Art. 35
Abilitazione e vigilanza degli enti non creditizi

Gli Stati membri assicurano che gli enti non creditizi siano soggetti ad un’adeguata procedura di abilitazione, che com prenda l’iscrizione dell’ente non creditizio in un registro, nonché alla vigilanza da parte di un’autorità competente.

La norma in epigrafe della nuova direttiva comunitaria in materia di Verbraucherkreditrecht demanda agli Stati nazionali il compito di assoggettare gli “enti non creditizi” (definiti all’articolo 4 numero 10 della presente direttiva come “un creditore che non è un ente creditizio”), i quali erogano crediti ipotecari ai consumatori, a una adeguata procedura di abilitazione e alla vigilanza di un’autorità competente. È noto che nel nostro ordinamento l’attività di erogazione dei finanziamenti nell’ambito di operazioni di credito ai consumatori (e non) è riservata alle banche (la cui nozione coincide con quella tradizionale nella disciplina europea di “ente creditizio”) e agli intermediari finanziari di cui agli artt. 106 e 107 del testo unico bancario (i quali coincidono con gli “enti non creditizi” nella terminologia comunitaria). Le menzionate disposizioni del Tub si occupano, rispettivamente, dell’iscrizione degli intermediari finanziari in un albo apposito tenuto dalla Banca d’Italia e dell’autorizzazione alla “concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma” e delle altre prestazioni indicate all’art. 106, mancando una più generale definizione di attività finanziaria o di intermediazione finanziaria. Entrambe le norme sono state oggetto di recenti modifiche legislative, portate dal D.lgs. n. 141 del 13 agosto 2010, che ne ha radicalmente modificato l’impianto, ridefinendo i contorni delle figure abilitate a svolgere l’intermediazione finanziaria, nell’ottica di una razionalizzazione del settore e al fine di ottenere una evidenza maggiore di tutti i soggetti operanti nel mercato finanziario.
È opportuno ripercorrere, per sommi capi e senza pretesa di esaustività, le tappe della evoluzione normativa che ha riguardato gli enti non creditizi nell’ordinamento interno. Originariamente, gli intermediari non bancari ricevevano una scarsa considerazione da parte del legislatore nazionale in ragione della diffusa convinzione per cui la loro attività, essendo svincolata dalla raccolta dei depositi, non generava conseguenze rilevanti sul pubblico risparmio (interesse di rilevanza costituzionale, tutelato dall’art. 47 della Costituzione), né interferiva con interessi che l’ordinamento riteneva meritevoli di tutela. Diverso era, invece, l’interesse pubblico relativo agli enti creditizi (id est, alle banche), per i quali (fin dalla legge bancaria del ’36) era avvertita l’esigenza di introdurre disposizioni di diritto speciale tese a garantirne la stabilità a fini di tutela del risparmio. L’esigenza di contenere rischi derivanti dall’incremento dell’operatività finanziaria, verificatosi nel nostro Paese a partire dagli anni ’80 del secolo scorso(1), ha reso necessaria l’emanazione di discipline rigorose concernenti anche gli intermediari non bancari. Con la legge 5 luglio del 1991, n. 197 viene introdotta una disciplina, applicabile a tutti gli intermediari, finalizzata a limitare l’uso del contante e dei titoli al portatore nelle transazioni, nonché a prevenire la strumentalizzazione del sistema finanziario per scopi di riciclaggio. Con l’emanazione del D.lgs. n. 385 del 1993, gli intermediari non bancari vengono inclusi tra i destinatari dell’azione di vigilanza e assoggettati ad una disciplina articolata contenuta nel titolo V del Tub(2).
La disciplina previgente, contenuta nel titolo V, contemplava tre distinti elenchi per gli intermediari finanziari: un elenco generale previsto dall’art. 106, un elenco speciale di cui all’art. 107 per gli intermediari che avessero acquisito dimensioni particolarmente rilevanti, un elenco dedicato agli intermediari che non operavano nei confronti del pubblico. La vigilanza in capo ai detti soggetti veniva graduata in base alle dimensioni operative degli stessi. In tale prospettiva, da un lato, gli intermediari finanziari di maggior dimensione (iscritti nel registro ex art. 107), venivano sottoposti alla vigilanza prudenziale e ispettiva della Banca d’Italia; dall’altro, gli intermediari di minore rilievo dimensionale, eseguita una semplice notificazione alla Banca d’Italia, a seguito della quale venivano valutati profili meramente formali (onorabilità, capitale minimo), venivano iscritti nell’elenco generale. La scelta del legislatore del 2010 è stata nel senso di prevedere che, indiscriminatamente, tutti i soggetti che eseguono operazioni (in senso lato) creditizie vengano sottoposti ad autorizzazione preventiva da parte di Banca d’Italia e assoggettati a forme di vigilanza equivalente. La nuova formulazione dell’art. 106 Tub contiene un unico albo cui sono tenuti ad iscriversi i soggetti che vogliono esercitare nei confronti del pubblico l’attività di concessione di finanziamenti. Quanto al contenuto e alla portata delle attività di concessione di finanziamenti, le stesse dovranno essere definite, ai sensi dell’art. 106, comma 3 del Tub, dal Ministero dell’economia e delle finanze sentita la Banca d’Italia. Nell’attesa della emanazione di tali disposizioni, si potrà fare riferimento alle indicazioni in merito fornite dal decreto ministeriale n. 29 del 2009, ove si precisa, all’art. 3, che in tale tipologia di attività bisogna ricomprendere tutte le concessioni di finanziamento connesse con operazioni di locazione finanziaria, acquisto di crediti, credito al consumo, credito ipotecario, prestito su pegno, rilascio di fideiussioni, avallo, apertura di credito documentaria, accettazione e girata, impegno a concedere credito, rilascio di garanzie sostitutive del credito, impegni di firma(3).
Il D.lgs. n. 141 del 2010 ha modificato altresì il capo II del titolo VI del Tub, dedicato alla disciplina del credito ai consumatori fornendo, tra le altre, delle nuove definizioni dei soggetti coinvolti nell’operazione di credito. In particolare, per quello che qui rileva, la lettera f, del primo comma dell’art. 121, stabilisce che “finanziatore” è qualsiasi soggetto abilitato a erogare finanziamenti a titolo professionale nel territorio della Repubblica. Risulta chiaro che il legislatore ha rinunciato a formulare una elencazione puntuale dei soggetti abilitati, per preferire una definizione per relationem. Per individuare i soggetti abilitati, infatti, non potrà non farsi riferimento agli artt. 106 e 107 Tub, ai sensi dei quali, gli intermediari finanziari abilitati possono essere esclusivamente persone giuridiche, per le quali deve inderogabilmente essere adottata la veste di società di capitali, con un capitale versato minimo non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia (art. 107 comma 1, lettere b, e c). Unica (peraltro apparente) eccezione è sottesa alla definizione di “contratto di credito” di cui alla lett. c, del menzionato articolo 121 Tub, nella parte in cui estende la qualifica di finanziatore anche a quanti concedano o si impegnino a concedere a un consumatore “credito” sotto forma di dilazione di pagamento. La formulazione della norma non è, in parte qua, diversa da quella già presente nella omologa, previgente disposizione del Tub. E tuttavia, diversamente da quella, è ora espressamente previsto che «i venditori di beni o servizi possono concludere contratti di credito nella sola forma della dilazione del prezzo, con esclusione del pagamento degli interessi e di altri oneri» (art. 122, comma 5). I conseguenti effetti economici sono manifestamente nel senso di escludere dal settore del credito al consumo queste fasce di soggetti, ai quali potrebbe addirittura essere preclusa - nella dilazione del pagamento - la corresponsione degli interessi legali, attesa l’ampiezza della formulazione legislativa. Ciò a dispetto della definizione di “contratto di credito” di cui alla direttiva n. 87/102/CE (seconda direttiva sul credito ai consumatori) che attribuisce al creditore la possibilità di concedere credito, oltre che in tale forma, anche in quella di “prestito o di altra agevolazione finanziaria analoga”. In altri termini, a fronte di una linea di policy legislativa europea orientata all’allargamento di tali forme di credito al consumatore da parte del fornitore dei beni o servizi, il legislatore domestico non solo non si è avvalso di tale possibilità ma ha addirittura ulteriormente (e restrittivamente) circoscritto la sfera di attività del “creditore”, di fatto limitandola alla più comune (e nota) vendita con riserva della proprietà disciplinata dagli artt. 1523 e ss. c.c. che, nella dinamica evolutiva del credito al consumo, ne rappresenta l’originaria manifestazione giuridica.
La direttiva in commento (recante modifiche delle precedenti direttive in materia di credito al consumo e volta a realizzare l’armonizzazione delle discipline interne con riguardo ai contratti di credito relativi a beni immobili residenziali) ribadisce, quanto al profilo soggettivo dell’operazione di finanziamento, che le norme comunitarie si applichino a prescindere dal fatto che il creditore o l’intermediario del credito sia una persona fisica o una persona giuridica (decimo considerando), sottintendendo la possibilità che soggetti diversi dalle società di capitali di cui all’art. 107 Tub (e financo “persone fisiche”) possano essere legittimate a erogare finanziamenti. Il legislatore nazionale non potrà perciò trascurare, in sede di recepimento della direttiva, di nuovamente interrogarsi sulla compatibilità di siffatta restrittiva scelta con la rotta tracciata dal legislatore europeo nella disciplina del credito ai consumatori, che si muove nel senso di una maggiore apertura del mercato e liberalizzazione dell’attività. La direzione seguita dalla modifica del 2010 al Tub è infatti antinomica rispetto a quella ora ribadita nella direttiva europea. L’eliminazione della sezione speciale per gli intermediari di maggiori dimensioni e la creazione di un albo unico comprensivo di figure soggettive variegate ma accomunate dall’aspetto dimensionale(4), non consente infatti l’accesso da parte di piccoli intermediari a tale segmento del mercato finanziario. Gli effetti economici di una previsione siffatta sono evidentemente nel senso di escludere dal settore del credito al consumo questa categoria di soggetti. E ciò, sotto il versante della concorrenza tra gli ordinamenti, potrebbe rappresentare una discriminazione reverse a danno degli operatori interni(5). De iure condendo, è pertanto auspicabile che, in sede di attuazione della nuova direttiva, il nostro Parlamento ponga mente a valutazioni di concorrenzialità ed efficienza del nostro sistema giuridico nel panorama europeo con riguardo a ogni operazione di credito ai consumatori.

(1) La realtà fattuale e istituzionale del mondo bancario si andò modificando con ritmi sempre più intensi nel corso degli anni Ottanta al punto che, già nei primi anni Novanta, il sistema bancario presentava una fisionomia profondamente diversa da quella precedente. Sul piano fattuale, l’elemento nuovo, che sollecitò una revisione degli assetti istituzionali, fu la comparsa massiccia di nuovi prodotti finanziari e di nuovi intermediari che misero in pericolo la situazione di rendita nella quale aveva vissuto il sistema bancario fino a quel momento e lo spinsero a migliorare la propria efficienza e a muoversi secondo le logiche del mercato e dell’impresa. Si diffondono così titoli atipici e forme di intermediazione parabancaria (leasing, factoring), concorrenziali con quelli delle banche. Cfr. R. COSTI, L’ordinamento bancario, Bologna, 2012, p. 69 e ss.; P. CIOCCA, La nuova finanza in Italia. Una difficile metamorfosi (1980-2000), Torino, 2000, p. 14 e ss.

(2) E. LIMONE, «Il D.lgs. 13 agosto 2010, n. 141 e la nuova disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario», in Rivista elettronica di diritto, economia e management, 2011, 1, p. 149 e ss.; M.A. GOFFREDO - F. BERNERI, «La revisione della disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario», in Le Società, 2010, 9, p. 1491 e ss.

(3) M.A. GOFFREDO - F. BERNERI, op. cit., p. 1495; AA.VV., Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, a cura di F. Capriglione, Padova, 2012, p. 1378 e ss.

(4) Come ho già evidenziato, l’art. 107 del testo unico prevede che l’autorizzazione allo svolgimento di attività finanziaria è subordinato al ricorrere di alcune condizioni, tra le quali, l’adozione della forma di società di capitali e un capitale minimo versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia.

(5) Cfr. G. CARRIERO, in AA.VV., Commentario al testo unico Bancario addenda di aggiornamento ai D.lgs. 141/2010 e 218/2010, a cura di M. Porzio - F. Belli - G. Losappio - V. Santoro - M. Rispoli Farina, Milano, 2011, p. 100 e ss.