Constatiamo una forte crescita del numero dei cittadini o dei residenti in Francia originari del Maghreb sia di nazionalità francese che magrebina o con doppia nazionalità(1). I Paesi del Maghreb più oggetto di questioni giuridiche in Francia sono il Marocco, la Tunisia e l’Algeria. Conseguentemente vi sono molte problematiche nel diritto della famiglia franco-magrebina, specialmente in materia successoria, matrimoniale o di divorzio.
I sistemi giuridici francese e maghrebino sono molto differenti (diritto romano-germanico e sistema di diritto musulmano). Sono molto differenti gli usi in questi due sistemi e quindi lo è la nozione di ordine pubblico, in particolare in materia di: poligamia, coppie del medesimo sesso, adozione/kafala, ripudio/divorzio, principio di non discriminazione tra gli eredi fondato sul sesso, la religione o l’ordine di nascita, …
Analizziamo due aree emblematiche del diritto di famiglia ove il sistema giuridico francese e il diritto maghrebino sono venuti a confronto:
- le successioni internazionali
- il settore matrimoniale: la poligamia, Il ripudio di diritto musulmano nel sistema giuridico francese.

Le successioni internazionali: Il regolamento europeo del 4 luglio 2012

A - Primo passaggio: determinare la legge applicabile alla successione (applicabile dal 17 agosto 2015)

La regola di conflitto di legge, secondo il regolamento europeo, è la stessa in Francia e in Italia. Conseguentemente, per una situazione identica, la legge applicabile sarà la stessa in entrambi i Paesi (ciò che non accade per le successioni aperte prima del 17 agosto 2015, ove il criterio di collegamento in Italia era la legge nazionale (del defunto) mentre in Francia si applicava un sistema scissionista: luogo di ubicazione per gli immobili e luogo dell’ultimo domicilio per i mobili).
Secondo l’art. 21 del regolamento: in via principale la legge applicabile è quella dell’ultima residenza del defunto.
Esiste l’eccezione della clausola di salvaguardia se il defunto ha dei collegamenti più stretti con un altro stato (art. 21 n. 2)
Secondo l’art. 22: la scelta di legge e il carattere universale del regolamento possono rinviare all’applicazione della legge di uno Stato Terzo e quindi alla legge di uno Stato del Maghreb.
Però attenzione: occorre sempre verificare la validità della scelta di legge nello Stato Terzo (se vi si trovano dei beni ereditari).
Secondo l’art. 34: possibilità di rinvio mantenuto con gli Stati Terzi e quindi con i Paesi del Maghreb (criterio di collegamento della nazionalità).

B - Collettivo all’applicazione della regola di conflitto: l’eccezione di ordine pubblico

Secondo l’art. 35: Eccezione dell’ordine pubblico internazionale: «l’applicazione di una disposizione della legge di uno Stato designata dal presente regolamento può essere esclusa solo qualora tale applicazione risulti manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico del foro dell’autorità giurisdizionale o di altra autorità competente che si occupa della successione».
Questa norma potrebbe avere un’applicazione differente secondo gli Stati e, conseguentemente, essere un elemento per la scelta di tale legge nazionale da parte del de cuius con più nazionalità.
Il giudice può dunque neutralizzare la propria regola di conflitto che dichiara la competenza della legge straniera, ma il cui tenore o piuttosto il risultato, si accerti essere incompatibile rispetto all’ordine giuridico del foro.
Ciò tanto per la legge dell’ultima residenza che per la legge eventualmente scelta dal de cuius. Nel diritto francese esiste una distinzione tra ordine pubblico e ordine pubblico internazionale:
- Ordine pubblico del foro: in Francia vedesi art. 6 del codice civile «non si può derogare con convenzioni private alle leggi che riguardano l’ordine pubblico e i buoni costumi». È una limitazione alla libertà contrattuale.
- Ordine pubblico internazionale del foro. Qui il principio è di neutralizzare la regola di conflitto di leggi, quindi la legge stessa. Dichiarazione di competenza (della legge straniera), se però il risultato viola l’ordine pubblico la legge straniera è inapplicata.
Il fondamento è la protezione di valori che sono ritenuti superiori contro attacchi che non sono identici nell’ordine interno o nell’ordine internazionale.
L’ordine pubblico internazionale è quindi più restrittivo della nozione di ordine pubblico del foro. L’ordine pubblico internazionale ha il solo scopo di preservare i valori fondamentali del foro ed evitare l’ingresso di una regola che contrasta lo spirito della legge(2). Es.: una legge che non preveda il divorzio e che lasci senza risorse una donna divorziata o che crei un impedimento al matrimonio per motivi religiosi, è contraria all’ordine pubblico internazionale francese.

C - Nella pratica notarile francese

Per fornire una risposta ai problemi connessi all’ordine pubblico internazionale, la nozione di ordine pubblico internazionale ha articolato una distinzione tra(3): l’ordine pubblico attenuato, l’ordine pubblico di prossimità, l’ordine pubblico pieno.
- L’ordine pubblico del foro è pieno: quando è applicato interamente e senza riserve.
- L’ordine pubblico del foro è applicato in maniera attenuata: quando si distingue tra creazione degli effetti giuridici ed effetti giuridici. Una situazione regolarmente costituita secondo una legge straniera potrà produrre effetti giuridici in Francia. Es.: era il caso del matrimonio tra persone dello stesso sesso quando tale matrimonio era vietato in Francia. È quasi come se un diritto acquisito prevalesse sull’ordine pubblico del foro, fattore temporale.
- L’ordine pubblico è qualificato di prossimità quando il collegamento è spaziale, cioè porta a disapplicare la legge straniera soltanto se i collegamenti con la Francia sono sufficientemente stretti.
La distanza spaziale esclude l’interesse all’applicazione dell’ordine pubblico del foro. Es.: eredi con quote diseguali, ma nessuno di nazionalità francese o domiciliato in Francia.
Il professionista dovrà essere prudente quando la legge applicabile alla successione crea discriminazioni o contrasta i principi fondamentali consolidati per il diritto francese delle successioni quali: successione della persona, divieto dei patti successori, principio di non discriminazione (sesso, ordine di nascita, qualità di figlio: legittimo o al di fuori del matrimonio, religione …), la nozione di riserva ereditaria (valorizzazione del livello di protezione), …
Esempi pratici:
1) La legge della successione è contraria all’ordine pubblico : esempio della scelta di legge marocchina di un defunto franco-marocchino per utilizzare le regole coraniche ed evitare il sistema egualitario francese.
Secondo il dirottino francese:
- Questa scelta è frode la legge?
In linea di massima no perché il defunto ha esercitato un diritto di scelta che il regolamento gli consente. Si dovrà applicare la legge marocchina.
- La legge marocchina è contraria all’ordine pubblico?
Occorrerà accertare in concreto se il risultato della sua applicazione è contrario all’ordine pubblico. In tale caso occorrerà disapplicare la legge coranica i cui effetti sono contrari all’ordine pubblico e sostituirla con la legge del foro.
Secondo il diritto marocchino, se vi sono beni in Marocco, occorrerà accertare se la scelta di legge dello Stato Terzo è legalmente possibile secondo il regolamento. Ma in ogni caso la legge nazionale corrisponde al criterio di collegamento marocchino, e il risultato non è contrario all’ordine pubblico.
2) La residenza abituale del defunto è il Marocco ed egli non ha fatto scelta di legge.
Secondo il diritto marocchino: applicazione della legge nazionale, cioè il diritto marocchino. Ma se gli eredi del defunto (di nazionalità marocchina) sono di nazionalità francese (e non musulmani) in linea di principio la legge marocchina è sempre applicabile alla successione e gli eredi non possono ereditare dal defunto a causa della loro religione.
Nella pratica i “notai” maghrebini sanno che questa situazione pone dei problemi di ordine pubblico ben noti nei rapporti franco-marocchini (rinvio es. art. 34).
Un’idea sarebbe di cercare delle soluzioni giuridiche moderne e inventive, per esempio per completare la parte del coniuge superstite o delle figlie eredi, creare un credito alimentare nei confronti della successione.
Il risultato dell’applicazione della legge marocchina sarà dunque ammesso dall’ordine pubblico francese.
Secondo l’ordinamento francese: l’intera successione è regolata dal diritto marocchino, compresi i beni situati in Francia.
Il problema è che disposizioni di diritto musulmano possono essere contrarie all’ordine pubblico internazionale, come per esempio: divieto per un non musulmano di ereditare da un musulmano (art. 332 cod. marocchino della famiglia); privilegio del sesso maschile e discriminazione delle femmine rispetto ai maschi (art. 345 cod. fam.)(4).
- I professionisti francesi possono disapplicare la legge marocchina come contraria all’ordine pubblico internazionale del foro?
L’articolo 35 del regolamento consente di disapplicare la legge designata quando la stessa è manifestamente contraria all’ordine pubblico del foro. Questa contrarietà è molto più facilmente rilevabile quando gli eredi sono di nazionalità francese o residenti in Francia.
In questa fattispecie la legge marocchina sarà disapplicata a favore della legge francese, ma soltanto per i beni situati in Francia. In Marocco si applicherà la legge marocchina. Quindi potenzialmente le leggi applicabili saranno due(5).
Precisiamo che in Francia il notaio non ha il potere di disapplicare la legge straniera come può fare una giurisdizione secondo il regolamento. Sarà opportuno informare gli eredi di tale contrarietà con l’ordinamento francese(6).

Il settore matrimoniale: la poligamia, Il ripudio di diritto musulmano nel sistema giuridico francese

A - Lo status del coniuge è contrario all’ordine pubblico: la poligamia

L’ordine pubblico attenuato non impedisce che una situazione regolarmente contrattata all’estero produca effetti in Francia. Così, un matrimonio poligamico regolarmente contratto all’estero, secondo una legge straniera, potrà produrre effetti successori in Francia e attribuire diritti alla seconda moglie e ai suoi figli. Concretamente le spose divideranno la parte del coniuge superstite(7), un quarto in pieno proprietà(8).
Tuttavia la Corte di Cassazione ha stabilito un principio in una sentenza del 1988(9): «il concetto di ordine pubblico francese impedisce che il matrimonio poligamico contratto all’estero da chi è ancora coniuge di una francese produca i suoi effetti verso questa».
Esempio: il signor Mohammed Alì, algerino muore prima del 17 agosto 2015 e lascia due spose, otto figli e un immobile in Francia. Gli immobili sono soggetti alla legge successoria francese e il quarto di piena proprietà spettante al coniuge superstite sarà diviso tra le due spose, cioè un ottavo ciascuna. Se la prima sposa del defunto era francese il matrimonio con la seconda non produrrà nessun effetto nei suoi confronti e la sposa francese erediterà un quarto di piena proprietà o l’usufrutto sull’intero (in mancanza di figli dell’altro letto).

B - Il ripudio di diritto musulmano nel sistema giuridico francese

Il ripudio di diritto musulmano è contrario al principio di eguaglianza tra coniugi (protocollo 7 convenzione europea dei diritti dell’uomo). Il giudice francese rifiuterà di pronunciare un divorzio applicando il ripudio di diritto musulmano. Si pone in realtà la questione del riconoscimento del ripudio nel diritto francese(10). La Corte di Cassazione ha emesso numerose sentenze:
- sentenza Robbi del 3 novembre 1983(11): per l’effetto attenuato dell’ordine pubblico può essere riconosciuto il ripudio in Francia quando i coniugi sono di nazionalità straniera, domiciliati all’estero prima del ripudio, anche se uno dei due si è stabilito in Francia successivamente.
Questa soluzione non sarà adottata se uno degli sposi è andato all’estero per ripudiare la sposa. Questo solo collegamento con l’estero non sarà sufficiente e questa manovra potrebbe costituire una frode alla legge.
- sentenza del 17 febbraio 2004(12): se la donna o entrambi gli sposi sono domiciliati in Francia, la Corte ritiene che occorra rispettare l’ordine pubblico internazionale che tutela l’eguaglianza tra coniugi nello scioglimento del matrimonio.
È necessario un legame caratteristico con l’ordinamento giuridico francese: ordine pubblico di prossimità costituito dal domicilio in Francia o dalla nazionalità.

Conclusione

I rapporti familiari internazionali porranno sempre maggiori problematiche che professionisti e giudici dovranno risolvere.
L’accezione di ordine pubblico internazionale in modo pieno, attenuato o di prossimità è uno strumento teorico che ha consentito una maggiore flessibilità per riconoscere la validità di alcune situazioni.
Nella pratica i notai dovranno consigliare al meglio i loro clienti per evitare difficoltà utilizzando per esempio la scelta di legge.
Al contempo i notai dovranno essere inventivi e moderni, come si nota la tendenza in Marocco con il ricorso a certe costruzioni giuridiche (es.: credito alimentare …). Alcune istituzioni francesi confliggono assolutamente con l’ordine pubblico di Paesi terzi, come il matrimonio tra persone dello stesso sesso, come l’adozione (dal momento che non conoscono che la Kafala) e ciò comporterà molte difficoltà oltre la frontiera.
Il ruolo di consiglio del notaio per informare i clienti e prevenire i problemi diventa essenziale. Per trovare soluzione a tutti i problemi diventa indispensabile la costituzione di una rete professionale all’estero, per permettere una collaborazione e quindi una visione comparata per trovare ed applicare soluzioni giuridicamente valide ed efficaci per i due sistemi giuridici.

(1) http://www.insee.fr/fr/ffc/docs_ffc/ref/IMMFRA12_g_ Flot1_pop.pdf Fiche thématique immigrés et descendants d’immigrés Insee.

(2) M. GRIMALDI, «Brèves réflexions sur l’ordre public et la réserve héréditaire», n. 40563, Defrénois, n. 15-16 du 15- 30 août 2015.

(3) L. GANNAGE, «L’ordre public international à l’épreuve du relativisme des valeurs», Travaux comité fr., DIP 2006- 2008, p. 205 et ss.

(4) Nel sistema marocchino questa situazione si riequilibra con le altre successioni familiari perché le sorelle ereditano dai fratelli.

(5) La succession internationale impliquant un Etat tiers à l’Union européenne, in La semaine juridique notariale et immobilière, n° 31-35 - 31 juillet 2015.

(6) B. SAVOURE, «Réflexions pratiques sur la loi successorale unique et la réserve héréditaire de droit français», JCP N 2015, n. 22, p. 1178.

(7) Cass. civ. 1re, 3 janvier 1980, p. 327, note Simon-Depitre; Rev. crit. DIP, 1980, p. 331 note H. Batiffol.

(8) M. REVILLARD, Droit international privé et communautaire, pratique notariale, 7ème Edition, p. 408 e ss.

(9) Cass. civ. 1ère, 6 juillet 1988, Rev. civ. DIP, 1989, 71, note Y. Lequette.

(10) M. REVILLARD, op. cit., p. 92 e ss.

(11) Civ., 3 novembre 1983, Rev. crit. DIP, 1984, p. 325, 1re esp.; note Kahn, JCP 1984, II, 20131, concl. Gulphe; Civ., 6 juin 1990, D. 1990, som. 263, obs. Audit, Rev. crit. DIP 1991, 593, 1ère esp., note Courbe.

(12) Cass. civ., 17 février 2004, D.2004, 824, conclu. F. Covarroc, Gaz. Pal. 2004, somm. 567, note M. L. Niboyet, JCP 2004, II, 10128, note Fulchiron, Défrenois, 2004, p. 812, note Massip D. 2005, 1266, obs. P. COURBE et H. CHANTELOUP P. COURBE, «Le rejet des répudiations musulmanes», D. 2004, 815; PRINGENT, «Répudiations musulmanes: effets des jugements étrangers en France», Dr. famille 2004, chron. n. 9, Rev. crit. DIP, 2004, p. 423, note P. Hammje et M. L. Niboyet, Gaz. Pal. 3-4 septembre 2004, p. 27, Dr. et patr., avril 2004, p.124, obs. F. Moneger.