Prefazione - Atti del convegno tenutosi a Bologna il 26 novembre 2016
Prefazione (*)
di Pietro Rescigno
Emerito di Diritto civile, Università di Roma La Sapienza
Accademico dei Lincei

Sono lieto di partecipare nel ruolo di moderatore a questo convegno, organizzato dalla Fondazione italiana del Notariato, che si è ampiamente e utilmente occupata delle unioni civili e delle convivenze di fatto. Sono qui in veste di studioso della materia delle formazioni sociali.
Cosa c’è di singolare nella posizione assunta dal legislatore? Il legislatore ha formalizzato due istituti: quello dell’unione civile e quello della convivenza di fatto. Per ciò che riguarda l’unione civile, il legislatore è intervenuto dichiarando che si tratta di una delle formazioni sociali di sviluppo della personalità. Questo tema interessò già la mia generazione, più di sessanta anni fa: dalla lettura della Costituzione è evidente che l’intento fosse quello di riempire di contenuto la previsione della tutela dei diritti inviolabili della persona, considerata non solo come individuo, ma anche come soggetto partecipe di formazioni sociali nelle quali sviluppa la sua personalità. In quell’epoca, la questione era interessante perché nella realtà sociale venivano riconosciute comunità che assolvono una funzione rilevante nella vita individuale; ma non si pensava che il legislatore dovesse intervenire, così come è avvenuto oggi, per qualificare una di queste realtà sociali nei termini della formazione di sviluppo della personalità. Proprio perché si parlava di formazioni in cui si realizza la persona, alcuni ritenevano che quella norma garantisse il principio di pluralismo nella vita sociale, mentre altri insistevano su un’altra chiave di lettura in cui figurava l’individuo, non considerando però quella norma come norma di garanzia del pluralismo.
È una questione importante, dal punto di vista ideologico, la ricostruzione del senso di quella norma.
Certamente, entrambi i fenomeni che oggi sono materia di intervento legislativo rivestivano già allora il carattere di formazione sociale di sviluppo della persona. L’impostazione suscitava peraltro qualche riserva in chi voleva che fosse la realtà sociale a svolgere questo compito, senza bisogno di alcuna qualificazione legale da parte del legislatore nei confronti dei fenomeni della vita collettiva. Lo stesso discorso vale per le convivenze di fatto, perché l’intervento del legislatore vuol dare una legittimità formale a fatti che già entravano nella vita del diritto, anche se ricevevano la qualificazione di fatto, come se fosse qualcosa di non formalizzato.
Siamo, dunque, nell’ambito di norme che sono state poi interessate dalle modifiche che si sono prodotte sul piano sociale, perché se la famiglia era un fenomeno disciplinato nelle fonti positive e la famiglia della Costituzione corrispondeva alla famiglia del Codice civile, oggi la famiglia non è più soltanto la famiglia fondata sul matrimonio tra un uomo e una donna, che è appunto la definizione data del Codice civile. Se in passato questo tipo di unione non esisteva, oggi è entrata nel sistema come unione civile.
Molti di noi, allora, cercarono di usare il criterio della tipicità, per cui da un lato c’erano le formazioni sociali garantite, intese come quei fenomeni in cui si riconoscevano qualità tipiche attribuite dalla Costituzione, che erano anche formazioni storicamente e tipicamente ravvisabili nel sistema di vita; dall’altro lato ve ne erano altre a cui invece si poteva attribuire la qualifica di atipicità, ossia quelle che oggi sono identificate come convivenze di fatto.
Oggi lo studioso delle formazioni sociali, che allora si muoveva sul terreno del fatto e del diritto contrapposti nella tipicità e nell’atipicità, osserva che il legislatore interviene direttamente in materia. Nonostante l’intervento della giurisprudenza e l’esperienza concreta che il Notariato ha contribuito largamente a formare abbiano preceduto il legislatore, ciò non toglie importanza all’intervento legislativo sul terreno del fatto, della tipicità e sulle modalità di intervento da parte delle leggi della nostra epoca.


(*) Trascrizione autorizzata dall’autore dell’intervento al convegno organizzato dalla Fondazione italiana del Notariato e tenutosi a Bologna il 26 novembre 2016.

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