del creditore perdente in diritto francese sono legate all’esistenza, in quell’esperienza giuridica, di ipoteche generali occulte. Non stupisce che la figura nasca come rimedio equitativo a favore del creditore che subisce il danno dall’ipoteca occulta che preesiste alla sua garanzia sul medesimo bene: v. A. CHIANALE, I diritti reali. 6. L’ipoteca, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Torino, 2005, p. 338 e ss.

(113) In generale, prima dello scadere del termine contrattuale il debitore non può adempiere e quindi non può estinguere la garanzia, né il creditore può pretendere l’adempimento. Tuttavia, la regola è dispositiva e le parti sono libere di accordarsi diversamente. Così, se il debitore intende offrire l’adempimento prima dello scadere del termine legale di adempimento, il creditore è libero di accettare il pagamento: Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 359; R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1173 e ss.

(114) Sul punto si v. per tutti R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1173 e ss.

(115) Per tutti si v. Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 17.

(116) R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1173 e ss.; Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 345 e ss.

(117) Consumer Credit Act 1974. ss. 94, 173; Limitation Act 1980 s. 16; LPA 1925, s. 95.

(118) Un’applicazione particolare del divieto di impedire l’operatività dell’equity of redemption si ha per quei mortgage che cadono nella disciplina del Consumer Credit Act del 1974. Questa legge (ss. 94, 173) conferisce al mortgagor il diritto di adempiere il debito in ogni momento, persino prima dello scadere del termine ‘legale’ e stabilisce così la nullità delle clausole dell’accordo di garanzia incompatibili con questo diritto.

(119) È immediato il parallelo con i limiti della proibizione delle clausole commissorie in diritto tedesco. Diversamente avviene in diritto italiano.

(120) R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1230. Si ricorda che questa è la stessa regola operativa in Francia (come è messo in luce da M. BUSSANI, Il problema del patto commissorio, cit., p. 119 e ss., 125 e ss.) ed in Germania (ID., op. ult. cit., p. 154 e ss.).

(121) F. FIORENTINI, op. cit., p. 295, nt. 192.

(122) Esso Petroleum Co. Ltd v. Harper’s Garage (Stourport) Ltd [1968] A.C. 269.

(123) La prassi conosce pure il ricorso alla stipulazione di accordi volti a conferire al mortgagee diritti ulteriori rispetto a quello fondamentale alla restituzione del prestito. Questa pattuizione di vantaggi collaterali è sottoposta dalle corti allo scrutinio della compatibilità con il divieto di clogs on the equity (vale la pena di osservare che anche queste ipotesi hanno mostrato soluzioni diverse a seconda dell’appartenenza o no dei soggetti interessati al circuito commerciale): G. and C. Kreglinger v. New Patagonia Meat and Cold Storage Company, Ltd [1914] A.C. 25, 54 ss. Il caso aveva ad oggetto un finanziamento concesso da una ditta di commercianti di lana ad una compagnia di carne, dietro costituzione di floating charge sulle obbligazioni della compagnia di carne. L’accordo prevedeva una prelazione all’acquisto, dalla ditta debitrice, di pelli di pecora a favore dei finanziatori per 5 anni, e una commissione a favore dei creditori stessi per ogni pelle di pecora venduta ad altri.Successivamente all’estinzione completa dell’obbligazione garantita, la ditta di commercianti pretendeva di continuare ad esercitare la prelazione all’acquisto delle pelli di pecora. La corte ritenne che la prelazione non fosse parte della mortgage transaction, ma che fosse un accordo collaterale il quale aveva avuto la funzione di essere una delle condizioni di concessione del credito imposta dai finanziatori. L’estraneità all’accordo di garanzia di questo patto rendeva impossibile considerarlo un clog on the equity of redemption; la corte ritenne che i commercianti di lana potessero continuare ad esercitare il diritto alla prelazione. In questo senso già De Beers Consolidated Mines, Ltd v. British South Africa Company [1912] A.C. 52. In altri casi, tuttavia, le corti ritennero che questi accordi collaterali dovessero essere vincolanti solo durante la pendenza del rapporto di garanzia: Bradley v. Carritt [1903] A.C. 253.

(124) Esso Petroleum Co. Ltd v. Harper’s Garage (Stourport) Ltd [1968] A.C. 269, 300.

(125) F. FIORENTINI, op. cit., p. 99 e ss.; p. 516 e ss.

(126) F. FIORENTINI, op. cit., p. 471 e ss.; p. 522 e ss.

(127) L’equity of redemption si estingue in seguito all’esercizio della foreclosure, della vendita, e per decorso del tempo, ai sensi del Limitation Act 1980 che alla s. 16 stabilisce: «When a mortgagee of land has been in possession of any of the mortgaged land for a period of 12 years, no action to redeem the land of which the mortgagee has been so in possession shall be brought after the end of that period by the mortgagor or any person claiming through him». Si v. pure la s. 29 del LA 1980. questa normativa ha già passato il vaglio di legittimità ai sensi dello Human Rights Act 1998: Pye JA (Oxford) v. Graham [2000] 3 W.L.R. 242.

(128) Lord Haldane L.C. in Whiteley v. Delaney [1914] A.C. 132, 145. Si badi, però, che questa regola vale solo nei confronti del mortgagor. Diverso è invece nel caso di redemption esercitata dal terzo acquirente dell’equity of redemption. Un esempio è necessario per facilitare la comprensione dei quest’ultima situazione. Se Blackacre è vincolato prima a favore di A, poi a favore di B, e se successivamente l’immobile è venduto o vincolato a X e X paga il vincolo di A, X potrà tener vivo il mortgage di A per opporlo a B. In tali casi si presume, in assenza di previsioni contrarie, che non ci sia intenzione di consolidazione (merger) dei due interests qualora ciò sia di vantaggio per il terzo acquirente: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1237; Toulmin v. Steere (1817) 3 Mer. 210; Whiteley v. Delaney [1914] A.C. 132.

(129) Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 385.

(130) Il compimento delle formalità necessarie al ripristino del debitore nella posizione antecedente alla creazione della garanzia è di responsabilità del creditore: Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 379; Walker v. Jones (1866) L.R. 1 P.C. 50.

(131) Se il debitore invece adempie alla scadenza del termine legale per il riscatto, e quindi esercita il legal right of redemption, non occorre che ne dia previa comunicazione al creditore. Ciò tuttavia è assai raro nella prassi: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1238.

(132) Persino quando l’atto costitutivo del mortgage non faccia cenno espresso alla necessità di pagare gli interessi, il mortgagor che esercita il diritto alla redemption deve pagare gli interessi del prestito ed il tasso, se necessario, sarà fissato dalla corte: R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1239.

(133) Tuttavia, il mortgagee non ha diritto ad alcuna comunicazione né ad alcun interesse se il mortgage ha natura meramente temporanea o se egli ha già intrapreso operazioni per la realizzazione della garanzia (come il taking possession, o l’inizio della procedura di foreclosure): R. MEGARRY & W. WADE, op. cit., p. 1238.

(134) CCA 1974 s. 137(2); s. 171(7); CCA 2006 s. 2.

(135) Si v., e.g., Anson’s Law of Contract, 28th edn., Oxford, 2002, p. 296 ss.

(136) J. HOUGHTON - L. LIVESEY, op. cit., p. 163 e ss., 165. Si noti pure che la legge non prevede alcun limite ‘quantitativo’ per la determinazione della vessatorietà dell’accordo: Castle Phillips Finance Co. Ltd v. Williams, [1986] C.C.L.R. 13, 20. Il CCA 1974 prevede un’unica eccezione all’assenza di limiti finanziari nel caso in cui il debitore sia una società: s. 137(2). Si ricorda infine che l’onere della prova della non vessatorietà dell’accordo ricade sul creditore: s. 171(7).

(137) Wills v. Wood [1984] C.C.L.R. 7, 15; Coldunell Ltd v. Gallon [1986] Q.B. 1184, 1211.

(138) S. 2 del CCA 2006.

(139) V., per tutti, E. KEMPSON & C. WHYLEY, Extortionate Credit in the UK. A Report by the DTI, London, June 1999. Uno dei principali problemi derivava dal fatto che il test di unfairness poteva essere esperito solo tendendo conto delle circostanze esistenti al momento della stipulazione del contratto di credito, ma non successivamente. La unfairness sopravvenuta, ad esempio, in seguito a mutamenti unilaterali del tasso di interesse del rapporto, non potevano essere considerati, ciò che costringeva le corti al rigetto dell’istanza attorea: Paragon Finance v. Nash [2002] 2 All ER 248.

(140) Si v., ad esempio, HBOS Response to the Reports of the Expert Groups on Integration of EU Mortgage Markets, del 15 febbraio 2007, disponibile al sito: http://www. ec.europa.eu/internal_market/finservices-retail/docs/ home-loans/mort_comments/corp-uk_hbos-en.pdf. Sul passing-on v., per tutti, R. CRASWELL, «Passing on the Cost of Legal Rules: Efficiency and Distribution in Buyer-Seller Relationships», 43 Stan. L. Rev. 361 (1991).

(141) V. per tutti, Anson’s Law of Contract, cit., p. 236 e ss., p. 276 e ss.

(142) Barclays Bank Plc. v. O’Brien [1994] 1 A.C. 180, detto “O’Brien”; e C.I.B.C. Mortgages Plc v. Pitt, [1994] 1 A.C. 200, detto “Pitt”. Le decisioni hanno suscitato la produzione di un’ampia letteratura di commento. Si v. i saggi pubblicati nel volume speciale The Protection from Unfair Suretyships in Europe, 13 ERPL, 3, 2005, nonché G. MCCORMACK, Protection of Surety Guarantors in England - Prophylactics and Procedure, in Protection of Non-Professional Sureties in Europe: For mal and Substancial Disparity, A. Colombi Ciacchi (ed.), Baden-Baden, 2007, p. 153 e ss.

(143) Un resoconto dei principi delle decisioni citate si legge in National Bank of Abu Dhabi v. Mohamed (1997) 30 H.L.R. 383, 391.

(144) Un aspetto, questo, che dipende dalla sua origine di rimedio equitativo: Anson’s Law of Contract, cit., p. 284 ss. Ci limitiamo a ricordare che la natura e le modalità operative dell’undue influence sono state considerate di recente dalla House of Lords in otto appelli trattati a cause riunite in Royal Bank of Scotland Plc v. Etridge (No. 2) [2001] 3 W.L.R. 1021, ove l’opinion sulla quale sostanzialmente tutti i giudici hanno convenuto è quella di Lord Nicholls.

(145) Essa corrisponde sostanzialmente alla duress di common law.

(146) Si noti tuttavia che la relazione coniugale non è ricompresa tra quelle che fanno insorgere una presunzione di diritto di undue influence: Barclays Bank Plc. v. O’Brien [1994] 1 A.C. 180; Royal Bank of Scotland Plc v. Etridge (No. 2) [2001] 3 W.L.R. 1021.

(147) Steeples v. Lea [1998] 1 F.L.R. 138, 141.

(148) Pitt, 208, s. Per ulteriori approfondimenti si v. Anson’s Law of Contract, cit., p. 288 e ss.

(149) O’Brien, 196, 197, 199.

(150) Barclays Bank Plc v. Boulter, HL, unreported, Oct. 21, 1999.

(151) Per i dettagli relativi a questo rimedio si v. Anson’s Law of Contract, cit., p. 253. Nel caso di impossibilità di rescission (ad esempio, nel caso in cui il garante agisca per far valere il vizio del proprio consenso alla costituzione della garanzia in un momento successivo all’esercizio della garanzia da parte del creditore mediante la vendita della stessa ad un terzo acquirente) il garante potrà agire in restitution sulla base del principio del divieto di arricchimento ingiustificato: P. BIRKS, An Introduction to the Law of Restitution, Oxford, 1989, p. 9 e ss., 75 e ss., 140 e ss., 173 e ss., 184; G. VIRGO, The Principles of the Law of Restitution, Oxford, 1999, p. 28 e ss.; A. BURROWS-E. MCKENDRICK, Cases and Materials on the Law of Restitution, Oxford, 1997, p. 53 e ss. Si noti che il criterio O’ Brien è stato importato dalla House of Lords in Scozia non sulla base della constructive notice o di qualsiasi altra regola di equity, ma sulla base del principio, di forte matrice civilistica, della violazione dell’obbligo di condotta delle parti (in particolare del creditore) secondo buona fede. Il creditore avrebbe dovuto dare advice ad un potenziale terzo datore di garanzia «where the creditor should reasonably suspect that there may be factors bearing on the participation of the cautioner which might under mine the validity of the contract through his or her intimate relationship with the debtor»: Smith v. Bank of Scotland 1997 S.L.T. 1061, 1068 (Lord Clyde); C.E.F. Rickett, The Financier’s Duty of Care to a Surety, (1998) 114 Law Quarterly Rev., p. 17 e ss.

(152) LPA 1925, s. 114.

(153) LPA 1925, s. 114.

(154) Dixon v. Winch [1900] 1 Ch. 736, 742.

(155) Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 440 e ss.; questo dato sarà ancora più incisivo a seguito del completamento dell’electronic conveyancing, quando sarà impossibile creare o trasferire estate su registered land al di fuori della registrazione: v. LRR 2003, r. 116 e C. HARPUM - J. BIGNELL, Registered Land. The New Law, cit., p. 20, 100, 103, nt. 3.

(156) In Italia come in Germania le ragioni di questa diversa scelta di diritto positivo sono di ordine storico e risiedono principalmente nei caratteri della legislazione in materia di pubblicità immobiliare, che non ammette una graduazione delle sub-ipoteche gravanti sull’ipoteca iscritta: A. CHIANALE, I diritti reali, 6, L’ipoteca, cit., p. 154 e ss.

(157) Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 391. Ciò che è confermato anche dal LRA 2002, s. 53.

(158) LPA 1925, s. 95; Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 768.

(159) Law Commission, Rep. N. 204, cit., par. 631, p. 43.

(160) Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 768; Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 332. Tale limitazione sfugge al divieto di clogs on the equity, perché i legami che derivano dal rapporto contrattuale tra le parti (covenant) non toccano l’equity of redemption o il legal estate del mortgagor. L’autonomia del piano dei rapporti contrattuali da quello del law of property crea, in questo caso, un pericolo per il creditore di un finanziamento a lungo termine: se il mutuatario potesse liberamente disporre della proprietà, potrebbe rendersi inadempiente sul piano contrattuale e sparire, lasciando al creditore solo la garanzia. Ciò che potrebbe essere insufficiente, soprattutto nel caso di un calo del valore del mercato immobiliare. Pertanto, di norma, il finanziatore presterà il suo consenso solo qualora il cessionario acconsenta ad obbligarsi anche contrattualmente nei confronti del finanziatore, così da liberare il debitore sia sul piano contrattuale che su quello reale: Esso Petroleum Co Ltd v. Alstonbridge Properties Ltd [1975] 3 All E.R. 358, [1975] 1 W.L.R., 1474. Solitamente la prassi evita questi problemi ricorrendo ad un deed of covenant in cui il mortgagor, il cessionario ed il mortgagee regolano i rispettivi rapporti: Law Commission, Rep. N. 204, cit., par. 6.31, p. 43.

(161) Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 769.

(162) LRA 2002, s. 48(1); LRA 2002, s. 48(2)(a) e 48(2)(b); LRA 2002, s. 27; LRA 2002, s. 49(3).; LRA 2002, s. 49(6); LRA 2002, s. 49(4).

(163) S. 48(1). La regola era già presente nel LRA 1925, s. 29.

(164) Salvo la registrazione di disposizioni contrarie. Occorre anche notare che, a seguito del completamento delle procedure di e-conveyancing, sarà presto impossibile creare o disporre di diritti su registered land senza al contempo registrarli: C. HARPUM - J. BIGNELL, Registered Land. The New Law, cit., p. 103, nt. 3.

(165) Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 424; C. HARPUM, J. BIGNELL, Registered Land. Law and Practice under the Land Registration Act 2002, cit., p. 171.

(166) De Lusignan v. Johnson (1973) 230 E.G. 499.

(167) LRA 2002, s. 48(2)(a) e 48(2)(b).

(168) S. 101(2) e 106(4) del LRA 1925; v. pure Clark v. Chief Land Registrar [1994] 3 W.L.R. 593.

(169) C. HARPUM - J. BIGNELL, Registered Land. The New Law, cit., p. 103.

(170) V. retro, n. 2(B).

(171) Così C. HARPUM - J. BIGNELL, Registered Land. The New Law, cit., p. 103. V. s. 27 LRA 2002.

(172) Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 420, 432.

(173) C. HARPUM, J. BIGNELL, Registered Land. Law and Practice under the Land Registration Act 2002, cit., p. 175.

(174) LRA 2002, s. 49(3).

(175) LRA 2002, s. 49(6).

(176) LRA 2002, s. 49(4).

(177) Insolvency Act 1986 sec. 383 (1) (2).

(178) L’Insolvency Act 1986 sec. 383 (1) (2) parla di secured creditors intendendo con tale locuzione far riferimento ai titolari di mortgage, charge, lien o ogni altra garanzia reale.

(179) Re Whrely, ex p Hirst (1879) 11 Ch D 278; Re Hutton (A Bankrupt) [1969] 2 Ch 201; Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 643 Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 485; M. BRIDGE, Insolvency, in English Private Law, P. Birks (ed.), II, Oxford, 2000, p. 680.

(180) La regola risale alle origini della formazione di un diritto fallimentare inglese, la ritroviamo espressa per la prima volta dal English Bankruptcy Act del 1542. Per gli influssi romanistici su questi profili, mediati dallo sviluppo di una lex mercatorum trans-nazionale v. J. DALHIUSEN, International Insolvency and Bankruptcy, I-II, 1980-1986, I, 1, cap. 2;W.W. BUCKLAND, Textbook of Roman Law, 3rd edn. 1963, p. 642 e ss.; R. GOODE, Commercial Law, 2nd edn., 1995, p. 3 e ss.; W.S. HOLDSWORTH, History of English Law, I, p. 562 e ss.; V, p. 60 e ss.; VIII, p. 99 ss.; T.F.T. PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law, 5th edn., 1956, p. 657 e ss. Anche se in riferimento all’insolvenza delle società di capitali, si v. V. FINCH, «Security, insolvency risks», in 62 MLR (1999), 633, 634: «The normal rule in a corporate insolvency is that all creditors are treated on an equal footing - pari passu - and share in insolvency assets pro rata according to their pre-insolvency entitlements or the sums they are owed». Sulla definizione della regola come principio inderogabile (sempre per il settore della insolvency law) si v. M. BRIDGE, «The Quistclose Trust in a World of Secured Transactions», in (1992) 12 O.J.L.S., p. 333, 334. Per una qualificazione del principio come espressione di una social policy si v. R. CRANSTON, Principles of Banking Law, Oxford, 1997, p. 436. Anche in common law (come, ad esempio, in Italia) si è sviluppata una letteratura che tende ad invocare il pari passu quale principio generale, rispetto al quale la garanzia reale o comunque ogni forma di prelazione si pone come devianza eccezionale, quasi patologica (in questo senso si v., ex multis, A. KEAY - P. WALTON, «The preferential debts regime in liquidation law: in the public interest?», in C.f.i.L.R. (1999), p. 84 e ss., 92), ed una letteratura che tende invece a dimostrare la forte perdita di operatività di questa regola nel funzionamento concreto dei rapporti di insolvenza del circuito commerciale, così come nelle scelte concrete del case law: R.J. MOKAL, «Priority as pathology: the pari passu myth», in 60(3) Cambridge L.J. (2001), p. 581 e ss. (per l’Italia, in dottrina, si v. per tutti J.M. GARRIDO, Preferenza e proporzionalità nella tutela del credito, Milano, 1998). Un’analisi comparatistica della regola si ritrova in J. GARRIDO, «The distributional question in insolvency: comparative questions», (1995) 4 I.I.R., p. 25 e ss.

(181) Per i profili storici della divisione tra personal e corporate insolvency, che usualmente è fatta risalire al caso Salomon v. Salomon & Co [1897] AC 22, v. per tutti I.F. FLETCHER, The Law of Insolvency, 3rd edn., London, 2002, p. 11 e ss. La generalizzazione del fallimento da procedura in origine destinata solo ai commercianti, ad una procedura che colpisca qualunque debitore, commerciante o no, data, in Inghilterra a partire dal Bankruptcy Act 1861 (24 e 25 Vict., c. 134), s. 69 e ss.

(182) V. per tutti Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage, cit., p. 651 e ss.

(183) Insolvency Act 1986, s. 285; Insolvency Rules 1986, rr 4.88(1), 109(1); Insolvency Rules 1986, r. 6.109(2); Insolvency Rules 1986, rr. 6.117 e 6.118.

(184) Insolvency Rules 1986, rr 4.88(1), 6.109(1).

(185) Insolvency Rules 1986, r. 6.109(2).

(186) In questo caso il curatore può scegliere di riscattare la garanzia o di vendere il bene oggetto di garanzia e se la vendita è all’asta sia il curatore che il creditore possono fare offerte: Insolvency Rules 1986, rr. 6.117 e 6.118.

(187) Il quale consenso, si noti, può essere desunto da comportamenti concludenti, tramite l’istituto dell’estoppel by conduct: Re Millwall Football club and Athletic Co (1985) plc (in administration) [1998] 2 BCLC 272.

(188) Insolvency Act 1986 ss. 126(1), 130(2); Insolvency Act 1986, Part II, sec. 8-27; Insolvency Act 1986, s. 10, 11; Insolvency Act 1986, s. 15(1); Insolvency Act 1986, s. 15(1); Insolvency Act 1986, sec. 5(2).

(189) Ss. 126(1), 130(2) Insolvency Act 1986.

(190) Re David Lloyd & Co., Lloyd v. David Lloy & Co. (1877) 6 Ch D 339; The Zafiro [1960] P 1, [1959] 2 All ER 537; Fisher and Lightwood’s, Law of Mortgage, cit., p. 646; Corporate Insolvency, Law and Practice, 2nd edn., 2001, Ch 4 . I casi di rifiuto del leave della corte potranno essere casi in cui il mortgagee cerchi di esercitare la foreclosure sulla garanzia, anche se il curatore della procedura abbia già stipulato un vantaggioso contratto di alienazione della proprietà oggetto di garanzia: Re Woods, ex p Ditton (1876) 1 Ch D 557 CA.

(191) Si tratta di una procedura introdotta per la prima volta dall’Insolvency Act 1986, Part II, sec. 8-27, in seguito alle proposte di riforma del c.d. Cork Report (Final Report of the Insolvency Law review Commettee, 1982, 8558); I.F. FLETCHER, op. cit., p. 451 e ss.

(192) Insolvency Act 1986, s. 10, 11.

(193) Re Atlantic Computer Systems plc [1992] Ch 505; Re Meesan Investments (1988) 4 BCC 788.

(194) Bristol Airport v. Powdrill [1990] Ch 744; Scottish Exhibition Centre Ltd v. Mirestop Ltd [1993] BCC 529. Cfr. le osservazioni di Cousins on the Law of Mortgages, cit., p. 495.

(195) Insolvency Act 1986, s. 15(1).

(196) Per un esempio v. Re ARV Aviation Ltd (1988) 4 BCC 708.

(197) Insolvency Act 1986, sec. 5(2).

(198) Insolvency Act 1986, s. 282(2).

(199) Insolvency Act 1986, s. 282(2); Lamont v. Bank of New Zeland [1981] 2 NZLR, 142. In lingua italiana e diffusamente v. I. MECATTI, «L’insolvenza del debitore civile nel Regno Unito», in An. giur. ec., 2004, 2, p. 347 e ss., p. 355.