Sommario

1.- Il genus RTB (rent to buy) e la fattispecie tipica recepita nella novella.

2.- La struttura del RTB previsto dall'art. 23, co. 1 - 6, D.L. 133/2014.

2.1.- La necessaria duplicità di titolo della prestazione pecuniaria del conduttore.

2.2.- La scelta legislativa di privilegiare lo schema del contratto preliminare.

3.- Profili pubblicitari del RTB previsto dall'art. 23, co. 1-6, D.L. 133/2014.

3.1.- Duplicità di effetti della trascrizione di cui al primo comma dell'art. 23.

3.2.- La trascrizione ex 2643, comma primo, n. 8) cod. civ.

3.3.- La trascrizione "prenotativa" ex 2645 bis cod. civ.

3.3.1.- Il privilegio speciale ex art. 2775 bis cod. civ.

3.3.2 - Il titolo per la trascrizione del trasferimento della proprietà immobiliare.

1.- Il genus RTB (rent to buy) e la fattispecie tipica recepita nella novella.

L'art. 23 del D.L. 12 settembre 2014, n. 133 convertito, con modificazioni, con L. 11 novembre 2014, n. 164, tipizza oggi un'ipotesi facente parte del più ampio genus del cd. rent to buy RTB, cioè dei "contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili": ne restano al di fuori – e dunque rimangono contratti atipici – quegli schemi negoziali parimenti finalizzati al godimento preparatorio di un successivo acquisto immobiliare, da tempo elaborati dalla prassi tra cui, in particolare, la locazione con opzione di futura vendita(1).

2.- La struttura del RTB previsto dall'art. 23, co. 1 - 6, D.L. 133/2014.

L'art. 23, co. 1-6 detta una disciplina sufficientemente analitica, vuoi in via diretta, vuoi, soprattutto, per relationem ad alcune delle norme in tema di usufrutto, del contratto di locazione in funzione della successiva alienazione di un immobile (non necessariamente abitativo, purché oggetto di concessione in godimento alla controparte(2)).

Il tipo negoziale è delineato con l'indicazione di alcuni elementi che mi paiono centrali sia per la sua differenziazione da altri negozi aventi la medesima finalità economica – in particolare l'ipotesi dell'art. 1526, co. 3, cod. civ. – sia per la disciplina pubblicitaria, di cui principalmente la mia relazione si occupa: si tratta dell'oggetto della prestazione del conduttore e della struttura stessa del contratto (o dell'operazione contrattuale(3)).

2.1.- La necessaria duplicità di titolo della prestazione pecuniaria del conduttore.

Sotto il primo aspetto, la nuova norma esplicita più volte (co. 1, co. 1 bis, co. 5) che la prestazione (pecuniaria) del conduttore, indicata come "canone", deve constare di due porzioni, con diverso titolo: una parte che remunera il diritto di godimento a carattere personale del bene – e che è dunque "canone" in senso tecnico – ed una parte "imputata al corrispettivo" – e che dunque può essere recuperata quale parte del prezzo di acquisto(4).

Il nuovo tipo contrattuale prevede il diritto per il conduttore di acquistare l'immobile "entro un termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto": ne consegue che nel contratto sarà determinato un "prezzo di acquisto" - ovvero esso potrà essere determinato ex art. 1349 cod. civ. (o, nei limiti in cui sia ritenuto ammissibile un arbitraggio della parte, potrà essere determinato dal concedente) - e che, al momento dell'alienazione, tale prezzo sarà stato pagato in diversa misura a seconda del momento, precedente al termine finale indicato in contratto, in cui il conduttore eserciterà tale "diritto all'acquisto".

Se è dunque verosimile pensare che nella maggior parte dei casi al momento dell'esercizio del diritto residui una parte di prezzo non coperta dall'imputazione di frazioni di canoni pregressi a corrispettivo, talvolta potrà accadere che il momento dell'esercizio del diritto del conduttore coincida con l'ultimazione del pagamento del prezzo stesso: di ciò converrà avere consapevolezza per le diverse opzioni pubblicitarie che ne scaturiranno.

2.2.- La scelta legislativa di privilegiare lo schema del contratto preliminare.

Quanto al secondo aspetto, mi pare che il legislatore abbia con decisione prescelto la via del contratto preliminare per far pervenire al conduttore la proprietà del bene, escludendo dalla struttura del tipo disciplinato dall'art. 23 lo schema dell'opzione.

Plurimi indici in tal senso emergono dall'art. 23 cit.

Anzitutto, il co. 1 prevede la trascrizione del contratto "ai sensi dell'articolo 2645 -bis codice civile" , il cui oggetto è, appunto, la pubblicità dei contratti preliminari.

Ma è il successivo co. 3, ultima parte, che si occupa dell'attuazione del diritto del conduttore, a fugar ogni dubbio sul fatto che il legislatore della novella non ha semplicemente richiamato una disciplina pubblicitaria, ma ha preso esplicita posizione in ordine alla struttura del contratto. Ivi si prevede, infatti, che "In caso di inadempimento si applica l'articolo 2932 del codice civile", così rendendosi palese che la struttura del nuovo tipo comprende un "obbligo di concludere il contratto" in senso tecnico.

Il contratto di RTB previsto dall'art. 23 cit. consta dunque di una locazione con clausola contenente obbligo di concludere il contratto traslativo di compravendita e, poiché l'obbligo è posto in capo al solo concedente, mentre il conduttore ha "un diritto di acquistare" l'immobile, si deve concludere per la natura unilaterale dell'obbligo (ovvero per la natura di preliminare unilaterale del contratto collegato alla locazione, se si vuole ricostruire l'operazione in questi termini o se in tal modo è stata confezionata formalmente la stessa).

Si potrebbe obiettare che per economia giuridica il legislatore avrebbe potuto e forse dovuto prescegliere, per la più diretta tutela dell'aspirazione all'acquisto del conduttore, la struttura dell'opzione collegata alla locazione o della clausola di quest'ultima contenente una proposta irrevocabile a vendere, evitando così la necessità di una successiva manifestazione di volontà a vendere, pur vincolata, del concedente.

Non interessa qui indugiare sulle ragioni di mancata scelta di tale più diretta via: basti solo rilevare che la scelta dello strumento del preliminare si lasciava preferire per l'esistenza di una disciplina pubblicitaria già pronta, frutto di una novellazione del codice risalente ormai a quasi un ventennio; il richiamo dello strumento dell'opzione avrebbe poi comportato una presa di posizione esplicita sul dibattuto tema della trascrivibilità dell'opzione(5), con implicazioni anche al di fuori del più ristretto ambito del RTB.

Ciò non significa che, dopo la novella, un'operazione appartenente lato sensu al RTB non possa essere realizzata tramite opzione di acquisto concessa al conduttore: si tratterebbe tuttavia di contratto atipico (o di collegamento negoziale di contratti tipici) che esula dalla fattispecie dell'art. 23 cit.), con l'effetto di non consentirne la pubblicità ivi prevista.

3.- Profili pubblicitari del RTB previsto dall'art. 23, co. 1-6, D.L. 133/2014.

L'art. 23 co. 1 prevede che i contratti di RTB "sono trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis codice civile. La trascrizione produce anche i medesimi effetti di quella di cui all'articolo 2643, comma primo, numero 8) del codice civile". (6)

3.1.- Duplicità di effetti della trascrizione di cui al primo comma dell'art. 23.

La norma prevede due fattispecie pubblicitarie: quella prenotativa tipica del preliminare e quella eccezionale del contratto di locazione ultra novennale.

Le due tipologie di pubblicità hanno effetti giuridici distinti: pur non implicando ciò l'impossibilità di una trascrizione del medesimo unitario contratto a due diversi effetti, motivi di semplicità potrebbero indurre a strutturare formalmente l'operazione nel senso del collegamento negoziale dei due contratti tipici, di locazione e preliminare unilaterale di vendita, a costituire ciascuno autonomo titolo per le distinte formalità pubblicitarie.

3.2.- La trascrizione ex 2643, comma primo, n. 8) cod. civ.

Cominciando dall'ultima, quella di cui all'art. 2643, co. 1, n. 8, si può osservare come tale previsione sia occasionata dalla norma introdotta con il co. 3, secondo periodo, dell'art. 23 cit, laddove dispone che "Il termine triennale previsto dal comma terzo dell'articolo 2645- bis del codice civile è elevato a tutta la durata del contratto e comunque ad un periodo non superiore a dieci anni", così avallandosi l'esigenza economica di una più lunga durata dell'effetto prenotativo della pubblicità rispetto al triennio considerato dall'art. 2645 bis e dunque consentendo una locazione anche ultra novennale finalizzata all'acquisto immobiliare.

La trascrizione del contratto di RTB di durata ultra novennale soddisfa dunque l'esigenza, del conduttore, di opporre la locazione al terzo eventuale acquirente, consentendo l'operare del brocardo emptio non tollit locatum, di cui all'art. 1599 cod. civ., per tutta la durata della locazione. La funzione della trascrizione ex art. 2643, co. 1, n. 8, resterebbe dunque quella di complemento di un criterio, di opponibilità del contratto all'eventuale terzo acquirente dell'immobile, che non è pubblicitario, ma è incentrato sulla "data certa" della locazione anteriore all'alienazione anziché sulla sua trascrizione. (7)

Per tentare di assegnare un contenuto precettivo nuovo alla norma, si potrebbe guardare allora all'ipotesi di cessione del contratto di RTB in corso di esecuzione, sia volontaria(8) sia legale(9), laddove la trascrizione avrebbe sia la funzione di garantire il subingresso del cessionario nell'intero rapporto di RTB (comprendente anche il godimento immediato a titolo personale e non solo l'impegno preliminare alla futura compravendita), impedendo, qualora il RTB consti di un contratto di locazione collegato ad un contratto preliminare, la possibilità di derogare al collegamento negoziale (e così di operare una cessione parziale(10) rispetto all'intera operazione contrattuale).

3.3.- La trascrizione "prenotativa" ex 2645 bis cod. civ.

Ben più pregnante è il ruolo della trascrizione del contratto preliminare (o dell'obbligo a contrarre contenuto nell'unitario contratto di RTB): il richiamo dell'art. 2645 bis importa, da un lato, il rinvio alla medesima funzione prenotativa della pubblicità ivi prevista, con l'accresciuta durata temporale decennale introdotta per le sole operazioni di RTB e, dall'altro, mi pare, una relatio integrale al meccanismo ivi previsto che vede un termine massimo (ora di 10 anni) ed un alternativo termine, se più breve, fissato allo scadere dell'anno successivo alla "data convenuta tra le parti per la conclusione del contratto definitivo" (da intendersi come l'anno successivo al termine dilatorio di esercizio del diritto del conduttore all'acquisto, indicato nel contratto di RTB ex art. 23.1).

Il primo periodo del co. 1 dell'art. 23 prevede poi che "Ai contratti di cui al comma 1 si applicano gli articoli 2668, quarto comma, 2775-bis e 2825-bis del codice civile".

La prima norma (4 comma art. 2668) prevede, simmetricamente rispetto al primo comma della stessa, che la pubblicità prenotativa del preliminare non possa essere cancellata che a seguito di sentenza passata in giudicato o con l'accordo delle parti: la norma cui è fatto rinvio potrebbe trovare applicazione, ad esempio, al caso del RTB oggetto di risoluzione, laddove il concedente voglia cancellarne la trascrizione senza attendere l'automatica cessazione degli effetti della pubblicità per decorso del termine di cui all'art. 2645 bis co.3 cod. civ.; alternativa difficilmente ipotizzabile, dati i tempi della giustizia civile, nel caso del termine triennale menzionato nell'art. 2645 bis, e ora più praticabile rispetto al termine decennale introdotto dall'art. 23 in esame.

3.3.1.- Il privilegio speciale ex art. 2775 bis cod. civ.

La seconda norma richiamata (art. 2775-bis) prevede, come è noto, un privilegio speciale sull'immobile, a garanzia dei crediti restitutori o risarcitori risultanti da clausole accessorie al preliminare trascritto, quali il pagamento anticipato del prezzo o di una caparra confirmatoria ovvero la previsione di una clausola penale.

Deve ritenersi escluso tuttavia, in coerenza con l'impianto del sistema pubblicitario, che sia tutelato, dal privilegio speciale, il credito risultante all'esito di un giudizio di risarcimento: ciò perché la misura di tale credito sarebbe svincolata da parametri contrattuali e dunque non sarebbe previamente conoscibile dai terzi che subiscono la prevalenza del creditore privilegiato.(11)

Naturalmente l'estensione a 10 anni dell'efficacia prenotativa della trascrizione allunga anche la durata del privilegio, posto che ad essa fa riferimento l'art. 2775 bis con la locuzione "sempre che gli effetti della trascrizione non siano cessati al momento della risoluzione del contratto risultante da atto avente data certa, ovvero al momento della domanda giudiziale di risoluzione del contratto o di condanna al pagamento, ovvero al momento della trascrizione del pignoramento o al momento dell'intervento nell'esecuzione promossa da terzi".

L'applicabilità dell'art. 2775 bis cod. civ., prevista dall'art. 23 per il RTB tipico, renderà dunque meno appetibile la strutturazione dell'operazione in modo atipico, con lo strumento dell'opzione, che non consentirebbe il sorgere di tale privilegio speciale a tutela del conduttore: tale privilegio speciale costituisce infatti il cuore della disciplina di protezione, dell'aspirante al trasferimento, rispetto all'inadempimento dell'obbligato a vendere che sia parimenti incapiente.

Va tuttavia considerato che, secondo l'orientamento, ormai consolidato, inaugurato dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sent. n. 21045/2009, tale privilegio speciale è destinato a cedere rispetto all'ipoteca iscritta precedentemente alla trascrizione del contratto preliminare a garanzia del finanziamento concesso alla società costruttrice.(12)

E' verosimilmente con tale consapevolezza che il legislatore della novella, con il co. 4 dell'art. 23, ha previsto che "Se il contratto di cui al comma 1 ha per oggetto un'abitazione, il divieto di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, opera fin dalla concessione del godimento", così ampliando l'ambito di applicazione della norma richiamata, che ha ad oggetto, come noto, un "Obbligo di cancellazione o frazionamento dell'ipoteca antecedente alla compravendita". Il comma 4 dell'art. 23, pur introdotto con l'intento di presidiare il privilegio del conduttore ex art. 2775 bis cit. a fronte del ricordato orientamento giurisprudenziale, potrebbe dunque costituire pericoloso ostacolo all'impiego pratico del nuovo contratto, con pregiudizio, di fatto, dell'obiettivo, perseguito dalla novella, di una maggiore facilità nell'accesso alla proprietà della casa di abitazione.

Infine l'art. 23, co. 3 richiama l'art. 2825 bis cod. civ. che prevede, a determinate condizioni, la prevalenza dell'ipoteca, a garanzia di finanziamento dell'intervento edilizio, pur sull'anteriore trascrizione del preliminare(13).

3.3.2 – Il titolo per la trascrizione del trasferimento della proprietà immobiliare.

Il richiamo della disciplina della trascrizione prevista per il preliminare, fatto dall'art. 23 cit., consente ulteriori considerazioni sul concreto svolgersi del procedimento pubblicitario.

In caso di inadempimento dell'obbligo (unilaterale) del concedente di concludere il contratto di compravendita, il conduttore potrà agire ex art. 2932 cod. civ. anche se la parte di canoni già pagati, imputabile a prezzo, non abbia ancora coperto interamente il medesimo, e dunque residui un proprio debito: l'integrale pagamento del prezzo, nella lettera della norma (art. 2932 co. 2, cod. civ.) costituisce infatti semplice condizione di accoglimento della domanda. E va aggiunto che la giurisprudenza non segue con ortodossia il secondo comma dell'art. 2932 ma, con orientamento consolidato, pronuncia la sentenza costitutiva richiesta dal promissario acquirente condizionandone gli effetti (traslativi) al pagamento, da parte di questi, del prezzo di acquisto convenuto(14).

Per guardare invece alla fisiologia del rapporto, una volta trascritto il contratto di RTB la fattispecie pubblicitaria potrà anzitutto concludersi con la trascrizione, retroattiva, del contratto di vendita stipulato consensualmente in esecuzione dell'obbligo a contrarre.

Ma la fisiologica conclusione dell'iter pubblicitario potrebbe anche conseguire ad un pagamento traslativo, considerato in diritto positivo con il già presente riferimento, nell'art. 2645 bis, 2° e 3° co., alla trascrizione di "di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti preliminari" .

In altre parole, se non vi è contenzioso e il conduttore ha già interamente pagato, nel corso della locazione, il prezzo oppure se, esercitando il diritto di acquistare il bene, paga in tale occasione la parte residua di prezzo, il trasferimento in esecuzione dell'obbligo a contrarre potrà avvenire anche per atto unilaterale del concedente, atto solutorio del precedente obbligo a contrarre, che non potrà dirsi astratto, ma sarà pienamente rispettoso del requisito causale, seppur sub specie di causa esterna (15).