Direttiva 2014/17/UE - Art. 4 - Definizioni - Commento di Pierfrancesco Bartolomucci
Direttiva 2014/17/UE
Art. 4 - Definizioni
Commento di Dario Farace
Professore aggregato. Ricercatore confermato di Diritto privato, Università di Roma “Tor Vergata”

Art. 4
Definizioni

1. Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:
1) «consumatore»: un consumatore quale definito all’articolo 3, lettera a), della direttiva 2008/48/CE;
2) «creditore»: una persona fisica o giuridica che concede o s’impegna a concedere crediti rientranti nell’ambito d’applicazione dell’articolo 3 nell’esercizio della propria attività commerciale o professionale;
3) «contratto di credito»: un contratto in base al quale il creditore concede o s’impegna a concedere al consumatore un credito che rientra nell’ambito d’applicazione dell’articolo 3 sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra agevolazione finanziaria analoga;
4) «servizio accessorio»: un servizio offerto al consumatore in combinazione con il contratto di credito;
5) «intermediario del credito»: una persona fisica o giuridica che non agisce come creditore o notaio e non presenta semplicemente - direttamente o indirettamente - un consumatore a un creditore o intermediario del credito e che, nell’esercizio della propria attività commerciale o professionale, dietro versamento di un compenso, che può essere costituito da una somma di denaro o da qualsiasi altro corrispettivo finanziario pattuito:
a) presenta od offre contratti di credito ai consumatori;
b) assiste i consumatori svolgendo attività preparatorie o altre attività amministrative precontrattuali per la conclusione di contratti di credito diverse da quelle di cui alla lettera a; o
c) conclude con i consumatori contratti di credito per conto del creditore;
6) «gruppo»: un gruppo di creditori che sono da consolidare ai fini della redazione di conti consolidati, secondo la definizione di cui alla direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2013, relativa ai bilanci d’esercizio, ai bilanci consolidati e alle relative relazioni di talune tipologie di imprese;
7) «intermediario del credito con vincolo di mandato»: un intermediario del credito che opera per conto e sotto la piena e incondizionata responsabilità di:
a) un solo creditore;
b) un solo gruppo; o
c) un numero di creditori o gruppi che non rappresenta la maggioranza del mercato;
8) «rappresentante designato»: una persona fisica o giuridica che svolge le attività di cui al punto 5 per conto di un solo intermediario del credito e sotto la responsabilità piena e incondizionata di quest’ultimo;
9) «ente creditizio»: un ente creditizio quale definito all’articolo 4, paragrafo 1, punto 1, del regolamento (UE) n. 575/2013;
10) «ente non creditizio»: un creditore che non è un ente creditizio;
11) «personale»:
a) le persone fisiche che lavorano per il creditore o l’intermediario del credito, che esercitano direttamente le attività di cui alla presente direttiva o che hanno contatti con i consumatori nell’esercizio delle attività di cui alla presente direttiva;
b) le persone fisiche che lavorano per un rappresentante designato, che hanno contatti con i consumatori nell’esercizio delle attività di cui alla presente direttiva;
c) le persone fisiche che gestiscono direttamente o controllano le persone fisiche di cui alle lettere a, e b;
12) «importo totale del credito»: l’importo totale del credito definito all’articolo 3, lettera l, della direttiva 2008/48/CE;
13) «costo totale del credito per il consumatore»: il costo totale del credito per il consumatore quale definito all’articolo 3, lettera g, della direttiva 2008/48/CE, inclusi i costi della valutazione dei beni se tale valutazione è necessaria per ottenere il credito ma esclusi i costi di registrazione fondiaria per il trasferimento della proprietà del bene immobile. Sono escluse eventuali penali pagabili dal consumatore per la mancata esecuzione degli obblighi stabiliti nel contratto di credito;
14) «importo totale che il consumatore è tenuto a pagare»: l’importo totale che il consumatore è tenuto a pagare come definito all’articolo 3, lettera h, della direttiva 2008/48/CE;
15) «tasso annuo effettivo globale» (Taeg): il costo totale del credito per il consumatore espresso in percentuale annua dell’importo totale del credito, se del caso includendo i costi di cui all’articolo 17, paragrafo 2, che corrisponde, su base annua, ai valori attualizzati di tutti gli impegni (prelievi, rimborsi e oneri) futuri o esistenti pattuiti dal creditore e dal consumatore;
16) «tasso debitore»: il tasso debitore quale definito all’articolo 3, lettera j, della direttiva 2008/48/CE;
17) «valutazione del merito creditizio»: la valutazione delle prospettive che le obbligazioni debitorie risultanti dal contratto di credito siano rispettate;
18) «supporto durevole»: il supporto durevole quale definito all’articolo 3, lettera m, della direttiva 2008/48/CE;
19) «Stato membro d’origine»:
a) se il creditore o l’intermediario del credito è una persona fisica, lo Stato membro nel quale è situata la sua sede principale;
b) se il creditore o l’intermediario del credito è una persona giuridica, lo Stato membro nel quale è situata la sua sede legale oppure, qualora a norma del suo diritto nazionale esso non abbia una sede legale, lo Stato membro nel quale è situata la sua sede principale;
20) «Stato membro ospitante»: lo Stato membro, diverso dallo Stato membro d’origine, in cui il creditore o l’intermediario del credito ha una succursale o presta servizi;
21) «servizi di consulenza»: le raccomandazioni personalizzate fornite a un consumatore in merito a una o più operazioni relative a contratti di credito, che costituiscono un’attività separata rispetto alla concessione del credito e alle attività di intermediazione del credito di cui al punto 5;
22) «autorità competente»: l’autorità designata come tale da uno Stato membro ai sensi dell’articolo 5;
23) «prestito ponte»: un contratto di credito che non ha una durata determinata o che deve essere rimborsato entro dodici mesi, utilizzato dal consumatore come finanziamento temporaneo nella transizione verso un altro contratto di finanziamento per il bene immobile;
24) «responsabilità o garanzia eventuale»: un contratto di credito che funge da garanzia per un’altra operazione separata ma accessoria, nel quale il capitale garantito da un bene immobile è prelevato soltanto se si verificano uno o più eventi specificati nel contratto;
25) «contratto di credito in regime di condivisione»: un contratto di credito in cui il capitale rimborsabile è basato su una percentuale del valore del bene immobile al momento del rimborso o dei rimborsi del capitale fissata contrattualmente;
26) «pratica di commercializzazione abbinata»: l’offerta o la commercializzazione di un contratto di credito in un pacchetto che comprende altri prodotti o servizi finanziari distinti, qualora il contratto di credito non sia disponibile per il consumatore separatamente;
27) «pratica di commercializzazione aggregata»: l’offerta o la commercializzazione di un contratto di credito in un pacchetto che comprende altri prodotti o servizi finanziari distinti, in cui il contratto di credito viene messo a disposizione del consumatore anche separatamente, ma non necessariamente alle stesse condizioni praticate quando esso è offerto in maniera aggregata con i servizi accessori;
28) «prestito in valuta estera»: un contratto di credito in cui il credito:
a) è denominato in una valuta diversa da quella in cui il consumatore percepisce il suo reddito o detiene gli attivi con i quali dovrà rimborsare il finanziamento, o
b) è denominato in una valuta diversa da quella dello Stato membro in cui il consumatore risiede.


Definizioni e interpretazione dei testi normativi

L’art. 4 reca ventotto definizioni, piuttosto eterogenee. L’elenco non è tuttavia esaustivo: come vedremo tra breve, esso deve essere integrato con i considerando che precedono il testo della direttiva. Preliminarmente occorre domandarsi quale sia il loro significato, date le particolari caratteristiche della direttiva 2014/17/UE. La dottrina ha studiato ampiamente il problema delle definizioni date dal legislatore nazionale(1), ma si è dedicata molto meno al significato delle definizioni contenute in una direttiva europea(2). Tema non semplice, posto che le direttive sono prive dell’omogeneità che caratterizza le leggi ordinarie, che la loro sfera applicativa talvolta supera quella delle stesse leggi che le recepiscono(3 )e che, anche all’interno di una stessa direttiva, le disposizioni possono avere un vario significato normativo, che trascorre dall’immediata forza autoapplicativa delle prescrizioni self- executing alla blanda precettività propria della soft law. Infine, occorre chiedersi se e in che misura queste definizioni possono influire nel diritto interno(4).
Muoviamo con ordine.
Con il lemma “definizione” possiamo intendere l’enunciato mediante il quale si determina il significato di un termine o di un’espressione composta(5). Per evitare il rischio dell’incertezza giuridica, il legislatore avverte quale significato attribuisce ad un certo vocabolo o ad una certa espressione. Di qui la nota e risalente disputa sull’efficacia delle definizioni, se vincolante o non vincolante per l’interprete. Lo stesso termine definitio parrebbe recare in sé un’intima quanto risalente contraddittorietà, che contiene in nuce entrambi i significati e non aiuta l’interprete a orientarsi verso l’uno o l’altro dei due(6).
Si è provato a classificare più tipi di definizioni. Notevole fortuna ha incontrato la distinzione tra definizioni nominali e reali, che affonda le sue radici nell’autorità di Aristotele(7). L’illustre filosofo distingueva tra chi definisce enunciando l’essenza di un oggetto e chi, invece, il significato del nome che lo indica(8). Successivamente la distinzione è stata mantenuta, ma con svariati significati, tanto da impedirne una considerazione unitaria(9), e fino a escludere che le definizioni classificate come reali possano considerarsi autentiche definizioni(10).
Secondo una diversa impostazione, converrebbe distinguere tra definizioni in senso proprio e definizioni in senso improprio(11). Le prime sarebbero del tutto sfornite di carattere precettivo, mentre le seconde conterrebbero frazioni di norme, necessarie per completare un significato precettivo altrimenti incompleto.
È agevole osservare come alla base degli orientamenti appena visti vi è la generale opinione secondo la quale le definizioni non vincolerebbero l’interprete, in quanto la scienza del diritto non può essere opera del legislatore, ma della dottrina: lex imperat, non docet. La definizione descrive, mentre la norma prescrive(12). Ed è facile scorgere, dietro questa base, la tradizionale diffidenza nei confronti delle definizioni legislative che ha radici assai antiche, come testimonia il celebre passo di Giavoleno «Omnis definitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti posset»(13). Non è forse vero che la definizione legislativa è introdotta «per ridurre la discrezionalità degli operatori» chiamati ad applicare una norma(14)? Si può quindi comprendere la posizione di perplessità, così diffusa nella dottrina civilistica, verso la tecnica di legiferare per definizioni(15). E l’orientamento di chi ne ridimensiona fortemente la vincolatività, subordinandola sia alla ordinaria creatività dell’interprete, sia, e soprattutto, al giudizio sulla loro esattezza o inesattezza(16).
Una posizione totalmente diversa è stata sostenuta da chi ha reputato che tutte le definizioni legislative siano (parti di) norme giuridiche, c.d. dichiarative o esplicative, in quanto servono a chiarire il contenuto delle altre norme(17); ovvero elementi costitutivi di norme(18).
Una posizione meno radicale della precedente tende a valorizzare, ma senza assolutizzazioni, il contenuto precettivo delle definizioni legislative(19). Tale opinione muove dal presupposto che le definizioni possano in genere suddividersi in lessicali, stipulative ed esplicative (dette anche ridefinizioni)(20). Le definizioni sono lessicali se descrivono il significato che una certa parola ha, o ha avuto, in un contesto determinato(21). Sono stipulative se prescindono dagli usi linguistici preesistenti, perché coniano un termine nuovo ovvero impiegano in maniera differente una parola che esiste già(22). Sono esplicative (o ridefinizioni) se attribuiscono alla parola un significato rigorosamente determinato, destinato a renderla idonea all’uso che se ne vuol fare in un certo discorso(23). Seguendo questa impostazione, «le definizioni legislative devono essere considerate come ridefinizioni»(24), poiché valgono a indicare l’uso che della parola viene fatto nella legge(25). Devono pertanto considerarsi come frammenti di norma, poiché rilevano per stabilirne l’àmbito di applicazione. Così si tende oggi a risolvere anche il problema di stabilire se, ed in quale misura, una definizione legislativa sia vincolante per l’interprete: la risposta va data caso per caso, in base alla natura che vi abbia impresso l’autore della disposizione(26).
Come spesso avviene, sugli eleganti e approfonditi dibattiti dottrinali si abbatte l’implacabile immanenza del dato normativo. Nel nostro caso, leggi ordinarie, regolamenti e direttive si sono progressivamente arricchiti di definizioni, al punto che è diventato normale rinvenire al loro interno un articolo espressamente dedicato ad esse(27). La dottrina si è interrogata sulle ragioni di questa proliferazione(28), ponendo in luce sia l’ampio uso che delle definizioni si fa nel diritto anglosassone (che esercita un’indubbia influenza sull’attività nomopoietica nazionale ed europea), sia l’esigenza di delimitare con la maggior esattezza possibile l’àmbito di applicazione delle norme emanate. Quest’ultima necessità è tanto più sentita se si considera la tendenza recente a moltiplicare le discipline di settore(29), che si presentano come microsistemi normativi al cui interno, innanzitutto, l’interprete deve cercare i significati da attribuire alle varie disposizioni. Inoltre, con riferimento specifico alle norme europee, si deve aggiungere la loro caratteristica di trovare applicazione in contesti giuridici, ma prima ancora linguistici e sociali, assai diversi ed eterogenei(30). Quest’ultima caratteristica viene in particolare rilievo con riferimento alle direttive, il cui precipuo scopo è quello di favorire un’armonizzazione del diritto europeo.
A ciò si aggiunga che il linguaggio del legislatore europeo varia. Se elenca frequentemente gruppi di definizioni, non li accompagna sempre con le stesse parole. Talora afferma infatti che «ai fini della presente direttiva si intende per …»(31). Altre volte, come nell’articolo in commento, «ai fini della seguente direttiva si applicano le seguenti definizioni: …»(32). Pur nella varietà degli enunciati linguistici, il significato precettivo non sembra revocabile in dubbio.
Inoltre, è agevole osservare come nell’articolo in commento talune definizioni sono mutuate da altre direttive, espressamente richiamate nel testo e che si riferiscono allo stesso settore o microsistema giuridico.

Le definizioni nelle direttive europee

Per quanto riguarda l’interpretazione specifica delle direttive europee, si deve ricordare che nel 2013 è uscita la II edizione delle Joint Practical Guide of the European Parliament, the Council and the Commission for persons involved in the drafting of European Union legislation, per tener conto delle innovazioni e dei cambiamenti introdotti dal Trattato di Lisbona. Fin dalla prima edizione di questa Guida pratica la dottrina ne ha posto in luce l’importanza(33). Pur non essendo un testo normativo, la Guida pratica può offrire all’interprete un prezioso aiuto per comprendere la ratio che ispira il legislatore europeo. Curiosamente, si osserva che con riferimento alle definizioni permangono le stesse ambiguità già osservate nella legislazione civile. Le Guidelines n. 1-6 contengono i principi generali: ai nostri fini si segnalano particolarmente il principio di semplicità, precisione e chiarezza(34 )e la peculiare natura delle direttive, rivolte agli Stati membri dell’Unione(35). In particolare, delle definizioni (definitions) si occupa specificamente la Guideline n. 6 della Guida pratica, che chiude i principi generali e che pone un principio di coerenza (consistency), sia interna (riferita all’atto stesso), sia esterna (relativamente al contesto normativo in cui l’atto si inserisce)(36); sia formale(37), sia sostanziale(38). La Guideline n. 6 contiene due enunciati di grande interesse ai nostri fini: «6.2.3. In the interests of precision and to avoid problems of interpretation, it may be necessary to define a term (see Guideline 14)» e «6.4. Definitions must be respected throughout the act. Defined terms must be used in a uniform manner and their content must not diverge from the definitions given». La Guida pratica afferma che in taluni casi la definizione di un termine può essere necessaria. E che le definizioni devono essere uniformemente impiegate e rispettate all’interno dell’atto, tenendo conto anche del loro significato. Parrebbe che alle definizioni si debba riconoscere un contenuto precettivo, ma questo non è del tutto esatto, poiché la Guideline n. 14 (evocata dalla n. 6) compie una netta distinzione: «Where the terms used in the act are not unambiguous, they should be defined together in a single article at the beginning of the act. The definitions shall not contain autonomous normative provisions». La ratio è spiegata poco dopo: «14.4. The requirement that autonomous normative provisions must not be included is not merely a matter of concern for logical rigour. If such elements are included in the definition, there is a danger that, since all the normative elements are not in the same place, the reader will overlook some when interpreting them». Non è possibile, all’interno di una definizione, inserire un elemento precettivo autonomo, per il rischio di fuorviare l’interprete. Al termine di questo discorso, parrebbe che si possano trarre le seguenti conclusioni:
1) Le definizioni legislative costituiscono sempre frammenti di norma. Sono frammenti, perché una definizione rileva sempre per integrare una fattispecie normativa, e non per costituirla interamente ex se. Sono anche elementi normativi perché contenute in disposizioni, soggette ad interpretazione e dettate dal legislatore per contribuire a determinare la disciplina di un certo istituto. La definizione entra nella fattispecie, ma non la esaurisce, poiché non descrive completamente un fatto probabile. Né un effetto. Indica soltanto come dovrà essere valutato un certo fatto: se potrà essere ascritto in una determinata fattispecie oppure no.
Si prenda ad esempio la “bottiglia Marsala”. L’art. 7, comma 4, L. 28 novembre 1984, n. 851 dispone che «La bottiglia per vino Marsala, definita all’articolo 4 del decreto del Presidente della Repubblica 12 febbraio 1965, n. 162, può essere utilizzata, oltre che come prescritto da tale decreto presidenziale per il vino liquoroso, anche per il “Cremovo”». L’art. 6, comma 2, D.m. agr. e for. 19 giugno 1990, n. 305, dispone che «Non è consentito utilizzare bottiglie di vetro del tipo renana, bordolese, borgognona, champagnotta, marsala …». Per poter applicare correttamente le norme appena cennate l’interprete deve chiedersi cosa sia una bottiglia di vetro del tipo marsala. Dopo l’abrogazione dell’art. 4, D.P.R. n. 162/1965, glielo dice l’art. 1, comma 2, lett. b, L. 20 febbraio 2006, n. 82: «per “bottiglia marsala” si intende un recipiente di vetro costituito da un corpo approssimativamente cilindrico raccordato a un collo con rigonfiamento centrale, denominato “collo oliva”. Il fondo della bottiglia può presentare una rientranza più o meno accentuata. L’altezza totale è di circa quattro volte il diametro e l’altezza della parte cilindrica è pari a circa tre quinti dell’altezza totale. La bottiglia marsala è riservata ai vini Marsala e ai vini liquorosi». La definizione della “bottiglia marsala” è certamente elemento normativo; ma considerata per sé sola, senza che alcuna disposizione ad essa rinvii, esplicitamente (art. 7, comma 4, L. n. 851/1984, considerato nel primo esempio) o implicitamente (art. 6, comma 2, D.m. n. 305/1990), non avrebbe alcun senso.
2) Se le definizioni costituiscono sempre frammenti di norma, l’unico problema che si pone per il giurista che ne abbia decifrato il significato è chiarire il loro àmbito di applicazione. L’interprete deve attenersi a quanto da esse disposto nella misura in cui sono vincolanti le norme che ad esse fanno riferimento: se la definizione è contenuta in una raccomandazione(39), per sua natura priva di valore giuridico vincolante, l’interprete dovrà tenerla presente, ma non sarà obbligato a seguirla e potrà discostarsene, ampliandone o restringendone il significato, o addirittura scegliendone uno differente. Se la definizione è contenuta in un testo normativo vincolante - come avviene nella maggior parte dei casi, incluso quello che ci occupa - dovrà essere applicata con riferimento ad ogni parte di tale testo. Appare meno agevole comprendere se, ed in che misura, la definizione possa applicarsi al di fuori dell’atto normativo che la reca. È scontato che una definizione contenuta nel codice civile tenda ad applicarsi a tutto il diritto privato, salve le debite eccezioni. Ma è facile constatare come la maggior parte delle definizioni siano contenute in leggi speciali, o in codici di settore, e come spesso siano introdotte da formule come «ai fini della presente legge»; ovvero, per giungere al caso che ci occupa, «ai fini della presente direttiva». E la direttiva in commento riveste un ruolo importante nel sistema delle fonti normative sui mutui ipotecari, ma non l’unico.
3) Premesso che anche le definizioni contenute in una direttiva europea costituiscono frammenti di norma, la loro peculiarità presenta un duplice profilo. Da un lato una varia precettività, che può essere superiore rispetto alle leggi ordinarie, atteso il c.d. principio di preminenza, già considerato supra, e la rilevanza del criterio teleologico nella normazione europea. Ma che può anche essere inferiore alle leggi ordinarie, laddove si limita a indicare agli Stati membri meri obiettivi di armonizzazione legislativa. L’efficacia delle direttive, o di loro singole parti, è spesso ben lumeggiata dai considerando che le aprono, e che è opportuno tenere ben presenti ai fini dell’interpretazione(40). Nel caso che ci occupa viene in particolare rilievo il considerando n. 14, in cui si dice espressamente che «… L’obbligo degli Stati membri di recepire la presente direttiva dovrebbe pertanto essere limitato all’ambito di applicazione della stessa fissato da tali definizioni …», e che «La presente direttiva dovrebbe tuttavia far salva l’applicazione da parte degli Stati membri, conformemente al diritto dell’Unione, della presente direttiva a settori che esulano dall’ambito di applicazione della stessa». Infine, «le definizioni contenute nella presente direttiva non dovrebbero pregiudicare agli Stati membri la possibilità di adottare sottodefinizioni ai sensi della legislazione nazionale a fini specifici, purché compatibili con le definizioni stabilite nella presente direttiva».
4) Queste ultime svolgono un ruolo particolarmente significativo, atteso che «Le definizioni stabilite nella presente direttiva circoscrivono l’àmbito dell’armonizzazione»(41). Inoltre, parrebbe che l’efficacia delle definizioni considerate non debba reputarsi circoscritta alla direttiva. Per tre ragioni: la prima riguarda l’àmbito di applicazione della direttiva medesima, dedicata ai «contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali». Si tratta di un settore certamente strategico dell’economia, disciplinato da fonti di vario tipo, a cominciare dalla nostra Costituzione (si vedano in particolare l’art. 2 sul dovere di solidarietà, l’art. 41 sulla tutela dell’iniziativa economica privata e l’art. 47 sulla tutela del risparmio). La stretta interrelazione tra direttiva in oggetto e altre fonti normative, che prendono in considerazione molte tra le figure richiamate in elenco, rende necessaria un’armonizzazione tra le medesime al fine di evitare antinomie di significato.
La seconda ragione muove dalla constatazione che in più parti l’elenco richiama espressamente definizioni già consolidate, o comunque già contenute in altre direttive. Da ciò si deve pensare che si sia di fronte ad un corpus normativo, magari non ancora delineato in tutti i suoi aspetti e in via di formazione, però già presente.
La terza ragione, forse ancora più importante, è che tale efficacia è postulata dalla direttiva stessa, al considerando n. 19(42).

Le singole definizioni considerate. La definizione di “consumatore”

Non è possibile qui esporre analiticamente tutte le definizioni elencate nell’art. 4. Se ne esamineranno più specificamente alcune, rinviando per le altre alle corrispondenti trattazioni di questo commentario. Iniziamo dalla definizione di «consumatore»: una tra le più importanti, che non a caso si situa al n. 1 e che la direttiva stessa qualifica come “essenziale”(43). Per il consumatore l’art. 4 rinvia alla definizione contenuta all’art. 3, lett. a), della direttiva 2008/48/CE, in cui si trova il seguente testo: «una persona fisica che, nell’ambito delle transazioni disciplinate dalla presente direttiva, agisce per scopi estranei alla sua attività commerciale o professionale». Questa definizione di consumatore è precedente rispetto alla direttiva del 2008, ed è una delle prime a comparire per chiarire il significato di una figura elaborata in tempi alquanto vicini ai nostri(44). Vengono in rilievo almeno la Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 su competenza giurisdizionale ed esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, il cui art. 13, comma 1 dispone che «In materia di contratti conclusi da una persona per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale, in appresso denominata “consumatore”, la competenza è regolata …»(45), l’art. 2 direttiva 85/577/CEE, in materia di contratti conclusi fuori dai locali commerciali («a natural person who, in transactions covered by this Directive, is acting for purposes which can be regarded as outside his trade or profession»), e l’art. 2, lett. b, direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993 sulle clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori ( «qualsiasi persona fisica che, nei contratti oggetto della presente direttiva, agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività professionale»). Anche l’art. 2, lett. a, D.lgs. 15 gennaio 1992, n. 50 (decreto che diede attuazione alla direttiva n. 85/577/CEE) accoglieva quasi letteralmente la stessa definizione: «la persona fisica che, in relazione ai contratti o alle proposte contrattuali disciplinati dal presente decreto, agisce per scopi che possono considerarsi estranei alla propria attività professionale», e lo stesso si può dire dell’art. 1469-bis nella sua originaria formulazione («il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta»). L’art. 3, comma 1, lett. a, cod. cons., nel testo attualmente vigente, ha accolto una definizione maggiormente specificata: «Ai fini del presente codice, ove non diversamente previsto, si intende per consumatore o utente, la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta». Allo stesso modo definiscono il consumatore l’art. 121, comma 1, lett. b, Tub(46 )e le Istruzioni della Banca d’Italia del 9 febbraio 2011 (Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti), anche dopo l’aggiornamento disposto col Provvedimento del 15 luglio 2015 46-bis. La riserva di diversa previsione lascia spazio a una possibile varietà di definizioni di consumatore, ma leggendo il testo non sembra che alla maggior specificazione corrisponda un significato differente, per cui parrebbe che la direttiva non aggiunga o tolga nulla di particolarmente rilevante rispetto a quanto disposto dal codice del consumo.
La definizione, ormai consolidata, di consumatore presenta una parte soggettiva e una parte finalistica. La prima è delineata con chiarezza: consumatore è una “persona fisica”. La seconda opera “in negativo”: è consumatore colui che agisce per scopi estranei alla propria attività commerciale o professionale. Per chi non svolge tali attività (pensionati, casalinghe, etc.), nulla quaestio. Per chi invece svolge tali attività, la disposizione in oggetto deve essere coordinata con il considerando n. 12: «La definizione di consumatore dovrebbe includere le persone fisiche che agiscono al di fuori della loro attività commerciale o professionale. Tuttavia, nel caso di contratti con duplice scopo, qualora il contratto sia concluso per fini che parzialmente rientrano nell’ambito delle attività commerciali o professionali della persona e parzialmente ne restino al di fuori e lo scopo commerciale o professionale sia talmente limitato da non risultare predominante nel contesto generale del contratto, la persona in questione dovrebbe altresì essere considerata un consumatore». Il considerando accoglie il criterio della prevalenza, con soluzione certamente condivisibile. In merito alla vexata quaestio relativa a soggetti che non sono persone fisiche e che non esercitano attività commerciale o professionale (ad es., un’associazione non riconosciuta). La direttiva parrebbe confermare(47 )l’orientamento europeo e nazionale che interpreta restrittivamente la definizione in esame, applicando alle sole persone fisiche la normativa sul consumatore, per come è stato delineato dalla Corte di Giustizia(48), dalla Corte Costituzionale(49), dalla nostra Corte di Cassazione(50 )e dalla prevalente dottrina(51), nonostante la diversa opinione espressa per lo più alcuni anni fa(52). Sono frequenti le voci che reputano opportuna, sul piano legislativo, la scelta di limitare tout court e senza eccezioni alle persone fisiche le tutele previste per il consumatore(53).
La definizione di consumatore recata dall’articolo in commento suscita due notazioni. Da un lato, rende palese l’opzione di confermare l’orientamento consolidato che interpreta restrittivamente la dizione “persona fisica”. Dall’altro, parrebbe che la direttiva in commento vada a consolidare la nozione di consumatore che è stata accolta negli ultimi anni, dopo un periodo in cui il legislatore - anche all’interno dello stesso codice del consumo(54 )- l’aveva variamente intesa, con differenze non marginali. In conclusione, un ente (anche privo di finalità lucrativa) che intenda chiedere un finanziamento offrendo in garanzia un’ipoteca su un immobile residenziale non potrà essere considerato consumatore ai fini della direttiva in esame.
Qualche dubbio può sorgere quando lo scopo per il quale è concesso il credito non sia espressamente specificato. La persona fisica, che svolge anche un’attività professionale, conclude un contratto di credito dal quale non risulta la strumentalità rispetto all’attività svolta. L’interprete deve chiedersi se in questo caso occorra considerare il soggetto come consumatore o come professionista. La Corte di Giustizia si è da ultimo pronunciata sulla questione(55), emanando un’interessante sentenza con la quale ha stabilito una sorta di presunzione sulla qualità di consumatore. Secondo la Corte di Giustizia, il contratto di credito stipulato tra una banca e una persona fisica che svolga attività professionale (nel caso di specie, si trattava di un avvocato) può essere interpretato, ai sensi dell’art. 2, lett. b, dir. 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, considerando la persona fisica come consumatore se il contratto non è legato a tale sua attività. Questa presunzione non viene meno neppure qualora la stessa persona fisica ponga in essere un ulteriore contratto, collegato al precedente, in cui agisca come professionista (nel caso di specie, l’avvocato aveva garantito il credito de quo concedendo - nella qualità di rappresentante del suo studio legale - un’ipoteca su un immobile appartenente allo studio(56)).
La sentenza appare condivisibile nella prima parte, quando afferma che la persona fisica possa essere considerata un consumatore se dal contratto non risulta il legame con l’attività professionale.
Qualche perplessità suscita invece la seconda. Se due contratti conclusi da una stessa persona sono collegati, e da uno emerge indubbiamente la strumentalità con l’attività professionale svolta, non sembra del tutto persuasivo scindere i due negozi e ipotizzare che uno stesso soggetto abbia stipulato come consumatore il contratto principale e come professionista il contratto accessorio(57). Sarebbe forse preferibile invertire la presunzione, reputando che entrambi i contratti siano strumentali all’attività professionale svolta dal soggetto a meno che non sia fornita prova contraria.

La definizione di “creditore”

Alla definizione di consumatore segue quella di “creditore”, per tale intendendosi «una persona fisica o giuridica che concede o s’impegna a concedere crediti rientranti nell’ambito d’applicazione dell’articolo 3 nell’esercizio della propria attività commerciale o professionale». Si deve segnalare come, rispetto alle prime definizioni, la direttiva ribadisca la sua applicabilità anche alle persone fisiche, purché svolgano attività creditizia a livello non occasionale ma commerciale o professionale(58). Ciò conduce all’evidente esclusione di enti che non siano persone giuridiche (ad es., associazioni non riconosciute).
Si devono svolgere tre notazioni.
La prima. La versione italiana della direttiva insiste(59 )nel tradurre creditor con creditore, ma qui il termine corrisponde in realtà a “finanziatore”: la versione in lingua francese, che non parla di créancier, ma di prêteur, appare più appropriata: quel che viene qui in rilievo non è la titolarità di un credito, ma la posizione di parte in un rapporto contrattuale determinato nel suo genus: la concessione di un finanziamento, cui la direttiva equipara l’obbligo a concedere. Non a caso l’art. 121 Tub non discorre di «creditore» ma di «finanziatore»(60). Rispetto alla definizione contenuta nell’art. 121, lett. f, Tub («”finanziatore” indica un soggetto che, essendo abilitato a erogare finanziamenti a titolo professionale nel territorio della Repubblica, offre o stipula contratti di credito»), si segnalano in particolare due differenze: l’art. 121 Tub compie un espresso riferimento all’abilitazione nel territorio della Repubblica che manca nella direttiva. Poi, per l’art. 121 Tub si considera già finanziatore il soggetto che meramente «offra» contratti di credito, ove il termine parrebbe avere un àmbito di applicazione più ampio rispetto al «s’impegna» della presente direttiva. «S’impegna» parrebbe presupporre la sussistenza di un vincolo giuridico(61 )che nell’offerta potrebbe anche non sussistere (si pensi ad un’offerta di finanziamento che non contenga tutti gli elementi essenziali del contratto e che quindi non possa valere come vera e propria proposta contrattuale).
La seconda. Se la definizione non appare legata al rapporto obbligatorio ma a quello contrattuale, si dovrebbe dedurre che in caso di trasferimento del credito scisso dalla posizione contrattuale (ad es., cessione del credito, successione mortis causa a finanziatore-persona fisica, etc.) la qualifica di “creditore” ai fini della direttiva non si trasferisca all’avente causa.
La terza. Il considerando n. 10 contempla espressamente il diritto degli Stati membri di limitare il ruolo del “creditore” alle sole persone giuridiche o a talune tipologie di esse. Ciò appare pienamente coerente con il criterio generale di armonizzazione minima scelto dalla direttiva.

La definizione di “contratto di credito”. Alcuni particolari contratti di credito: “prestito ponte”, “responsabilità o garanzia eventuale”, “contratto di credito in regime di condivisione”, “prestito in valuta estera”

Dopo i soggetti, la direttiva procede a definire il “contratto di credito” (credit agreement), ossia il contratto in cui un finanziatore concede o si obbliga a concedere ad un consumatore un finanziamento, nell’esercizio della propria attività commerciale o professionale, per cui si rinvia all’art. 3. In questa sede ci si può limitare a due notazioni. La prima dà conto di qualche perplessità sull’opportunità di dividere la categoria dei “contratti di credito ai consumatori relativi a beni immobili residenziali” in due sottoinsiemi, dei quali l’uno rientra nell’ambito di applicazione della direttiva, e l’altro no. Tali sottoinsiemi sono rispettivamente descritti al considerando n. 15 e al considerando n. 16. Il primo comprende i contratti di credito, assistiti da garanzia immobiliare, che: 1) «aiutano chi abbia la proprietà integrale o parziale di un bene immobile o di un terreno a mantenerla»; 2) sono vòlti ad acquistare un bene immobile in alcuni Stati membri, «compresi i prestiti che non richiedono il rimborso del capitale o, a meno che gli Stati membri non dispongano un quadro alternativo adeguato, quelli il cui fine è il finanziamento temporaneo tra la vendita di un bene immobile e l’acquisto di un altro»; 3) sono destinati alla ristrutturazione di un bene immobile residenziale.
Il secondo sottoinsieme comprende i contratti di credito, aventi come obiettivo primario l’agevolazione del consumo, in cui il finanziatore versa una tantum o periodicamente una somma di denaro, o concede credito in altre forme, in cambio di una somma derivante dalla vendita di un immobile residenziale. In questa seconda categoria rientra, ad esempio, il prestito vitalizio ipotecario(62), espressamente escluso dall’applicazione della direttiva in commento ed anzi portato ad esempio - come contratto escluso - dal considerando n. 16. La ratio che ispira questa differenza, suscita qualche perplessità in una direttiva che intende armonizzare la materia di cui si tratta e alla luce del considerando n. 13: «… la presente direttiva non osta a che gli Stati membri estendano le misure adottate in conformità della stessa per proteggere i consumatori con riguardo a contratti di credito relativi ad altre forme di beni immobili, o disciplinino altrimenti tali contratti di credito».
La seconda notazione riguarda la differenza tra la definizione in commento e quella, ben più analitica, contenuta nell’art. 121, comma 1, lett. d, Tub. Su questo punto, v. più diffusamente supra, sub art. 3(63). Una specifica attenzione deve essere dedicata a quattro contratti di credito, definiti ai nn. 23, 24, 25 e 28 dell’articolo in commento.
Al n. 23, si definisce il “prestito ponte” (bridging loan) come un contratto di credito privo di durata determinata; oppure, in alternativa, un contratto di credito che debba essere rimborsato entro dodici mesi, qualora il consumatore impieghi il finanziamento «nella transizione verso un altro contratto di finanziamento per il bene immobile». Tra i casi di applicazione pratica si deve ricordare l’ipotesi in cui un soggetto debba rimborsare un finanziamento prima di averne ricevuto un altro, per cui il “prestito ponte” si inserisce tra i due. Mette appena conto ricordare che la durata, non precisamente determinata, deve essere comunque determinabile, per non incorrere nella causa di nullità del contratto prevista dall’art. 1346 c.c. È opportuno ricordare che, in base all’art. 1, parte II, lett. k, allegato I alla direttiva in commento, per contratto di credito a durata indeterminata s’intende un «contratto di credito senza durata fissa comprendente crediti che devono essere rimborsati per intero entro o dopo un dato termine ma, una volta rimborsati, sono disponibili per un altro prelievo».
La definizione di “prestito ponte” è rilevante in quanto, per il calcolo del Taeg, in caso di prestito ponte, «si presuppone che l’importo totale del credito sia prelevato per intero e per l’intera durata del contratto di credito» (art. 1, parte II, lett. j, allegato I alla direttiva in commento). Inoltre, in caso di prestito ponte non hanno luogo le presunzioni di cui alla successiva lett. k.
Al n. 24 dell’articolo la direttiva definisce “responsabilità o garanzia eventuale” («contingent liability or guarantee») il contratto di credito che funga da garanzia per un’altra operazione separata ma accessoria, in cui il capitale garantito da un bene immobile è prelevato soltanto se si verificano uno o più eventi specificati nel contratto. La descrizione appare piuttosto lata, poiché si limita a indicare funzione ed effetto: un finanziamento a scopo di garanzia, che parrebbe sospensivamente condizionato al verificarsi di uno più eventi espressamente dedotti nel contratto. Qualunque contratto sia stipulato a tale scopo, e che presenti la descritta condizione, può essere ascritto alla categoria in commento. Il che parrebbe confermare l’accentuata incidenza dell’atipicità all’interno dei contratti di garanzia (bancari e non).
La definizione è rilevante ai fini della presunzione ex art. 1, parte II, lett. l, allegato I alla direttiva in commento.
Al n. 25 dell’articolo in commento si definisce “contratto di credito in regime di condivisione” («shared equity credit agreement») un contratto di credito in cui il capitale rimborsabile è basato su una percentuale del valore del bene immobile al momento del rimborso o dei rimborsi del capitale fissata contrattualmente. La distinzione è rilevante ai sensi dell’art. 12, comma 2, lett. c, che nel vietare le pratiche di commercializzazione abbinata fa salva la conclusione di un contratto di credito distinto legato a un contratto di credito in regime di condivisione.
Al n. 28 si definisce “prestito in valuta estera” («foreign currency loan») un contratto in cui la somma di denaro oggetto del credito è determinata in una valuta diversa da quella in cui il consumatore percepisce il suo reddito o detiene gli attivi con i quali dovrà rimborsare il finanziamento, o da quella dello Stato membro in cui il consumatore risiede. Si deve innanzitutto ricordare che in base all’art. 1278 c.c. il debitore ha facoltà di pagare in moneta legale, al corso del cambio nel giorno della scadenza e nel luogo stabilito per il pagamento. Poi, occorre considerare che secondo la direttiva l’unico criterio per stabilire se il prestito è in valuta estera è soggettivo, e riguarda il consumatore, con la triplice alternativa del reddito, degli attivi e della residenza. Ai prestiti in valuta estera sono specificamente dedicati l’art. 13, comma 1, lett. f, e il capo IX della presente direttiva.

La definizione di “servizio accessorio”

Al n. 4 dell’articolo in commento la direttiva definisce laconicamente il «servizio accessorio» («ancillary service») come un servizio offerto al consumatore in combinazione con il contratto di credito. La principale difficoltà evocata da questa stringata definizione risiede nel distinguere l’accessorio dal principale, poiché anche la direttiva rileva (al considerando n. 24) che «è pratica comune che i creditori offrano ai consumatori una serie di prodotti o servizi acquistabili insieme con il contratto». Occorre altresì distinguere tra accessorio e abbinato, poiché la direttiva (al considerando n. 25), prevede che «di norma le pratiche di commercializzazione abbinata non dovrebbero essere ammesse, salvo che i servizi o prodotti finanziari offerti insieme con il contratto di credito non possano essere offerti separatamente in quanto parte integrante del credito, per esempio nel caso di uno scoperto garantito». E, più recisamente, all’art. 12, n. 1 dispone che «Gli Stati membri … vietano le pratiche di commercializzazione abbinata», salve le eccezioni elencate nell’articolo stesso.
In termini civilistici, parrebbe che la distinzione debba svolgersi sul piano della causa. Vengono in rilievo tre distinte ipotesi:
a) il contratto principale;
b) la pattuizione accessoria;
c) il contratto abbinato.
Il concetto di causa è assai dibattuto. Come è fin troppo noto, all’entrata in vigore del codice civile era prevalente la tesi che ravvisa nella causa la funzione economico sociale del negozio(64). L’opinione che oggi parrebbe maggiormente seguita(65), individua nella causa la funzione economico individuale del negozio (c.d. teoria della causa concreta). Per questa via l’interprete, guardando alla funzione economico-individuale del contratto, può incontrare difficoltà a distinguere tra ciò che è principale, ciò che è accessorio e ciò che è abbinato.
Se invece si muove dalla teoria pugliattiana, secondo la quale la causa del negozio è la sua funzione giuridica fissata dalla sintesi dei suoi effetti essenziali(66), si deve compiere una distinzione tra: 1) gli effetti che le parti hanno inteso rendere predicabili dal contratto, e senza i quali il contratto non sarebbe stato concluso (contratto principale); 2) gli effetti ulteriori che pattuizioni accessorie aggiungono ai primi, e che le parti vogliono, ma non fino al punto di rinunciare - in caso di loro mancanza - al contratto principale (pattuizione accessoria); 3) effetti ancora ulteriori derivanti da contratti diversi, ed affiancati al contratto principale, che le parti stipulano insieme (contratto abbinato).
All’interprete dunque spetta il compito, di fronte a stipulazioni complesse, di distinguere tra le tre diverse categorie, e scindere il contratto principale dalle varie pattuizioni accessorie (che potrebbero essere molte) e dai contratti abbinati (anche questi, potenzialmente, numerosi). Conviene precisare che, secondo la direttiva, «Fornire consulenza sotto forma di raccomandazioni personalizzate costituisce un’attività separata che può, ma non deve necessariamente, essere combinata con altri aspetti della concessione o intermediazione del credito»(67). Per quanto riguarda i “servizi di consulenza”, l’art. 4 al n. 21 li definisce come raccomandazioni personalizzate fornite a un consumatore in merito a una o più operazioni relative a contratti di credito, che costituiscano attività separata rispetto alla concessione del credito e alle attività di intermediazione. I servizi di consulenza sono ampiamente disciplinati dalla direttiva, che ad essi dedica - tra l’altro - l’intero capo VIII. In questa sede ci si può limitare a porre in evidenza come la “raccomandazione” debba essere intesa non come norma giuridica(68), ma come oggetto di un’obbligazione assunta da chi fornisce al consumatore un’indicazione basata sullo studio specifico della sua posizione. La personalizzazione esprime evidentemente un criterio di diligenza: quanto più la consulenza sarà stata offerta considerando le specifiche condizioni del consumatore e dell’operazione che ne forma oggetto, tanto più l’assunto obbligo di prestare un servizio di consulenza sarà stato diligentemente adempiuto. La considerazione in termini di “attività separata” parrebbe far esulare tali servizi di consulenza dall’oggetto del rapporto principale tra consumatore e finanziatore o intermediario.
Occorre infine ricordare che, in base all’art. 121, comma 2, Tub, nel costo totale del credito (ossia nel complesso degli interessi e di tutti i costi che deve sostenere il consumatore in relazione al contratto di credito, ad eccezione delle spese notarili) «sono inclusi anche i costi relativi a servizi accessori connessi con il contratto di credito, compresi i premi assicurativi, se la conclusione di un contratto avente ad oggetto tali servizi è un requisito per ottenere il credito, o per ottenerlo alle condizioni offerte»(69).

La definizione di “gruppo”

La definizione di “gruppo” («group») indicata al n. 6 dell’art. 4 vuole specificare una particolare categoria di enti finanziatori, richiamando espressamente la direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio. Questa direttiva definisce (all’art. 2) “gruppo” il complesso di una “impresa madre” con tutte le sue “imprese figlie”. Un’impresa è definita “madre” in quanto controlla una o più imprese “figlie”: i concetti di impresa “madre” e “figlia” non sono approfonditamente definiti dalla direttiva, che si limita a descrivere con tali qualifiche il rapporto che lega un’impresa controllante (capogruppo) ad un’impresa controllata da essa o da altra “figlia”. La direttiva precisa altresì che è “impresa collegata”: un’impresa nella quale un’altra impresa detiene una partecipazione e sulla cui gestione e politica finanziaria esercita una «influenza notevole». Influenza che si presume quando l’una impresa detiene il 20 % o più dei diritti di voto degli azionisti o soci dell’altra impresa, tenendo presente che sono “imprese affiliate” due o più imprese nell’ambito di un gruppo. La ratio della definizione parrebbe risiedere nell’intenzione di estendere la figura di “creditore”, specificando (nella successiva definizione) che “intermediario del credito con vincolo di mandato” è colui che opera per conto e sotto la piena e incondizionata responsabilità di un solo “creditore”, di un solo “gruppo” o di un certo numero di “creditori” o “gruppi” (che non rappresenti la maggioranza del mercato). Si deve però rilevare che il testo della direttiva non contempla il “gruppo” se non ai nn. 6 e 7 delle definizioni.

La definizione di “personale”

Al n. 11 l’art. 4 presenta la definizione di “personale” («staff»), che comprende tutte le persone fisiche elencate alle lettere a, b, e c.
In base alla lett. a, sono incluse nel personale tutte le persone fisiche che lavorano per il “creditore” o per l’“intermediario del credito” (ossia un soggetto che, senza essere un “creditore” o un notaio, svolge un’attività vòlta alla conclusione di un contratto di credito tra consumatore e finanziatore), che esercitano direttamente le attività descritte nella direttiva o che hanno contatti con i consumatori nell’esercizio di tali attività.
In base alla lett. b, sono incluse tutte le persone fisiche che lavorano per un “rappresentante designato” (ossia una persona fisica o giuridica che svolge la propria attività commerciale o professionale per conto di un solo “intermediario del credito”) e che hanno contatti con i consumatori nell’esercizio delle attività di cui alla presente direttiva.
In base alla lett. c, fanno parte del personale le persone fisiche che gestiscono direttamente o controllano i soggetti indicati alle lettere a e b.
È evidente la grande duttilità della definizione, che pone come elementi qualificanti sia atti giuridici (come un contratto di lavoro), sia circostanze di mero fatto (come il «contatto» con i consumatori). La direttiva mostra consapevolezza del fatto che alla conclusione di un contratto di credito tra finanziatore e consumatore si giunge spesso dopo una trattativa complessa che vede impegnati soggetti non necessariamente legati al “creditore” da un vero e proprio rapporto di lavoro (e il cui operato non può quindi essere direttamente imputato al finanziatore). A volte si tratta anzi di soggetti totalmente estranei rispetto al finanziatore, ad esempio perché legati contrattualmente a terzi. Per assicurare un’efficace tutela al consumatore, la direttiva sceglie una formulazione assai ampia di “personale”, che comprenda quasi tutte le figure e categorie professionali che abbiano a che fare coi contratti di credito, escludendo ovviamente gli altri(70).
La direttiva si preoccupa, nei considerando, dell’esigenza che il personale abbia un livello di conoscenza e di competenza «tale da raggiungere un’elevata professionalità»(71 )disponendo altresì che gli Stati membri debbano avere la responsabilità di determinare i «requisiti di conoscenza e competenza minimi applicabili al personale»(72 )e che «dovrebbero imporre alle autorità competenti di vigilare sui creditori, sugli intermediari del credito e sui rappresentanti designati e abilitare le autorità stesse ad esigere le prove necessarie per valutare con affidabilità l’osservanza di tali requisiti»(73).
La formazione del personale è evidentemente un punto cardine della direttiva, su cui è dato rilevare una notevole, quanto condivisibile, insistenza(74).

La definizione di “supporto durevole”

Al “supporto durevole” («durable medium») è dedicata la definizione di cui al n. 18, che peraltro si limita ad un mero rinvio alla più volte citata direttiva 2008/48/CE. Secondo tale direttiva, per “supporto durevole” si intende ogni strumento che permetta al consumatore di conservare le informazioni a lui personalmente indirizzate in modo da potervi accedere in futuro per un periodo di tempo adeguato alle finalità cui esse sono destinate e che permetta altresì la riproduzione identica delle informazioni memorizzate. Identica la definizione recata dall’art. 67-ter cod. cons. e dall’art. 2, lett. f, direttiva 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 settembre 2002 concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori. Quasi identica, invece, la definizione contenuta nell’art. 2, n. 10, direttiva 2011/83/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2011 sui diritti dei consumatori(75), che però contiene una significativa differenza: in luogo di «permetta al consumatore», quest’ultima definizione dice «permetta al consumatore e al professionista». Alquanto più articolata la definizione recata dall’art. direttiva 2002/92/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 9 dicembre 2002 sulla intermediazione assicurativa, soprattutto per l’espressa menzione dei siti web(76), ma non sembra vi siano differenze sostanziali.
Tralasciando la questione sul destinatario soggettivo (il solo consumatore o anche il professionista(77)), parrebbe che si vada consolidando una definizione unitaria di supporto normativo, espressa anche dalla definizione in commento. Rispetto alla precedente menzione normativa contenuta nell’abrogata direttiva 97/7/CEE sui contratti a distanza(78), la definizione in commento riduce notevolmente (senza eliminarla) la discrezionalità dell’interprete nel determinare la concreta idoneità di uno «strumento» ad assolvere la funzione di «supporto durevole».
Le informazioni devono essere «personalmente indirizzate» al consumatore, per cui deve escludersi che possa essere considerato “supporto durevole” un link ad un sito internet “ordinario”(79).


(1) Alle definizioni la nostra dottrina ha dedicato un’assai ampia mole di lavori. Ci limitiamo a segnalare G. MESSINA, L’interpretazione dei contratti, 1906, ora in G. MESSINA, Scritti giuridici, V, Milano, 1948, spec. p. 174 e ss.; C. GRASSETTI, Le definizioni legali e la riforma dei codici, in Studi in onore di Giovanni Pacchioni, Milano, 1939, p. 299 e ss.; U. SCARPELLI, Il problema della definizione e il concetto normativo, Milano, 1955; S. PUGLIATTI, Il trasferimento delle situazioni soggettive, I, ora in S. PUGLIATTI, Scritti giuridici, IV, Milano, 2011, p. 841 e ss., spec. p. 854e ss.; S. PUGLIATTI, Beni immobili e beni mobili, Milano, 1967, p. 16 e ss., 35 e ss.; S. PUGLIATTI, Aspetti nuovissimi di tecnica legislativa, in Scritti in onore di Francesco Santoro Passarelli, III, Napoli, 1972, p. 859 e ss.; A. BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel Codice civile, Milano, 1977; A. BELVEDERE - M. JORI - L. LANTELLA, Definizioni giuridiche e ideologie, Milano, 1979; G. TARELLO, L’interpretazione della legge, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu-Messineo, Milano, 1980, p. 153 e ss.; U. SCARPELLI, Contributo alla semantica del linguaggio normativo, nuova ed. a cura di A. Pintore, Milano, 1985; N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, Padova, 1990, p. 78 e ss.; C. LUZZATI, La vaghezza delle norme. Un’analisi del linguaggio giuridico, Milano, 1990; Nomografia. Linguaggio e redazione delle leggi. Contributi al Seminario svoltosi a Milano il 19 novembre 1991, a cura di P. Di Lucia, Milano, 1995; A. GAMBARO, «“Jura et leges” nel processo di edificazione di un diritto privato europeo», in Eur. e dir. priv., 1998, p. 993 e ss.; A. GAMBARO, «Comprendere le strategie comunicative del legislatore», in Riv. crit. dir. priv., 2000, p. 605 e ss.; S. LANDINI, Il ruolo delle definizioni legislative nell’interpretazione del diritto civile, in Diritto privato, 2001- 2002, VII-VIII, L’interpretazione e il giurista, Padova, 2003, p. 305 e ss.; M. DELLACASA, Sulle definizioni legislative nel diritto privato fra codice e nuove leggi civili, Torino, 2004; R. GUASTINI, Interpretare e argomentare, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu-Messineo, Milano, 2011, p. 25 e ss.; D. ZIINO, Profili dell’interpretazione giuridica, Milano, 2011, spec. p. 85 e ss., 169 e ss. Tra gli studiosi stranieri, v. A.A. MARTINO, Le definizioni legislative, Torino, 1975. Con specifica attenzione al tema che ci occupa, imprescindibile è il riferimento a M. MAUGERI, Le definizioni, in M. MAUGERI - S. PAGLIANTINI, Il credito ai consumatori. I rimedi nella ricostruzione degli organi giudicanti, Milano, 2013, p. 1 e ss.

(2) Sul tema, v. intanto M. MAUGERI, op. cit., p. 1 e ss., E. RUSSO, L’interpretazione dei testi normativi comunitari, in Tratt. dir. priv. Iudica - Zatti, Milano, 2008.

(3) Cfr. per tutti M. CONFORTINI, «Il criterio di preminenza nella interpretazione del diritto comunitario (a proposito di un recente manuale di diritto privato europeo)», in Riv. dir. civ., 2009, II, p. 258: «Questo è il criterio della preminenza del diritto di origine comunitaria sul diritto interno. In virtù di tale principio, la legge comunitaria: rende ipso iure inapplicabile qualsiasi disposizione nazionale preesistente che si ponga in contrasto con essa; impedisce la valida formazione di leggi nazionali con essa contrastanti»; M. DELLACASA, op. cit., p. 100: «a partire dai primi anni ottanta una coerente giurisprudenza della Corte di giustizia, poi seguita dalle giurisdizioni nazionali, dà vita ad un diritto pretorio volto ad assicurare la preminenza del testo elaborato in sede europea, e dell’interpretazione offertane dal giudice comunitario, sulla normativa che lo recepisce nell’ordinamento interno».

(4) E. RUSSO, op. cit., p. 43: «le direttive, a parte la loro efficacia vincolante nei confronti dello Stato, pongono regole della interpretazione del diritto interno, nei settori di competenza. Le disposizioni interne debbono essere interpretate in modo da attribuire a loro un significato conforme alla disposizione comunitaria. Anche se il contenuto della direttiva non è assistito da efficacia diretta, esso tuttavia costituisce una regola della interpretazione rispetto al diritto interno che va, per quanto possibile, conformato ad esso».

(5) Così, in termini, R. GUASTINI, op. cit., p. 25.

(6) Cfr. questo luogo di A. BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel codice civile, cit., p. 17-18, che si sofferma sulle ambiguità della «stessa parola definitio, talora intesa come regula iuris (principio giuridico generale e sintetico), e talora come definizione, nel senso attuale della parola. L’interpretazione giustinianea, secondo cui definitio stava per regula iuris è stata seguita per secoli, ed è solo tra i giuristi culti che inizia a manifestarsi l’opinione che definitio significhi definizione».

(7) Cfr. ARISTOTELE, Secondi Analitici, in ARISTOTELE, Opere, I, Organon, trad. di G. Colli, Bari, 1982, n. II, 7, 92b: si legge alle p. 344-345: «Anche osservando i metodi usati ora per costruire le definizioni, risulta evidente che chi definisce non prova che un oggetto sia. … se chi definisce prova o che cos’è un oggetto, oppure che cosa significa il nome che indica tale oggetto, e se d’altro canto non è in alcun modo possibile che l’espressione definitoria deduca l’essenza dell’oggetto, senza dubbio l’espressione definitoria risulterà un discorso che esprime proprio ciò che esprime il nome dell’oggetto. Ma ciò è assurdo …».

(8) Su questi profili, cfr. L. LANTELLA, Pratiche definitorie e proiezioni ideologiche nel discorso giuridico, in A. BELVEDERE - M. JORI - L. LANTELLA, Definizioni giuridiche e ideologie, cit., p. 10 e ss.

(9) Ad es. secondo G. MESSINA, L’interpretazione dei contratti, cit., p. 175-176, le definizioni reali costituirebbero una species delle nominali: le definizioni «“nominali” riducendosi ad un giudizio logico non possono creare da per sé diritto obiettivo», avvertendo che (p. 176, nt. 76) «questo contenuto non è meno proprio delle definizioni “reali”, che tuttavia non prescindono, come le nominali, dal determinare la posizione di un concetto in mezzo ad un complesso di altri concetti».

(10) Cfr. A. BELVEDERE, Aspetti ideologici delle definizioni nel linguaggio del legislatore e dei giuristi, in A. BELVEDERE - M. JORI - L. LANTELLA, Definizioni giuridiche e ideologie, cit., p. 350: «Viene così esclusa dal discorso sulle definizioni la c.d. definizione “reale”, almeno in uno dei molti significati che può assumere questa ambigua espressione, cioè come proposizione descrittiva delle caratteristiche “essenziali” di cose la cui denominazione è considerata come già fissata e non viene minimamente discussa … L’esclusione della c.d. definizione “reale” dal novero delle definizioni si fonda oltre che sulla già segnalata ambiguità della espressione, sul rifiuto di quanto c’è di metafisico e di logicamente viziato nella nozione di “essenza” e sulla opportunità di tenere sempre ben distinti i discorsi sulle cose da quelli sulla denominazione delle cose».

(11) Cfr. G. PACCHIONI, Le definizioni legali e la riforma dei codici, cit., p. 308-309.

(12) E. RUSSO, «Cinquanta “tesi” sulla interpretazione delle leggi civili formulate da un giurista “positivo”», in Riv. dir. civ., 2000, I, p. 414: «Le definizioni, contenute nella legge, stabiliscono il campo di applicazione dei precetti. Costituiscono, quindi, enunciati dichiarativi che descrivono l’elemento significativo della norma costituito dal campo di applicazione del precetto».

(13) D. 50, 17, 202.

(14) Cfr. G. TARELLO, op. cit., p. 156.

(15) Cfr. E. FINZI, Le teorie degli istituti giuridici, 1914, ora in Il linguaggio del diritto, a cura di U. Scarpelli - P. Di Lucia, Milano, 1994, p. 272-273; A. GAMBARO, «Comprendere le strategie comunicative del legislatore», cit., p. 617: «il suggerimento di ricorrere con larghezza alla tecnica delle definizioni manifesta in pieno che si intende rimanere nel campo dell’intenzionalità, o se si vuole, dell’intenzionalità razionale, e si rifiuta totalmente la dimensione del dialogo, la ricerca dell’intesa linguistica con i destinatari delle norme. Trascuro quindi di osservare ulteriormente come la tecnica delle definizioni sia solo apparentemente una soluzione, posto che essa assume l’esistenza di una base linguistica perfettamente coincidente tra legislatore ed interprete in virtù della quale quest’ultimo intenderà ed applicherà in modo corretto la definizione legislativa. Assunto che peraltro proprio la fuga dalla dimensione dialogica non consente di verificare e che la storia si preoccupa di smentire»; S. PUGLIATTI, Il trasferimento delle situazioni soggettive, cit., p. 855: «Si può dubitare non solo della legittimità, bensì anche della opportunità di inserire in un testo legislativo delle definizioni, e la tendenza contraria a tale inserzione risale al diritto romano».

(16) Cfr. S. LANDINI, op. cit.: premessa l’individuazione, «alla base delle definizioni legislative, di una sostanza concettuale che preceda le scelte del legislatore e che possa rappresentare un parametro di giudizio della loro correttezza» (p. 329), l’A. afferma che «La vincolatività delle definizioni legislative …, secondo la ricostruzione da noi proposta, incontra due ordini di limiti. In primo luogo si è fatto presente come il testo definitorio, essendo contenuto in un precetto di diritto positivo, sarà a sua volta oggetto di interpretazione ed incontrerà, così, un limite alla propria vincolatività nella ordinaria creatività dell’interprete il quale partecipa, per tal via, alla determinazione del senso da attribuire al definiens. La vincolatività delle definizioni legislative trova, però, a nostro avviso, un ben più incisivo limite nel giudizio sulla loro esattezza che deve precedere l’adozione delle stesse da parte dell’interprete».

(17) Cfr. questo luogo di M. ALLARA, Le nozioni fondamentali del diritto privato, I, Torino, 1939, p. 13: le «norme dichiarative o esplicative … non contengono un regolamento dei rapporti sociali, ma si limitano a chiarire, interpretare il contenuto delle altre norme … A detta categoria si possono altresì ricondurre le norme di legge che contengono delle definizioni; tali norme sono abbastanza numerose». Occorre però avvertire che nelle successive edizioni dell’opera (cfr. per tutte M. ALLARA, Le nozioni fondamentali del diritto civile, I, V ed., Torino, 1958, p. 32), questo richiamo alle definizioni è stato espunto.

(18) Così N. IRTI, Codice civile e società politica, Bari, 1995, p. 46: «La definizione non sta a sé, ma è appunto descrizione del fatto disciplinato, e dunque elemento costitutivo della stessa norma».

(19) V. segnatamente A. BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel codice civile, cit., che si sofferma sulle ambiguità della «stessa parola definitio, talora intesa come regula iuris (principio giuridico generale e sintetico), e talora come definizione, nel senso attuale della parola. L’interpretazione giustinianea, secondo cui definitio stava per regula iuris è stata seguita per secoli, ed è solo tra i giuristi culti che inizia a manifestarsi l’opinione che definitio significhi definizione».

(20) A. BELVEDERE, Aspetti ideologici delle definizioni nel linguaggio del legislatore e dei giuristi, cit., p. 349 e ss.

(21) A. BELVEDERE, op. ult. cit., p. 351.

(22) A. BELVEDERE, op. ult. cit., p. 352.

(23) A. BELVEDERE, op. ult. cit., p. 355.

(24) A. BELVEDERE, op. ult. cit., p. 372.

(25) A. BELVEDERE, op. ult. cit., p. 372.

(26) Cfr. N. IRTI, Introduzione allo studio del diritto privato, cit., p. 80: «La vecchia disputa sul carattere delle definizioni legislative - se vincolanti o non vincolanti per l’interprete, se sottoposte o estranee al controllo di verità - va risolta di caso in caso, a seconda del tipo di definizione presa in esame».

(27) E. RUSSO, L’interpretazione dei testi normativi comunitari, cit., p. 62: «per attribuire esatto significato ai termini impiegati il legislatore comunitario fa largo uso di definizioni, le quali indicano il significato ascrivibile al termine soprattutto nel microsistema istituito dal testo interpretando».

(28) Cfr. M. DELLACASA, op. cit., p. 125: «È probabile, dunque, che l’incremento del numero delle definizioni nella legislazione più recente - sia essa nazionale o (di origine) comunitaria - non sia dovuto se non in misura marginale all’influenza esercitata dalle tecniche redazionali anglosassoni. Più realisticamente, il legislatore continentale condivide con quello britannico la pressante esigenza di delimitare in modo netto l’ambito di applicazione della sua regolamentazione rispetto al diritto comune (codice; common law) e ad altre discipline speciali (leggi speciali; statutes). L’analisi delle definizioni contenute nel codice civile denota come le stesse abbiano nella maggior parte dei casi la funzione «sistematica» di determinare l’ambito di applicazione di altre disposizioni: funzione ancora più significativa nel contesto della legislazione speciale, che - non presentando quelle caratteristiche di organicità e coerenza proprie del codice - necessita di una più rigorosa determinazione della propria sfera applicativa».

(29) Di “codici di settore” parla di N. IRTI, «Codici di settore»: compimento della «decodificazione», in Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2005, p. 17 e ss. In argomento v. anche R. CARLEO, voce Codici di settore, in Treccani XXI secolo, Roma, 2009, consultabile anche in www.treccani.it, nonché Cons. St., Sez. cons. atti normativi, Ad. n. 11603/05 (parere) del 14 febbraio 2005, consultabile anche in www.issirfa.cnr.it: «se il modello illuministico della codificazione è sicuramente scomparso (si è parlato di “età della decodificazione”), rimane - e, anzi, si fa più pressante, non solo in Italia - l’esigenza di riordino sostanziale e di riduzione dello stock normativo. Questo ha consentito, negli ultimi anni, un ritorno alla “cultura della codificazione”, sotto forme diverse rispetto a quelle di matrice ottocentesca e soprattutto con metodologie più attente all’impatto sostanziale delle norme ed alla indispensabile coerenza e armonia giuridica delle stesse all’interno di ciascun codice e con le altre norme dell’ordinamento giuridico. Cambia in tal modo l’idea di codificazione: essa si accompagna al raggiungimento di equilibri provvisori, ma di particolare significato perché orientati a raccogliere le numerose leggi di settore, in modo tale da conferire alla raccolta una portata sistematica, orientandola ad idee capaci di garantire l’unità e la coerenza complessiva della disciplina. Si è in una fase storica nella quale all’idea regolativa del codice si è sostituita l’esistenza di discipline sistematicamente organizzabili in una pluralità di codici di settore. Le codificazioni incentrate sull’unità del soggetto giuridico e sulla centralità e sistematicità del diritto civile stanno, quindi, lasciando spazi a micro-sistemi ordinamentali, non fondati sull’idea dell’immutabilità della società civile, ma improntati a sperimentalismo ed incentrati su logiche di settore, di matrice non esclusivamente giuridica. A questa codificazione di nuova generazione appartiene anche il codice delle assicurazioni».

(30) Cfr. ancora M. DELLACASA, op. cit., p. 136-137: «La normativa comunitaria, redatta in una pluralità di lingue diverse, è destinata ad essere applicata - eventualmente tramite la mediazione di una legge di recezione - in contesti giuridici e culturali estremamente eterogenei. Occorre assicurare ai termini e sintagmi in essa contenuti un minimo di uniformità semantica, per scongiurare il rischio che le divergenze interpretative intercorrenti tra le giurisdizioni nazionali vanifichino l’obiettivo dell’armonizzazione; di qui il ricorso particolarmente frequente alle definizioni, specialmente nel diritto comunitario derivato. Grazie ad esse viene garantita un’omogeneità che, verosimilmente, sarà minima in relazione ai termini implicanti un’intensa elaborazione dottrinale e giurisprudenziale nei paesi membri, in quanto l’originalità di ciascuna esperienza alimenta le divergenze semantiche; massima, invece, in ordine a vocaboli e locuzioni di nuovo conio, o, comunque, tali da non interessare nozioni elaborate autonomamente negli ordinamenti nazionali».

(31) Ex multis, art. 3 direttiva 2014/26/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014; art. 2 direttiva 2012/27/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 25 ottobre 2012; art. 3 direttiva 2010/63/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 settembre 2010; art. 3 direttiva 2008/98/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 19 novembre 2008.

(32) Ex multis, art. 4 direttiva 2014/65/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 15 maggio 2014; art. 5 direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014; art. 2 direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, art. 3 direttiva 2005/36/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 7 settembre 2005. Talvolta si trova, nella traduzione italiana, l’espressione «Ai fini della presente direttiva valgono le seguenti definizioni» (ad es., art. 2 direttiva 2002/91/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 16 dicembre 2002). In lingua inglese il verbo impiegato (apply) è tuttavia il medesimo («For the purpose of this directive, the following definitions shall apply»).

(33) Cfr. E. RUSSO, L’interpretazione dei testi normativi comunitari, cit., passim e, con specifico riferimento alle definizioni, p. 69-70.

(34) «1. Legal acts of the union shall be drafted clearly, simply and precisely. 1.1. The drafting of a legal act must be: – clear, easy to understand and unambiguous; – simple and concise, avoiding unnecessary elements; – precise, leaving no uncertainty in the mind of the reader» (enfasi nel testo).

(35) «2.2.2. Directives are addressed to the Member States: [Example: ‘Member States shall ensure that every company keeps a register …’]. Furthermore, they are drafted in a less detailed manner in order to leave Member States sufficient discretion when transposing them. If the enacting terms are too detailed and do not leave such discretion, the appropriate instrument is a regulation, rather than a directive».

(36) «6. The terminology used in a given act shall be consistent both internally and with acts already in force, especially in the same field. identical concepts shall be expressed in the same terms, as far as possible without departing from their meaning in ordinary, legal or technical language. 6.1. In order to aid comprehension and interpretation of a legal act, it must be consistent. A distinction can be drawn between formal consistency, concerned only with questions of terminology, and substantive consistency in a broader sense, concerned with the logic of the act as a whole».

(37) «6.2 Consistency of terminology means that the same terms are to be used to express the same concepts and that identical terms must not be used to express different concepts. The aim is to leave no ambiguities, contradictions or doubts as to the meaning of a term. Any given term is therefore to be used in a uniform manner to refer to the same thing, and another term must be chosen to express a different concept. 6.2.1. This applies not only to the provisions of a single act, including the annexes, but also to the provisions of related acts, in particular to implementing acts and to all other acts in the same field. In general, terminology must be consistent with the legislation in force. 6.2.2. Words must be used in their ordinary sense. If a word has one meaning in everyday or technical language but a different meaning in legal language, the phrase must be formulated in such a way as to avoid any ambiguity».

(38) «6.3. Consistency of terminology must also be checked with regard to the content of the act itself. There must be no contradictions inherent in the act».

(39) Sulla figura cfr. per tutti N. BOBBIO, voce Norma giuridica, in Noviss. Dig. it., 1964, ora in N. BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico, Torino, 1994, p. 230: «le raccomandazioni sono norme «che non danno origine in nessun caso a un obbligo di uniformarsi alla statuizione».

(40) Per tutti cfr. M. DELLACASA, op. cit., p. 389: Quando, invece, occorre interpretare un atto normativo comunitario, il testo dell’articolato risulta strettamente connesso con il paratesto (i “considerando”), la cui attitudine è proprio quella di indicare la funzione del provvedimento. L’interprete, pertanto, non è tenuto a desumere la ratio legis dallo stesso enunciato normativo cui deve attribuire un significato: può ricavarla altrove. È quanto si evince dall’analisi di uno schema argomentativo frequentemente adottato dalla Corte di giustizia: prima di esaminare le diverse opzioni esegetiche tra cui operare una scelta, il giudice comunitario enuncia le ragioni giustificative del provvedimento desumendole dal preambolo, di cui, talvolta, viene riportato un estratto. Esplicitando le finalità perseguite da un atto normativo nelle sue premesse, il legislatore europeo favorisce il ricorso al criterio teleologico, che orienta la discrezionalità accordata all’interprete da un linguaggio normativo scarsamente preciso e rigoroso».

(41) Così esordisce il considerando n. 14.

(42) Si legge al considerando n. 19 che «alcune definizioni essenziali … dovrebbero essere in linea con quelli stabiliti nella direttiva 2008/48/CE, in modo che la medesima terminologia si riferisca alle stesse situazioni di fatto, indipendentemente dal fatto che si tratti di un credito al consumo o di un credito relativo a beni immobili residenziali. Nel recepire la presente direttiva, pertanto, gli Stati membri dovrebbero garantire coerenza di applicazione e di interpretazione in relazione a queste definizioni essenziali e a questi concetti chiave».

(43) Al considerando n. 19 (v. nota precedente).

(44) «La “scoperta” del consumatore è piuttosto recente», osserva G. ALPA, Il diritto dei consumatori, Bari, 2002, p. 4.

(45) In argomento v. A. ORESTANO, «La nozione di consumatore nella Convenzione di Bruxelles 27 settembre 1968», in Eur. e dir. priv., 1998, p. 335 e ss.

(46) Articolo che, giova considerare, apre il capo II del titolo VI del Tub. Il capo II è dedicato al “Credito ai consumatori”.

(46-bis) Consultabili anche in www.bancaditalia.it.

(47) V. anche il considerando n. 14, in cui si legge: «l’obbligo per gli Stati membri di recepire la presente direttiva è limitato ai contratti di credito conclusi con i consumatori, vale a dire persone fisiche che, nelle operazioni disciplinate dalla presente direttiva, agiscono al di fuori della loro attività commerciale o professionale».

(48) Cfr. C. Giust., Sez. III, 22 novembre 2001, cause riunite C-541/99 e C-542/99, in Corr. giur., 2002, p. 445 e ss., con nota di R. CONTI, «La Corte CE a tutto campo sulla nozione di consumatore e sulla portata della dir. 93/13/ CEE in tema di clausole abusive», e in Resp. civ. prev., 2002, I, p. 54 e ss., con nota di P. SANNA, «La controversa nozione di consumatore ex art. 1469-bis c.c. tra esegesi ed ermeneutica»: «la nozione di “consumatore”, come definita dall’art. 2, lett. b, della direttiva, dev’essere interpretata nel senso che si riferisce esclusivamente alle persone fisiche».

(49) Cfr. C. Cost., 22 novembre 2002, n. 469, in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, p. 174 e ss., con nota di P. BONOFIGLIO, «L’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 1469-bis c.c.», e in Corr. giur., 2003, p. 1005 e ss., con nota di R. CONTI, «Le giurisdizioni superiori di nuovo a confronto sulla nozione di consumatore».

(50) Cfr. Cass., Sez. III civ., ord. 11 ottobre 2002, n. 14561, in Corr. giur., 2003, p. 1006 e ss., con la citata nota di R. Conti, e in Nuova giur. civ. comm., 2003, I, p. 174 e ss., con la citata nota di P. Bonofiglio.

(51) Cfr. per tutti E. GABRIELLI, Il consumatore e il professionista, in I contratti del consumatore, a cura di E. Minervini, in Tratt. contratti Rescigno-Gabrielli, Torino, 2005, spec. p. 7-9; L. MEZZASOMA, Il consumatore e il professionista, in Diritti e tutele dei consumatori, a cura di G. Recinto - L. Mezzasoma - S. Cherti, Napoli, 2014, p. 18 -19.

(52) Cfr. per tutti L. GATT, «L’ambito soggettivo di applicazione della normativa sulle clausole vessatorie», in Giust. civ., 1998, I, p. 2341 e ss., a favore dell’esistenza «sul piano normativo di una duplice figura ovvero di una duplice definizione di consumatore: una identificabile con la persona fisica o con la persona fisica che contrae per soddisfare esigenze domestiche, l’altra identificabile con il soggetto di diritto che non stipula atti della professione che gli è propria e che per ciò stesso è esposto ad abusi in campo negoziale e merita particolare tutela» (p. 2353); Giud. Pace Sanremo, 5 luglio 2001, in Giur. mer., 2002, p. 649 e ss. (si legge a p. 653: «a parità di “debolezza contrattuale”, appare irragionevole e ingiustificato discriminare il piccolo imprenditore e artigiano rispetto al privato consumatore»).

(53) V. per tutti L. MEZZASOMA, op. cit., p. 18; E. GRAZIUSO, «Lo status giuridico di consumatore: caratteristiche e singole accezioni», in www.treccani.it.

(54) Per tutti, cfr. R. CLARIZIA, «La nozione di consumatore nel Codice del consumo e con riguardo ai contratti di credito al consumo», in Dir. internet, 2006, p. 358.

(55) Cfr. C. Giust. UE, 3 settembre 2015 (IV sez.), causa C-110/14, in www.dirittobancario.it: «L’articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13/CEE del Consiglio, del 5 aprile 1993, concernente le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori, deve essere interpretato nel senso che una persona fisica che eserciti la professione di avvocato e stipuli con una banca un contratto di credito nel quale lo scopo del credito non sia specificato può essere considerata un “consumatore”, ai sensi di tale disposizione, qualora un simile contratto non sia legato all’attività professionale di detto avvocato. La circostanza che il credito sorto dal medesimo contratto sia garantito da un’ipoteca concessa da tale persona in qualità di rappresentante del suo studio legale e gravante su beni destinati all’esercizio della sua attività professionale, quale un immobile appartenente a detto studio legale, non è in proposito rilevante».

(56) C. Giust. UE, 3 settembre 2015 (IV sez.), cit.: «Il procedimento principale verte infatti sulla determinazione della qualità di consumatore o di professionista della persona che ha concluso il contratto principale, ossia il contratto di credito, e non della qualità di tale persona nell’ambito del contratto accessorio, ossia la concessione di ipoteca a garanzia del pagamento del debito sorto dal contratto principale. In una causa quale quella di cui al procedimento principale, la qualificazione come consumatore o professionista dell’avvocato nella sua veste di garante ipotecario non può, di conseguenza, determinare la sua qualità nell’ambito di un contratto principale di credito».

(57) Si può ricordare come, nel nostro diritto civile, l’art. 1362 afferma espressamente che nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti. E per determinare tale comune intenzione si deve valutare il loro comportamento complessivo anche posteriore alla conclusione del contratto.

(58) Cfr. le notazioni di G. CARRIERO, «Nuova disciplina comunitaria del credito al consumo: linee di indirizzo, questioni irrisolte, problemi applicativi», in Riv. dir. civ., 2009, II, p. 514-515.

(59) V. già l’art. 1, comma 2, lett. c, della direttiva 87/102/CEE del Consiglio del 22 dicembre 1986 relativa al ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati Membri in materia di credito al consumo, che definisce il «creditore» una «persona fisica o giuridica che concede un credito nell’esercizio di un’attività commerciale o professionale, ovvero un gruppo di tali persone»; e l’art. 3, lett. b, della citata direttiva 2008/48/CE, in cui la definizione è più simile all’attuale: «una persona fisica o giuridica che concede o s’impegna a concedere un credito nell’esercizio di un’attività commerciale o professionale».

(60) V. in particolare la definizione contenuta alla lett. f, ma anche le lett. c, d, e, h e i.

(61) Cfr. M. MAUGERI, op. cit., p. 10: «Il nuovo testo [dell’art. 121 Tub] fa espresso riferimento all’impegno a concedere, cosicché si può ritenere che oggi non possa nutrirsi dubbio alcuno circa l’applicabilità della disciplina anche in caso di stipula di preliminare».

(62) Sulla figura, introdotta nel nostro ordinamento dalla L. 2 dicembre 2005, n. 248 (art. 11-quaterdecies), v. C. CACCAVALE, Contratto e successioni, in Trattato del contratto, diretto da E. Roppo. Vol. VI, p. 525-526; A. CHIANALE, L’ipoteca, in Tratt. dir. civ. Sacco, II ed., Torino, 2010, p. 140; F. PADOVINI, Le posizioni contrattuali, in Tratt. dir. succ. donaz. Bonilini, I, Milano, 2009, p. 547; F. CHESSA, «Il prestito vitalizio ipotecario», in Imm. e propr., 2006, p. 305 e ss.; sia consentito un rinvio a D. FARACE, voce Prestito vitalizio ipotecario, in Enc. giur. Treccani, Agg. XV, Roma, 2007, p. 1 e ss. Assai di recente, la L. 2 aprile 2015, n. 44 ha sostituito il testo dell’art. 11-quaterdecies, comma 12, aggiungendovi i commi 12-bis, 12-ter, 12-quater, 12-quinquies, 12-sexies. Tra gli studi successivi alla L. n. 44/2015, v. per tutti G.O. MANNELLA - G.C. PLATANIA, Il prestito vitalizio ipotecario, Assago, 2015; S. CHERTI, «Prime note sulle modifiche alla disciplina del prestito vitalizio ipotecario», in Corr. giur., 2015, p. 1099 e ss.; T. RUMI, «La nuova disciplina del prestito vitalizio ipotecario», in Contratti, 2015, p. 937 e ss.

(63) Si deve almeno ricordare l’ampiezza della categoria, che in dottrina è definita transtipica: cfr. G. DE CRISTOFARO, «La nuova disciplina dei contratti di credito ai consumatori e la riforma del T.U. bancario», in Contratti, 2010, p. 1050: «La disciplina del credito al consumo rimane pertanto una disciplina transtipica, destinata cioè a trovare applicazione ad una vasta categoria di operazioni negoziali, comprensiva di una pluralità di differenti tipologie di contratti e pattuizioni (mutui, aperture di credito, leasing finanziario, etc.) il cui comune denominatore è rappresentato dalla causa di finanziamento».

(64) G. DE GENNARO, I contratti misti. Delimitazione, classificazione e disciplina. Negotia mixta cum donatione, Padova, 1934, p. 19 e ss.; GUARDASIGILLI, Relazione al Codice civile, n. 613: «la causa richiesta dal diritto ... è la funzione economico-sociale che il diritto riconosce rilevante ai suoi fini e che sola giustifica la tutela all’autonomia privata»; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 1960, rist. Napoli, 2002, p. 183.

(65) Cfr. G.B. FERRI, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, spec. p. 370 e ss. e, più di recente, La causa nella teoria del contratto, in G.B. FERRI - C. ANGELICI, Studi sull’autonomia dei privati, Torino, 1997, p. 97 e ss.; C. SCOGNAMIGLIO, Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, II, Regolamento, a cura di G. Vettori, Milano, 2006, p. 85 e ss.; Cass., S.U., 18 marzo 2010, n. 6538, in Obbl. e contr., 2011, p. 31 e ss., con nota di G. ANDREOTTI, «La causa concreta nel giudizio di onerosità e gratuità».

(66) Cfr. S. PUGLIATTI, Precisazioni in tema di causa del negozio giuridico, in Diritto civile. Metodo - Teoria - Pratica. Saggi, 1951, ora in S. PUGLIATTI, Scritti giuridici, III, 1948-1957, Milano, 2010, p. 234.

(67) Considerando n. 63. Sui servizi di consulenza, v. più specificamente l’art. 22.

(68) V. supra, n. 38.

(69) Per questi profili cfr. M. MAUGERI, op. cit., p. 17-18. L’A. richiama altresì le Istruzioni della Banca d’Italia del 9 febbraio 2011 (Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti), in cui i servizi accessori sono definiti come «i servizi offerti, anche gratuitamente, insieme a un servizio principale, su base obbligatoria o facoltativa, anche se non strettamente connessi con esso (ad esempio, contratti di assicurazione, convenzioni con soggetti esterni, ecc.), salvo quanto previsto dalla sezione VII, paragrafo 2, per i servizi accessori connessi con un contratto di credito» (p. 8).

(70) Considerando n. 32, in fine: «Le persone che svolgono mansioni di supporto non legate alle procedure dei contratti di credito (ad esempio personale delle risorse umane o personale impegnato nei servizi in materia di tecnologia dell’informazione e della comunicazione) non dovrebbero essere considerate personale ai sensi della presente direttiva».

(71) Considerando n. 32, che prosegue affermando che «La presente direttiva dovrebbe pertanto richiedere di dimostrare, a livello di società, delle conoscenze e competenze del caso, facendo riferimento ai requisiti minimi di conoscenza e competenza stabiliti dalla direttiva stessa. Gli Stati membri dovrebbero essere liberi di introdurre o mantenere tali requisiti applicabili alle persone fisiche».

(72) Considerando n. 33.

(73) Considerando n. 34.

(74) Considerando n. 36: «La presente direttiva fissa norme armonizzate riguardo alle conoscenze e competenze di cui dovrebbe essere in possesso il personale dei creditori, degli intermediari del credito e dei rappresentanti designati per la predisposizione, l’offerta, la concessione e l’intermediazione di un contratto di credito».

(75) Su tale direttiva, v. per tutti S. MAZZAMUTO, «La nuova direttiva sui diritti del consumatore», in Eur. e dir. priv., 2011, p. 861 e ss.; S. PAGLIANTINI, «Il neoformalismo contrattuale dopo i D.lgs. 141/2010, 79/2011 e la dir. 2011/83/UE: una nozione (già) vieille renouvelée», in Pers. e merc., 2011, p. 251 e ss.; M. LEHMANN - A. DE FRANCESCHI, in Rass. dir. civ., 2012, p. 419 e ss.

(76) In base al cui art. 2, n. 12, «”supporto durevole”: qualsiasi mezzo che consenta al cliente di registrare le informazioni a lui personalmente destinate in modo che siano accessibili per la consultazione futura e riproducibili senza alterazioni durante un periodo di tempo commisurato ai fini cui sono preordinate. In particolare, il supporto durevole comprende i dischetti informatici, i cd-rom, i dvd e il disco fisso del computer del consumatore che tiene in memoria messaggi di posta elettronica, ma non comprende i siti web Internet, a meno che essi soddisfino i criteri di cui al primo paragrafo».

(77) Nelle citate Istruzioni della Banca d’Italia (Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. Correttezza delle relazioni tra inter mediari e clienti) si legge a p. 8 che la definizione di supporto durevole riporta, in luogo di «permetta al consumatore», le parole «permetta al cliente». La distinzione è rilevante in quanto nelle stesse Istruzioni (p. 7) la definizione di cliente non coincide con quella di consumatore, dovendosi intendere per cliente «qualsiasi soggetto, persona fisica o giuridica, che ha in essere un rapporto contrattuale o che intenda entrare in relazione con l’intermediario».

(78) Il cui art. 5 disponeva che «Il consumatore deve ricevere conferma per iscritto o su altro supporto duraturo a sua disposizione ed a lui accessibile delle informazioni previste all’articolo 4, paragrafo 1, lettere da a ad f, in tempo utile all’atto dell’esecuzione del contratto e al più tardi al momento della consegna per quanto riguarda i beni non destinati ad essere consegnati a terzi, a meno che esse non gli siano già state fornite, per iscritto o sull’altro supporto duraturo, a sua disposizione ed a lui accessibile prima della conclusione del contratto. Devono comunque essere forniti: - un’informazione scritta sulle condizioni e le modalità di esercizio del diritto di recesso ai sensi dell’articolo 6, inclusi i casi di cui all’articolo 6, paragrafo 3, primo trattino; - l’indirizzo geografico della sede del fornitore a cui il consumatore può presentare reclami; - informazioni sui servizi di assistenza e sulle garanzie commerciali esistenti; - le condizioni di recesso dal contratto in caso di durata indeterminata o di durata superiore ad un anno».

(79) Cfr. già C. Giust. UE, 5 luglio 2012, causa C-49/11, in Obbl. e contr., 2012, p. 872 e ss., con nota di S. PAGLIANTINI, «Neoformalismo e trasparenza secondo il canone della Corte di Giustizia: i casi Content services e Ebookers.com alla luce della dir. 2011/83/UE» (il caso verteva sull’applicazione dell’art. 5 dir. 97/7/CEE, ormai abrogato): «Si deve pertanto constatare che un sito Internet come quello oggetto del procedimento principale [ossia un “sito ordinario”, “ordinary website”, e non un “sito sofisticato”, “sophisticated website”, in grado cioè di garantire che le informazioni possano essere conservate, accessibili e riprodotte dal consumatore per una congrua durata], le cui informazioni sono accessibili ai consumatori solamente attraverso un link mostrato dal venditore, non può essere considerato un “supporto duraturo” ai sensi dell’articolo 5, paragrafo 1, della direttiva 97/7» (p. 876).

PUBBLICAZIONE
» Indice

ARTICOLO
» Note