Famiglie transnazionali, islam e diritto
Famiglie transnazionali, islam e diritto
di Roberta Aluffi
Associato di Diritto privato comparato, Università di Torino

I giuristi conoscono gli inciampi, le trappole, le incomprensioni e gli equivoci in agguato quando parlano con colleghi provenienti da culture giuridiche diverse. L’incomprensione nasce non tanto dal detto, ma dall’implicito, da ciò che chi parla giudica ovvio o irrilevante. Il rischio di equivoci è ancora maggiore quando il giurista, il notaio, l’avvocato si trovano di fronte un cliente straniero, una persona da assistere certamente meno attrezzata e consapevole di un loro collega nell’esprimere quelli che sono i suoi desideri e aspettative.
Il confronto con la cultura giuridica dell’islam, anche nel campo delle successioni, può inciampare in alcune di queste trappole. Questo scritto vuole contribuire a sventarle. È necessario perciò procedere a una descrizione sommaria delle regole successorie islamiche e, prima ancora, ricordare il posto da esse occupato nell’architettura complessiva della šarī’a, l’ordine normativo dell’islam.
Nell’esperienza del giurista italiano, il diritto religioso è il diritto canonico, notoriamente piuttosto indifferente al modo in cui i fedeli scelgono di regolare per le questioni successorie. Sarà dunque per lui inatteso scoprire che le regole successorie godono di una sacertà rafforzata del corpus sacro della šarī’a, di cui rappresentano il nucleo ideale e simbolico.
Avvertito della centralità delle regole sulla successione per l’islam, il giurista italiano non si stupirà allora di scoprire che in Egitto, dove nel diritto di famiglia i cittadini sono sottoposti all’applicazione di regole giuridico-religiose diverse a seconda della loro appartenenza confessionale, in materia successoria tutti sono indifferentemente soggetti al diritto successorio islamico codificato, considerato quale common law of the land(1).
Di tutte le regole islamiche, le regole sulla successione sono quelle che vantano una base coranica più estesa e dettagliata. Sono anche le più difficili da interpretare, tanto che la scienza delle quote ereditarie era considerata la metà dell’intera scienza giuridica (fiqh). Esse hanno richiesto ai giuristi classici di mettere all’opera tutte le loro conoscenze e abilità tecniche: non solo la grammatica, lessicografia, la scienza del Corano e delle tradizioni profetiche. Anche il perfezionamento del calcolo con numeri frazionari è stato sollecitato dalla necessità di affrontare i casi più complicati di diritto successorio per quote. Ad esso sono dedicati importanti capitoli dei trattati matematici arabi, come quello di al- Khwarizmi (IX sec.)(2).
La particolare sacertà delle regole successorie islamiche deriva dunque dal loro radicamento nel Corano. Il Corano è considerato parola di Dio in senso stretto, non semplicemente un testo divinamente ispirato. Esso rappresenta la prima fonte di conoscenza della šarī’a. Dio, nel Corano, ha stabilito con precisione l’equilibrio tra gli eredi, che l’uomo non può in alcun modo modificare.
Gli eredi succedono nel solo attivo patrimoniale. Della liquidazione dei debiti si occupa il Tribunale. Se i debiti superano l’attivo, non vi è successione. La successione islamica è una successione che tende alla frammentazione del patrimonio e non alla conservazione della sua unità. È inoltre una successione necessariamente legittima: il de cuius non può disporre autonomamente che di una parte ridotta del proprio patrimonio (un terzo).
Per quanto riguarda dunque la successione legittima, essa è di due tipi, che possono alternativi o cumulativi, a seconda delle circostanze. Una ricostruzione storica può agevolarne la comprensione. Nell’Arabia preislamica, la successione era gentilizia, o agnatizia. Erano eredi gli agnati, i parenti maschi per via maschile. Gli agnati costituivano la struttura del gruppo di parenti patrilineare. Portavano le armi, garantendo il rispetto non solo dell’integrità e degli interessi del gruppo, ma anche degli interessi di ogni singolo componente. Per questo motivo la trasmissione delle ricchezze per via successoria avveniva tra di loro.
La rivelazione coranica interviene a correggere la successione agnatizia, individuando nuovi eredi: femmine e parenti maschi per via femminile, oltre al coniuge(3). In verità, tra gli eredi coranici c’è anche il padre, che è un agnato: il padre succede come agnato o come erede coranico, a seconda di quanto, nelle circostanze concrete, gli è più favorevole. Gli eredi coranici succedono per quote fisse(4), espresse in numeri frazionari.
La successione si sviluppa nelle seguenti fasi: dopo aver liquidato i debiti, si assegnano agli eredi coranici presenti le quote di rispettiva competenza. Se la somma è uguale a uno, la successione è chiusa. Se è maggiore di uno, le quote dovranno essere proporzionalmente ridotte. Se è inferiore a uno, resta una parte di attivo patrimoniale che andrà tutta agli agnati, che se la dividono in parti uguali.
Tanto la successione per quote, quanto la successione agnatizia sono governate da principi in contrasto con alcuni principi convenzionali internazionali.
Innanzi tutto, la differenza di fede costituisce un impedimento a succedere, in violazione del divieto di discriminazione sulla base dell’appartenenza religiosa. L’impedimento è, secondo alcuni giuristi, bilaterale; secondo altri, è solo il non musulmano a non ereditare dal musulmano. L’impedimento a succedere sussiste tra i coniugi, quando, come è ammesso dalla šarī’a, l’uomo musulmano sposa la donna cristiana o ebrea. Il matrimonio misto non turba peraltro il carattere musulmano della famiglia, dato che i figli seguono automaticamente la religione del padre. Casi ulteriori di diversità di fede all’interno della famiglia derivano dunque esclusivamente dall’apostasia, l’atto illecito con cui l’individuo abbandona l’islam. Rari sono i casi di dichiarazione espressa di apostasia. Infrequenti quelli di conversione a un’altra religione. Ma i giudici dei paesi musulmani sono disposti a riconoscere certi comportamenti come costitutivi di apostasia. Ad esempio, se una donna musulmana sposa un uomo straniero di cui non è provata la conversione all’islam, gli altri coeredi possono invocare tale matrimonio come prova dell’apostasia della donna, con qualche speranza di successo. Pur in assenza al momento di decisioni giudiziarie, è probabile che lo stesso varrà per il matrimonio tra persone dello stesso sesso contratto in Europa, per esempio, da un cittadino marocchino.
Un secondo punto di incompatibilità delle norme successorie islamiche con l’ordine pubblico internazionale è la discriminazione tra l’uomo e la donna, che si ritrova tanto nella successione coranica, quanto nella successione agnatizia. Per quanto riguarda la prima, si consideri che il marito eredita la metà dei beni della moglie, o un quarto, se la moglie lascia dei figli; invece la moglie, o le mogli, che si dividono in parti uguali la quota, ha diritto a un quarto, o a un ottavo, se il marito lascia dei figli. Questo tipo di disparità è inscritto nella legge, ma non si realizza mai in concreto, perché marito e moglie non si trovano mai a essere contemporaneamente eredi. Invece una disuguaglianza si realizza concretamente nella successione dei figli. Le figlie femmine, che nell’Arabia preislamica erano escluse dalla successione agnatizia, sono tra gli eredi a cui il Corano riserva una quota fissa (metà della successione, se la figlia è unica, due terzi se le figlie sono due o più). Se tuttavia, insieme alle figlie c’è almeno un figlio maschio, le sue sorelle cessano di essere eredi coraniche e vengono “agnatizzate”: succedono insieme al maschio come se fossero agnati, ma all’uomo va la parte di due donne.
Esiste un problema di discriminazione ulteriore, che nel dialogo ideale tra il giurista musulmano e il giurista straniero non emerge immediatamente con evidenza: in tutti i sistemi, il figlio è erede legittimo. Si tratta però di intendersi su chi sia figlio. Intanto, l’adottato non è figlio, essendo l’adozione proibita dal diritto islamico e, di conseguenza, in quasi tutti i paesi musulmani. Quindi, occorre chiarire se il de cuius è maschio o femmina. Se è femmina, tutti i bambini da lei partoriti sono suoi figli. Se è maschio, sono suoi figli soltanto i bambini da lui generati legittimamente. Nella tradizione europea, prima di giungere all’equiparazione assoluta tra i figli, il bambino nato fuori dal matrimonio ha conosciuto un più o meno profondo disprezzo: da bastardo, è divenuto illegittimo, poi nato fuori dal matrimonio e infine naturale. In ogni caso, il bambino riconosciuto aveva lo status di figlio, seppure con diritti limitati. Nel mondo islamico invece, per quanto riguarda il padre, non c’è figlio che non sia legittimo. Non c’è bisogno di specificare se il figlio è legittimo: o si è figli o non lo si è. Anche questo può rappresentare un problema, rispetto al divieto di discriminazione con riferimento alla nascita(5). Quanto alla successione per atto di ultima volontà, essa è possibile, ma nel rispetto del limite quantitativo del terzo dell’attivo patrimoniale. Essa è limitata inoltre dal punto di vista soggettivo, perché l’atto di ultima volontà non può essere diretto a beneficio di una persona che è già erede legittimo: si modificherebbe altrimenti l’equilibrio tra gli eredi stabilito da Dio. La successione per atto di ultima volontà non è sottoposta all’impedimento per differenza di fede. Se quindi un uomo musulmano lo desidera, può disporre con atto di ultima volontà a favore della moglie non musulmana, esclusa dalla successione legittima. L’atto di ultima volontà non può invece validamente essere disposto a favore del figlio concepito dall’uomo in un rapporto illecito, anch’esso escluso dalla successione legittima: la disposizione sarà considerata essa stessa illecita.
Il diritto successorio, come sommariamente descritto, riveste un’importanza centralissima nel complesso dell’architettura della šarī’a e le sue regole sono fedelmente codificate nelle leggi della famiglia o dello statuto personale dei paesi arabi; sono recepite senza modificazioni, al contrario di quelle sul matrimonio, significativamente riformate dai legislatori degli Stati. Vi è un’unica questione su cui questi ultimi hanno considerato impossibile non intervenire: la mancanza di rappresentazione nella successione agnatizia. In presenza di uno zio paterno, il nipote ex filio del de cuius è completamente escluso dalla successione del nonno. La soluzione appare oggi insoddisfacente, per cui è stato introdotto il cosiddetto atto di volontà obbligatorio: si procede alla divisione come se il de cuius avesse disposto in favore del nipote ex filio, altrimenti escluso, di quanto sarebbe toccato a suo padre.
La centralità ideale delle regole di diritto successorio islamico non garantisce però che esse siano applicate nella pratica. Ciò può apparire a tutta prima paradossale, ma è facilmente comprensibile, solo che ci si soffermi su alcune considerazioni.
Talvolta è la struttura di una particolare società islamizzata a essere incompatibile con le premesse del diritto successorio islamico. Le regole successorie islamiche presuppongono infatti l’organizzazione patrilineare dei gruppi di parenti. Ma l’islam, nella sua diffusione transcontinentale, ha conquistato anche società a struttura matrilineare, come in Indonesia i Minangkabau. Il diritto successorio risulta in simili casi singolarmente inadatto ai bisogni strutturali della società che, senza cessare di prestare il riconoscimento dovuto alla perfezione del diritto sciaraitico, in silenzio non lo segue nella pratica. Lo stesso avviene nelle società in cui la successione tradizionale non è fatta per valore, ma è diversificata a seconda della natura dei beni. È il caso dell’Africa nera, dove pure l’islam ha conosciuto una diffusione importantissima nell’ultimo millennio. Qui il gruppo patrilineare di parenti si fonda sul patto concluso con la terra. La terra non può dunque che essere trasmessa tra i parenti maschi. Alle femmine sono trasmessi altri beni. Il diritto successorio islamico è evidentemente incompatibile con la struttura sociale di questo tipo di società. Che il valore della parte ereditaria della donna, pur inferiore a quella dell’uomo, possa essere rappresentato dalla terra è inaccettabile, perché la dispersione della terra porterebbe in breve alla destrutturazione e al collasso del gruppo. Ciò spiega la frequente sopravvivenza dei sistemi successori tradizionali.
Esistono quindi numerosi casi in cui il diritto successorio islamico è silenziosamente disapplicato a favore di sistemi incompatibili. A volte invece rimane inapplicato, o viene solo parzialmente applicato, perché la trasmissione intergenerazionale dei beni è affidata in tutto o in parte ad altri strumenti, previsti e regolati dallo stesso diritto islamico: la donazione oppure la costituzione di fondazioni pie (waqf), là dove è ancora possibile costituirne a favore di famigliari.
Per i giuristi provenienti da paesi di tradizione islamica può dunque risultare inatteso e sorprendente che in Italia una donazione rischi di essere attaccata perché lesiva della quota dei legittimari. Nella loro esperienza è normale e del tutto sicuro che una persona si spogli in vita del proprio intero patrimonio, sottraendolo all’applicazione del diritto successorio, senza con questo andare contro il diritto islamico. Un unico limite è posto a tutela della successione: quello della malattia mortale(6). Se la persona è affetta da malattia mortale, i suoi atti di disposizione sono considerati come atti di ultima volontà. Dunque non possono eccedere il terzo del patrimonio, né essere diretti a vantaggio di eredi. Durante la malattia mortale è anche vietato ripudiare la moglie: si escluderebbe con ciò una legittima erede dalla successione.
Gli atti di disposizione tra vivi possono essere utilizzati, a seconda dei casi, per ridurre la discriminazione della donna (la donna che si è presa cura del padre e ne viene ricompensata con la donazione di beni importanti, come la casa di famiglia), o, al contrario, per rafforzarla, sottraendo alla donna ciò che le spetterebbe per successione.
Uno strumento giuridico che è usato invariabilmente per favorire le donne, e in particolare le figlie, è invece la conversione dal sunnismo allo sciismo. Il diritto successorio è uno dei pochi temi su cui si registrano divergenze significative tra le due tradizioni islamiche. Si può brevemente dire che il diritto sciita, contrariamente al sunnita fin qui descritto, tende a dare maggiore risalto ai diritti degli eredi coranici, rispetto a quelli del gruppo gentilizio. Così l’uomo sunnita che ha solo figlie femmine sa che queste si divideranno i due terzi del patrimonio e che il resto andrà agli agnati, mentre per il diritto sciita, esse si dividerebbero l’intero patrimonio. In Libano, questa considerazione induce molti sunniti a una conversione dal sunnismo allo sciismo a soli fini successori.
In tutti questi casi, i beni vengono sottratti alla successione attraverso strumenti previsti dal diritto islamico. Inoltre in alcuni Stati le regole successorie, di stretta osservanza islamica, convivono con una legislazione civile non conforme alla šarī’a, che le può mettere in scacco. Si pensi al contratto di assicurazione sulla vita a vantaggio del coniuge. Un simile contratto, che certamente interferisce con la trasmissione della ricchezza per via successoria, è contrario alla šarī’a non solo se contravviene al divieto di donazione reciproca tra sposi, ma soprattutto perché viola la fondamentale proibizione dell’alea.
Lasciando ora il diritto straniero e internazionale, ci si può interrogare sulla compatibilità del diritto successorio islamico con l’ordine pubblico interno, immaginando la richiesta rivolta al notaio da parte di un musulmano, di pianificare una successione islamica attraverso l’esercizio dell’autonomia privata. Non è un caso di scuola: in altri paesi europei simili casi si sono già verificati e sono stati discussi e commentati.
Il desiderio dell’ipotetico cliente è più facile da realizzare negli ordinamenti che non conoscono legittimari, né quote riservate. Ma non è detto che l’attribuzione dei diritti degli eredi coranici comporti in tutti i casi la lesione di diritti dei legittimari previsti dalla legge italiana. Inoltre, bisogna considerare che lo stesso legittimario potrebbe non invocare la lesione del proprio diritto per la sua adesione incondizionata all’ordine ideale proposto dalla religione islamica. Ma ciò potrebbe avvenire anche per l’irresistibile pressione esercitata dalla famiglia o dal gruppo.
Viceversa, il testamento potrebbe essere contestato anche in assenza di lesione: per esempio in caso di diseredazione di un erede non legittimario che risultasse motivata dalla sua diversa religione.
Per questi motivi, alcuni notai tedeschi, nel dare assistenza e consiglio in simili casi, raccomandano di omettere nel testo ogni riferimento alla šarī’a, o alle motivazioni che conducono alla definizione di quote diverse in ragione del sesso degli eredi. Altri notai rifiutano tout court l’assistenza in simili casi, ritenendola potenzialmente contraria alla loro deontologia professionale.
Nei sistemi di common law l’organizzazione di una successione “islamica” è resa più semplice dal ricorso al trust. Per il Canada moduli per un Islamic will sono reperibili online, accompagnati dalla raccomandazione di rivolgersi comunque a un professionista(7). In Inghilterra, il Muslim Arbitration Tribunal(8) offre assistenza a chi voglia redigere un will secondo la legge islamica, garantendo al contempo la risoluzione delle controversie che dovessero derivarne, con decisioni riconoscibili ed eseguibili secondo il diritto dell’Inghilterra e Galles. Qualche anno fa anche la Law Society aveva pubblicato proprie Guidelines per la redazione di will islamici, ma ha dovuto ritirarle per la reazione di quei solicitors che ne denunciavano la contrarietà alla deontologia professionale.
In chiusura, non si può tralasciare un riferimento a quei musulmani che si battono per modificare le leggi sulle successioni nei loro paesi, per conformarle ai principi internazionali di uguaglianza e non discriminazione, specialmente tra uomo e donna(9). Si tratta di una lotta coraggiosa, che conducono nel quadro del movimento per i diritti umani e che li espone all’accusa di apostasia.
In Europa, l’inadeguatezza delle regole della šarī’a al contesto in cui sempre più musulmani si trovano a vivere è riconosciuta da alcune personalità islamiche. L’imam di Bordeaux, Tareq Oubrou(10), indica nella realizzazione della giustizia lo scopo delle regole successorie: esso era realizzato perfettamente dalla šarī’a quando e dove l’uomo godeva di maggiori diritti perché aveva maggiori obblighi. Ma in Europa non è così: l’uomo non mantiene la moglie, ma entrambi contribuiscono a sostenere la famiglia; l’uomo non è tenuto agli obblighi alimentari previsti dal diritto islamico, dato che l’assistenza e la previdenza sociali soddisfano i relativi bisogni. In Europa la giustizia, lo scopo della šarī’a, può essere pienamente realizzata solo da un sistema successorio paritario(11).


(1) L. n. 77/1943, in materia di successione legittima e L. n. 71/1946, in materia di atto di ultima volontà.

(2) Conosciuto in Europa attraverso l’adattamento latino del Liber Alghoarismi, il trattato ha traghettato in Europa un importante patrimonio di conoscenza matematiche, oltre a lasciare il termine algoritmo.

(3) Sono eredi coranici: la madre e le ascendenti, il padre e gli ascendenti, la moglie, la figlia, la figlia del figlio, il marito, il fratello e la sorella uterina, la sorella germana e la sorella consanguinea.

(4) Le quote fisse sono sei: la metà, il quarto, l’ottavo, i due terzi, il terzo e il sesto.

(5) Art. 2 Dichiarazione dniversale dei diritti dell’uomo. Si vedano anche l’art. 2 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici, l’art. 2, n. 2 del Patto Internazionale sui diritti economici, sociali e culturali.

(6) Esistono divergenze sulla definizione di malattia mortale: può trattarsi della malattia che, entro un termine stabilito, ha portato effettivamente alla morte, o della malattia che potrebbe potenzialmente avere tale effetto, o che è considerata tale dall’interessato.

(7) http://www.isna.ca/1/programs-services/islamic-will-and-testament

(8) http://www.matribunal.com/inheritance-disputes.php

(9) http://www.lemonde.fr/afrique/article/2015/10/28/au-maroc-le-gouvernement-appele-a-reformer-la-loi-sur-l-heritage-des-femmes_4798381_3212.html

(10) TAREQ OUBROU, Ce que vous ne savez pas sur l’islam, Fayard, 2016, p. 149-50.

(11) L’imam Oubrou si riferisce, senza citarla esplicitamente, alla teoria classica degli scopi della šarī’a (maqāsid al- šarī’a) per cui la Legge sacra è caratterizzata più che da un insieme di regole, da scopi o valori alla cui protezione esse sono dirette: religione, vita, discendenza, ragione e proprietà.

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