Introduzione

Lo schema di uno contratto costitutivo di diritti personali di godimento unito ad una vendita differita nel tempo avente ad oggetto il bene su cui questi insistono presenta profili di interesse anche rispetto al momento successorio in specie quando il bene in oggetto è un’azienda e si lega al problema più generale della successione dei beni produttivi.
Iniziamo brevemente col ripercorrere gli orientamenti sullo stesso concetto di azienda non ancóra sedimentati in una posizione generalmente condivisa.

Il concetto di azienda

La non univocità del concetto di azienda pare trovare riscontro anche nelle norme che ne contengono la disciplina: l’art. 2555 c.c. si riferisce all’azienda come pluralità di beni organizzati, mentre l’art. 2598, comma 3, c.c., prevede che «compie atti di concorrenza sleale chiunque ... si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai princìpi della correttezza professionale e idonea a danneggiare l’azienda altrui». Quest’ultima norma fa riferimento all’azienda come attività economica nel suo complesso e non come insieme di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, dal momento che la disciplina della concorrenza non tutela esclusivamente i «beni» propri dell’imprenditore, bensì il maggior valore proprio dell’azienda in quanto attività economica(1).
Essenzialmente le teorie sul punto possono essere distinte in: quelle dell’azienda come universalità (di fatto o di rapporti giuridici), quella del bene immateriale, quella della pluralità di beni organizzati.
La tesi universalistica, seguita da parte della dottrina più risalente, risulterebbe aver trovato da ultimo accoglimento da parte della Cassazione in una sentenza di cui parleremo(2). Si osserva, per contro, come l’azienda non sarebbe costituita solo da beni mobili. Dagli artt. 2555, 2558, 2559, 2560 c.c. si desumerebbe, infatti, che il trasferimento dell’azienda implica in genere il trasferimento di rapporti giuridici sorti per l’esercizio dell’impresa, con ciò legittimandosi la conclusione che anche i rapporti farebbero parte dell’azienda.
Si rileva inoltre come peraltro tali beni possono anche non essere di proprietà dell’imprenditore(3).
Vi è chi considera l’azienda piuttosto una universitas iurium anziché rerum, con essa intendendo l’insieme dei rapporti compresi quelli che tengono “legati” i beni all’imprenditore(4). Analogamente si potrebbe obiettare che non solo di rapporti, a meno di non voler ridurre ogni categoria giuridica a rapporto, è composta l’azienda ma anche di beni di cui l’imprenditore è titolare. Non tanto il rapporto, che ha dato origine alla titolarità, è parte dell’azienda, ma la situazione giuridica insistente sulla res.
Vi è poi la teoria secondo la quale l’azienda sarebbe un complesso di beni organizzati. Sarebbe quindi costituita da una pluralità di beni funzionalmente legati all’attività imprenditoriale e, quindi, alla produzione di reddito assumendo per tal via la natura di nuovo bene immateriale, distinto dai singoli beni che la compongono(5).
Si osserva che per tal via si qualificherebbe come bene autonomo degno di tutela la stessa organizzazione, laddove questa per essere trasferita necessita del trasferimento dei beni che la compongono. Ne segue che l’organizzazione da sola non può costituire oggetto di diritto(6). È vero però che l’organizzazione e l’attività finiscono per aggiungere ai singoli beni aziendali un quid alteri e un quid novi che li unisce in qualcosa di distinto dalla loro mera sommatoria.
Infine secondo la teoria atomistica l’azienda sarebbe un aggregato di beni, i quali conservano la propria individualità, ma che sotto certi aspetti vengono unificati per la destinazione economica ad essi impressa. L’unitarietà sussisterebbe unicamente e nei limiti di siffatta destinazione funzionale per il resto i beni costituirebbero una pluralità di beni individuali(7).
Le tesi sin qui considerate acquistano importanza applicativa nel momento in cui si considera la circolazione dei beni aziendali. Circola l’azienda o circolano i beni? Beni, contratti e crediti presentano regimi circolatori distinti. Aggregarli come parte dell’azienda impone di riflettere sulle regole del loro trasferimento(8).
E del resto il nostro legislatore nel disciplinare l’azienda si è principalmente preoccupato di dettare regole per la circolazione dei contratti, crediti e debiti. Ricordiamo che nel codice del 1865 non era contenuta una disciplina dell’azienda e a ben vedere le norme del codice civile, così come con riguardo ad altri istituti, risultano costruite intorno a singoli problemi avvertiti nella prassi e mancanti, nella previgente disciplina, di una risposta legislativa(9).
Consideriamo la sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 2014 sulla usucapione di azienda(10). Con atto di citazione del 19 luglio 1997, B.F., unico erede dello zio B.F. senior, nel cui asse ereditario era compresa un’azienda farmaceutica, agisce contro sua sorella Br. El. la quale, conseguita la laurea in farmacia, aveva cominciato a collaborare nella medesima farmacia, fino a quando ne aveva rivendicato la proprietà esclusiva in virtù della donazione per atto pubblico 12 novembre 1957 dal loro padre Br. Ar.
Il fratello conveniva quindi in giudizio davanti al Tribunale di (…) gli eredi della sorella El., P.G. e A. chiedendo che fosse dichiarata la nullità della donazione e fosse accertata la sua qualità di unico titolare della farmacia, con condanna dei convenuti al pagamento di quanto riscosso nell’esercizio dell’azienda, oltre al risarcimento dei danni.
Riguardo alla questione della nullità si rilevava come a B.F. junior fosse stata riconosciuta l’autorizzazione alla gestione provvisoria della farmacia, per cui il padre Br. Ar. non aveva alcun titolo per donare i beni della farmacia, posto che la qualità di coerede dei beni materiali, concernenti l’universalità di beni mobili aggregata per l’esercizio della farmacia, non è titolo per la disponibilità dell’azienda farmaceutica, che suppone il provvedimento della pubblica amministrazione insuscettibile di trasferimento. Né poteva dirsi che la donazione 12 novembre 1957 di Br. Ar. alla figlia El. della quota di comproprietà dei beni costituenti l’azienda farmaceutica comprendesse anche il trasferimento del titolo legittimante l’esercizio dell’attività farmaceutica. Detta autorizzazione rappresenta infatti un titolo non trasferibile come affermato dai giudici di merito e confermato anche dalla Cassazione. I convenuti eccepivano l’avvenuta usucapione del bene.
Con sentenza 30 novembre 2001, il Tribunale dichiarò la nullità della donazione limitatamente alla quota del 50%, spettante al fratello e coerede del donante, Br. Fr., e l’usucapione ventennale della stessa quota da parte della sorella.
La sentenza di primo grado viene confermata dalla Corte d’Appello. B.F. ricorre quindi in Cassazione.
La seconda sezione della Corte, con ordinanza 16 maggio 2013, ha rimesso gli atti al Primo Presidente della Corte di Cassazione, per la particolare rilevanza della questione, sulla quale non vi sono precedenti in termini, della possibilità di usucapire l’azienda. Il ricorso pertanto veniva rimesso alle Sezioni Unite perché questione di massima importanza.
La Suprema Corte, confermata la nullità della donazione, incentra la sua decisione sul problema della usucapibilità dell’azienda da parte della figlia. Teniamo a precisare che questa ultima, a differenza del fratello, aveva conseguito la laurea in farmacia ed era stata individuata dal padre, ancorché con un atto poi ritenuto invalido, come suo degno successore nell’affare della farmacia. La Cassazione osserva come la possibilità di acquistare l’azienda per usucapione è questione strettamente connessa a quella, piú generale, della natura dell’azienda. Solo se l’azienda risulta un bene autonomo può essere considerato oggetto di usucapione. Le Sezioni Unite aderiscono alla tesi universalistica con una motivazione che ripercorrere le varie tesi dottrinali, concludendo che dalla lettera dell’art. 1140 non risulta esclusa dal possesso, e quindi dalla usucapione, l’azienda come «complesso organizzato di beni»(11).
La Corte qui non prende posizione tanto sulla natura dell’azienda, ma - cosí ci pare - piuttosto sulla natura e sull’àmbito del possesso. Continua poi, dando rilevanza a quella che forse era la ragione intima del suo decisum:
«É piú consistente il rilievo che, nella definizione dell’art. 2555, l’elemento unificatore della pluralità dei beni - indicato nell’organizzazione per l’esercizio dell’impresa - è ancorato a un’attività (l’organizzazione), a sua volta necessariamente qualificata in senso finalistico (l’impresa): l’attività, come tale, è certamente un’espressione del soggetto, che trascende la categoria dei beni giuridici e non può essere oggetto di possesso. È necessario allora, per chi debba misurarsi con la disciplina vigente dell’azienda, riconoscere che l’art. 2555, esprime una valutazione dell’azienda che, senza cancellare il suo collegamento genetico (organizzativo) e finalistico con l’attività d’impresa, ne sancisce una considerazione oggettivata (di “cosa”, oltre che di strumento di attività), costituente la premessa alla possibilità che essa diventi oggetto di negozi giuridici e di diritti».
Quel che rileva è l’attività, l’organizzazione finalizzata alla produttività. La Cassazione averte la necessità che il bene rimanga nelle mani di chi lo ha saputo gestire nel lungo periodo. È forse questa, al di là delle categorie giuridiche e del diritto positivo, la ragione fondante della decisione dei giudici.

La piú generale problematica della successione nei beni produttivi

Il regime della circolazione dei beni mortis causa, sebbene imperniato, come la circolazione tra vivi, sul concetto di proprietà, risulta radicarsi in primis nel principio, di matrice napoleonica, del “partage egal”(12), ovvero dell’unità di regime successorio, di uguaglianza nella capacità a succedere di tutti i chiamati indipendentemente dalle loro qualità personali, nel divieto di qualsivoglia discriminazione fondata sull’origine o la natura dei beni; il che si traduce nell’eguaglianza in astratto delle quote ereditarie, in sede di vocazione, e nella uguaglianza quantitativa e qualitativa dei lotti in sede di divisione (art. 713 e 718 c.c.).
Un simile principio ben si adatta al passaggio di rapporti giuridici e di beni dalla persona defunta a una o più persone in vita, avendo, come detto, primariamente attenzione al sistema della proprietà, al sistema dei diritti esistenti in capo al de cuius e non all’attività svolta dal defunto per mezzo di tali beni. Manca la considerazione dei peculiari interessi che caratterizzano la successione nei beni produttivi, interessi che emergono anche dalla giurisprudenza che abbiamo sin qui considerato, ovvero che il bene passi nella titolarità di chi è più in grado di conservarne e magari migliorarne la produttività.
La dottrina da tempo ha evidenziato questa lacuna del sistema successorio ordinario, individuando nel diritto agrario la sede dove sono rinvenibili norme speciali per i beni produttivi i quali necessitano di regimi successori tali da conservare il loro valore economico attuale e potenziale(13).
In particolare nel diritto agrario si contano norme che individuano per certi beni regimi successori che rispondo a tali esigenze proprie di ogni bene produttivo.
Nella legge n. 203 del 3 maggio 1982, riguardante le “Norme sui contratti agrari”, tali istanze sono fatte proprie dall’art. 49 del Titolo III dedicato al “diritto degli eredi”. Quest’ultimo prevede al I comma che «in caso di morte del proprietario di fondi rustici condotti o coltivati direttamente da lui o dai suoi familiari, quelli tra gli eredi che, al momento dell’apertura della successione, risultino avere esercitato e continuino ad esercitare su tali fondi attività agricola in qualità di imprenditori a titolo principale ai sensi dell’art. 12 legge 9 maggio 1975, n. 153, o di coltivatori diretti, hanno diritto a continuare nella conduzione o coltivazione dei fondi stessi anche per le porzioni ricomprese nelle quote degli altri coeredi e sono considerati affittuari di esse. Il rapporto di affitto che così si instaura tra i coeredi è disciplinato dalle norme della presente legge, con inizio dalla data di apertura della successione».
Il legislatore del 1982 ha voluto così individuare una fattispecie particolare di successione soggetta ad una disciplina speciale che(14), sottoposta anche al vaglio di legittimità costituzionale, con riferimento agli artt. 3, 41 e 42 Cost., è stata ritenuta giustificata sulla base del principio di conservazione dell’iniziativa economica intrapresa sul fondo e di stabilità della famiglia coltivatrice ivi insediata(15).
Riferimenti ai beni produttivi e alle esigenze di conservazione del loro attuale o potenziale valore economico, sono individuati, tra l’altro, anche nel codice civile e in particolare in norme come l’art. 722 ove si prevede che le norme sulla indivisibilità dei beni (art. 720) e sulla determinazione delle condizioni di vendita degli immobili (art. 721) si applicano anche per i beni di interesse della produzione nazionale. All’art. 720 in particolare si prevede che tali beni «devono preferibilmente essere ricompresi per intero … nella porzione di uno dei coeredi … o di più coeredi se questi ne richiedono congiuntamente l’attribuzione».
Un altro punto di riferimento normativo in materia è l’art. 230-bis c.c., il quale si discosta dalle regole ordinarie sulla successione prevedendo che, in sede di divisione, rilevi la qualità di “soggetto partecipe” all’impresa familiare e non tanto quella di erede, legittimo o testamentario. I beneficiari del diritto di prelazione, ivi previsto, saranno solo quei familiari partecipanti dell’impresa che abbiano diritti successori. Si tratta anche qui, a ben vedere, di regole volte a risolvere il problema dell’unità dell’attività di impresa(16).
Va detto che tali disposizioni per la specialità che le connota non si prestano a diventare regole di ordine generale idonee a disciplinare in generale la successione nei beni produttivi.
Non si può dimenticare come norme di carattere generale si hanno con riferimento al passaggio generazione di beni produttivi: l’art. 768-bis e ss. introduttivo del patto di famiglia e l’art. 2355-bis sulla circolazione delle azioni. La seconda disposizione risulta comunque piuttosto volta a regolare la circolazione della qualità di socio. La prima, sebbene testualmente volta a consentire all’imprenditore di trasferire, «in tutto o in parte, l’azienda … ad uno o più discendenti», risulta di scarsa applicazione sia per le risorse economiche necessarie per la sua attuazione (il beneficiario del patto di famiglia deve avere disponibilità sufficienti per liquidare le quote dei legittimari), sia per il rischio che il patto possa essere suscettibile di revisione e di impugnativa in caso di sopravvenienza di eredi(17).
In ogni caso da tali norme sembrano dedursi specifici princìpi in caso di circolazione in via successoria dei beni produttivi ovvero la continuità nella titolarità del patrimonio produttivo da parte di chi esercita l’attività e la necessità di legare la circolazione a profili di professionalità del ricevente, princìpi ispirati alla funzione sociale della proprietà (art. 42 cost.) e all’utilità sociale dell’iniziativa economica privata (art. 41 cost.).

Forme della successione di azienda. In particolare il rent to buy testamentario e il trust

L’azienda nella sua circolazione mortis causa presenta particolari istanze di rilevanza sociale ovvero la necessità che il bene continui ad essere produttivo e passi nelle mani di chi è meglio in grado di proseguirne la produttività. La dottrina ha da tempo evidenziato come, soprattutto nel diritto comunitario (v. già raccomandazione del consiglio d’Europa 7 dicembre 1994), emerga un interesse al profilo dinamico della proprietà ai fini successori, un interesse ai beni produttivi, un interesse all’impresa(18). Occorre allora ripensare al diritto successorio avendo riguardo al problema dell’integrità dei beni aziendali, della rilevanza dell’avviamento in sede successoria, delle capacità di gestione dei chiamati.
Anche quando, come nel caso sottoposto alle Sezioni Unite del 2014, i giudici hanno in fin dei conti cercato di rispettare la volontà del de cuius, forse a ben vedere hanno mirato piuttosto a rispettare quella che, secondo le indicazioni del de cuius, il quale dovrebbe avere una miglior conoscenza del bene produttivo e dei suoi potenziali successori, è la piú efficiente programmazione del passaggio generazionale del bene stesso.
Le norme sulla azienda del codice civile non contengono disposizioni ad hoc per il caso della successione e di regola le disposizioni sulla circolazione inter vivos si ritengono estensibili anche alla circolazione mortis causa(19).
Si tratta comunque di una soluzione che deve fare i conti con le peculiarità della successione nell’azienda e con i limiti all’autonomia privata segnati dal legislatore.
Forse il più grande limite è dato proprio dalla quota legittima(20). Non si può peraltro dimenticare che la stessa legittima ha subito interventi, per quanto contenuti, da parte del legislatore volti a consentire meccanismi di “disponibilità” dei relativi diritti prima della morte del de cuius(21), né si possono dimenticare i progetti di revisione degli artt. 536 e ss. in una logica di ripensamento in chiave libertaria del sistema della quota di riserva(22). Un altro grosso limite alla possibilità di pianificare in vita le sorti della propria azienda dopo la morte è rappresentato dal divieto dei patti successori che non risulta superato dalla previsione del patto di famiglia(23) e che al piú rimane “scalfitto” da alcune interpretazioni giurisprudenziali(24).
L’auspicio è che l’emersione dei problemi, delle soluzioni adottate nella casistica e delle istanze sociali che vi fanno da sfondo incontrino l’attenzione del legislatore.
De iure condito si potrebbe cercare di individuare forme che possono conciliare le istanze suddette con la quota riservata agli eredi necessari e con il divieto di patti successori. Una riflessione merita la possibilità di lasciare per testamento beni aziendali ai legittimari diversi dal nuovo titolare della azienda in modo da escludere un’azione di riduzione apponendo però su detti beni un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter alla funzione aziendale. Si tratterebbe di una destinazione creata per interessi meritevoli di tutela di rango costituzionale come evidenziato nel paragrafo precedente essendo volta a consentire la prosecuzione dell’attività aziendale nell’interesse della produzione nazionale(25).
Il punto è che il vincolo avrà un limite temporale. L’art. 2645-ter prevede che il vincolo sarà apponibile per un periodo non superiore ai novanta anni o per la durata della vita del beneficiario persona fisica. Si tratta comunque di termini molto ampi.
Si potrebbe prevedere che alcuni beni aziendali vadano a comporre la quota dell’erede necessario, in modo da soddisfare la legittima, ma che gli stessi siano oggetto di un legato di opzione a favore del successore nell’azienda il quale potrà acquistarli corrispondendo il prezzo previsto.
Ipotizziamo un’impresa alberghiera con un unico proprietario e con alberghi di proprietà del titolare dell’azienda. Questi, vedovo, ha solo due figli (chiamiamoli Tizio e Caio), uno solo dei quali (Tizio) ha seguito l’attività insieme al padre talché quest’ultimo, nell’interesse dell’azienda alberghiera vorrebbe lasciare a lui l’azienda e gli alberghi. Ipotizziamo anche che il valore del patrimonio ereditario e dell’azienda sia tale per cui, se viene lasciata l’azienda a Tizio con tutti gli alberghi, si ha violazione della legittima di Caio. Il de cuius potrebbe allora lasciare in eredità l’azienda e gli alberghi al figlio Tizio, fatta eccezione per un certo numero di alberghi che andrebbero a comporre, insieme ad altri beni dell’asse ereditario, la quota spettante a Caio in modo da rispettare la quota a lui riservata per legge. Questi alberghi sarebbero oggetto di un legato di opzione a favore del coerede Tizio il quale avrebbe il diritto di acquistare gli alberghi(26). Anche questa soluzione presenta aspetti problematici in primo luogo perché Tizio dovrà avere disponibilità economiche per far fronte all’acquisto.
Sarebbe ancóra possibile che il padre, pur lasciando i suddetti alberghi a Caio, stipuli un contratto di locazione a favore di Tizio avente ad oggetto i suddetti alberghi con un termine iniziale a partire dalla propria morte. Nel contratto di locazione potrebbe inoltre essere prevista una opzione di acquisto del bene a favore di Tizio, che consentirebbe a questi di divenire proprietario di detti immobili al termine di un certo periodo durante il quale potrà, anche grazie allo sfruttamento commerciale degli immobili stessi, reperire le risorse adeguate per far fronte all’impegno di spesa nell’acquisto. Sarà anche possibile prevedere che i canoni corrisposti durante la locazione vengano considerati come anticipazione del prezzo di vendita. Durante tale periodo Tizio avrà comunque la possibilità di godere del bene come conduttore(27).
Si arriverebbe così per via negoziale ad una soluzione analoga a quella prevista dal diritto agrario secondo quanto sancito nella legge n. 203 del 3 maggio 1982, sopra richiamata che consente ad i soggetti, esercitanti l’attività di impresa, di proseguirla anche dopo la morte del titolare dell’azienda. Una soluzione che, nel combinare trasferimento e godimento, si presta ad accostamenti con la figura del “rent to buy”. Nel caso in oggetto i beni erano immobili, quindi l’accostamento con il rent to buy immobiliare (tipologia contrattuale adesso riconosciuta e disciplina dall’art. 23 del D.l. 12 settembre 2014, n. 133) è più immediato. Non si può però escludere la possibilità di prevedere in via di autonomia privata anche un rent to buy di azienda(28).
Altri sono i limiti nella successione di azienda che possono risultare dalle particolari condizioni di idoneità ad esercitare l’attività aziendale.
Un esempio si ha proprio con riferimento alle aziende farmaceutiche. L’art. 7 della legge 8 novembre 1991, n. 362 (come modificato dal D.l. 4 luglio 2006, n. 223, c.d. decreto Bersani) prevede che la titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata (comma 1) che hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia e delle quali possono esser soci farmacisti iscritti all’albo in possesso del requisito dell’idoneità (comma 2).
Dispone inoltre il comma 9 del medesimo art. 7 che, «a seguito di acquisto a titolo di successione di una partecipazione in una società di cui al comma 1, qualora vengano meno i requisiti di cui al secondo periodo del comma 2, l’avente causa cede la quota di partecipazione nel termine di due anni dall’acquisto medesimo».
Identico termine biennale si applica, in forza del comma 10 dello stesso art. 7, nella successione della farmacia gestita in forma individuale, nel qual caso, ai sensi del comma 12, dell’art. 12 della legge 2 aprile 1968, n. 475, gli eredi sono tenuti ad effettuare il “trapasso della titolarità della farmacia” a favore di farmacista iscritto nell’albo professionale, che abbia conseguito la titolarità o che sia risultato idoneo in un precedente concorso. Nel periodo precedente la vendita, gli eredi hanno diritto di continuare l’esercizio in via provvisoria sotto la responsabilità di un direttore.
Una delle soluzioni individuate nella prassi consiste nella possibilità di intestare fiduciariamente l’azienda ad un soggetto titolare dei requisiti di idoneità il quale si obbliga a ritrasferire la farmacia agli eredi del de cuius farmacista, una volta che questi avranno l’idoneità all’esercizio della farmacia. Contro questa conclusione la dottrina notarile osserva che «se il significato precettivo della normativa speciale è anche quello di agevolare la circolazione della farmacia, impedendo che la titolarità della stessa rimanga in capo al medesimo gruppo familiare senza che vi siano i presupposti di idoneità, una intestazione fiduciaria a terzi, collegata ad un obbligo di ritrasferimento, sembra porsi in contrasto con dette disposizioni normative, configurando così l’ipotesi della frode alla legge»(29).
Recentemente i giudici amministrativi hanno avallato l’impiego del trust per raggiungere il risultato di trasferire la titolarità e la gestione della farmacia ad un soggetto idoneo il quale avrà l’obbligo di amministrarla nell’interesse degli eredi e ritrasferirla a questi una volta che avranno raggiunto i requisiti necessari.
Secondo l’Asl, che aveva negato il riconoscimento al trasferimento a favore del trustee, l’impiego del trust determinerebbe una mancanza di coincidenza tra proprietà e gestione della farmacia che sarebbe incompatibile con il sistema delineato dal legislatore, che vuole il farmacista pienamente responsabile nella gestione e libero da ogni possibile influenza(30).
Al contrario, secondo gli eredi ricorrenti contro il provvedimento della Asl, il trust realizzerebbe proprio quella coincidenza tra proprietà e gestione voluta dal legislatore. Il trustee, infatti è proprietario, fino alla scadenza prevista, del patrimonio confluito nel trust, che lo stesso deve gestire nel modo migliore al fine di garantire la conservazione del patrimonio stesso che dovrà poi essere restituito ai beneficiari. Questa tesi è sposata dal Tar il quale osserva come fino alla scadenza del trust, deve ritenersi sussistere una piena coincidenza tra proprietario della farmacia e gestore.
Del resto anche ragionando a contrariis, osservano i giudici amministrativi, i disponenti non possono più ritenersi proprietari dei beni costituiti in trust, e trasferiti al trustee affinché questi possa, a sua volta, trasferirli ai beneficiari. Nemmeno questi ultimi, però, possono ritenersi proprietari, in quanto sono titolari esclusivamente di una mera aspettativa giuridicamente tutelata. Tantomeno può essere proprietario il trust che, come già detto, non può essere qualificato come autonomo soggetto giuridico. Anche in questo caso l’operazione potrebbe ritenersi elusiva della normativa. Afferma però il Tar che «appare, peraltro, opportuno ricordare che, laddove i beneficiari del trust non dovessero conseguire il titolo di farmacista nel termine previsto, essi riacquisteranno la proprietà della farmacia, ma per il solo fatto che essi sono i disponenti del trust e, quindi, solo per una casuale coincidenza tra i soggetti, che non potrebbe, però, comunque eludere le normativa in materia, in quanto i signori - … - si vedrebbero in ogni caso e nuovamente costretti alla cessione della farmacia entro i sei mesi previsti dalla legge.».

Riflessioni conclusive

Il tema in oggetto ci ha consentito di considerare le istanze che ruotano intorno al problema della successione nell’azienda: la necessità di continuità nell’azienda e una efficiente programmazione nella successione della stessa a seguito della morte del titolare.
Si tratta di istanze che, come visto, risultano ben colte dalla giurisprudenza, secondo la lettura che abbiamo dato delle pronunce qui considerate. I giudici cercano di trovare una soluzione ai limiti all’autonomia del de cuius che l’ordinamento pone. Questi dovrebbe essere il soggetto che, conoscendo l’azienda e i propri possibili successori, può meglio individuare il prosecutore dell’attività. La libera determinazione del successore da parte del titolare dell’azienda incontra però limiti non potendosi dar vita a contratti mortis causa con cui programmare in via convenzionale la propria successione. Ancóra la autonomia del testatore incontra un limite nella quota riservata agli eredi necessari. È vero che questi potrebbero rinunciare alla legittima una volta apertasi la successione e che disposizioni in violazione della legittima sono pur sempre valide seppur riducibili. Ciò non toglie che non vi sia certezza sulle scelte che faranno i legittimari.
Si tratta di problemi ben noti al legislatore che più volte, seguendo raccomandazioni comunitarie, ha cercato di risolvere. Gli interventi normativi, per le ragioni dette, però non ci paiono in vero risolutivi. Allo stesso tempo riteniamo che vi siano comunque spazi per l’autonomia del de cuius per dare un’adeguata risposta alle istanze suddette, magari anche prendendo spunto dalle soluzioni che il legislatore ha approntato in alcuni settori produttivi.

(1) Per tali riflessioni si veda P. SPADA, Lezioni sull’azienda, in AA.VV., L’impresa, Milano, 1985, p. 55.

(2) Cosí, M. ROTONDI, Trattato di diritto industriale, Padova, 1929; A. DE MARTINI, L’usufrutto d’azienda, Milano, 1950. In giurisprudenza, Cass., S.U., 5 marzo 2014, n. 5087, in Riv. not., 2014, p. 289. V. infra nota 7.

(3) G. COTTINO, L’azienda ed il suo trasferimento, in L’azienda ed il mercato, AA. VV. (a cura di), in Tratt. dir. comm. e pubbl. econ., diretto da F. Galgano, III, Padova, 1979, p. 1 e ss.

(4) Cfr. M. CASANOVA, voce Azienda, in Dig. disc. priv., sez. comm., IV, vol. II, Torino, 1987, p. 77.

(5) F. FERRARA JR., La teoria giuridica dell’azienda, Milano, 1982, p. 155.

(6) Cfr. D. BARBERO, Le universalità patrimoniali, Milano, 1936. Accoglie questa teorizzazione anche I. LA LUMIA, «Teoria giuridica dell’azienda commerciale», in Riv. dir. comm., 1940, I, p. 413, il quale, infatti, intende l’azienda come una universitas facti, «che non sarebbe però una vera e propria unità economica, bensí una pluralità di beni vincolati e coordinati fortemente dalla destinazione comune e che presenterebbero una individualità che appare bensí riconosciuta dal diritto privato, ma solo in determinate situazioni».

(7) G. AULETTA, voce Azienda, dir. comm., in Enc. giur. Treccani, Roma, 1996, IV, p. 4 e ss. Da ultimo F. LOFFREDO, Profili commercialistici della circolazione dell’azienda, in Studi in tema di forma societaria - Servizi pubblici - Circolazione della ricchezza imprenditoriale, Torino, 2007, p. 212 e ss. Osserva anche G. COTTINO, Diritto commerciale, I, Padova, 2000, p. 242, che «i contratti, i crediti e in un certo senso anche i debiti fanno capo all’imprenditore come ogni rapporto e diritto relativo ai beni aziendali; sono e rimangono però esterni al nucleo aziendale. Essi costituirebbero la cinghia di trasmissione tra l’azienda, complesso di beni, l’imprenditore e la sua attività organizzativa e produttiva, ovvero l’elemento dinamico attraverso il quale i beni aziendali vengono procurati, goduti o utilizzati e che fa dell’azienda un corpo vivente, non un semplice campionario di cose». In giurisprudenza v. Cass. 29 agosto 1963, n. 2301, in Foro it., 1963, I, c. 1610; Cass. 26 gennaio 1971, n. 174, ivi, 1971, c. 2040; Cass., 6 dicembre 1995, n. 12575, in Rep. Foro it., 1993, voce Azienda, n. 19; Cass., 11 agosto 1990, n. 8219, in Giur. comm., 1992, II, p. 774. La giurisprudenza sembra aderire alla tesi universalistica leggendo le massime (ex plurimis Cass. 13 giugno 2006, n. 13676, in Redazione Giuffré; Cass. 12 giugno 2007, n. 13765, ivi; Trib. Catanzaro 15 marzo 2011, in Redazione Giuffré). In vero ci pare che tale adesione sia puramente declamatoria. È forse solo nella sentenza del 2014 (v. supra nota 2) già citata, che troviamo una presa di posizione sul punto.

(8) Sul trasferimento in via successoria dei contratti si veda in particolare F. PADOVINI, Rapporto contrattuale e successione per causa di morte, Milano, 1990, passim.

(9) Cfr. A. VANZETTI, «Trent’anni di studi sull’azienda», in Riv. dir. comm., 1958, I, p. 32 e ss.

(10) Cass., S.U., 5 marzo 2014, n. 5087, cit.

(11) Osserva in conclusione la Corte come: «Ora, se non può escludersi la configurabilità di un bene costituito da una cosa immateriale, come nei casi comunemente citati di proprietà intellettuale, non sembra che vi sarebbero insormontabili ostacoli di diritto positivo al riconoscimento di una “cosa” (l’azienda) costituita da un “complesso organizzato di beni”, conformemente all’indicazione dell’art. 2555. Il fatto che l’art. 1140, restringa il possesso (e quindi l’usucapione) alla “cosa” non implica necessariamente neppure l’esclusione categorica della cosa immateriale, quale sarebbe, secondo un’opinione dottrinale, il “complesso organizzato di beni”, distinto dagli stessi beni singolarmente considerati, e inteso come “organizzazione”, e precisamente come frutto di attività dell’uomo. Del resto, la complessa storia della concezione del possesso, dalle fonti romanistiche agli ordinamenti moderni, e del suo oggetto o, più precisamente, del modo di intendere la “cosa” che ne può costituire oggetto non sembra autorizzare affermazioni dogmatiche troppo categoriche, fermo restando che il ritorno ad una dilatazione della nozione della cosa che può essere oggetto di possesso, sino ad includervi i diritti o i rapporti giuridici, sarebbe sicuramente incompatibile con la formula del codice civile. Che il “complesso dei beni organizzati” debba essere inteso come un’universalità di beni, o come cosa immateriale o altrimenti non sembra dunque un punto decisivo per affermare o negare la sua qualità di cosa, suscettibile di possesso».

(12) Cfr. G. DE NOVA, «Il principio di unità della successione e la destinazione dei beni alla produzione agricola», in Riv. dir. agr., 1979, I, p. 512 e ss.; F. VALENZA , La successione nei rapporti agrari, in Tratt. dir. succ. don. Bonilini, vol. III, La successione legittima, Milano, 2009, p. 1083 e ss.

(13) Cfr. A. BUCELLI, Interesse dell’impresa e interessi familiari nella successione necessaria, in Tradizione e modernità nel diritto successorio, dagli istituti classici al patto di famiglia, a cura di S. Delle Monache, Padova, 2007, p. 275 e piú recentemente G. RECINTO, «Patto di famiglia e liquidazioni operate dal disponente», in Rass. dir. civ., 2011, p. 178 e ss.

(14) Ricordiamo anche il D.lgs., 29 marzo 2004, n. 99, che ha abrogato gli artt. 846, 847 e 848 c.c., e ha ad oggetto la tutela dell’integrità aziendale nell’àmbito dell’impresa agraria, con la costituzione del c.d. compendio unico, (art. 7 del D.l. n. 99 che introduce l’art. 5-bis al D.lgs., 18 maggio 2001, n. 228). Per compendio unico si intende l’estensione di terreno necessaria al raggiungimento del livello minimo di redditività, determinato dai piani regionali di sviluppo rurale per l’erogazione del sostegno agli investimenti previsti dai regolamenti Ce n.1257/1999 e 1260/1999, e successive modificazioni. Le agevolazioni fiscali relative alle imposte di registro, trascrizione, catasto e bollo (esenzione totale) e la riduzione degli onorari notarili ad un sesto, in favore della costituzione del compendio unico od in caso di maso chiuso (L. 28 novembre 2001, n. 17 della Provincia autonoma di Bolzano), spettano, nei trasferimenti, per atto inter vivos o mortis causa, di immobili agricoli e relative pertinenze, compresi i fabbricati, agli acquirenti coltivatori diretti od imprenditori agricoli professionali (Iap) che si impegnino a condurre direttamente il compendio od il maso per dieci anni. Ai sensi dell’art. 5-bis, comma 6, aggiunto dal D.lgs. n. 99/2004 al D.lgs. n. 228/2001, «a favore degli eredi, per la parte non soddisfatta, sorge un credito di valuta garantito da ipoteca iscritta a tassa fissa sui terreni caduti in successione, da pagarsi entro due anni dall’apertura della stessa con un tasso inferiore di un punto a quello legale».

(15) Cfr. Corte Cost., 31 maggio 1988, n. 597, in Riv. giur. agr., 1989, I, p. 215 ove si legge che «la ratio della norma di cui all’art. 49 della L. 203 del 1982 è da individuarsi nell’esigenza di assicurare, anche dopo la morte dell’imprenditore agricolo, l’integrità dell’azienda e la continuità dell’impresa e, pertanto, la garanzia di continuità nella conduzione di un fondo data ad uno dei coeredi non può essere considerata nella prospettiva di un privilegio attribuito ad uno di essi a danno degli altri, bensì nel più ampio quadro dell’interesse pubblico alla conservazione di un’impresa produttiva; che vista sotto tale profilo, la speciale tutela accordata all’erede che ha coltivato e continui a coltivare il fondo relitto trova giustificazione nel fatto che la situazione di costui è obiettivamente diversa da quella degli altri eredi, che pur imprenditori a titolo principale o coltivatori diretti, non hanno coltivato o non continuano a coltivare lo stesso fondo, e non si risolve in una soppressione della proprietà privata - che resta agli eredi nella misura da essi conseguita - né in una soppressione dell’iniziativa economica privata, ma soltanto in una limitazione di entrambe in vista di interessi pubblici costituzionalmente rilevanti; che la stessa norma non dispone, né potrebbe disporre alcun esproprio del fondo, limitandosi a costituire un rapporto di affitto forzoso fra i coeredi, tanto più che il rapporto di affitto così instaurato comporta comunque un prezzo che l’imprenditore agricolo paga agli altri coeredi e che costituisce l’utilità alternativa al diretto godimento del fondo». Fondamentali sul punto i contributi di P. GROSSI, «Diritti degli eredi», in Giur. agr. it., 1982, p. 305; A. GERMANÒ, voce Successione in agricoltura, in Dig. disc. priv., sez. civ., vol. XIX, Torino, 1999, p. 80-81. Dubbi di incostituzionalità, anche rispetto a quanto previsto per i terreni montani agli artt. 4 e 5 della L. 97/1994 e successivamente all’art. 8 del D.lgs. 228/2001 per i fondi rustici, sono stati espressi in dottrina da G. PISCIOTTA, in R. ALESSI e G. PISCIOTTA, I contratti agrari, in Tratt. dir. civ. comm. Cicu e Messineo, continuato da L. Mengoni, Milano, 2002, p. 135.

(16) Sul punto G. OPPO, Impresa familiare, in Commentario alla riforma del diritto di famiglia, Padova, 1977, I, p. 512.

(17) Osservavamo nel nostro «Patto di Famiglia Patto successorio o liberalità?», in Familia, 2006, p. 844 come dubbi interpretativi possono sorgere circa l’espressione “non partecipanti al patto” non essendo chiaro se con la stessa il legislatore abbia inteso riferirsi anche ai legittimari “pretermessi” dal patto o solo a quelli sopravvenuti. L’ampiezza dell’espressione usata nell’art. 768-quater parrebbe deporre a favore della prima soluzione a meno che non si intraveda un diverso regime per le due posizioni. Si potrebbe argomentare, infatti, movendo dall’inciso di cui all’art 768-quater, primo comma, “devono partecipare”, che la mancata partecipazione dei soggetti, che sarebbero stati legittimari se al momento della stipulazione del patto si fosse aperta la successione e che appunto ex art. 768-quater “devono partecipare”, dia luogo a nullità del patto per violazione di norma imperativa e che l’art. 768-sexies concerna la residuale ipotesi di mancata partecipazione per sopravvenienza. Pertanto l’art. 768-sexies nel disciplinare la posizione dei legittimari non partecipanti si riferirebbe solo ai legittimari sopravvenuti, in quanto, in ipotesi di legittimari pretermessi, si avrebbe nullità del patto in base al combinato degli artt. 768-quater, primo comma, e 1418 c.c. Nella scelta dell’una o dell’altra opzione interpretativa occorre, però, considerare che ammettere la nullità del “patto di famiglia” in ipotesi di legittimari “pretermessi”, vuol dire permettere a tali legittimari, anche ove non abbiano partecipato al patto medesimo per una propria scelta, di riservarsi la facoltà di impugnare il suddetto contratto peraltro senza alcun limite temporale essendo l’azione di nullità imprescrittibile; il che risulta contrastante con le esigenze di certezza e stabilità del trasferimento dell’azienda familiare.

(18) Sul punto v. in particolare P. SCHLESINGER, Interessi dell’impresa e interessi familiari nella vicenda successoria, in La trasmissione familiare della ricchezza. Limiti e prospettive di riforma del sistema successorio, Padova, 1995, p. 131 e ss.; A. ZOPPINI, «Le “nuove proprietà” nella trasmissione ereditaria della ricchezza (note a margine della teoria dei beni)», in Riv. dir. civ., 2000, I, p. 221 e ss.; A. BUCELLI, op. cit., p. 275 e ss.; G. ZANCHI, Trasmissione intergenerazionale della ricchezza d’impresa e autonomia privata, Padova, 2011, p. 23 e ss. Ancóra problemi si pongono con riferimento ad alcune tipologie di “nuove proprietà” (licenze, concessioni). Cfr. G. CORAPI, «La trasmissione ereditaria delle c.d. «nuove proprietà», in Fam. pers. succ., 2011, p. 379 e ss.

(19) Si veda Cass. 29 agosto 2005, n. 17418, in Redazione Giuffré.

(20) Si è ritenuto che le norme sulla successione necessaria sono inderogabili rispetto al de cuius, ma derogabili rispetto ai legittimari che possono decidere di voler rispettare il volere del de cuius. Cfr. G. CATTANEO, La vocazione necessaria e la vocazione legittima, in Tratt. dir. priv. Rescigno, vol. V, Torino, 1997, 2ª ed., p. 424 e ss. Si vede così negli artt. 536 e ss. c.c. un limite all’autonomia testamentaria, considerando la relativa applicazione un’ipotesi di conflitto tra volontà del defunto e volontà della legge. Cfr. M. DOSSETTI, Concetto e fondamento della successione necessaria, in Tratt. dir. succ. don. Bonilini, vol. III, Successione e legittima, cit., p. 8 e 18 ss. Cfr. anche A. BUCELLI e G. GALLI, Elementi patrimoniali ed interessi sociali nella vocazione necessaria, in Scritti in memoria di Giovanni Cattaneo, Milano, 2002, I, p. 290-291. In precedenza considerava non imperative le norme sulla legittima L. CARRARO, La vocazione legittima alla successione, Padova, 1979, p. 28 e ss.

(21) Il riferimento è in particolare al c.d. patto di famiglia di cui all’art. 768-bis e ss. ovvero quel “patto” avente ad oggetto il trasferimento dell’azienda nonché di partecipazioni societarie in tutto o in parte dal titolare della stessa ai suoi discendenti. In tale normativa, a favore dei legittimari, che dovranno partecipare al “patto”, è previsto l’obbligo di liquidare una somma corrispondente al valore delle quote previste dagli articoli 536 e ss. L’autonomia di tali partecipanti è però limitata alla facoltà di rinunzia, in tutto o in parte, alla corresponsione della suddetta somma e alla facoltà di chiedere che la liquidazione avvenga, in tutto o in parte, in natura. In quest’ultima ipotesi si prevede inoltre che «i beni assegnati con lo stesso contratto agli altri partecipanti non assegnatari dell’azienda, secondo il valore attribuito in contratto, sono imputati alle quote di legittima loro spettanti» (art. 768-quater, terzo comma). Sul punto v. in particolare il saggio di G. OPPO, «Patto di famiglia e diritti della famiglia», in Riv. dir. civ., 2006, p. 439 e ss. Possiamo inoltre ricordare come la L. 14 maggio 2005, n. 80, nel convertire con modifiche il D.l., 14 marzo 2005, n. 35, ha introdotto novità anche al libro delle successioni novellando il testo degli artt. 561 e 563 c.c. con un intervento teso ad intervenire sui limiti giuridici alla libera circolazione dei beni donati nonché alla concreta disponibilità del donatum.

(22) Sul punto D. HENRICH, «Autonomia testamentaria v. successione necessaria», in Familia, 2001, p. 411; G. AMADIO, «La successione necessaria tra proposte di abrogazione e istanze di riforma», in Riv. not., 2007, p. 803; S. DELLE MONACHE, «Abolizione della successione necessaria?», in Riv. not., 2007, p. 815; P.M. PUTTI, «Nuovi modelli di relazioni familiari tra prospettive di apertura ed esigenze di confronto», in Dir. fam. pers., 2009, p. 826; M. CINQUE, «Sulle sorti della successione necessaria», in Riv. dir. civ., 2011, II, p. 493 e ss. Per un’indagine comparatistica del problema si rinvia a M. COMPORTI, «Riflessioni in tema di autonomia testamentaria, tutela dei legittimari, indegnità a succedere e diseredazione», in Familia, 2003, p. 27. Sulla common law inglese: C. VALIA, «La libertà di disposizione testamentaria in Gran Bretagna», in Studi senesi, 2002, p. 361 e ss.; A. BORKOWSKI, Textbook on succession, London, 1997, p. 12 e ss.; A. ZOPPINI, Le successioni in diritto comparato, in Tratt. dir. comp. Sacco, Torino, 2002, p. 8.

(23) Una risalente dottrina francese inquadrava il patto successorio come un atto di disposizione di una propria situazione futura per il momento in cui il disponente avrà cessato di esistere: M. PLANIOL et G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français: donations et testaments, Tome V, Paris, 1957, p. 957 e ss.; F. LAURENT, Princípi di diritto civile, traduzione di G. Trono,vol. XV, Napoli, 1884, p. 171. Sarebbe mortis causa e costituirebbe quindi patto successorio «l’atto che regola rapporti e situazioni che vengono a formarsi in via originaria con la morte del soggetto o che dalla sua morte traggono comunque una loro autonoma qualificazione»: cosí G. GIAMPICCOLO, voce Atto mortis causa, in Enc. dir., vol. IV, Milano, 1959, p. 232 e ss.; ID., Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà, Milano, 1954, ora rist. Napoli, 2010, introduzione di V. Cuffaro, p. 37 e ss.; R. NICOLÒ, «Disposizione di beni mortis causa in forma indiretta», in Riv. not., 1967, p. 644; M. IEVA, «I fenomeni c.d. parasuccessori», in Riv. not.., 1971, p. 147; L. BIGLIAZZI GERI, Il testamento. Profilo negoziale dell’atto (appunti delle lezioni), Milano, 1976, p. 104 e ss.; G. CRISCUOLI, voce Testamento, in Enc. giur. Treccani, Roma, 1996, XXI, p. 20 e ss. Altri sposta l’attenzione sul momento dell’acquisto del terzo. L’assicurazione sulla vita per il caso di morte importerebbe un’attribuzione inter vivos perché il diritto verso l’assicuratore nascerebbe in virtù di un contratto inter vivos; la morte sarebbe solo un evento condizionale. Sul punto A. PALAZZO, Autonomia contrattuale e successioni anomale, Napoli, 1983, p. 76 ss.; ID., «Attribuzioni patrimoniali tra vivi e assetti successori per la trasmissione della ricchezza familiare», in Vita not., 1993, p. 1228 e ss. Si pone in tale linea di pensiero la giurisprudenza che nega la natura di patto successorio ai sensi dell’art. 458 c.c.: alla promessa di vendere al figlio naturale del coniuge della promittente, dopo la morte del coniuge stesso, una quota facente parte di una maggior quota già appartenente alla futura venditrice nell’àmbito della comunione legale dei beni e che solo temporaneamente era indisponibile in virtù delle norme che regolano la comunione fra i coniugi. In tal caso infatti, a detta della giurisprudenza l’evento morte non rappresenta la causa dell’acquisto del bene oggetto della promessa ma solo il momento della sua libera disponibilità (Cass. 16 febbraio 1995, n. 1683, in Giust. civ., 1995, I, p. 1501). La dottrina più recente appare critica rispetto al succitato orientamento dottrinale e giurisprudenziale che limiterebbe il campo di azione del divieto di patti successori ricorrendo a «rimedi logici di stampo dottrinale, quali quelli dell’atto mortis causa e dell’atto post mortem che, a prescindere dalla mancanza di ogni riscontro con il dato normativo appaiono nozioni dai contorni soggettivi e sfuggenti»: F. TASSINARI, «Clausole in funzione successoria negli statuti delle società di persone», in Giur. comm., 1995, p. 933 e ss. Si è così, nello specifico, proposto di individuare il criterio di delimitazione dell’àmbito del divieto (di patti successori) nella revocabilità. «Il problema centrale, in realtà, non riguarda la causa, o l’oggetto o i soggetti del negozio, ma la revocabilità del patto. Se un negozio che ha efficacia dopo la morte deve essere essenzialmente revocabile, non vi è differenza di natura tra le aspettative del beneficiario che si vincola con il contratto (revocabile) e quelle di colui che è contemplato nel testamento»: T. FORMICHELLI, «Riflessioni sulla qualificazione del contratto di attribuzione dopo la morte», in Quadrimestre, 1993, p. 478 e ss. Si tratta però di una posizione che aveva già incontrato le critiche di R. NICOLÒ, op. loc. cit., per il quale la revocabilità non esclude che la volontà di attribuire un bene sia attuale e quindi non mortis causa. In linea con tali considerazioni si può richiamare una recente dottrina che, pur confermando la posizione tradizionale che vede nella sanzione di nullità di cui all’art. 458 il bisogno di proteggere la libertà testamentaria, riconosce, a fianco a detta ratio, la funzione di evitare aggiramenti della disciplina a favore degli eredi necessari. Cosí R. CALVO, I patti successori, in Diritto delle successioni, a cura di R. Calvo e G. Perlingieri, t. 1, Napoli, 2013, 2° ed., p. 22 e ss.

(24) Il riferimento è alla partizione tra atti mortis causa, rientranti nel divieto di patti successori, e patti post mortem. Ricordiamo la giurisprudenza che nega la natura di patto successorio ai sensi dell’art. 458 c.c.: alla promessa di vendere al figlio naturale del coniuge della promittente, dopo la morte del coniuge stesso, una quota facente parte di una maggior quota già appartenente alla futura venditrice nell’àmbito della comunione legale dei beni e che solo temporaneamente era indisponibile in virtù delle norme che regolano la comunione fra i coniugi. In tal caso infatti, a detta della giurisprudenza l’evento morte non rappresenta la causa dell’acquisto del bene oggetto della promessa ma solo il momento della sua libera disponibilità (Cass., 16 febbraio 1995, n. 1683, in Giust. civ., 1995, I, p. 1501). Ancóra si può richiamare il caso del contratto con cui si costituisce un vitalizio, a fronte delle prestazioni, anche non patrimoniali, del vitaliziante: a) differendo il trasferimento a quest’ultimo dei beni alla propria morte; b) subordinandolo alla condizione risolutiva della sopravvenienza di una situazione di assoluta necessità di alienare in tutto o in parte i beni promessi; c) riconoscendo, in tal caso, al vitaliziante un compenso adeguato alle prestazioni già effettuate. Cfr. Cass. 11 novembre 1988, n. 6083, in Mass. Foro it., 1988.

(25) Ricordiamo che in merito la giurisprudenza richiede che nell’atto di destinazione sia esplicitato l’interesse affermando, quanto alla meritevolezza ex art. 2645-ter, che «Gli interessi meritevoli di tutela che legittimano il vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., devono essere esplicitati nell’atto di costituzione, devono essere valutati in modo stringente e devono essere prevalenti rispetto agli interessi sacrificati dei creditori del disponente estranei al vincolo». Cosí, Trib. Reggio Emilia, 10 marzo 2015, in Redazione Giuffrè, 2015.

(26) Resta a questo punto da esaminare la questione dell’ammissibilità di patti di opzione c.d. post mortem sotto il profilo della loro conformità al divieto di patti successori di cui all’art. 458 c.c. La giurisprudenza ha già avuto modo di pronunciarsi sul punto in un caso concernente una clausola statutaria mediante la quale si attributiva ai soci superstiti di una società di capitali, in caso di morte di uno di essi, il diritto di acquistare dagli eredi le azioni già appartenute al de cuius e pervenute iure successionis agli eredi stessi. La Cassazione in tal caso ha concluso a favore della validità della pattuizione in esame affermando che «Non integra patto successorio vietato ex art. 458 c.c. la clausola statutaria che attribuisce ai soci superstiti di una società di capitali, il diritto di acquisire, entro un determinato periodo di tempo e secondo un valore da determinarsi con criteri prestabiliti, dagli eredi del socio defunto le azioni già appartenute a quest’ultimo, in quanto il vincolo previsto reciprocamente a carico dei soci è produttivo di effetti solo dopo il trasferimento (per legge o per testamento) delle azioni agli eredi, costituendo cosí la morte del socio solamente il momento a decorrere dal quale può essere esercitata l’opzione per l’acquisto». Cass., 16 aprile 1994, n. 3609, in Riv. not., 1994, p. 1491 e in Riv. dir. comm., 1995, p. 25 con nota di A. CIAFFI, «Morte del socio, patto di opzione, divieto dei patti successori e principio di libera trasferibilità delle azioni». In dottrina, V. PUTORTÍ, Morte del disponente e autonomia negoziale, Milano, 2001, p. 255 e ss.; F. MAGLIULO, «Il divieto del patto successorio istitutivo nella pratica negoziale», in Riv. not., 1992, p. 1411.

(27) La locazione con riscatto è da tenere distinta da altre forme contrattuali che consentono al conduttore di divenire proprietario del bene. Si pensi al c.d. rent to buy termine con cui si intende un’operazione unitaria attraverso la quale viene assicurata la possibilità di conseguire immediatamente, mediante un contratto di locazione, il godimento di un immobile, con pagamento di un canone periodico rinviando a un momento successivo l’acquisto del diritto di proprietà e il pagamento del corrispettivo residuo, imputando, in tutto o in parte, al corrispettivo ancóra dovuto i canoni pagati in precedenza. L’art. 23 del D.l., 12 settembre 2014 n. 133 convertito con la L. 11 novembre 2014, n. 164, ha introdotto nell’ordinamento italiano la disciplina dei contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili, volta a rimuovere alcuni degli “ostacoli” giuridici (si pensi al problema della trascrivibilità di simili pattuizioni tenuto). A tale riguardo, il legislatore stabilisce che i contratti, diversi dalla locazione finanziaria, che prevedono l’immediata concessione del godimento di un immobile, con diritto per il conduttore di acquistarlo entro un termine determinato imputando al corrispettivo del trasferimento la parte di canone indicata nel contratto, sono trascritti ai sensi dell’art. 2645-bis c.c.; tali contratti dovranno, pertanto, rivestire la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. Si veda sul punto l’articolo di D. POLETTI , «L’accesso “ graduale” alla proprietà immobiliare (ovvero, sui contratti di godimento in funzione della successiva alienazione di immobili)», in Nuove leggi civ. comm., 2015, p. 1 e ss.; V. CUFFARO, «Oltre la locazione il rent to buy nuovo contratto per l’acquisto di immobili», in Corr. giur., 2015, p. 5 e ss.

(28) Cfr. D. POLETTI, op. cit., p. 34; C. CICERO, «Rent to buy: profili tipologici», ivi, p. 1030; A. FUSARO, «Rent to buy, help to buy, buy to rent, tra modelli legislativi e rielaborazioni della prassi», in Contr. impr., 2014, p. 419. Il “Rent to buy di azienda” consente attraverso il collegamento tra due contratti (affitto di azienda e preliminare di cessione di azienda) di entrare subito nel godimento dei beni dell’azienda, inizialmente in locazione (rent) e successivamente diventarne proprietari (buy) in un periodo di tempo prefissato. L’operazione presenta una serie di profili di interesse: la creazione per l’acquirente di uno “storico creditizio”; l’accantonamento di parte di quanto versato per l’affitto d’azienda come acconto prezzo; la possibilità di accantonare ulteriore liquidità con il proprio lavoro per l’atto notarile d’acquisto; la posticipazione di tutti i costi e le imposte relative al finanziamento ed al rogito notarile; la possibilità di vendere la propria azienda cedendo i contratti evitando così ulteriori costi notarili. Sul tema del rent to buy di azienda A.C. NAZZARO, «Il rent to buy tra finanziamenti e investimento», in Riv. dir. banc., 2015, p. 4 e ss.

(29) D. RESTUCCIA, «Sulla (in)ammissibilità del trasferimento fiduciario della farmacia caduta in successione», in Notariato, 2012, p. 219. L’autore si richiama in particolare alle osservazioni di A. D’ANGELO, «Divieti legali di alienazione, contratto fiduciario e frode alla legge», in Trusts, 2011, p. 360.

(30) Tar Brescia 30 luglio 2014, in http://www. dirittodeiservizipubblici.it/sentenze/sentenza.asp?sezione =dettsentenza&id=4801.