Art. 34
Vigilanza degli intermediari del credito e dei rappresentanti designati

1. Gli Stati membri provvedono affinché le attività svolte nel continuo dagli intermediari del credito siano soggette alla vigilanza delle autorità competenti dello Stato membro d’origine.
Gli Stati membri d’origine stabiliscono che gli intermediari del credito con vincolo di mandato siano soggetti a vigilanza direttamente o nell’ambito della vigilanza del creditore per conto del quale agiscono se il creditore è un ente creditizio titolare di un’autorizzazione in conformità alla direttiva 2013/36/UE o altro ente finanziario che, a norma del diritto nazionale, è soggetto a un regime di autorizzazione e vigilanza equivalente. Tuttavia, se presta servizi in uno Stato membro diverso dallo Stato membro di origine, l’intermediario del credito con vincolo di mandato è direttamente soggetto a vigilanza.
Gli Stati membri di origine che consentono agli intermediari del credito di designare rappresentanti conformemente all’articolo 31 assicurano che tali rappresentanti designati siano soggetti a vigilanza esercitata direttamente o nel quadro della vigilanza condotta sull’intermediario del credito per conto del quale agiscono.
2. Le autorità competenti degli Stati membri in cui un intermediario del credito ha una succursale hanno la responsabilità di accertarsi che i servizi prestati dall’intermediario del credito nel loro territorio soddisfino gli obblighi previsti dall’articolo 7, paragrafo 1, e dagli articoli 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22 e 39 e dalle misure adottate in applicazione di tali disposizioni.
Se le autorità competenti di uno Stato membro ospitante accertano che un intermediario del credito con una succursale nel territorio di tale Stato membro viola le disposizioni adottate nello Stato membro stesso in attuazione dell’articolo 7, paragrafo 1, e dagli articoli 8, 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 20, 22 e 39, tali autorità esigono che l’intermediario del credito interessato ponga fine alla sua situazione irregolare.
Se l’intermediario del credito interessato non adotta i provvedimenti necessari, le autorità competenti dello Stato membro ospitante adottano tutte le misure appropriate per assicurare che esso ponga fine alla sua situazione irregolare. La natura di tali misure è comunicata alle autorità competenti dello Stato membro di origine.
Se, nonostante le misure adottate dallo Stato membro ospitante, l’intermediario del credito persiste nel violare le disposizioni di cui al primo comma vigenti nello Stato membro ospitante, quest’ultimo può, dopo aver informato le autorità competenti dello Stato membro d’origine, adottare misure appropriate per impedire o sanzionare ulteriori irregolarità e, nella misura necessaria, per impedire a detto intermediario del credito di av viare ulteriori operazioni nel suo territorio. La Commissione è informata di tali eventuali misure senza indebito ritardo.
Se l’autorità competente dello Stato membro di origine è in disaccordo con le misure adottate dallo Stato membro ospitante, può rinviare la questione all’Abe e richiederne l’assistenza conformemente all’articolo 19 del regolamento (UE) n. 1093/2010. In tal caso l’Abe può agire conformemente ai poteri che le conferisce tale articolo.
3. Le autorità competenti degli Stati membri in cui la suc cursale è ubicata hanno il diritto di esaminare l’organizzazione della succursale e di richiedere di apportarvi le modifiche stret tamente necessarie per adempiere alle sue responsabilità di cui al paragrafo 2 e per consentire alle autorità competenti dello Stato membro di origine di far rispettare gli obblighi previsti dall’articolo 7, paragrafi 2, 3 e 4, e dalle misure adottate in applicazione di tali disposizioni per quanto riguarda i servizi prestati dalla succursale.
4. Se l’autorità competente dello Stato membro ospitante ha motivi chiari e dimostrabili per ritenere che un intermediario del credito operante nel suo territorio in regime di libera presta zione di servizi non ottemperi agli obblighi derivanti dalle disposizioni adottate a norma della presente direttiva, o che un intermediario del credito con una succursale nel suo territorio non ottemperi agli obblighi derivanti dalle disposizioni adottate a norma della presente direttiva diversi da quelli indicati nel paragrafo 2, ne informa l’autorità competente dello Stato membro di origine, che adotta le misure adeguate. Se l’autorità competente dello Stato membro di origine non adotta misure entro un mese dalla ricezione di tali elementi o se, nonostante le misure adottate dall’autorità competente dello Stato membro di origine, un intermediario del credito persiste nell’agire in modo tale da mettere chiaramente a repentaglio gli interessi dei consumatori dello Stato membro ospitante o il funzionamento ordinato dei mercati, l’autorità competente dello Stato membro ospitante:
a) dopo aver informato l’autorità competente dello Stato membro di origine, adotta tutte le misure adeguate necessarie per proteggere i consumatori e garantire il corretto funzionamento dei mercati, anche impedendo all’intermediario del credito in questione di avviare nuove operazioni nel suo territorio. La Commissione e l’Eba sono informate di tali misure senza indebito ritardo;
b) può portare la questione all’attenzione dell’Abe e richiederne l’assistenza conformemente all’articolo 19 del regolamento (UE) n. 1093/2010. In tal caso l’Abe può agire conforme mente ai poteri che le conferisce tale articolo.
5. Gli Stati membri prevedono che, se un intermediario del credito abilitato in un altro Stato membro ha stabilito una succursale nel suo territorio, le autorità competenti dello Stato membro di origine possano, nell’esercizio delle loro competenze e dopo aver informato le autorità competenti dello Stato mem bro ospitante, effettuare ispezioni presso tale succursale.
6. La ripartizione dei compiti tra Stati membri indicata nel presente articolo fa salve le competenze degli Stati membri in relazione agli ambiti non contemplati dalla presente direttiva conformemente ai loro obblighi ai sensi del diritto dell’Unione.

I regimi di vigilanza sui vari soggetti abilitati

La norma impone che tutti gli intermediari del credito siano non soltanto espressamente abilitati all’esercizio di attività riservata, bensì siano pure sottoposti alla vigilanza delle competenti Autorità nazionali.
Tale obbligo è posto a tutti gli intermediari del credito, ivi compresi quelli con vincolo di mandato; per questi ultimi, in particolare, è previsto un doppio regime: una vigilanza indiretta, che si realizza per il tramite dei creditori per conto dei quali essi agiscono, laddove essi rivestano il ruolo di enti creditizi (sottoposti a specifica vigilanza conformemente a quanto previsto dalla direttiva 2013/36/ UE), ovvero di altri enti per i quali siano comunque previste a livello nazionale apposite norme in tema di abilitazione e vigilanza. Accanto a tale regime v’è poi quello di vigilanza diretta, nei confronti degli intermediari con vincolo di mandato che operino in uno Stato membro diverso da quello d’origine. Una disposizione specifica è stata invece adottata per i rappresenti designati; posto che l’art. 31 rimette agli Stati membri la previsione della facoltà per gli intermediari del credito di nominare dei rappresentanti designati, anche la vigilanza su questi ultimi è rimessa alle singole legislazioni nazionali, le quali devono assicurare l’esercizio di controlli diretti ovvero nell’ambito di quelli cui è sottoposto l’intermediario per conto del quale agiscono.

La vigilanza delle Autorità nazionali

Nel caso in cui gli intermediari del credito agiscano in altri Stati membri, diversi da quello d’origine, mediante proprie succursali sono altresì sottoposti alla vigilanza da parte delle autorità competenti negli Stati membri ospitanti.
Oggetto di tale controllo sono tanto requisiti connessi all’esercizio dell’attività, quanto quelli di carattere strutturale.
Il comma 2, infatti, dispone che le Autorità nazionali vigilino sul rispetto delle norme di comportamento previste all’art. 7, comma 1(1), nonché degli obblighi ulteriormente stabiliti dalla direttiva con riguardo all’intera operazione economica, concepita in un’accezione dinamica, che va dalla comunicazione commerciale, alla fase più strettamente precontrattuale, sino a quelle di conclusione ed esecuzione del contratto.
D’altro canto, il comma 3 riconosce alle Autorità nazionali il diritto di verificare anche l’organizzazione della succursale e le modalità di remunerazione del personale e dei rappresentanti designati, potendo anche disporre ispezioni (comma 5) e chiedere all’intermediario di adottare misure idonee a garantire il rispetto degli obblighi imposti a tale riguardo dalla direttiva.
L’articolo in commento disciplina anche la procedura da adottare in caso di violazione delle disposizioni comunitarie, in esito all’esercizio dell’attività di vigilanza nelle due forme ora richiamate. Nel primo caso, dopo un primo richiamo dell’autorità competente rimasto inattuato, questa può adottare i provvedimenti che ritiene necessari, dei quali dà comunicazione all’autorità nazionale dello Stato membro d’origine dell’intermediario.
Se pure tali provvedimenti dovessero risultare privi di effetto, l’autorità del Paese ospitante può procedere a comminare sanzioni adeguate nei confronti dell’intermediario, anche al fine di consentire la prosecuzione dell’attività nel proprio territorio, sempre previa comunicazione all’omologa autorità dello Stato membro d’origine; laddove quest’ultima fosse in disaccordo rispetto ai provvedimenti intrapresi, può essere avviato un procedimento di risoluzione delle controversie dinanzi all’Abe conformemente a quanto disposto dall’art. 19 del regolamento (UE) 1093/2010(2).
Accanto ai provvedimenti inerenti l’illegittimo esercizio dell’attività svolta presso la succursale ubicata in altro Stato membro, l’Autorità dello Stato membro ospitante può esercitare la propria attività di vigilanza anche nei confronti degli intermediari operanti sul proprio territorio in regime di libera prestazione dei servizi.
Essa, infatti, secondo quanto disposto al comma 4, può segnalare all’autorità dello Stato d’origine violazioni delle disposizioni della direttiva, affinché provveda mediante l’adozione di proprie misure, entro un mese dalla ricezione della segnalazione corredata di “motivi chiari e dimostrabili” circa l’operato dell’intermediario.
In caso di mancata adozione di tali misure, o in caso di inottemperanza da parte dell’intermediario, in relazione alla quale possa esservi il rischio di compromettere gli interessi dei consumatori, l’autorità dello Stato ospitante può adottare essa stessa autonomi provvedimenti, anche al fine di impedire la prosecuzione dell’attività dell’intermediario, informandone - oltre all’autorità dello Stato d’origine - anche la Commissione e l’Abe.
In alternativa può esperire un tentativo di risoluzione stragiudiziale della questione, ex art. 19 regolamento (UE) 1093/2010 dinanzi all’Abe.

Compatibilità della disciplina della vigilanza nel testo unico bancario con le norme della direttiva

In considerazione della genericità della formulazione della norma, in relazione alla natura dei provvedimenti e delle misure che possono essere intraprese dalle autorità competenti, la disciplina della vigilanza sui mediatori creditizi e sugli agenti in attività finanziaria, rimessa all’Organismo costituito ai sensi dell’art. 128-undecies Tub appare coerente con le disposizioni della direttiva.
In particolare, l’art. 128-duodecies Tub dispone che, nei casi previsti ai commi 1 e 3, l’Organismo provveda prioritariamente a formulare un richiamo scritto; seppur nel silenzio della norma, deve ritenersi che - in caso di inottemperanza al richiamo - possa essere disposta la sospensione dall’esercizio dell’attività per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore ad un anno. La sanzione più grave è poi quella della cancellazione dagli elenchi che comporta ipso jure la perdita dell’abilitazione; perdita, tuttavia, che non è definitiva ma resta efficace per cinque anni, trascorsi i quali può essere nuovamente richiesta l’iscrizione.
La normativa italiana, contrariamente a quella europea, dispone altresì il potere dell’Organismo di provvedere anche in via cautelare, laddove sussistano i requisiti di necessità e di urgenza, limitatamente alle violazioni gravi delle norme che disciplinano l’agenzia in attività finanziaria e la mediazione creditizia.
Ulteriore provvedimento applicabile in base alla normativa di diritto interno è la comminatoria di sanzioni amministrative pecuniarie, di cui all’art. 128-duodecies, comma 6, Tub.

La disciplina della vigilanza in prospettiva de jure condendo

La necessità di predisporre adeguati meccanismi di vigilanza sui soggetti che svolgono attività di intermediazione (cosi come per i finanziatori) è sottolineata dal considerando n. 34, il quale precisa:
«Data l’importanza di assicurare che i requisiti di conoscenza e competenza siano applicati e rispettati nella pratica gli Stati membri dovrebbero imporre alle autorità competenti di vigilare sui creditori, sugli intermediari del credito e sui rappresentanti designati e abilitare le autorità stesse ad esigere le prove necessarie per valutare con affidabilità l’osservanza di tali requisiti».
Al fine di garantire, dunque, il rispetto di tale prioritaria esigenza, il legislatore europeo ha avvertito la necessità di predisporre un quadro normativo di riferimento, sufficientemente armonizzato, in grado di superare le differenze anche notevoli riscontrate nelle legislazioni nazionali (considerando n. 68). Come si è già avuto modo di sottolineare, l’esercizio della vigilanza prevista dalla direttiva è finalizzato al rafforzamento del mercato unico in materia di concessione di crediti fondiari, che passa necessariamente attraverso forme di controllo non solo e non tanto sull’organizzazione dell’attività di impresa da parte dei finanziatori (già oggetto di specifica e autonoma disciplina) e degli intermediari del credito (ai quali viene estesa una penetrante forma di controllo strutturale e di adeguatezza), ma anche e soprattutto per l’esercizio di tale attività nei confronti dei consumatori.
Tale prospettiva, che prosegue lungo un percorso già avviato proprio in seno all’Unione europea, non appare molto distante dalla ratio ispiratrice della riforma introdotta in Italia in merito alla disciplina degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi.
Le nuove disposizioni del testo unico bancario, infatti, nel predisporre una fitta rete di requisiti oggettivi e soggettivi, hanno inteso perseguire un fine di natura pubblicistica, quale la tutela dell’affidamento della clientela nella competenza e nella professionalità dei soggetti operanti nel settore dell’intermediazione creditizia, oltre che di regolazione del mercato stesso (attraverso la sottoposizione all’Autorità di vigilanza, che ne garantisce il decoro e ne impedisce l’esercizio illegittimo).
«In definitiva le finalità delle norme in esame sono individuabili nella stabilità, competitività e buon funzionamento del sistema bancario e finanziario e nella tutela della trasparenza del mercato e degli interessi del cd. contraente debole»(3).
Allargando la visuale, in una prospettiva de jure condendo, le disposizioni richiamate in tema di vigilanza - dunque - completano il percorso già avviato successivamente al recepimento della direttiva sul credito ai consumatori e si affiancano alla “nuova” disciplina della vigilanza bancaria e della trasparenza nei rapporti contrattuali con la clientela(4), come peraltro testualmente dimostrato dalla norma di cui all’art. 128-decies, comma 1, Tub.
Appare emblematica, in questo senso, l’attenzione rivolta dal legislatore europeo della direttiva non solo ai requisiti di carattere strutturale e patrimoniale, quanto invece a quelli di natura “relazionale” che - per un verso - pongono a carico di tutti gli operatori professionali (e, per quanto qui interessa, degli intermediari del credito) stringenti obblighi di comportamento, che non attengono soltanto alla mera informativa commerciale e precontrattuale, ma che si spingono sino alla consulenza e alla verifica del merito del credito.
Tali comportamenti incidono non soltanto sulla dinamica negoziale e, quindi, non ineriscono esclusivamente alle singole operazioni commerciali tra le parti, ma si riflettono sull’intero mercato del credito fondiario, ne condizionano il buon andamento, ne assicurano la stabilità, ne fondano il rafforzamento; proprio per questa ragione essi costituiscono oggetto di specifica ed autonoma vigilanza, che si affianca a quella più tradizionalmente prudenziale(5).

(1) Articolo 7, comma 1 «Gli Stati membri esigono che il creditore, l’intermediario del credito o il rappresentante designato, quando mettono a punto prodotti creditizi o concedono, fungono da intermediari o forniscono servizi di consulenza relativi a crediti e, se del caso, a servizi accessori ai consumatori o quando eseguono un contratto di credito, agiscano in maniera onesta, equa, trasparente e professionale, tenendo conto dei diritti e degli interessi dei consumatori. Nell’ambito della concessione, dello svolgimento di attività di intermediario o della fornitura di servizi di consulenza relativi a crediti, le attività si basano sulle informazioni circa la situazione del consumatore e su ogni bisogno particolare che questi ha comunicato e su ipotesi ragionevoli circa i rischi cui è esposta la situazione del consumatore per tutta la durata del contratto di credito. In relazione alla fornitura di servizi di consulenza relativi a crediti, l’attività si basa inoltre sulle informazioni richieste a norma dell’articolo 22, paragrafo 3, lettera a».

(2) Regolamento (UE) n. 1093/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 novembre 2010 che istituisce l’Autorità europea di vigilanza (Autorità bancaria europea), modifica la decisione n. 716/2009/CE e abroga la decisione 2009/78/CE della Commissione, in G.U.U.E. L 331/12 del 15 dicembre 2012; art. 19, Risoluzione delle controversie tra autorità competenti in situazioni transfrontaliere: «1. Fatti salvi i poteri di cui all’articolo 17, se un’autorità competente è in disaccordo con la procedura seguita o il contenuto di una misura adottata da un’autorità competente di un altro Stato membro o con l’assenza di intervento da parte di quest’ultima in casi specificati negli atti di cui all’articolo 1, paragrafo 2, l’Autorità può, su richiesta di una o più autorità competenti interessate, prestare assistenza alle autorità per trovare un accordo conformemente alla procedura di cui ai paragrafi da 2 a 4 del presente articolo. In casi specificati nella normativa di cui all’articolo 1, paragrafo 2, e ove in base a criteri obiettivi sia possibile constatare una controversia tra autorità competenti di Stati membri diversi, l’Autorità può, di sua iniziativa, prestare assistenza alle autorità per trovare un accordo conformemente alla procedura di cui ai paragrafi da 2 a 4. 2. L’Autorità fissa un termine per la conciliazione tra le autorità competenti tenendo conto dei termini eventuali previsti in materia negli atti di cui all’articolo 1, paragrafo 2, nonché della complessità e dell’urgenza della questione. In tale fase l’Autorità funge da Mediatore. 3. Se le autorità competenti interessate non riescono a trovare un accordo entro la fase di conciliazione di cui al paragrafo 2, l’Autorità può, in conformità della procedura di cui all’articolo 44, paragrafo 1, terzo e quarto comma, adottare una decisione per imporre loro di adottare misure specifiche o di astenersi dall’agire al fine di risolvere la questione, con valore vincolante per le autorità competenti interessate, e assicurare il rispetto del diritto dell’Unione. 4. Fatti salvi i poteri attribuiti alla Commissione dall’articolo 258 Tfue, se un’autorità competente non si conforma alla decisione dell’Autorità e pertanto omette di assicurare che un istituto finanziario rispetti gli obblighi che gli sono direttamente applicabili ai sensi degli atti di cui all’articolo 1, paragrafo 2, l’Autorità può adottare nei confronti del singolo istituto finanziario una decisione individuale che gli impone di adottare le misure necessarie per rispettare gli obblighi che gli incombono ai sensi del diritto dell’Unione, tra cui la cessazione di ogni eventuale pratica. 5. Le decisioni adottate ai sensi del paragrafo 4 prevalgono su ogni decisione adottata in precedenza dalle autorità competenti sulla stessa materia. Ogni misura adottata dalle autorità competenti in relazione ai fatti oggetto di una decisione ai sensi dei paragrafi 3 o 4 è compatibile con dette decisioni. 6. Nella relazione di cui all’articolo 50, paragrafo 2, il presidente dell’Autorità espone la natura e il tipo di controversie fra le autorità competenti, gli accordi raggiunti e le decisioni adottate per comporre siffatte controversie».

(3) L. CRIUSCUOLO, Sub art. 128-quinquies, in Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, diretto da F. Capriglione, Padova, 2012, p. 2083 e ss.

(4) G. ALPA, La trasparenza dei contratti bancari, Bari, 2003; R. BASSO, La trasparenza delle condizioni contrattuali nel Tub, in Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, a cura di E. Galanti, Milano, 2008, p. 857 e ss.; V. BUONOCORE, «Contratti del consumatore e contratti d’impresa», in Riv. dir. civ., 1995, I, p. 26 e ss.; P. CARRIÈRE - M. BASCELLI, «Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari: le nuove regole della Banca d’Italia», in Contratti, 2009, p. 624 e ss.; A. LUPOI, «Trasparenza e correttezza delle operazioni bancarie e di investimento (note alle Nuove Istruzioni di Banca d’Italia sulla trasparenza)», in Contr. e impr., 2009, p. 1244 e ss.; A. MIRONE, «L’evoluzione della disciplina sulla trasparenza bancaria in tempo di crisi: istruzioni di vigilanza, credito al consumo, commissione di massimo scoperto», in Banca, borsa, tit. cred., 2010, I, p. 573; E. QUADRI, «Trasparenza nei servizi bancari e tutela del consumatore», in Nuova giur. civ. comm., 2011, p. 90 e ss.

(5) G. CARRIERO, «Vigilanza bancaria e tutela del consumatore: obiettivi e strumenti», in Dir. banca e merc. fin., 2013, p. 597.