Art. 29
Abilitazione degli intermediari del credito

1. Gli intermediari del credito sono debitamente abilitati per l’esercizio di tutte o una parte delle attività di intermediazione del credito di cui all’articolo 4, punto 5, o per la prestazione di servizi di consulenza da un’autorità competente nel loro Stato membro d’origine. Se uno Stato membro consente di designare i rappresentanti di cui all’articolo 31, tale rappresentante designato non necessita di un’abilitazione come intermediario del credito ai sensi del presente articolo.
2. Gli Stati membri provvedono affinché l’abilitazione degli intermediari del credito sia subordinata al possesso almeno dei seguenti requisiti professionali, oltre ai requisiti di cui all’articolo 9:
a) gli intermediari del credito sono in possesso di un’assicurazione per la responsabilità civile professionale valida in tutto il territorio dei paesi nei quali offrono i propri servizi, oppure di analoga garanzia per i danni derivanti da negligenza nell’esercizio della loro professione. Tuttavia, per gli intermediari del credito con vincolo di mandato, lo Stato membro di origine può prevedere che tale assicurazione o analoga garanzia possa essere fornita da un creditore per conto del quale l’intermediario del credito è delegato ad operare.
Alla Commissione è delegato il potere di adottare e, qualora necessario, modificare norme tecniche di regolamentazione che determinano l’importo monetario minimo dell’assicurazione della responsabilità civile professionale o di garanzie analoghe di cui al primo comma della presente lettera. Tali norme tecniche di regolamentazione sono adottate conformemente agli articoli da 10 a 14 del regolamento (UE) n. 1093/2010.
L’Abe elabora progetti di norme tecniche di regolamentazione che stabiliscono l’importo monetario minimo dell’assicurazione della responsabilità civile professionale o della garanzia analoga di cui al primo comma della presente lettera e li presenta alla Commissione entro il 21 settembre 2014. L’Abe riesamina e, se necessario, elabora progetti di norme tecniche di regolamentazione che modificano l’importo mo netario minimo dell’assicurazione della responsabilità civile professionale o della garanzia analoga di cui al primo comma della presente lettera e li presenta alla Commissione per la prima volta entro il 21 marzo 2018 e successivamente ogni due anni;
b) una persona fisica abilitata come intermediario del credito, coloro che ricoprono cariche presso un intermediario del credito costituito come persona giuridica e le persone fisiche che svolgono compiti equivalenti all’interno di un intermediario del credito che è una persona giuridica ma non ha organi societari possiedono il requisito dell’onorabilità. Essi devono almeno possedere un certificato penale che non riporta condanne o un documento avente funzione analoga a livello nazionale in riferimento a gravi illeciti penali connessi con reati contro il patrimonio o altri reati in relazione ad attività finanziarie e non devono essere stati dichiarati falliti, salvo che sia intervenuta la riabilitazione a norma del diritto nazionale;
c) una persona fisica abilitata in qualità di intermediario del credito, coloro che ricoprono cariche di un intermediario del credito costituito come persona giuridica e le persone fisiche che svolgono compiti equivalenti all’interno di un intermediario del credito che è una persona giuridica ma non ha organi societari hanno un livello di conoscenza e di competenza adeguato in relazione ai contratti di credito. Lo Stato membro di origine stabilisce il livello adeguato di conoscenza e competenza conformemente ai principi di cui all’allegato III.
3. Gli Stati membri assicurano che siano resi pubblici i criteri stabiliti per assicurare che il personale degli intermediari del credito o dei creditori rispetti i requisiti di competenza professionale ad esso richiesti.
4. Gli Stati membri assicurano che tutti gli intermediari del credito abilitati, indipendentemente dal fatto che siano stabiliti in qualità di persone fisiche o giuridiche, siano iscritti in un registro tenuto da un’autorità competente nei loro Stati membri di origine. Gli Stati membri assicurano che il registro degli intermediari del credito sia aggiornato e pubblicamente disponibile in linea.
Il registro degli intermediari del credito contiene almeno le seguenti informazioni:
a) i nomi delle persone che fanno parte del personale dirigente e che sono responsabili dell’attività di intermediazione. Gli Stati membri possono esigere la registrazione di tutte le persone fisiche che svolgono una funzione a contatto con la clientela in un’impresa che esercita l’attività di intermediario del credito;
b) gli Stati membri in cui l’intermediario del credito esercita l’attività in regime di libertà di stabilimento o di libera prestazione di servizi e di cui l’intermediario del credito ha informato l’autorità competente dello Stato membro d’origine, conformemente all’articolo 32, paragrafo 3;
c) se l’intermediario del credito sia soggetto a vincolo di mandato o meno.
Gli Stati membri che decidono di avvalersi dell’opzione di cui all’articolo 30 garantiscono che il registro indichi il creditore a nome del quale agisce l’intermediario del credito con vincolo di mandato.
Gli Stati membri che decidono di avvalersi dell’opzione di cui all’articolo 31 garantiscono che il registro indichi l’intermediario del credito o, nel caso di un rappresentante designato di un intermediario del credito con vincolo di mandato, il creditore a nome del quale agisce il rappresentante designato.
5. Gli Stati assicurano che:
a) ogni intermediario del credito che sia una persona giuridica abbia la sua sede principale nello stesso Stato membro nel quale è situata la sua sede legale (se ha una sede legale in base alla legislazione nazionale);
b) un intermediario del credito che non è una persona giuridica o un intermediario del credito che è una persona giuridica ma che in base alla legislazione nazionale non ha una sede legale, abbia la sede principale nello Stato membro in cui esercita effettivamente la sua attività principale.
6. Ogni Stato membro istituisce uno sportello unico che consenta di accedere agevolmente e rapidamente alle informazioni provenienti dal registro nazionale, istituito elettronicamente e aggiornato costantemente. Lo sportello unico consente di identificare le autorità competenti di ciascuno Stato membro.
L’Abe pubblica sul suo sito web riferimenti o collegamenti ipertestuali a tale sportello.
7. Gli Stati membri d’origine garantiscono che tutti gli intermediari del credito abilitati e i loro rappresentanti designati rispettino in via permanente i requisiti di cui al paragrafo 2. Il presente paragrafo lascia impregiudicati gli articoli 30 e 31.
8. Gli Stati membri possono decidere di non applicare il presente articolo per quanto riguarda le persone che svolgono le attività di intermediazione del credito di cui all’articolo 4, punto 5, se svolgono tali attività a titolo accessorio nell’ambito di un’attività professionale e se quest’ultima è disciplinata da disposizioni legislative o regolamentari o da un codice di deon tologia professionale che non escludono lo svolgimento di tali attività.
9. Il presente articolo non si applica agli enti creditizi titolari di un’autorizzazione in conformità alla direttiva 2013/36/ UE né ad altri enti finanziari che, a norma del proprio diritto nazio nale, sono soggetti a un regime di autorizzazione e vigilanza equivalente.

I requisiti per l’abilitazione degli intermediari del credito

La rilevanza assunta dal ruolo dei soggetti operanti nel settore della distribuzione dei finanziamenti nel mercato unico, ancor più di quello degli enti finanziatori, ha spinto il legislatore ad introdurre anche per questi una speciale procedura di abilitazione che - unitamente alle disposizioni in materia di vigilanza - persegue il fine di armonizzare a livello comunitario l’insieme delle disposizioni atte a garantire il rispetto di «rigorosi requisiti professionali attinenti almeno alla competenza, all’onorabilità e alla copertura della responsabilità civile professionale», con particolare riguardo ai soggetti muniti di personalità giuridica (considerando n. 69)(1).
Appare già prima facie che l’approccio normativo sia stato minimale, posto che si è inteso garantire un livello minimo di garanzie richieste agli intermediari del credito, “almeno” con riguardo alla loro competenza e alla loro onorabilità: l’espressione utilizzata, quindi, lascia intendere che potrebbero esservi disallineamenti a livello nazionale tra le legislazioni dei vari Stati membri, i quali dovrebbero essere liberi di introdurre ulteriori elementi valutabili in sede di concessione del provvedimento abilitativo da parte dell’autorità nazionale competente.
Ciò determina, peraltro, una certa compressione dell’armonizzazione massima che complessivamente il legislatore intende perseguire rispetto alle discipline nazionali che appaiono per certi versi non coincidenti, se non addirittura in contrasto tra loro.
Pur non consentendo la direttiva l’introduzione di norme derogatorie, ma solo norme di carattere integrativo, ciò rischia comunque di compromettere la scelta stessa di politica del diritto che caratterizza ormai questa nuova “generazione” di direttive comunitarie.
L’incipit dell’art. 29 - coerentemente con i principi di liberta di stabilimento e di prestazione dei servizi sanciti al successivo art. 32 - dispone che l’abilitazione concessa tanto agli intermediari del credito quanto ai rappresentanti designati da un’autorità nazionale non necessiti di ulteriori abilitazioni supplementari negli altri ordinamenti statali in cui detti soggetti intendano operare, con la precisazione che l’attività da svolgersi nello Stato membro ospitante(2 )rientri comunque nei limiti del provvedimento abilitativo ottenuto in quello d’origine, con ciò dovendosi ritenere che - in caso contrario - gli intermediari del credito e i rappresentanti designati debbano chiedere un provvedimento ad hoc a copertura degli adempienti ulteriori.
Posto che l’intermediazione creditizia consiste, dunque, in un’attività riservata, ai fini dell’ottenimento della prevista abilitazione i soggetti richiedenti devono possedere “almeno” i requisiti previsti all’art. 29, comma 2.
In particolare gli intermediari del credito devono essere in possesso di una copertura assicurativa (o analoga garanzia) per la responsabilità civile professionale, la cui validità si estenda per tutti gli Stati membri in cui essi svolgono la propria attività; nel caso in cui essi svolgano la loro attività con vincolo di mandato, la copertura assicurativa può essere fornita direttamente dal creditore mandante. Accanto a questo requisito di carattere funzionale, la lett. b, dell’art. 29 prevede inoltre una serie di requisiti di carattere strutturale, quali quelli di onorabilità e competenza.
Tale criterio è poi articolato a seconda che gli intermediari siano persone fisiche o enti dotati di personalità giuridica: la norma, infatti, prevede che i richiamati requisiti siano posseduti sia dalla persona fisica abilitata come intermediario del credito, sia da coloro che ricoprono cariche presso un intermediario del credito costituito come persona giuridica; essi inoltre devono essere posseduti da tutte le persone fisiche che svolgono compiti equivalenti all’interno di un intermediario del credito che è una persona giuridica ma non ha organi societari.
In particolare, l’onorabilità è garantita dal possesso di un certificato penale che non riporti condanne (o da documentazione analoga) in relazione ai reati contro il patrimonio o ad attività finanziarie, oltre che dalla mancata sottoposizione a procedure fallimentari ovvero, laddove ciò sia avvenuto, dall’ottenuta riabilitazione secondo le norme dello Stato membro d’origine.
Non va trascurata, peraltro, la circostanza che la previsione in esame disponga che, oltre ai requisiti in essa specificamente previsti, detti ausiliari posseggano anche quelli elencati all’art. 9 della direttiva, attinenti alla conoscenza e alla competenza da parte del personale che opera per gli intermediari stessi(3).
Una volta ottenuta l’abilitazione, questa viene certificata attraverso l’iscrizione in un apposito registro che ogni Stato membro è chiamato ad adottare nel proprio ordinamento; nel registro devono essere iscritti tanto gli intermediari persone fisiche, quanto quelli costituiti da persone giuridiche(4).
Per queste, in particolare, è stabilito che abbiano obbligatoriamente la sede legale nello Stato d’origine, presso il quale ottengono l’abilitazione e la conseguente iscrizione al registro; per le persone fisiche, invece, così come per le persone giuridiche per le quali la legislazione nazionale non prevede che abbiano una sede legale, deve essere assicurato che esse abbiano nello Stato membro d’origine la sede principale in cui svolgono effettivamente l’attività prevalente.
Il registro deve contenere indicazioni circa l’identità dei soggetti che dirigono o comunque sono responsabili dell’attività di intermediazione; l’eventuale informativa nei confronti dell’autorità di vigilanza dello Stato membro laddove essi operino anche in Stati membri diversi ed infine l’indicazione relativa all’eventuale vincolo di mandato con il quale operano gli intermediari iscritti(5).
Tutte le informazioni contenute nel registro devono essere accessibili anche ai consumatori, in modo tale da contribuire - attraverso la conoscenza dei soggetti che offrono i finanziamenti - al maggior grado di consapevolezza nell’assumere una decisione tanto rilevante attraverso uno sportello unico, anche in formato elettronico, costantemente aggiornato.
Evidentemente se l’attività di intermediazione viene posta in essere, come consentito dalla direttiva stessa, da soggetti diversi dagli intermediari del credito, poiché l’offerta del finanziamento costituisce un adempimento consentito dalle legislazioni nazionali anche a oggetti diversi (operanti nel settore dell’intermediazione finanziaria e in quello assicurativo) gli Stati membri hanno la facoltà di non procedere ad un’iscrizione ad hoc potendo ritenere sufficiente quella ottenuta in relazione alla loro attività principale.
In limine deve rilevarsi che la norma in commento esclude che l’iscrizione in parola sia estensibile anche agli enti creditizi, posto che essi sono sottoposti alla vigilanza bancaria ai sensi della direttiva 2013/36/Ue.

L’impatto della direttiva sulla disciplina di diritto interno

Alla luce delle disposizioni di prossima adozione, va verificata la compatibilità delle stesse con le norme adottate nell’ordinamento interno con specifico riguardo ai mediatori creditizi e agli agenti in attività finanziaria.
Le attività svolte da questi ultimi, infatti, sono già oggetto di riserva, ai sensi degli artt. 128-quater e 128-sexies Tub, la quale presuppone l’iscrizione all’elenco di cui all’art. 128-undecies Tub.
In premessa va rilevata una certa compatibilità con l’assetto normativo di diritto interno che, in ragione delle profonde innovazioni apportate successivamente all’entrata in vigore del D.lgs. n. 141/2010, prevede anch’esso un meccanismo di abilitazione dei soggetti ausiliari delle banche e degli intermediari finanziari, con l’iscrizione in un apposito elenco che comporta la sottoposizione degli stessi alla vigilanza da parte di un organismo a sua volta vigilato dalla Banca d’Italia(6).
Infatti, al di là delle distinzioni terminologiche rivenienti dalla normativa comunitaria e da quella nazionale - le quali fanno rispettivamente riferimento ad un “registro” e ad un “elenco” - deve ritenersi che la ratio di entrambi gli interventi sia del tutto coincidente.
Ciò rilevato in premessa, va però sottolineata una prima differenza tra la disciplina italiana e quella europea con riguardo alla soggettività giuridica, in dipendenza della rilevata portata generale della nozione di “intermediario del credito”, riferibile ad una molteplicità di soggetti e di attività che questi sono abilitati a svolgere.
Rispetto alla richiamata generalità della nozione comunitaria, invero, il testo unico bancario individua figure distinte, sia sotto il profilo della soggettività giuridica, sia sotto quello della natura delle attività ad essi attribuite.
Con riferimento ai primi dei due segnalati elementi, infatti, mentre per gli agenti in attività finanziaria l’art. 128-quinquies Tub riconosce la possibilità che essi siano tanto persone fisiche quanto persone giuridiche (lett. a e b)(7), per i mediatori creditizi l’art. 128-septies Tub pone la riserva di attività a favore delle sole persone giuridiche.
Quanto al secondo(8), invece, deve rilevarsi che l’art. 128-octies Tub, introducendo una norma assente nella previgente disciplina, prevede il divieto di contestuale iscrizione di un medesimo soggetto (il quale non può che essere una persona giuridica, recte una società) nell’elenco degli agenti ed in quello dei mediatori(9); in ragione di tale incompatibilità assoluta, peraltro, la stessa norma dispone altresì il divieto per i collaboratori di svolgere contemporaneamente le proprie attività in favore degli uni e degli altri(10).
Tenuto conto, dunque, di questa diversa impostazione sotto il profilo normativo, per gli agenti la disciplina di diritto interno dispone che - se essi siano persone fisiche - debbano avere cittadinanza italiana, di uno Stato membro dell’Unione ovvero di uno Stato diverso purché in regola con le norme in tema di immigrazione (art. 128-quinquies, comma 1, lett. a, Tub)(11). Nell’omologa disposizione comunitaria non v’è alcun cenno alla cittadinanza, posto che esso - come si è visto - fa invece riferimento alla sede principale dell’attività svolta nello Stato membro d’origine, pur dovendosi ritenere che tale distinzione non appare di per sé rilevante.
Piena coincidenza, invece, emerge con riguardo alla previsione sui requisiti di onorabilità e professionalità (che nella versione della direttiva viene declinata nell’endiadi “conoscenza e competenza”); nel testo unico, peraltro, si precisa che tali requisiti di competenza siano garantiti anche dal superamento di un apposito esame, prodromico all’iscrizione nell’elenco(12). Seppure il testo unico non fa alcun riferimento agli elementi costitutivi di detta onorabilità, invece specificati nella direttiva, deve comunque ritenersi che sussista una assoluta sovrapponibilità tra le accezioni del medesimo termine, anche sul piano contenutistico, posto che l’art. 15 D.lgs. n. 141/2010 impedisce l’iscrizione all’elenco degli agenti a coloro che «a) si trovano in una delle condizioni di ineleggibilità o decadenza previste dall’articolo 2382 del codice civile; b) sono stati sottoposti a misure di prevenzione disposte dall’autorità giudiziaria ai sensi della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, o della legge 31 maggio 1965, n. 575, salvi gli effetti della riabilitazione; c) sono stati condannati con sentenza irrevocabile, salvi gli effetti della riabilitazione: 1) a pena detentiva per uno dei reati previsti dalle norme che disciplinano l’attività bancaria, finanziaria, mobiliare, assicurativa e dalle norme in materia di mercati e valori mobiliari, di strumenti di pagamento; 2) a pena detentiva per uno dei reati previsti nel titolo XI del libro V del codice civile e nel regio decreto del 16 marzo 1942, n. 267; 3) a pena detentiva per un tempo non inferiore a un anno per un reato contro la pubblica amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’ordine pubblico, contro l’economia pubblica ovvero per delitto in materia tributaria; 4) alla reclusione per un tempo non inferiore a due anni per un qualunque delitto non colposo». Inoltre il successivo comma dispone che «Non possono essere altresì iscritti nell’elenco coloro nei confronti dei quali sia stata applicata su richiesta delle parti una delle pene previste dal comma 1, lettera c, salvo il caso dell’estinzione del reato. Nel caso in cui siano state applicate su richiesta delle parti, le pene previste dal comma 1, lettera c, numeri 1) e 2), non rilevano se inferiori a un anno».
Laddove gli agenti siano costituiti mediante soggetti aventi personalità giuridica, l’art. 128-quinquies prevede - in linea con quanto disposto dalla direttiva - la sussistenza delle sede legale o amministrativa in Italia (per i soggetti comunitari la stabile organizzazione nel territorio della Repubblica).
Tale previsione, quindi, appare compatibile con la direttiva che ammette la facoltà per i soggetti abilitati secondo le norme nazionali di operare anche in altri Stati membri dell’Unione europea, in applicazione del principio di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, sancita all’art. 32(13).
Va altresì ricordato che, quanto alla professionalità e alla onorabilità richiesta per gli agenti persone fisiche, la lett. c, dell’art. 128-quinquies Tub precisa che «Per i soggetti diversi dalle persone fisiche, i requisiti si applicano a coloro che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo e, limitatamente ai requisiti di onorabilità, anche a coloro che detengono il controllo»; pertanto, conformemente a quanto disposto dall’art. 14, comma 2, D.lgs. n. 141/2010 «i soggetti con funzioni di amministrazione, direzione e controllo devono essere scelti secondo criteri di professionalità e competenza fra persone che abbiano maturato una esperienza complessiva di almeno un triennio attraverso l’esercizio di: attività di amministrazione o di controllo ovvero compiti direttivi presso imprese; attività professionali in materia attinente al settore creditizio, finanziario, mobiliare; attività d’insegnamento universitario in materie giuridiche o economiche; funzioni amministrative o dirigenziali presso enti pubblici, pubbliche amministrazioni, associazioni imprenditoriali o loro società di servizi aventi attinenza con il settore creditizio, finanziario, mobiliare ovvero presso enti pubblici o pubbliche amministrazioni che non hanno attinenza con i predetti settori purché le funzioni comportino la gestione di risorse economico-finanziarie; il Presidente del consiglio di amministrazione deve essere scelto secondo criteri di professionalità e competenza fra persone che abbiano maturato un’esperienza complessiva di almeno un quinquennio attraverso l’esercizio dell’attività o delle funzioni indicate alla lettera a); l’Amministratore unico, l’unico socio della società a responsabilità limitata, l’amministratore delegato e il direttore generale devono essere in possesso di una specifica competenza in materia creditizia, finanziaria, mobiliare maturata attraverso esperienze di lavoro in posizione di adeguata responsabilità per un periodo non inferiore a un quinquennio. Analoghi requisiti sono richiesti per le cariche che comportano l’esercizio di funzioni equivalenti a quella di direttore generale».
Anche tale norma, quindi, appare pienamente compatibile con l’omologa disposizione della direttiva, di cui all’art. 29, lett. c.
Così come per le persone fisiche, tuttavia, la disciplina italiana dispone ulteriori più stringenti requisiti rispetto a quella europea anche per le persone dotate di personalità giuridica: è infatti richiesto che queste abbiano un oggetto sociale conforme a quanto previsto all’art. 128-quinquies Tub(14): seppure la previsione non desta particolari preoccupazioni rispetto al silenzio che al riguardo si rinviene nella direttiva (posto che si tratta di una precisazione superflua), quello che invece deve essere sottolineato è che proprio la norma di dell’art. 128-quater dispone che l’attività di agenzia sia svolta in via esclusiva. Ulteriori elementi inerenti le persone giuridiche, espressamente indicati dal testo unico e assenti nella direttiva, sono il possesso dei requisiti patrimoniali, organizzativi e di forma previsti dal codice civile per la costituzione di società(15), che tuttavia non possono che essere considerate come una esplicitazione di requisiti non previsti nella direttiva, la quale nel riferirsi a soggetti dotati di personalità giuridica non può che richiamare per relationem le discipline nazionali in materia di presupposti per il riconoscimento di detta personalità (siano esse costituite in forma societaria oppure no).
Discorso parzialmente differente deve esser fatto con riferimento alla disciplina dell’attività di mediazione creditizia.
Innanzitutto, il testo unico bancario riserva tale attività alle sole persone giuridiche, peraltro organizzate in forma societaria, come si evince dalla lettura dell’art. 128-septies, il quale prevede che i mediatori creditizi debbano avere la forma di società per azioni, in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata ovvero di società cooperative(16).
Seppure la scelta compiuta dal legislatore domestico non si pone in aperto contrasto con la direttiva che - come più volte ripetuto - identifica una nozione aperta di “intermediario del credito” tanto con riferimento alla soggettività giuridica, quanto all’oggetto dell’attività di intermediazione, essa determina una sicura restrizione nella individuazione dei soggetti da abilitare.
In ragione di ciò, ed in base a quanto appena analizzato con riguardo alla disciplina degli agenti in attività finanziaria, pure la disposizione dell’art. 128-septies Tub dispone che i mediatori creditizi debbano avere sede legale e amministrativa nel territorio italiano ed assoggetta le persone fisiche che detengano funzioni di amministrazione direzione e controllo ai requisiti di onorabilità e professionalità previsti dagli artt. 14 e 15 D.lgs. n. 141/2010.
Parimenti, come si è già rilevato a proposito degli agenti, anche per i mediatori è previsto, in contrasto con quanto disposto dalla direttiva, l’esclusività dell’oggetto sociale, richiesto necessariamente dall’art. 128-sexies, comma 3, Tub.
Per entrambi tali soggetti, il testo unico bancario contiene un’ulteriore previsione che anticipa quanto previsto nella direttiva: infatti, al fine di poter ottenere l’abilitazione ad operare, sia gli agenti in attività finanziaria, sia i mediatori creditizi devono essere muniti di un’apposita polizza di assicurazione per la responsabilità civile professionale, a copertura dei «danni arrecati nell’esercizio dell’attività derivanti da condotte proprie o di terzi del cui operato» essi rispondono a norma di legge (art. 128-quinquies, comma 1-bis e art. 128-septies, comma 1-ter Tub).
Corrispondentemente, mentre la direttiva rimette alla Commissione e all’Autorità bancaria europea la regolamentazione degli importi dei massimali di polizza, la normativa di diritto interno - segnatamente l’art. 16, comma 1, D.lgs. n. 141/2010 - rimette detto potere all’Organismo responsabile della tenuta dell’elenco di cui all’art. 128-undecies Tub(17).

La diversità degli approcci a livello normativo e i possibili rischi in fase di attuazione

Dal confronto della normativa italiana con quella europea emerge, come rilevato, una sostanziale coincidenza nella disciplina dell’abilitazione dei soggetti esercenti attività di mediazione creditizia e di agenzia in attività finanziaria.
Tuttavia sono pure state poste in luce differenze che richiedono un ulteriore approfondimento.
Si è rilevato, infatti, che il testo unico bancario ha introdotto una serie di requisiti per l’abilitazione del tutto ignoti nella direttiva: sia sufficiente il richiamo ai requisiti patrimoniali ed organizzativi richiesti per le società, nonché l’esclusività dell’oggetto sociale, il quale rileva anche sotto il profilo dell’incompatibilità tra le due attività.
Se detta scelta di politica del diritto ha un sicuro fondamento rinvenibile nella ratio stessa degli ultimi interventi normativi, che muovono dalla legge di tutela del risparmio e - passando per il recepimento della direttiva 2008/48/Ue - giungono sino ai decreti correttivi del D.lgs. n. 141/2010, essa si pone in contrasto con la logica con cui si è mosso il legislatore di Bruxelles.
È infatti noto che il fondamento che ha ispirato il legislatore nazionale nella nuova configurazione normativa relativa a tali soggetti debba rinvenirsi la necessità precipua di identificare una serie di requisiti per l’esercizio di tali attività al fine di perseguire l’interesse pubblicistico consistente nel garantire l’affidamento della clientela, e dei consumatori in particolare, rispetto alla professionalità e alla competenza non soltanto dei finanziatori, ma anche dei soggetti interessati nella catena distributiva, i quali - in relazione ai nuovi assetti negoziali che si sono andati sviluppando nel mercato del credito - sono coloro che entrano in diretto contatto con le controparti contrattuali.
Accanto a tale necessità, che trae la sua giustificazione giuridica nel principio di tutela del risparmio costituzionalmente garantito all’art. 47 Cost., si pone pure l’esigenza di forme più adeguate di regolazione del mercato, anche attraverso criteri rigidi di controllo affidati all’Autorità di vigilanza, coerenti con il conseguimento della stabilità, della competitività e del buon funzionamento dell’intero sistema bancario, anche in relazione alla garanzia di trasparenza nei rapporti contrattuali con la clientela(18).
Seppure tale impostazione pare essere coerente con la ratio stessa degli interventi comunitari (per rimanere nell’ambito di questa analisi) in materia di credito ai consumatori, ancor prima che del solo credito fondiario, le rilevate differenze relative alle modalità attraverso le quali perseguire i medesimi obiettivi non appare irrilevante poiché essa, pur condividendo l’attenzione posta alla fase della distribuzione dei prodotti di finanziamento, muove da presupposti differenti e giunge ad esiti del tutto opposti.
Così, per un verso, la normativa italiana nell’unificare in qualche misura la disciplina dei soggetti operanti nel mercato bancario, sottoponendo a forme di vigilanza analoghe seppure non totalmente sovrapponibili l’attività di erogazione dei prestiti a quella di distribuzione, ha inteso concentrare l’attenzione sui requisiti strutturali e patrimoniali degli agenti e dei mediatori privilegiando così l’elemento patrimoniale a quello personale; in tal guisa pare che il legislatore domestico abbia quasi voluto estendere anche nei confronti di questi ultimi soggetti una serie di condizioni in grado di garantire la sana e prudente gestione del loro operato e, di conseguenza, una più penetrante forma di regolazione del mercato.
Per altro verso, invece, la normativa europea, pur predisponendo una serie minima di requisiti organizzativi e patrimoniali, sembra che intenda realizzare i medesimi obiettivi attraverso l’introduzione di un più elevato livello della qualità dell’attività e dell’offerta dei servizi piuttosto che sull’adeguatezza degli assetti societari e patrimoniali, ritenendo così sufficiente - sotto il profilo dell’adeguatezza strutturale - introdurre meccanismi di allocazione del rischio che non ricadano sui consumatori, con evidente danno per questi, come si evince dall’emblematico riferimento alla necessità della copertura assicurativa.
Tale impostazione è esplicitata nel considerando n. 8, il quale, per l’appunto, chiarisce che l’oggetto della normativa non è tanto e solo quello di introdurre una disciplina sull’esercizio dell’attività imprenditoriale in quanto tale, quanto invece una serie di norme sulle modalità di svolgimento di tale attività (con particolare riguardo ai contratti) con i consumatori; si legge, infatti, «La presente direttiva dovrebbe migliorare le condizioni per l’instaurazione e il funzionamento del mercato interno ravvicinando le legislazioni degli Stati membri e definendo standard qualitativi per alcuni servizi, in particolare per quanto riguarda la distribuzione e l’erogazione di crediti attraverso creditori e intermediari del credito, nonché la promozione di buone pratiche. La definizione di standard qualitativi per i servizi di erogazione di crediti implica necessariamente l’introduzione di alcune disposizioni in materia di abilitazione, vigilanza e requisiti prudenziali».
Sembra, dunque, che abilitazione e vigilanza siano momenti della regolazione del mercato del credito fondiario rilevanti non in sé, ma in un’ottica funzionale all’elevazione del livello dell’offerta dei servizi o, altrimenti detto, dei contratti nei confronti dei consumatori.
Se ciò è vero, non può disconoscersi che la diversità degli approcci ora solo accennati, senza alcuna pretesa di esaustività, potrebbe condurre a conseguenze di non poco momento in una fase di attuazione. Se, infatti, come si avrà modo di analizzare più approfonditamente in seguito, l’attività di “distribuzione” posta in essere dagli intermediari del credito può essere svolta nel rispetto dei principi di libertà di stabilimento e di offerta dei servizi in tutti gli Stati membri dell’Unione europea, ciò potrebbe determinare il rischio che si trovino ad operare in Italia soggetti abilitati in altri ordinamenti nazionali, i quali non prevedono regole così stringenti e che potrebbero aver ottenuto il provvedimento autorizzativo in presenza di requisiti ben più facilmente ottenibili da una platea più vasta di soggetti: pur senza voler attribuire un decisivo rilievo alla incompatibilità tra mediazione e agenzia, con il novero più ristretto dei soggetti abilitati per la prima, potrebbe accadere che in Italia sarebbero ammessi ad operare in qualità di agenti e mediatori (senza il rispetto dell’incompatibilità) i medesimi soggetti; che detti soggetti, pur costituiti da persone giuridiche, svolgano dette attività senza il possesso dei requisiti patrimoniali richiesti dalla normativa nazionale, ma pur sempre muniti della polizza assicurativa; ovvero, da ultimo, che detti soggetti esercitino attività di mediazione creditizia pur essendo persone fisiche, comunque dotate dei requisiti richiesti dalla normativa europea.
Non v’è chi non veda che tale esito, pienamente conforme alle disposizioni della direttiva, apparirebbe distorsivo della concorrenza nel mercato di riferimento, introducendo una chiara disparità di trattamento con effetti sicuramente pregiudizievoli per i soggetti operanti secondo i criteri di abilitazione disposti dalla normativa di diritto interno.

(1) Nel rispetto del principio di sussidiarietà, lo stesso considerando dispone che «Gli Stati membri d’origine possono disporre ulteriori requisiti, ad esempio, l’onorabilità degli azionisti dell’intermediario del credito, ovvero che un intermediario del credito con vincolo di mandato può essere vincolato a un solo creditore, laddove tali requisiti siano proporzionati e compatibili con altra normativa dell’Unione». Si prevede inoltre che «Gli Stati membri dovrebbero avere facoltà di mantenere o imporre restrizioni sull’assetto giuridico di taluni intermediari del credito, ossia se siano essi autorizzati ad agire esclusivamente come persona fisica o giuridica. Gli Stati membri dovrebbero rimanere liberi di decidere se iscrivere tutti gli intermediari del credito in un unico registro o se imporre registri diversi a seconda che l’intermediario del credito sia con vincolo di mandato o agisca come indipendente. Inoltre, gli Stati membri dovrebbero rimanere liberi di mantenere o imporre restrizioni quanto alla possibilità che gli intermediari del credito con vincolo di mandato verso uno o più creditori imputino compensi ai consumatori».

(2) L’art. 4, n. 20 definisce lo Stato membro ospitante come «lo Stato membro, diverso dallo Stato membro d’origine, in cui il creditore o l’intermediario del credito ha una succursale o presta servizi».

(3) Dalla complessiva lettura dei considerando infatti emerge chiara la preoccupazione del legislatore comunitario di consentire che le relazioni con i consumatori, sin dalla fase precontrattuale e informativa, si svolgano in maniera trasparente, anche attraverso la professionalità dei soggetti che sono chiamati ad interagire con la clientela, per i quali quindi sono previsti una serie di obblighi di comportamento molto stringenti, attesa la delicatezza del loro compito e della natura dell’oggetto dei finanziamenti.

(4) L’art. 29, comma 3, dispone altresì che gli Stati membri rendano pubblici i criteri di verifica della professionalità e competenza in capo al personale operante presso gli intermediari del credito, con una disposizione che trova il suo omologo, nel diritto interno, nell’art. 128-novies Tub, il quale prevede «1. Gli agenti in attività finanziaria e i mediatori creditizi assicurano e verificano, anche attraverso l’adozione di adeguate procedure interne, che i propri dipendenti e collaboratori di cui si avvalgono per il contatto con il pubblico, rispettino le norme loro applicabili, possiedano i requisiti di onorabilità e professionalità indicati all’articolo 128-quinquies, lettera c, ad esclusione del superamento dell’apposito esame e all’articolo 128-septies, lettere d, ed e, ad esclusione del superamento dell’apposito esame, e curino l’aggiornamento professionale. Tali soggetti sono comunque tenuti a superare una prova valutativa i cui contenuti sono stabiliti dall’Organismo di cui all’articolo 128-undecies. 2. Per il contatto con il pubblico, gli agenti in attività finanziaria che siano persone fisiche o costituiti in forma di società di persone si avvalgono di dipendenti o collaboratori iscritti nell’elenco di cui all’articolo 128-quater, comma 2. 3. I mediatori creditizi e gli agenti in attività finanziaria diversi da quelli indicati al comma 2 trasmettono all’Organismo di cui all’articolo 128-undecies l’elenco dei propri dipendenti e collaboratori. 4. Gli agenti in attività finanziaria e i mediatori creditizi rispondono in solido dei danni causati nell’esercizio dell’attività dai dipendenti e collaboratori di cui si essi si avvalgono, anche in relazione a condotte penalmente sanzionate».

(5) Gli Stati membri possono decidere, al riguardo, se indicare anche l’identità dei creditori per i quali gli intermediari agiscono con vincolo di mandato.

(6) L. CRISCUOLO, Sub art. 128-quinquies, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, diretto da F. Capriglione, Padova, 2012, p. 2084 ritiene invece che «mentre per le banche e gli altri operatori della finanza vigilati il rispetto di condizioni oggettive è richiesto per il rilascio di un apposito provvedimento autorizzativi da parte dell’Autorità amministrativa preposta al controllo, nel caso degli agenti in attività finanziaria [e dei mediatori creditizi n.d.r.] l’osservanza delle condizioni è richiesta per la sola iscrizione nell’elenco. L’iscrizione può essere qualificata come quel provvedimento amministrativo con il quale viene conferito a un soggetto un particolare “status giuridico” sulla base dell’accertamento della sussistenza dei requisiti richiesti dalla legge, a prescindere da qualsiasi apprezzamento discrezionale da parte dell’Autorità che vi provvede. Ne consegue, nel caso in esame, che l’esito positivo della verifica dovrebbe imporre all’Organismo l’obbligo di iscrivere l’intermediario nell’elenco, consentendogli di svolgere legittimamente le attività finanziarie riservate. L’iscrizione all’elenco si configura quale condizione per l’esercizio delle attività nei confronti del pubblico e non per la sussistenza giuridica del soggetto; anzi, il provvedimento presuppone l’esistenza di un soggetto da iscrivere».

(7) L. CRISCUOLO, op. cit., p. 2089: «La scelta in favore del modello della società di capitali … è coerente con le previsioni dettate con riguardo ad altri operatori del settore finanziario assoggettati a vigilanza. Tale modello è, infatti, ritenuto funzionale alle esigenze sottese al controllo pubblico in relazione alla maggiore dialettica della vita societaria e trasparenza dell’informativa, anche di bilancio, resa al pubblico; senza dimenticare che viene in tal modo assicurata anche opportuna parità di trattamento tra soggetti operanti nel variegato comparto finanziario».

(8) Per un’analisi più approfondita sia consentito un rinvio al commento dell’art. 4.

(9) Sul punto G. GALLO, Sub art. 129-octies, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., p. 2106, il quale sottolinea che la previsione della incompatibilità è intimamente connessa con una netta separazione, a livello normativo, delle figure dell’agente in attività finanziaria e del mediatore creditizio i cui ambiti operativi segnano il definitivo superamento della logica emergenziale che aveva caratterizzato la disciplina previgente.

(10) B. DE CAROLIS, «La nuova disciplina dei mediatori creditizi e degli agenti in attività finanziarie nel disegno di legge di riforma delle disposizioni in materia di credito al consumo», in Mondo banc., 2008, p. 9 e ss.

(11) Articolo introdotto dall’art. 11, D.lgs. n. 141/2010, come modificato dall’art. 8, D.lgs. n. 218/2010 e dall’art. 6, comma 1, lett. b, D.lgs. n. 169/2012.

(12) In base a quanto disposto dall’art. 14, comma 1, D.lgs. n. 141/2010, al fine di garantire la professionalità degli agenti è altresì necessario che essi posseggano anche un titolo di studio non inferiore al diploma di istruzione secondaria superiore, rilasciato a seguito di un corso di durata quinquennale ovvero quadriennale integrato dal corso annuale previsto per legge, o un titolo di studio estero ritenuto equipollente a tutti gli effetti di legge (lett. a). Riguardo ai requisiti di professionalità l’Organismo per la gestione degli elenchi degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi ha avviato una consultazione nel corso del 2014, i cui esiti non sono ancora definiti, ma oggetto di alcune circolari.

(13) Invero la previsione relativa alla sede legale, pur compatibile con l’assetto normativo della direttiva, ha una logica non del tutto coincidente con essa, atteso il fatto che un meccanismo corrispondente al sistema del c.d. home country control, previsto all’art. 32 della direttiva per tutti gli intermediari del credito è invece limitato, per gli agenti in attività finanziaria, al solo esercizio all’attività svolta nell’ambito dei servizi di pagamento, in conformità a quanto previsto dal D.lgs. n. 11/2010, che ha introdotto il c.d. passaporto europeo.

(14) L. CRISCUOLO, op. cit., p. 2088 rileva che la previsione relativa all’esclusività dell’oggetto sociale è stata introdotta al fine di favorire la trasparenza e la chiarezza degli statuti societari, così favorendo una tipizzazione finanziaria.

(15) L’art. 16, comma 2, D.lgs. n. 141/2010 dispone che «il capitale sociale versato deve essere almeno pari a quello previsto dall’articolo 2327 del codice civile. L’ammontare del capitale minimo può essere modificato con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze»; sul punto S. PALLINI, Sub art. 128-septies, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, cit., p. 2100, la quale precisa che «La nuova legislazione induce, pertanto, alla creazione di qualificati “centri di aggregazione” nella categoria dei mediatori; queste società dovranno avere assetti adeguati, consoni al nuovo ruolo. La struttura societaria potrà indurre la ricerca di modelli di business più efficienti, tali da rappresentare una leva competitiva per gli operatori e in grado di arrecare vantaggi per la concorrenzialità dell’intero sistema».

(16) Nella Relazione illustrativa al D.lgs. n. 141/2010 la scelta dell’introduzione di tali requisiti è motivata precisando che essi sono «volti al fine di consentire l’esercizio dell’attività soltanto ai soggetti più affidabili, atteso che il mediatore creditizio opera in autonomia anche in assenza di legami contrattuali con intermediari vigilati che possano essere chiamati a rispondere del suo operato».

(17) Detto Organismo ha provveduto a dettare specifiche indicazioni con circolare n. 1/2012 del 20 marzo 2012 e con successiva comunicazione n. 3/2014 recante «precisazioni in merito alla stipula della polizza di assicurazione della responsabilità civile per i danni arrecati nell’esercizio dell’attività di agenzia in attività finanziaria, di cui all’art. 128-quinquies, comma 1-bis del D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 da parte dei collaboratori».

(18) Sul punto, da ultimo, G. CARRIERO, «Vigilanza bancaria e tutela del consumatore: obiettivi e strumenti», in Dir. banca e merc. fin., 2013, p. 597 e ss.