Il problema e il quadro d’insieme

Se da un lato esiste, almeno a partire dai primi anni ottanta, una significativa letteratura nordamericana sul testamento filmato(1), dall’altro lato (e per quel che vale, del tutto contrariamente alle mie aspettative), questa abbondanza di riflessione non solo non corrisponde a una abbondanza di applicazione (anzi è vero il contrario, come preciserò subito), ma non corrisponde nemmeno (il che, forse, è ancora più significativo) a una diffusa accettazione culturale del fenomeno, quale, parrebbe, del tutto ragionevole esigenza individuale e sociale della modernità (e ora della postmodernità), e dunque, per dir così, pienamente meritevole di tutela; al contrario, l’impressione (e anzi la realtà) è che il testamento filmato trovi ostacolo, prima di tutto, in un radicato timore: se diffuso in quanto istituto pleno iure del diritto sostanziale (e non, come è oggi, circoscritto, peraltro con non poche difficoltà e anche maggiori resistenze, a un ruolo comprimario in seno al diritto processual-probatorio), il video will finirebbe con lo scardinare il sistema testamentario nordamericano (nonché di tutti quegli ordinamenti che lo volessero accogliere), innovando o anzi rivoluzionando il tradizionale assetto storicamente ricevuto (ma allora può incidentalmente osservarsi che anche da noi in Europa si discute con intensità crescente, e pur da prospettive e con aspettative diverse, circa una possibile riforma generale del diritto successorio, con particolare riferimento alla successione testamentaria: segno di una men che ottimale corrispondenza tra contesti sociali e fattispecie giuridiche)(2).
Rilievo dunque critico e in qualche misura sorprendente, perché il testamento filmato, almeno prima facie (ma qui il discorso si può allargare a tutti i supporti in senso ampio elettronici che possono servire al recepimento delle ‘ultime volontà’)(3), non parrebbe dover suscitare particolari problemi in un ordinamento rispettoso al massimo della libertà individuale e dunque della freedom of testation, nella sua molteplice dimensione sostanziale, formale, procedurale e probatoria (ma si tratta poi, a veder bene, di una libertà che per poter essere davvero tale è imbrigliata nelle strette maglie di un formalismo spesso asfittico: dunque una libertà formalisticamente proceduralizzata che assolve a chiari obiettivi di politica del diritto, la cui opportunità è appunto oggi sotto scrutinio, almeno da una parte della dottrina).
Anzi, un formalismo testamentario variegato e forse duttile potrebbe assumere proprio il compito di potenziare tale libertà (tema, come ovvio, connesso prima di tutto alle policy considerations più che alle legal technicalities). Al contrario, in base al quadro che emerge, non è affatto così: le resistenze contro il testamento filmato, appunto il video will, ci sono e sono tenaci, tanto che, al momento (ma è ragionevole prevedere che lo scenario non sia destinato a mutare nei prossimi anni a venire: probabilmente sarà più facile, per ovvie ragioni, l’apertura al testamento elettronico, sottratto come tale al requisito della scrittura su carta, e allora forse possibile veicolo di avvicinamento progressivo, ma certo con fatica, al testamento filmato quale sostituto a pieno titolo del testamento tradizionale, in base alla decisione del testatore), può valere, al più (ma con notevoli difficoltà, e ciò anche quando il legislatore l’abbia espressamente previsto), quale mezzo di prova circa la esistenza di un classico testamento cartaceo rispettoso del robusto formalismo testamentario nordamericano, che, pur non perfettamente sovrapponibile al nostro, ne è comunque assai prossimo(4).
Una riflessione sul testamento filmato e su qualche problema di raccordo a esso direttamente o indirettamente riconducile (penso in primo luogo al rapporto già emerso tra tecnologia e testamento)(5), può quindi rivelarsi di qualche utilità, in un approccio che volesse guardare all’esperienza nordamericana anche in vista di un ripensamento e di un superamento di alcune ormai vetuste sedimentazioni ben presenti pure nel diritto successorio italiano(6).
Se la letteratura giuridica nordamericana che si occupa di video will può sembrare farlo all’interno di una prospettiva molto lontana dal modo di pensare del giurista europeo e in specie italiano, in realtà subito appare per chiari segni che i problemi successori e in particolare testamentari di cui ci si occupa qui e là sono correlati (e dunque lo spazio per il dialogo trans-ordinamentale è ampio), in quanto si tratta di problemi che hanno a che fare con la libertà delle persone, con il loro benessere quantomeno materiale, con le attese sociali e le pretese individuali, con le ragioni del contesto, dunque con la politica del diritto (rispetto alla quale ormai in modo trasparente anche il giurista italiano è abituato a fare i conti, senza più considerarla un territorio sottoposto alla sovranità legislativa, laddove quello proprio, per non dire esclusivo, del giurista sarebbe l’ambito esegetico).
Da questo punto di vista si può anzi osservare che la comparazione dovrebbe forse tornare a indirizzarsi alla comprensione delle reali diversità e al disvelamento delle diversità solo apparenti - finalizzati, comprensione e disvelamento, a una costante opera di innovazione migliorativa del diritto interno a partire da considerazioni di politica del diritto, così riprendendo fino in fondo la lezione di un maestro quale fu Mauro Cappelletti, maestro che da tempo sembra essere caduto, se non nell’oblio, in una zona d’ombra -. Inoltre, si può anche notare che il ragionare in termini di ‘noi’ e ‘loro’ è sviante, almeno guardando le cose in chiave scientifica - perché la contestualizzazione non porta affatto alla compartimentazione, ma a un raffronto che per poter essere davvero tale è necessariamente comprensione, divenendo per ciò uno dei più sicuri strumenti di progresso della conoscenza -, posto che la comprensione della diversità rende quest’ultima non più tale fino in fondo, o comunque porta a una sua rilettura che è di per sé riflessione critica sul proprio punto di partenza e sulle caratteristiche del proprio sguardo, e dunque viatico alla comprensione più autentica; ne consegue allora che il primigenio effetto di spaesamento assume poi la rinnovata dimensione di un ri-appaesamento frutto di una ri-contestualizzazione, che sta infatti a fondamento della comparazione; il che tutto sommato dovrebbe portare a convergere (ma è invece dubbio che la comparatistica di oggi si muova, in linea pur tendenziale, lungo questa via) con quanto Tullio Ascarelli ebbe occasione di notare, che cioè alla fin fine i giuristi parlano tutti lo stesso linguaggio e tra di loro si capiscono sempre(7).
Orbene, chi si aspettasse e anzi confidasse in un diritto testamentario nordamericano della libertà, così accogliendo a braccia aperte il video will come forma rappresentativa della contemporaneità, trova innalzata, con sicura delusione (almeno ad avviso di chi scrive), da dottrina e giurisprudenza, nonché dalla stragrande maggioranza dei legislatori statali, una barriera di schietto carattere formalistico, come se il diritto successorio rappresentasse un terreno, più di altri, da proteggere contro qualsivoglia cambiamento e forse soprattutto contro il cambiamento tecnologico.
E del resto, le poche voci oggi apertamente favorevoli al testamento elettronico, cioè al testamento che fa a meno della carta (un tema certamente interconnesso con il nostro), sottolineano che il diritto successorio è universalmente caratterizzato dalla sua intrinseca lentezza nell’accogliere le novità. Il diritto successorio è un diritto refrattario ai mutamenti(8). Qui, come del resto spesso capita, abbiamo la perniciosa incombenza di una storia intesa come fedele riproduzione del passato, e dunque di un ancor più dannoso richiamo a una tradizione che inevitabilmente sfocia in un fissismo interpretativo(9) - tradizione che del resto, ed è cosa nota, è stata definita da Wilhelm Furtwängler il cattivo ricordo dell’ultima brutta esecuzione -.
A questo punto il mio intervento potrebbe chiudersi qui, ribadendo che negli Stati Uniti d’America il testamento filmato non esiste, nel senso che non ha nessuna operatività giuridica autonoma in quanto fattispecie, non è cioè una delle forme testamentarie.
Ma questa risposta sarebbe almeno in parte evasiva, soprattutto per due ragioni: da un lato c’è chi, come studioso, sostiene la tesi favorevole a che il testamento filmato, ma in senso più ampio il testamento elettronico (il c.d. e-will), possa diventare un istituto destinato ad affiancarsi al testamento tradizionale, e quindi è opportuno darne atto anche nell’ottica di una possibile, direi anzi auspicabile, riforma generale del nostro diritto delle successioni; dall’altro lato, e cioè dal lato del diritto positivo vigente, pur timidissimi, non mancano interventi normativi volti ad attribuire qualche effetto giuridico al testamento filmato e a quello elettronico.

Esigenze di riforma del diritto successorio: segnali dal dibattito nordamericano a partire dal testamento quale strumento di welfare

A questo punto, però, farei una considerazione un po’ più generale, che riguarda la funzione del testamento in quanto atto di disposizione, e quindi atto che assume una rilevanza interpersonale e come tale una incidenza inevitabilmente sociale.
In un articolo assai interessante e franco apparso nel 1999(10), scritto da un’autrice molto critica delle rigidità del diritto successorio nordamericano e favorevole all’idea che le Corti rendano più flessibile questo corpus normativo (ma le Corti nordamericane non condividono affatto questo approccio e rivendicano anzi un formalismo e un letteralismo interpretativo volti ad assicurare al massimo grado la certezza del diritto), viene evocato il modello cinese, e in particolare la riforma del welfare cinese per cui, detto un po’ rozzamente, le funzioni assistenziali passano tendenzialmente e progressivamente (almeno in parte) dallo Stato al mercato, o meglio agli individui - individui intesi, nella prospettiva successoria che qui maggiormente interessa, non tanto come i famigliari del de cuius, ma come coloro che hanno prestato assistenza a chi ne aveva bisogno, sottolineandosi come «[s]upport, not entitlement, is the principal basis of Chinese inheritance law»(11) -.
Ecco che allora proprio il diritto successorio, dal punto di vista della politica del diritto, può essere messo a frutto come strumento per realizzare politiche di welfare volte a sostenere in termini economici (trasferendo loro almeno parte della ricchezza del de cuius e attingendo non a risorse pubbliche ma a risorse private) non già, o non solo, i membri della famiglia, ma chi si è fatto carico del de cuius, chi gli ha prestato assistenza, indipendentemente dal fatto che queste persone siano suoi famigliari oppure no.
Un diritto successorio di sapore decisamente redistributivo, appunto perché trasferisce la ricchezza del de cuius in capo a chi abbia fatto qualcosa di utile per il de cuius medesimo; e qui va appunto notato che, per conseguire questo scopo assistenzialistico, si è venuto formando, grazie all’attivismo delle Corti cinesi (che almeno da questo punto di vista risultano essere molto creative) un diritto successorio piuttosto fluido, con l’obiettivo dichiarato che la ricchezza del de cuius non spetti alla sua famiglia, se questa è rimasta inerte, se non è stata vicina al de cuius, dovendo invece spettare a chi lo abbia assistito (con un evidente assistenzialismo di ritorno, se così si può dire); e le Corti cinesi non hanno particolari remore nel far appunto prevalere l’interesse extra-famigliare, così ammettendo ad esempio la rilevanza giuridica del testamento registrato su nastro, con cui il testatore lascia la sua ricchezza alla persona che si è presa cura di lui negli ultimi anni della sua vita. Una indubitabile creatività delle Corti, dicevo, che del resto si giustifica solo in parte all’interno di una prospettiva di sfondo per cui la Cina «treats caregivers as “natural objects of the decedent’s bounty”»(12); si sottolinea infatti che «Chinese courts routinely approve even informal, unconventional wills in favor of caregivers»(13), pervenendo al punto di «apply statutory requirements liberally to enforce wills that virtually no U.S. court would allow: audiotaped and oral wills that reward support of the decedent»(14).
Il modello cinese, ammesso che si possa parlare di ‘modello’, serve alla nostra autrice per affermare l’idea che il diritto successorio nordamericano (ma si potrebbe dire la stessa cosa di buona parte del diritto successorio europeo, e in specie italiano) è così rigido e formalistico che non è in grado di dare una risposta apprezzabile alla varietà degli accadimenti che possono verificarsi nell’arco di tempo che corre tra la vita e la morte di una persona.
Accadimenti che certo non potranno trovare una risposta soddisfacente alla luce di una regola generale e astratta (e a fortiori alla luce di un principio(15)), quindi innanzitutto in una regola legislativa (ma il discorso non sarà troppo diverso se si pensa alle massime, consolidate o meno, della giurisprudenza), perché il diritto successorio di fonte legislativa ha in mente, come è stato efficacemente scritto(16), una mitizzata ‘normale’ situazione familiare; ma se è così, allora le regole del diritto successorio pensate per questa eventualità, quantomeno oggi, minoritaria producono effetti che poi, nelle situazioni concrete, risultano, quando va bene, inadeguati e, quando va male, ingiusti.
E d’altronde nella comunità giuridica è all’ordine del giorno la questione della fattualità del diritto (anche nei suoi rapporti con una certezza del diritto che va ripensata per poter essere un fondamento della società democratica adeguato alle ragioni del presente), tanto è vero che si è scritto recentemente che la «fattualità del diritto … si concretizza nella inseparabilità tra fatti e diritto; anzi, in una enorme virulenza dei fatti, che hanno la vigorìa di condizionare il diritto e di plasmarlo»(17).
Non credo sia allora fuori tema il notare come queste riflessioni sulle nuove dimensioni e funzioni del welfare, sul diritto successorio come strumento di un welfare in gran parte da ripensare e sull’apporto della tecnologia al diritto siano attuali anche in Europa, e ciò dovrebbe ancor più incentivare l’adozione di una prospettiva il più possibile interdisciplinare, posto che anche un problema non troppi anni addietro avvertito come strettamente tecnico è oggi da riconsiderare all’interno di una dimensione ben più estesa rispetto a quella strettamente giuridica, se non altro perché, nel momento in cui si avverte l’esigenza di un rinnovamento di paradigma, o quantomeno ci si viene a trovare, volenti o nolenti, al limitare della soglia tra il ‘prima’ e il ‘dopo’, è indubbio che solo uno sguardo prospettico il più possibile ampio può tener conto di tutti quegli elementi indispensabili all’adozione di un nuovo paradigma, sufficientemente efficace e persuasivo in chiave esplicativa.
Sul tema generale del rinnovamento del welfare è allora opportuno almeno segnalare un libro(18) uscito qualche anno fa in Francia ma purtroppo passato pressoché inosservato da noi: qui mi preme sottolineare che una delle idee centrali dell’autrice è che la politica di welfare la si può fare (e oggi sarebbe in effetti opportuno farla) partendo dall’individuo, appunto per sostenerlo all’interno del vasto campo del governo di se stesso, il che però comporta un ripensamento radicale dello Stato sociale.

Testamento e tecnologia

Ciò detto, e tornando a restringere lo sguardo, non dovrebbe essere dubbio che la tecnologia applicata al testamento possa comportare vantaggiosi effetti proprio in termini di benessere individuale, quale prodotto di una politica del diritto di sostegno all’individuo che possa realizzare fino in fondo se stesso grazie appunto alla tecnologia.
Qui il collegamento tra testamento filmato e protezione della sfera soggettiva pare evidente, se non altro de iure condendo. E anzi, da questo punto di vista un approccio al diritto in chiave di comparazione funzionale alla riforma potrebbe trarre significativi spunti proprio dal dibattito sul video will. Non già, vista la cosa nell’ottica italiana, per introdurre da noi il testamento filmato tout court - vi sarebbero sicuramente ancora maggiori resistenze di quante ve ne sono in USA -, ma almeno per riflettere sul rapporto tra diritto e tecnologia in tutti i campi e in tutti i casi in cui la tecnologia può migliorare la protezione, la tutela di certi interessi individuali - e qui basta pensare al problema del testamento delle persone in senso ampio deboli, cioè persone che hanno bensì una ridotta capacità, ma che, nell’attuale contesto protettivo della persona, hanno comunque il diritto di esercitare fino in fondo quella capacità, anche minima, che ancora possiedono -; e dunque bisogna fare (e l’ordinamento deve all’uopo individuare gli strumenti meglio indicati) tutto il possibile perché quella capacità possa produrre i suoi frutti giuridicamente rilevanti. Per tacere poi del rapporto tra tecnologia e direttive sul fine vita(19).
Qui il tema dell’efficacia giuridica è connesso a quello dell’effettività degli istituti giuridici, e almeno oggi non può essere dubbio che le ragioni individuali della persona debbano prevalere sulle rationes, più o meno ‘ragionevoli’, dell’ordinamento riguardato non tanto nella sua astratta complessità ma rispetto alla concreta fattispecie volta a volta rilevante; e ciò proprio perché l’ordinamento è un prodotto in costante trasformazione, soprattutto dal suo interno, grazie appunto al venire alla luce di nuove esigenze e di nuovi interessi(20), e dunque di nuove regole.
Il testamento filmato potrebbe allora essere uno tra gli strumenti di potenziamento della tutela della persona, e da questo punto di vista, cioè pensando agli istituti giuridici, nonché alla loro funzione e al loro mutamento, la riflessione andrebbe fatta anche sul ruolo che la dottrina e la prassi (e qui naturalmente mi riferisco alla creatività e alla inventiva dei notai) possono avere nella trasformazione del diritto diciamo dal basso, cioè senza necessariamente attendere l’intervento del legislatore o anche contro l’intervento del legislatore - e del resto il nostro tempo, come spesso ricorda Nicolò Lipari(21), è il tempo non degli atti di posizione ma degli atti di riconoscimento, nel senso che il rapporto rispetto al quale si pone il problema della sua disciplina giuridica non è governato a monte dalla esistenza di un atto legislativo ma va alla ricerca, a valle, di una disciplina che possa essere assunta in termini di ragionevolezza concreta rispetto alle conseguenze prevedibili (il che naturalmente non cancella l’area più o meno estesa delle conseguenze non prevedibili e al limite contro le intenzioni) che il trattamento giuridico di quel rapporto andrà a realizzare o verosimilmente potrà realizzare.

Il testamento filmato: resistenze (molte) e aperture (poche)

Dicevo in apertura che sono rimasto sorpreso del fatto che negli Stati Uniti non ci sia uniformità di vedute sul video will e sui suoi possibili impieghi; e anzi: né i legislatori statali, né la dottrina, né la giurisprudenza sono in linea di tendenza orientati in favore del testamento filmato.
Il problema dell’operatività del testamento filmato (e in senso più ampio dell’e-will) si pone su più piani differenti, perché un conto è la validità dal punto di vista sostanziale del video will (e in senso più esteso dell’e-will) quale fattispecie autonoma; un altro conto è la rilevanza del testamento filmato ai fini della prova dell’esistenza di un documento cartaceo conforme a quanto contenuto nel video; un altro conto ancora è l’esistenza di un documento elettronico che incorpori il documento cartaceo esistente come tale, oppure che sostituisca interamente quest’ultimo.
Con riguardo ai supporti elettronici impiegabili nel processo a fini probatori, va del resto detto che le indiscutibili aperture all’interno del diritto nordamericano trovano ancora oggi un ostacolo di fronte al testamento filmato, soprattutto in ragione del formalismo testamentario, sempre in agguato, anche in direzione trasversale, cioè incidente pure sul versante probatorio: tanto è vero che, come si è scritto, nonostante il diritto nordamericano si sia evoluto fino al punto di riconoscere rilevanza giuridica probatoria a filmati e a registrazioni audio, è ancora tuttavia lontano dall’idea che un testamento filmato o registrato, o comunque un testamento che abbia un supporto elettronico e non cartaceo, possa essere un testamento che soddisfi fino in fondo il requisito della forma scritta, anche ai limitati fini probatori(22).
E infatti, se è dal 1916 che il filmato è considerato fonte di prova (qui il riferimento è a una sentenza della Corte d’Appello dell’Ohio appunto del 1916, che però non aveva poi attribuito efficacia probatoria al filmato perché le immagini non erano nitide)(23), dopo esattamente cento anni questa resistenza culturale alla tecnologia sia sul versante sostanziale che sul versante processual-probatorio è ancora ben radicata, tant’è che nel 2011 si è scritto che il testamento, pure in era digitale, resta e probabilmente rimarrà anche nel prossimo futuro un documento scritto in senso tradizionale che può incorporare soltanto l’immagine mentale e non quella fisica del testatore(24).
È del resto pur vero che in parallelo ma in controtendenza, almeno da parte di alcuni, si sottolineano i possibili vantaggi connessi all’impiego del video will anche quale fattispecie sostanziale. Forse, l’argomento più rilevante a favore della rilevanza giuridica del testamento filmato è nel senso che esso offre una migliore protezione delle ultime volontà del testatore(25), quasi fosse un’interpretazione autentica perché appunto non mediata da un testo cartaceo.
Il che ovviamente non risolve ogni problema interpretativo, perché vedere una persona che legge a voce alta il proprio testamento, ovvero che esprime a voce le sue ultime volontà destinandole alla recezione sonora e visiva della registrazione, non significa affatto superare il passaggio interpretativo tra manifestazione e comprensione; ma certamente il poter vedere come la persona si comporta in quel momento consente di acquisire una serie di elementi che non è affatto detto possano emergere con la stessa incisività dal documento cartaceo, anche, e forse soprattutto, in riferimento al grado di lucidità del testatore.
Ammesso quindi che il testamento filmato possa assumere rilevanza giuridica, si apre poi una duplice prospettiva: c’è infatti, per dir così, un uso debole e c’è un uso forte del testamento filmato, cioè un uso del testamento filmato quale mera prova del fatto che il testatore ha redatto un testamento (cartaceo) conforme a quanto la legge prevede, e un uso del testamento filmato quale fattispecie sostitutiva del testamento cartaceo(26).
Sul versante probatorio, che è in qualche misura quello più permeabile alle novità, la legislazione da richiamarsi è in particolare quella dello Stato dell’Indiana (su cui tornerò più avanti, anche per alcune precisazioni: § 5), dove nel 1985 al video will è stato dato ingresso quale prova of the proper execution of a will(27). La discussione è interessante e può assumere una portata molto estesa: mi limito qui a ricordare che paiono numerosi i vantaggi di poter disporre di un testamento filmato come fonte di prova nel processo: ad esempio possono in tal modo disincentivarsi le cause contro il testatore perché il filmato fortifica il testamento inteso come documento che accoglie nel modo più fedele le ultime volontà del de cuius(28), il quale risulta così maggiormente tutelato rispetto alle pretese altrui.
Ma ciò che forse è ancora più interessante capire attiene alle possibilità di un uso forte del testamento filmato: il video will come radicale sostituto del documento cartaceo scritto a mano dal testatore. Da questo punto di vista si può notare che gli studiosi che si sono occupati della questione, se, in una fase iniziale (diciamo nei primi anni ottanta), manifestavano indubbiamente entusiasmo e fiducia quasi incondizionata, successivamente questo entusiasmo è un po’ scemato, e ciò del resto è in linea sia con la reiterata affermazione (che a volte è doglianza) circa il conservatorismo un po’ asfittico costantemente presente in materia testamentaria, sia con il prevedibile effetto psicologico di sfiducia crescente o quantomeno di sospetto non così marginale nei confronti della tecnologica la cui sofisticazione, in sostanza, potrebbe alla fine ritorcersi contro chi la usa.
Non sono peraltro mancate proposte di modifiche legislative di sapore riformista: qui richiamo solo quella volta alla novellazione dello Uniform Probate Code, dandosi così ingresso a un testamento filmato valido a condizione che il testatore esprima le sue ultime volontà in presenza di due testimoni, e a condizione che il supporto contenente il video venga sigillato e firmato dal testatore e dai testimoni(29).
Il che mette bene in luce una volta di più come il testamento filmato porti comunque con sé residui di quel formalismo testamentario che invece potrebbe e oggi forse dovrebbe essere superato proprio grazie alla diversità del supporto, così abbandonandosi quello che è stato chiamato il ‘paradigma di Gutemberg’(30).
Con il che si arriva alla questione centrale: perché mai il testamento filmato non è stato ancora accettato come sostituto del documento testamentario?(31)
Al proposito, riprendendo cenni già espressi più sopra, può dirsi che in primo luogo emergono aspetti e fattori che hanno soprattutto a che fare con la cultura giuridica, nel senso che il testamento scritto su carta è così profondamente incardinato anche nel sistema socio-giuridico nordamericano che la nozione tradizionale di testamento, anche se fondata su giustificazioni che oggi possono sembrare, e certamente almeno in parte sono, assai meno solide di un tempo (se non addirittura irrazionali), resiste e anzi sta alla base del punto di vista esterno e interno - della società e dei giuristi - sulla ‘questione testamentaria’.
Ragione, siffatta, piuttosto generale e che ovviamente si può evocare in tante diverse situazioni, come peraltro ben noto: e del resto, come già notato, il reiterato richiamo alla tradizione è il più tenace ostacolo alla trasformazione, anche nell’ambito del diritto.
Ma poi ci sono almeno altre tre ragioni che non vanno sottaciute: una prima ha portata anch’essa non strettamente circoscrivibile alla nostra materia, e in sostanza richiama l’ordinaria lentezza, da parte dell’‘universo giuridico’, a recepire le innovazioni tecnologiche (e al proposito c’è sottotraccia lo spesso stigmatizzato ma sempre tenace conservatorismo dei giuristi); una seconda ragione, poi, attiene, in senso ampio, alla dimensione sociologica della professione forense (e noi dovremmo dire soprattutto del Notariato), nel senso che, come è stato ben messo in luce, ad avviso di molti, «electronic wills diminish the attorney’s role as an advisor and counselor to their estate client»(32); una terza ragione (quella più circoscritta, ma non necessariamente la più esplicativa), infine, è riconducibile a quanto già si osservava in apertura: il testamento, secondo la vulgata, è una ‘creatura’ del legislatore; di talché spetta ai legislatori statali di individuare i requisiti formali del testamento(33). E allora va anche detto che, se da parte di alcuni si è proposto di qualificare, con innegabile forzatura, il testamento filmato come holographic will(34), da parte di altri si è fatto poi realisticamente notare (non saprei dire se più rassegnati o davvero convinti di ciò) che, all’interno dell’attuale contesto, «[b]efore a videotaped will can be accepted as a will document, statutory change must occur»(35).
Si può allora osservare: se la scrittura è intesa come olografia, e se quindi il rispetto di tale forma serve prima di tutto per garantire l’autenticità del testamento, l’interrogativo da porre non è se l’olografia sia un requisito insuperabile ma se i sistemi di scrittura digitale (che peraltro oggi, dal punto di vista quantitativo, è sicuramente prevalente sulla scrittura olografa) possano o no proteggere fino in fondo la volontà del testatore, con l’effetto auspicabile di disincentivare la litigiosità dei consociati. Con il che, mi pare, si esce dalle secche del formalismo testamentario e si entra nel campo degli apporti della tecnologia al diritto; tecnologia che certo non potrà essere sterilizzata per ragioni strettamente (e si dovrebbe dire: miopemente) giuridiche, a fronte di un maggiormente produttivo - in termini di benefici sociali aggregati - approccio funzionale al diritto.
Vi sono poi argomenti sui quali non mi soffermo ma i quali rivestono un certo interesse perché, pro o contro che siano circa l’ammissibilità in termini sostanziali del testamento filmato, giocano sulla maggiore/minore sicurezza del supporto elettronico rispetto al supporto cartaceo. Si può facilmente notare di nuovo che, se all’inizio la fiducia verso la tecnologia era maggiore, oggi questa fiducia è attenuta in ragione del fatto che la tecnologia (come ogni tecnica) porta sempre con sé il rischio di abusi e di frodi. Di qui reazioni in senso restrittivo, del resto da tempo ben documentate dalla psicologia cognitiva.
Ma senza dubbio vi è un argomento contro il testamento filmato (e soprattutto contro il testamento elettronico, che è il genus di cui quello filmato è species) da tenersi presente in ragione del suo peso specifico, che nulla ha a che fare né con superstizioni antiscientifiche né con luddismi antitecnologici: il rischio che il supporto elettronico, qualunque esso sia, possa divenire inutilizzabile (o utilizzabile con difficoltà, o utilizzabile solo a fronte di significativi esborsi da parte degli interessati a conoscere il contenuto del supporto) in ragione del semplice trascorrere del tempo. E in questo senso si fa valere la superiorità della buona e vecchia carta rispetto agli strumenti tecnologici: del resto, per fare una facile battuta, se Mommsen avesse salvato il suo celebre testamento(36) su dischetto noi oggi non potremmo certamente più leggerlo, appunto in ragione della velocissima obsolescenza dei supporti elettronici che tutti impieghiamo ordinariamente; oppure potremmo leggerlo solo sostenendo quei costi aggiuntivi connessi con l’utilizzo di un’apparecchiatura idonea.

Testamento filmato, diritto positivo vigente e spazi applicativi giurisprudenziali

Alla luce del diritto positivo nordamericano, oggi solo le legislazioni dell’Indiana e della Louisiana ammettono la validità ad faciliorem probationem del testamento filmato.
In particolare, la normativa dell’Indiana ha avuto nel tempo una qualche significativa evoluzione. In questo senso: nel 1985 si ha il primo intervento legislativo, «which permits videotape to be admitted to probate as evidence of the proper execution of a will. This act provides a legal basis for granting admissibility of the videotaped will, thus securing the opportunity to encourage judicial acceptance of a novel medium. The statute does not limit the events that can be videotaped. Therefore, attorneys are free to videotape any or all of the will execution process»(37). Successivamente, nel 1989, il legislatore introduce un ampliamento del campo di applicazione della norma: «When originally passed in 1985, the use of videotape was restricted to establishing due execution; a 1989 amendment expanded its uses to those listed in the reprinted Indiana statute. Although safeguards were recommended by state legislators, the Indiana statute does not require a continuous taping session, nor does it require the testator and witnesses to be present throughout the entire recording of the ceremony»(38).
Dopo la novella il testo così recita: «(c) Subject to the applicabile Indiana Rules of Trial Procedure, a videotape may be admissible as evidence of the following: (1) The proper execution of a will. (2) The intentions of a testator. (3) The mental state or capacity of a testator. (4) The authenticity of a will. (5) Matters that are determined by a court to be relevant to the probate of a will»(39).
E veniamo così alla Louisiana: l’art. 2904 del codice di procedura civile, novellato nel 2005 e in vigore dal 2006, prevede «the admissibility at trial of a videotape of a testament’s execution. Videotape evidence may be entered in a contradictory trial to probate a testament or in an action to annul a probated testament. The videotape is to serve as proof of a number of factors associated with a will’s execution»(40).
La previsione in parola è dunque identica a quella dell’Indiana, rispetto al perimetro della prova.
Può essere interessante, a questo punto, fare riferimento a due casi che sono stati discussi in dottrina appunto in ragione delle potenzialità e dell’efficacia probatorie del testamento filmato.
Il primo caso (Succession of Smith)(41), deciso dalla Corte d’Appello della Louisiana (5th Cir.), è del 2002: in base a quanto prevede il codice civile della Louisiana (art. 1577), «a notarial testament must be prepared in writing, dated, and executed in the presence of a notary and two competent witnesses. During the execution, the testator must declare or signify to these individuals that the instrument is his testament and must sign his name at the end of the document and on each of its pages. Likewise, the notary, and witnesses must, in the presence of the testator and each other, sign a declaration certifying the events of the execution»(42). In conseguenza della richiamata novella processualcivilistica si è fondatamente osservato che, «[b]ecause a videotape of the execution would capture whether the testator, notary, and witnesses actually carried out these requirements in each others’ presence, the videotape can serve as evidence of a testament’s proper execution»(43).
Era accaduto che una signora avesse fatto testamento nella sua camera d’ospedale. Uno dei due testimoni, i quali erano infermieri, era uscito dalla stanza prima di aver firmato il testamento dato che, in base a quanto dichiarato in istruttoria, aveva supposto che il suo dovere di testimone fosse ormai finito, perché la signora aveva sottoscritto il testamento e i presenti si erano messi amabilmente a conversare; questo testimone, pertanto, aveva sì firmato, ma «later», e quando ormai si trovava fuori dalla stanza: va del resto precisato - e la precisazione è pacifica in base a quanto riferisce la Corte - che, nel momento della firma, pur apposta fuori della stanza e presso la «nurses’ station», distante invero pochi metri dalla stanza, testimone e testatrice potevano agevolmente e reciprocamente vedersi, come in effetti era accaduto. Tuttavia, «[d]espite this apparent physical proximity, the Smith court found that these circumstances did not meet the “presence” requirement of Civil Code article 1577 and declared the testament null»(44).
La risposta della Corte, che certamente può suscitare perplessità ma che altrettanto certamente è in linea con il rigoroso formalismo giudiziario volto, come già accennato, ad assicurare al massimo grado la certezza del diritto sub specie di prevedibilità della decisione, avrebbe potuto essere diversa nel caso in cui fosse stata filmata l’intera ‘scena’: «Had a videotape of this execution been taken, the footage would have revealed whether the testatrix, the notary, and the other witness were in the “presence” of the witness who signed at the nurses’ station. Absent such a representation of the spatial relationship, the court was forced to find the testament null. Furthermore, had a videotape been utilized, perhaps the witness would not have left the room at all- the fact that the recorder was still running would have been an indication that the execution had not yet concluded»(45). Osservazione, quest’ultima, di notevole interesse, perché bene mostra come la presenza di un mezzo tecnico di ripresa può indurre i soggetti partecipanti all’atto a essere ancor più, e non meno, attenti al rispetto delle formalità (anche le più rigide e rigorose) previste dalla legge, proprio perché il loro comportamento è oggetto di registrazione e di eventuale futuro utilizzo in sede giudiziaria. Si potrebbe parlare di funzione autoresponsabilizzante della ripresa.
E veniamo così al secondo caso (In the Matter of Estate of Kessler), deciso dalla Corte di Appello di Washington nel 1999, a sua volta interessante perché, come subito vedremo, «even with the objective issue of proper execution, use of a videotape is still not without problems»(46): la questione che ci interessa attiene al contrasto (ma forse si tratta in realtà di contrasto apparente, rispetto allo specifico oggetto di prova - e tuttavia questo aspetto non emerge con chiarezza dalla decisione) tra deposizione testimoniale e video- registrazione dell’execution of the will. La rilevanza probatoria del testamento filmato è stata esclusa dalla Corte, in sostanza, in base a un giudizio di bilanciamento circa l’ammissibilità della prova; in altre parole: posto che la legge dello Stato di Washington non prevede che il testamento filmato abbia specifica forza probatoria, la Corte esclude l’ingresso nel processo di questo mezzo di prova, dovendo così la controversia essere decisa sulla base della deposizione dei testimoni presenti nel momento della redazione del testamento(47). L’interesse maggiore sta per noi nel fatto che nel nostro caso il filmato non aveva ripreso l’intera fase della redazione del testamento, e in particolare non era stato filmato il momento della firma, da parte dei testimoni, della scheda testamentaria alla presenza del testatore - come espressamente prevede la normativa. Secondo l’approccio adottato, «[r]ather than rely on the videotape, the court opted to rely on witness testimony and found that the witnesses had in fact signed their names in the presence of the testatrix and at her direction or request»(48).
In senso più ampio, poi, e cioè in riferimento all’e-will, nel 2001 lo Stato del Nevada ha segnato un’inversione di tendenza con una legge pionieristica che peraltro riguarda non solo i testamenti ma anche i trust, e che in sostanza prevede (avendo riguardo qui in particolare al testamento) che nel supporto elettronico possano essere immagazzinate le disposizioni di ultima volontà del testatore; un supporto che ovviamente deve soddisfare un certo livello di sicurezza, appunto in vista della tutela dell’autenticità del documento e della sua non alterabilità da parte di soggetti terzi(49). Ma si è osservato, a volte magari anche con un certo compiacimento, almeno degli avversari del video will e dell’e-will, che «the Act has never been implemented or used»(50).
In conclusione, si può cautelativamente auspicare che l’apertura del diritto successorio alle possibilità offerte dalla tecnologia proceda a passo un po’ più spedito rispetto a quanto accaduto finora, pur mettendo in conto la probabile «opposition from some portions of the Bar and Judiciary»(51) (cui da noi andrà verosimilmente aggiunto il Notariato). Nelle parole di Cardozo: «Somewhere between worship of the past and exaltation of the present the path [into the future] will be found»(52). Pare un augurio di buon lavoro: da accogliere.

(1) V. ad es. W.R. BUCKLEY, A.W. BUCKLEY, «Videotaping Wills: A New Frontier in Estate Planning», in 11 Ohio North. Univ. L. Rev. (1984), p. 271 e ss.; K.J. SNEDDON, «Speaking for the Dead: Voice in Last Wills and Testaments», in 85 St. John’s L. Rev. (2011), p. 683 e ss., e ivi ampia bibliografia.

(2) Numerosi spunti di riflessione si rinvengono ad es. in F.H. FOSTER, «Linking Support and Inheritance: A New Model from China», in Wisc. L. Rev. (1999), p. 1199 e ss.

(3) V. ad es. S.S. BODDERY, «Electronic Wills: Drawing a Line in the Sand Against their Validity», in 47 Real Property, Trust & Estate L. Journ. (2012), p. 197 e ss.

(4) Cfr. T. ZICKEFOOSE, «Videotaped Wills: Ready for Prime Time», in 9 Probate L. Journ. (1989), p. 139 e ss., spec. p. 143 e ss., sulla disciplina statunitense del testamento e sul formalismo testamentario, con particolare riferimento alla distinzione tra written attested wills, holographic wills e nuncupative wills (p. 144-147), ove la domanda (cui finora si è tendenzialmente fornito risposta negativa) «if a videotaped will might fit within the definitions of an attested written will, a holographic will or a nuncupative will» (p. 147).

(5) V. ora il quadro molto interessante che si legge in J. BANKS, «Turning a Won’t into a Will: Revisiting Will Formalities and E-Filing as Permissible Solutions of Electronic Wills in Texas», in 8 Est. Plan. & Cmty. Prop. L. Journ. (2015-2016), p. 291 e ss., spec. p. 297 e ss., ove, in tema di electronic wills, l’autrice (che certamente è favorevole al testamento elettronico) osserva: «Electronic wills are functionally similar to traditional, written wills; the difference lies in the wills’ medium. Electronic wills include drafted wills that are only accessible online or in an electronic medium until the testator’s death. Examples of electronic mediums accepted in various jurisdictions include an iPhone, a Samsung Galaxy Tablet, and a Floppy Disk. Electronic wills may also include audio or video recordings. There is no standard definition of an electronic will; Nevada’s § 133.085 is the only statute in the United States that explicitly defines an electronic will and the requisite characteristics of a valid electronic will in Nevada. There are many advantages to admitting electronic wills in probate. First, certain emergency situations call for quick action. In those situations, a phone or another electronic device may be the only means of transcribing the individual’s last wishes for future disposition. Second, electronic wills are convenient. Today, almost everyone carries around an electronic device that is capable of typing a last will and testament, whether it is through text messages, Word, or some other downloadable application. It is much easier and quicker to type out a will and sign it rather than meet with a lawyer to draft the will. Electronic wills and documents that allow individuals to draft electronic wills can also be cost efficient, as evidenced by the difference in price for online services versus attorney fees. Third, electronic wills are adaptable; testators can amend or modify electronic wills more easily and quickly than written wills».

(6) Cfr. in questo senso l’editoriale di V. BARBA, «I nuovi confini del diritto delle successioni», in Dir. succ. fam., 2015, p. 333 e ss., il quale senza infingimenti scrive che «il diritto delle successioni è quello maggiormente ancorato a vecchi dogmi e ideologie» (p. 339) [ma allora cfr. anche A. BRAUN, Intestate Succession in Italy, in K.G.C. REID, M.J. De WAAL, R. ZIMMERMANN (eds.), Comparative Succession Law, vol. II. Intestate Succession, Oxford, Oxford Univ. Press., 2015, p. 67 e ss., nonché A. BRAUN, A. RÖTHEL (eds.), Passing Wealth on Death. Will-Substitutes in Comparative Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2016].

(7) T. ASCARELLI, Premesse allo studio del diritto comparato, in ID., Saggi giuridici, Milano, 1949, p. 3 e ss., a p. 39: «Proprio lo studio dei vari diritti, e anche più l’esame della vita giuridica dei vari paesi dimostrano l’unità fondamentale del diritto, e le stesse differenze presuppongono questa unità fondamentale»; e ivi la nota 62: «Del resto ben evidente [l’unità fondamentale del diritto] nelle caratteristiche della mentalità del giurista, identiche in tutti i paesi, nell’unità del metodo giuridico. Tutti i giuristi parlano lo stesso linguaggio» (corsivo mio). V. poi ID., Problemi giuridici, Milano, 1959, tomo I, p. IX: «Su questa via credo possibile intendere la storia del pensiero giuridico non già come disputa sull’eccellenza di questo o quel criterio, ma come sforzo nella sempre più precisa consapevolezza dell’esperienza giuridica e come formulazione di criteri per lo sviluppo del diritto, intellegibili solo nel quadro di uno sviluppo storico, nel contesto di strutture economiche, abitudini, tradizioni, credenze, speranze». E cfr. poi, quale esempio notevole in molteplici direzioni (tutte pressoché ancora aperte nell’ambito dell’attuale panoramica all’interno delle scienze sociali), T. ASCARELLI, Uno sguardo sul Brasile, Milano, 1949.

(8) V. ad es. Ch.J. CALDWELL, «Should “E-Wills” Be Wills: Will Advances in Technology Be Recognized for Will Execution?», in 63 Univ. of Pitt. L. Rev. (2002), p. 467 e ss.; G.W. BEYER, C.G. HARGROVE, «Digital Wills: Has the Time Come for Wills to Join the Digital Revolution?», in 33 Ohio North. Univ. L. Rev. (2007), p. 865 e ss.

(9) Direi illuminanti le seguenti parole di Arnaldo Momigliano, le cui ‘pagine ebraiche’ sono appena state ripubblicate recando in appendice una sua breve intervista finora inedita rilasciata nel 1987 a Silvia Berti, curatrice del volume [A. MOMIGLIANO, Pagine ebraiche, Roma, 2016, p. 277-310 («Conversando con Arnaldo Momigliano»: l’intervista in senso proprio copre le p. 293-310), a p. 303: «Uno può conservare ed elaborare una tradizione religiosa anche in termini differenti, cioè moderni. Ma questo vale per il cristianesimo come per il giudaismo. Da quel punto di vista lì, ebrei e cristiani oggi avranno altre ragioni di dissentire, ma non quella di accettare il metodo storico e cercare di comprendere il proprio passato facendosi delle domande di tipo storico»].

(10) Richiamo ancora F.H. FOSTER, op. cit.

(11) Ibid., p. 1217.

(12) Ibid., p. 1245.

(13) Ivi.

(14) Ibid., p. 1247 e ss. E l’autrice (p. 1248 e ss.) richiama un caso significativo di tale tendenza: «The decedent’s heirs contested an improperly witnessed oral will that devised the bulk of the decedent’s estate to his niece and his sister. The court acknowledged that the will was formally defective but nonetheless declared it valid. The court made a point of noting that the testator’s niece and sister had been his principals cargivers during his final bout with lung cancer and that his niece had arranged and paid for all funeral expenses».

(15) Del resto la filosofia contemporanea offre sostegno in questo senso: mi riferisco in particolare a J. DANCY, Ethics Without Principles, Oxford, Clarendon Press, 2004, volume che è «the culmination of twenty-five years’ work …», e che ha una tesi molto netta: «In this book I try to elaborate and to defend a particularist conception of morality, or of ethics more generally. A particularist conception is one which sees little if any role for moral principles. Particularists think that moral judgement can get along perfectly well without any appeal to principles, indeed that there is no essential link between being a full moral agent and having principles. So there are plenty of attacks on principles in this book. It is for this sort of reason that particularism is often mistakenly thought of as an attack on morality - as a form of moral scepticism. That would be quite wrong. Particularists, if they are anything like myself, think that morality is in perfectly good shape and functioning quite happily, and that abandoning the mistaken link between morality and principles is if anything a defence of morality rather that an attack on it» (p. 1).

(16) Per riff. v. ancora F.H. FOSTER, op. cit., p. 1254.

(17) P. GROSSI, Ritorno al diritto, Roma-Bari, 2015, p. 34.

(18) F. BRUGÈRE, La politique de l’individu, Paris, 2013.

(19) In tema v. W.R. BUCKLEY, «Videotaping Living Wills: Dying Declarations Brought to Life», in 22 Valparaiso Univ. L. Rev. (1987), il quale propone a model video living will statute: «Using the Uniform Rights of the Terminally Ill Act as an example, a specific videotape provision could be inserted with reference to the other terms of the statute. Under Section Two of the Uniform Act, the language could be amended accordingly (with new portions italicized): §2. Declaration Relating to Use of Life-Sustaining Treatment. (a) An individual of sound mind and [18] or more years of age may execute at any time a declaration governing the withholding or withdrawal of life-sustaining treatment. The declaration may be made in writing or videotape recorded. (1) The declaration, if written, must be signed by the declarant, or another at the declarant’s direction, and witnessed by two individuals. (2) The declaration, if videotape recorded, must be accompanied by a verified statement, in writing, signed by the declarant, or another at the declarant’s direction, and two witnesses, in which the declarant and witnesses shall attest to the truth and the accuracy of the videotape recording and shall state that the declarant intends the videotape recording to operate as his declaration. (3) A written transcription of a videotaped declaration shall be available to be made part of the declarant’s medical record. (4) A videotaped declaration must possess a soundtrack recording, and the audio and visual recording must be of a sufficiently clear and intelligible quality as to be readily comprehended upon display. (5) During the videotape recording, the declarant, or another at the declarant’s direction, must recite aloud the entire contents of the declaration. The contents of the declaration may, but need not, be in the form expressed in the subsection (b) of this section. (b) A declaration may, but need not, be in the following form: DECLARatioN [:] If I should have an incurable or irreversible condition that will cause my death within a relatively short time, and I am no longer able to make decisions regarding my medical treatment, I direct my attending physician, pursuant to the Uniform Rights of the Terminally IIl Act of this State, to withhold or withdraw treatment that only prolongs the process of dying and is not necessary to my comfort or to alleviate pain. Signed this - day of Signature Address This declarant voluntarily signed this writing in my presence. Witness Address Witness Address (c) A physician or other healthcare provider who is furnished a copy of the declaration shall make it a part of the declarant’s medical record and, if unwilling to comply with the declaration, promptly so advise the declarant. (1) A videotaped declaration may be made a part of the declarant’s medical record either by a copy of the videotaped recording or by a written transcription thereof» (p. 54-56).

(20) Cfr. E. MAX, «Videotaped Wills: Status of Present Statutory Law and Implication for Expanded Use», in 4 Conn. Probate L. Journ. (1988), p. 125 e ss., a p. 143: «The goal of any legal system is to achieve justice. Providing for the use of videotape in the legal profession is consistent with that goal. Technical means by which information is recorded reduce the necessity for a writing as the sole source in the form of conventional paper and ink. The videotaped will has a greater capability than does a typewritten will to reduce fraud, spot perjury, and minimize will tampering. Videorecorded wills have expanded application for use by the illiterate, the aged, the handicapped and others who wish to express their testamentary intentions. To keep legal principles more in tandem with technological progress, legislators and judges must incorporate such advances into legal precedents and legislation. One of the main purposes of probate codes is to enable the testator’s wishes to be determined and effectuated. Eventually, videotaped wills may be offered as an option in some circumstances to completely replace the written will».

(21) Del quale v. in particolare Le categorie del diritto civile, Milano, 2013.

(22) G.W. BEYER, C.G. HARGROVE, op. cit., p. 881: «The law of evidence in the United States has adapted to electronic records much more rapidly than the law of wills. Although our evidence law has evolved to recognize the value of both audio and video recordings, wills law in the United States has yet to accept a will created and stored by such electronic medium as satisfying the writing requirement».

(23) Ibid., p. 883, nota 160.

(24) K.J. SNEDDON, op. cit., p. 735.

(25) V. ad es. E. MAX, op. cit., p. 135.

(26) V. ad es. T. ZICKEFOOSE, op. cit., p. 150 e ss.

(27) E. MAX, op. cit., p. 132.

(28) L.L. MCGARRY, «Videotaped Wills: An Evidentiary Tool or a Written Will Substitute?», in 77 Iowa L. Rev. (1992), p. 1187 e ss., a p. 1197.

(29) La proposta è di T. ZICKEFOOSE, op. cit., p. 152 e ss., che osserva: «The statute is consistent with the theory that the formalities of a will should be kept to a minimum and that a will should be validated whenever possible» (p. 153), così poi concludendo: «In essence, this proposed statute treats the videotaped will as an advanced form of the written will» (ivi).

(30) J.K. GRANT, «Shattering and Moving Beyond the Gutemberg Paradigm: The Dawn of the Electronic Will», in 42 Univ. of Mich. Journ. of L. Ref. (2008), p. 105 e ss., spec. p. 111 e ss.

(31) Do qui conto di quanto si legge in T. ZICKEFOOSE, op. cit., p. 156 e ss.

(32) J.K. GRANT, op. cit., p. 135.

(33) Con la conseguenza che le Corti «are hesitant to step out of judicial boundaries by widely constructing a statute that has had a fixed meaning for many years».

(34) Riff. in T. ZICKEFOOSE, op. cit., p. 148.

(35) Ibid., p. 152.

(36) G. PASQUALI, Il testamento di Teodoro Mommsen, in ID., Pagine stravaganti di un filologo, a cura di C.F. Russo, Firenze, 1994 (rist. 2003), vol. II, p. 383 e ss.

(37) E. MAX, op. cit., p. 132.

(38) L.L. MCGARRY, op. cit., p. 1206.

(39) Ibid., p. 1205 e ss.

(40) A.V. NUNEZ, «A Testament to Inefficacy: Lousiana’s New Legislation Allowing for the Admissibility of Videotape Evidence in the Probate Process», in 67 Louis. L. Rev. (2007), p. 871 e ss. a p. 876 e s. il testo novellato dell’art. 2904 (Admissibility of videotape of execution of testament): «A. In a contradictory trial to probate a testament under Article 2901 or an action to annul a probated testament under Article 2931, and provided the testator is sworn by a person authorized to take oaths and the oath is recorded on the videotape, the videotape of the execution and reading of the testament by the testator may be admissible as evidence of any of the following: (1) The proper execution of the testament. (2) The intentions of the testator. (3) The mental state or capacity of the testator. (4) The authenticity of the testament. (5) Matters that are determined by a court to be relevant to the probate of the testament. B. For purposes of the Article, “videotape” means the visual recording on a magnetic tape, film, videotape, compact disc, digital versatile disc, digital video disc, or by other electronic means together with the associated oral record».

(41) Ibid., p. 880 e ss.

(42) Ibid., p. 880.

(43) Ivi.

(44) Ibid., p. 881.

(45) Ivi.

(46) Ibid., p. 881.

(47) Ivi: «The Kessler court’s acceptance of witness testimony, despite its contradiction with available videotape footage of the execution, reflects that witness testimony is often treated by the courts as a form of evidence superior to videotape».

(48) Ibid., p. 882. Per queste ragioni e in senso critico rispetto alla novellazione del cit. art. 2904, si è ivi notato che è opportuno un ulteriore intervento di modifica, prevedendosi che il filmato raccolga l’integralità della fase della redazione del testamento, e non sia invece parziale o lacunoso, come era appunto accaduto nel nostro caso: «The videotape involved in the Kessler proceeding apparently failed to capture the entirety of the execution ceremony, as the signing of the witnesses’ declaration was omitted. Under article 2904, the procedural requirements would presumably prevent admissibility of a videotape that did not capture the completed execution. Still, the language of the statute does not expressly exclude a videotape showing only a portion of the ceremony. For this reason, the legislature should amend the terms of article 2904 to reflect that only a videotape showing a completed execution will be admissible. Until that point, Louisiana courts should only rely on such complete footage».

(49) Il testo si può leggere in appendice a G.W. BEYER, C.G. HARGROVE, op. cit., p. 901: «NRS 133.085 Electronic will. 1. An electronic will is a will of a testator that: (a) Is written, created and stored in an electronic record; (b) Contains the date and the electronic signature of the testator and which includes, without limitation, at least one authentication characteristic of the testator; and (c) Is created and stored in such a manner that: (1) Only one authoritative copy exists; (2) The authoritative copy is maintained and controlled by the testator or a custodian designated by the testator in the electronic will; (3) Any attempted alteration of the authoritative copy is readily identifiable; and (4) Each copy of the authoritative copy is readily identifiable as a copy that is not the authoritative copy. 2. Every person of sound mind over the age of 18 years may, by last electronic will, dispose of all of his estate, real and personal, but the estate is chargeable with the payment of the testator’s debts. 3. An electronic will that meets the requirements of this section is subject to no other form, and may be made in or out of this State. An electronic will is valid and has the same force and effect as if formally executed. 4. An electronic will shall be deemed to be executed in this State if the authoritative copy of the electronic will is: (a) Transmitted to and maintained by a custodian designated in the electronic will at his place of business in this State or at his residence in this State; or (b) Maintained by the testator at his place of business in this State or at his residence in this State. 5. The provisions of this section do not apply to a trust other than a trust contained in an electronic will. 6. As used in this section: (a) “Authentication characteristic” means a characteristic of a certain person that is unique to that person and that is capable of measurement and recognition in an electronic record as a biological aspect of or physical act performed by that person. Such a characteristic may consist of a fingerprint, a retinal scan, voice recognition, facial recognition, a digitized signature or other authentication using a unique characteristic of the person. (b) “Authoritative copy” means the original, unique, identifiable and unalterable electronic record of an electronic will. (c) “Digitized signature” means a graphical image of a handwritten signature that is created, generated or stored by electronic means».

(50) K.J. SNEDDON, op. cit., p. 735, nota 268.

(51) W.R. BUCKLEY, A.W. BUCKLEY, op. cit., p. 287.

(52) Ivi citate con la modifica indicata.