Forma e pubblicità dei contratti di convivenza
Forma e pubblicità dei contratti di convivenza
di Mauro Leo
Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato

Premessa

La scelta del legislatore nel disciplinare i rapporti patrimoniali tra i c.d. “conviventi Cirinnà”(1) è stata quella di non prevedere per questi rapporti - in senso diametralmente opposto al matrimonio o all’unione civile - alcun tipo di “regime primario” né un “regime patrimoniale di base”.
Sotto questo profilo la legge n. 76/2016 non introduce per le “convivenze Cirinnà” (ma anche per tutte le altre convivenze non inquadrabili nel comma 36) un elemento di discontinuità rispetto al passato. Anche dopo la dichiarazione anagrafica di “emersione” della convivenza ex art. 4 del D.P.R. 30 maggio 1989, n. 223 (comma 37), infatti, resterà invariata la riconducibilità delle posizioni giuridiche proprietarie in capo ai singoli conviventi, nei confronti dei quali continueranno a prodursi gli effetti - “a favore e contro” - degli atti posti in essere.
Gli unici rapporti patrimoniali riconosciuti “di diritto” dalla legge n. 76/2016 alle (sole) convivenze disciplinate dal comma 36, sono quelli relativi alla “casa di comune residenza”, nella quale ha diritto di continuare ad abitare il convivente superstite - «salvo quanto previsto dall’art. 337-sexies del codice civile» - con tempi variabili a seconda della durata della convivenza e della presenza di figli (comma 42)(2) ; al diritto al subingresso del conduttore superstite, nel contratto di locazione intestato al conduttore deceduto o che abbia manifestato volontà di recedere (comma 44)(3) ; al diritto all’assegnazione di alloggi di edilizia popolare, esteso ai conviventi di fatto, i quali si considerano facenti parti del “nucleo familiare” che è titolo o causa di preferenza nelle graduatorie (comma 45); all’equiparazione del convivente ai familiari dell’altro convivente titolare di impresa familiare, nella quale il primo presti stabilmente la propria opera, quanto alla partecipazione agli utili e ai beni acquistati con essi (comma 46); al diritto del convivente a percepire gli alimenti dall’altro convivente in caso di cessazione della convivenza, qualora sussista lo stato di bisogno e non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento (comma 65).
Conseguentemente se i conviventi ex comma 36 della legge n. 76/2016 hanno optato per un ménage “di base”, in cui i rapporti patrimoniali non sono regolati dal contratto previsto dai commi 50 e ss., al notaio chiamato a ricevere atti dispositivi nell’interesse della coppia convivente, non si richiederanno cautele particolari alle quali dovrà approcciarsi con modalità diverse da quelle fino ad oggi impiegate per gli stessi atti prima della legge Cirinnà.
Se nella nuova legge difetta un “regime primario” della coppia, come anche un “regime patrimoniale” da questa adottato, diverso è il caso in cui i conviventi decidano di disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune, con la stipulazione del contratto di convivenza. La cui forma e pubblicità sono regolati dai commi 51 e 52, nei quali è possibile cogliere alcune delle numerose incoerenze tra la legge Cirinnà e il sistema di diritto civile, tra le quali la possibile incidenza di quei contratti nel sistema della circolazione dei beni.
Il comma 51 prevede che la stipulazione, la modifica e la risoluzione dei contratti di convivenza debba avvenire «in forma scritta, a pena di nullità, con atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizione autenticata da un notaio o da un avvocato che ne attestano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico».
Tale norma porta a chiedersi quale sia la ragione che ha spinto il legislatore ad imporre tutto questo formalismo - addirittura sanzionato con la nullità - per la stipulazione e le modifiche dei contratti di convivenza, quando invece un pari formalismo non è previsto per gli atti che danno origine alla convivenza stessa e soprattutto nessuna forma è prevista per lo scioglimento della convivenza che può avvenire anche sulla base di semplici comportamenti di fatto.
Le opzioni che in punto di forma del contratto di convivenza aveva a disposizioni il legislatore, così come individuate dalla dottrina, erano sostanzialmente riconducibili a tre posizioni.
Aderendo ad una prima ed autorevole opinione, per i contratti di convivenza si sarebbe potuto pervenire alla loro completa de-formalizzazione, partendo dal presupposto che il contenuto degli stessi «possa essere desunto dal comportamento reale dei coniugi, nella loro vita comune, come espressione di una loro volontà attuosa»(4) .
Questa tesi è stata però criticata da chi(5) ha escluso che dalla semplice instaurazione di una convivenza more uxorio possa scaturire, implicitamente, un accordo che non solo disciplini la prestazione della contribuzione reciproca tra i conviventi fissandone la misura a carico di ciascuno, ma addirittura regolamenti gli accrescimenti del patrimonio comune della coppia. In particolare si è osservato che proprio l’originario rifiuto dei conviventi more uxorio di sottoporre i reciproci rapporti ad effetti giuridici, impedisce di desumere dal loro comportamento una volontà negoziale.
Pertanto secondo questa seconda opinione il contratto di convivenza e il suo contenuto deve risultare da una esplicita manifestazione di volontà delle parti, ancorché non necessariamente consacrata in un documento formale, salvo i casi in cui il rispetto di una determinata forma sia imposto per la natura dell’atto (ad esempio quando le parti pongano in essere una liberalità) oppure sia semplicemente raccomandabile, ad esempio quando il valore delle prestazioni reciproche sia squilibrato.
Infine, una terza posizione, riteneva che il problema della forma dei contratti di convivenza fosse sostanzialmente riconducibile alla prova del contenuto dell’accordo. Si osservava infatti che sebbene in linea puramente teorica potesse anche presumersi l’esistenza dell’accordo economico dall’esistenza della convivenza, da ciò tuttavia non poteva anche ricavarsi il contenuto dell’accordo che andava provato compiutamente e rigorosamente, non potendo certo ricavarsi (ad esempio) l’esistenza di un diritto alla divisione in parti uguali dell’intero compendio(6) .
La scelta della legge Cirinnà di imporre la forma autentica per la stipulazione dei contratti di convivenza, sebbene - come si dirà - declinata impropriamente dagli estensori della legge, fa comprendere la vera ragione che l’ha animata.
Non quella di stabilire una forma idonea per tutti i possibili contenuti dei contratti di convivenza.
Per certi versi infatti la previsione sarebbe risultata inutile, poiché in molte ipotesi la forma dei contratti è stabilita direttamente dalla legge anche con modalità meno rigorose (si veda la forma minima stabilita dall’art. 1350 c.c. per i diritti immobiliari). In altri casi la forma autentica sarebbe risultata eccessiva, come quando ad esempio le parti si limitino a disciplinare, a favore del convivente debole, gli obblighi di contribuzione o la misura dei mezzi di sussistenza per i quali la previsione di un formalismo appare invero sproporzionato. In altre ipotesi, invece, la previsione sulla forma sarebbe apparsa difettosa, essendo preclusa la scelta sul tipo di forma da impiegare, quando tra le parti intervenga accordo a forma vincolata (ad es. un accordo di natura liberale che non consente di ricorrere alla scrittura privata autenticata).
La previsione della forma autentica non si spiega neppure se messa in correlazione con la necessità di attuare la pubblicità nei registi anagrafici, dal momento che come meglio si dirà in seguito, per questi registri non è previsto che siano alimentati da atti autentici.
Le dichiarazioni anagrafiche eseguite dai soggetti obbligati, come ci ricorda l’art. 13 del D.P.R. 30 maggio 1989 n. 223, sono effettuate su semplice scrittura privata, in conformità all’apposita modulistica, sottoscritte dinanzi all’ufficiale di anagrafe o a questo inviate con le modalità di cui all’art. 38 del T.U. n. 445/2000, che contempla l’invio della documentazione, mediante fax o in via telematica, nonché dei documenti identificativi in “copia fotostatica non autenticata”.
La “forma autentica” per i contratti di convivenza, rafforzata con la sanzione civile della nullità, va probabilmente ricercata nell’intenzione del legislatore di vedere assicurata la trasformazione delle obbligazioni naturali che nascono nella convivenza di fatto in obbligazioni giuridiche.
L’obiettivo era quindi di avere certezza che una volta che la scelta della coppia convivente si fosse indirizzata verso la stipulazione del contratto, l’accordo transitasse da un atto formale in senso tecnico, così da ottenere quella sacralizzazione ufficiale dell’impegno di vita comune anche sotto il profilo economico.

La forma del contratto di convivenza per l’emersione delle obbligazioni naturali

Per meglio comprendere le ragioni a base della scelta del legislatore di adottare per i contratti di convivenza il massimo dei formalismi, può essere utile ricordare il background giurisprudenziale che si stagliava sullo sfondo alla vigilia dell’emanazione della legge n. 76/2016.
La mancanza di uno statuto giuridico delle unioni di fatto e la diffusione sul piano sociologico di simili forme di convivenza, aveva spinto dottrina e giurisprudenza a ricercare nell’ambito del diritto positivo, gli istituti giuridici meglio adattabili alle elargizioni patrimoniali e alle prestazioni di assistenza effettuate dai conviventi nel corso del rapporto o alla fine della sua esistenza.
Lo scoglio da superare è sempre stato l’individuazione della “causa” giuridica del depauperamento/ arricchimento, cioè del titolo legale o negoziale idoneo a sorreggere lo spostamento patrimoniale altrimenti ingiustificato.
Ciò perché il nostro ordinamento esige che ogni arricchimento dipenda dalla realizzazione di un interesse meritevole di tutela, operando in mancanza lo strumento dell’azione generale di arricchimento (art. 2041 c.c.). Tale articolo costituisce una norma di chiusura nella disciplina delle obbligazioni e fornisce lo strumento di tutela esperibile in tutti i casi in cui tra due soggetti si verifica uno spostamento patrimoniale «senza una giusta causa»(7) .
Il problema appariva particolarmente spinoso in passato, quando i rapporti di convivenza “more uxorio” erano avvertiti nella società civile come qualcosa di non conforme alla morale comune e quindi non poteva ammettersi che fossero produttivi di obblighi giuridici (come invece il matrimonio), né tanto meno di obblighi di natura morale e/o sociale.
Fino alla metà degli anni cinquanta del secolo scorso, in un’epoca in cui l’adulterio e il concubinato erano previsti quali fattispecie di reato, gli scambi patrimoniali intervenuti tra conviventi - quasi sempre sotto forma di donazione - venivano considerati nulli per illiceità della causa o del motivo comune in quanto volti a far continuare o a remunerare una relazione “illecita”).
Successivamente, con l’evolversi dei costumi, le prestazioni di assistenza materiale e i contributi necessari al soddisfacimento delle esigenze della vita in comune, sovente forniti dall’uomo alla donna, cominciarono a qualificarsi come donazioni remuneratorie, effettuate a riparazione del «danno sofferto per la seduzione e la successiva convivenza»(8) o comunque per «riparare ad un torto»(9) . Ciò imponeva, ai fini della validità delle attribuzioni, che fossero rispettate le regole in tema di forma della donazione, rimanendo peraltro applicabili per esse le norme in tema di riduzione, ed eventualmente quelle in tema di revocazione per indegnità o per sopravvenienza di figli, sempre che non fosse acclarata la loro finalità remuneratoria (l’art. 805 c.c. esclude la revocazione per le donazioni remuneratorie).
La giurisprudenza passò poi rapidamente alla loro qualificazione quale adempimento di obbligazione naturale, con superamento del requisito di forma e con applicazione della regola della loro irripetibilità ex art. 2034 c.c.
Inizialmente decidendosi che l’obbligo morale dovesse essere ricollegato - sulla scorta dei «principi etici che formano la coscienza comune» - al dovere di «riparare il danno derivante alla donna dalla convivenza more uxorio». Più precisamente la prestazione patrimoniale avrebbe compensato «il danno economico» da questa risentito «a causa della contrazione o dello svolgimento del rapporto», in termini di «perdita di diritti o di occasioni di diversa sistemazione»(10) .
Successivamente i giudici hanno poi abbandonato gradualmente il profilo più strettamente risarcitorio, ed hanno ravvisato nelle famiglie di fatto una di quelle formazioni sociali che, ai sensi dell’art. 2 Cost., consentono la realizzazione della persona umana. Il rilievo costituzionale attribuito a tali formazioni consentiva ormai di affermare serenamente che i doveri di solidarietà e reciproca assistenza, che legano i componenti della famiglia di fatto al pari di quella legittima, rivestono a tutti gli effetti le caratteristiche degli obblighi di natura morale e sociale, non coercibili e non ripetibili secondo il disposto dell’art. 2034 c.c.(11)
Successivamente il problema che si poneva era di distinguere tra l’adempimento di un dovere morale e l’atto di liberalità.
È stato giustamente rilevato come il dovere morale contenga in sé anche il criterio quantitativo che consente di determinare la misura della prestazione, precisandosi che non può ritenersi adempimento di un’obbligazione naturale qualsiasi prestazione ma solo quella che in relazione al caso concreto si riveli «proporzionata ed adeguata»(12) .
Secondo tale linea di pensiero, per verificare se si è di fronte all’adempimento di un obbligo morale di solidarietà “familiare” e non di una donazione (anche se nell’ambito della convivenza), occorrerà tenere conto di tutte le circostanze del caso concreto, quali la durata e le caratteristiche della relazione esistente tra debitore e creditore, l’impegno profuso da entrambi i conviventi nella conduzione del ménage familiare, le rispettive capacità economiche e patrimoniali(13) .
È questa la tesi che si è sostanzialmente consolidata in giurisprudenza in tema di prestazioni tra conviventi, la cui casistica offre un interessante punto di osservazione della problematica in esame.
Ad esempio il Tribunale di Bologna(14) , ha escluso la ricorrenza di una donazione simulata - come tale riducibile dagli eredi - nell’ipotesi in cui un convivente aveva venduto all’altro convivente un immobile, e il venditore aveva rilasciato quietanza di pagamento. La circostanza che il prezzo non fosse stato in realtà pagato aveva portato il collegio a ritenere che si fosse in presenza di un “atto gratuito atipico” posto in essere per adempiere un’obbligazione naturale.
Ugualmente sono stati ricondotti all’adempimento di un dovere morale l’intestazione di buoni fruttiferi alla convivente, effettuata con lo scopo di fornirle i mezzi di sussistenza dopo la morte del disponente(15) ; oppure l’emissione da parte di un convivente - poco prima di morire - di un cospicuo assegno a favore della compagna della propria vita, con la finalità di liberarsi degli obblighi morali e sociali verso la stessa(16) .
Diversamente, è stata escluso l’adempimento di obbligazione naturale e riconosciuta la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, nel caso di una donna che aveva amministrato per più di sei anni i beni immobili del proprio fidanzato. Quest’ultimo non aveva dimostrato in giudizio che il rapporto era sfociato in quella “comunanza di vita e di interessi” che avrebbe conferito giusta causa alle prestazioni gratuitamente eseguite(17) .
È evidente quindi che allorquando il limite di proporzionalità e adeguatezza veniva superato, ci si poneva il quesito della natura dell’attribuzione in surplus e dei possibili rimedi esperibili, sia da parte dell’ex convivente che si ritenga ingiustamente depauperato, sia da parte degli eredi legittimi del disponente.

La forma dei contratti di convivenza: la scelta della legge Cirinnà

L’esigenza di fondo del legislatore, dunque, era quella di prevedere un “impegno formalizzato” in capo ai conviventi, così da far emergere il contenuto degli accordi economici relativi al ménage. Al contempo creando un vincolo giuridico in capo ai singoli, sulla falsariga di quanto prevede l’art. 143 c.c. per il matrimonio (e l’unione civile).
Il risultato a cui invece è pervenuto il comma 51 appare, come visto, per un verso sproporzionato e, per altro verso - alla luce della tipologia degli “atti autentici” individuati - del tutto inidoneo.
Quanto all’eccessività del formalismo prescritto (si noti, a pena di nullità), rispetto al fine perseguito, può essere sufficiente richiamare quanto già evidenziato in dottrina(18) , e cioè che ben potrebbe il contratto di convivenza limitarsi a disciplinare gli obblighi di contribuzione o la misura dei mezzi di sussistenza al convivente debole, oppure la disciplina del comodato della casa di residenza in caso di fine della convivenza, aspetti questi per i quali appare obiettivamente inadeguato il formalismo imposto.
La forma autentica avrebbe potuto avere un senso, probabilmente, se stabilita per la (sola) ipotesi in cui i conviventi avessero scelto un determinato regime patrimoniale, e quindi assoggettando il contratto di convivenza alla forma pubblica prescritta per le convenzioni matrimoniali tra coniugi, estendendo analogicamente a tale fattispecie negoziale, la disciplina dell’art. 162 comma 1 c.c. (atto pubblico ricevuto da notaio con la presenza dei testimoni ai sensi dell’art. 48 L.N.). Sia ai coniugi che ai conviventi è certamente comune l’esigenza di garantire certezza, legalità(19) nonché l’espressione della volontà libera e ponderata in una materia delicata ed importante quale quella della regolamentazione dei rapporti patrimoniali familiari.
Anche se, l’estensione ai contratti di convivenza, della forma vincolata prescritta dall’art. 162 per le convenzioni matrimoniali tra coniugi, non si sarebbe più spiegata se messa in correlazione con le finalità tutelate dalla legge Cirinnà. Se infatti nel rapporto patrimoniale tra coniugi la forma vincolata ex art. 162 c.c. è a protezione degli interessi economici che scaturiscono dalla famiglia fondata sul matrimonio (e oggi sull’unione civile), la stessa scelta se riferita al rapporto di convivenza disciplinato dal comma 36 della legge Cirinnà, si sarebbe mossa in senso diametralmente opposto rispetto alla generale volontà del legislatore, di non parificare le convivenze al matrimonio.
Sul piano dell’inadeguatezza, inoltre, non si riesce a comprendere come l’imposizione della forma autentica si rapporti all’altra scelta del legislatore di rendere facoltativa la stipulazione del contratto di convivenza (comma 50: «I conviventi di fatto possono …»).
È curioso osservare che in futuro potremmo avere “convivenze Cirinnà” regolate minuziosamente sotto il profilo patrimoniale da atto pubblico, e le stesse convivenze nelle quali restano privi di formale regolamentazione tutti i rapporti patrimoniali all’interno della coppia, quando invece sarebbe stato senz’altro opportuno dettare un “formalismo minimo” almeno riguardo ai conferimenti eseguiti da ciascun convivente alla vita in comune, in adempimento di quel dovere di reciproca assistenza morale e materiale, che è naturalmente connesso con la convivenza.
La prescrizione di una forma minima per quei conferimenti, alla luce degli orientamenti sopra ricordati, avrebbe consentito di delimitare i casi in cui le restituzioni e i rimborsi sono dovuti - in base al principio dell’ingiustificato arricchimento - e quelli in cui non lo sono, in base alla regola stabilita per le obbligazioni naturali(20) .
Una disposizione di tal fatta avrebbe senza dubbio mostrato la sua utilità non solo al termine della convivenza, per agevolare le operazioni di “dare e avere” nella coppia, ma anche durante la stessa, potendo la formalizzazione delle singole attribuzioni, escludere in radice quello squilibrio tra le prestazioni erogate che porterebbe altrimenti a colorare di liberalità talune attribuzioni, con le note conseguenze in tema di azione di riduzione e pignoramento ex art. 2929-bis c.c.

Atto pubblico, autenticazione del notaio e autenticazione dell’avvocato

La scelta del legislatore si è quindi chiaramente orientata, quanto alla forma per la validità del contratto di convivenza, tra l’atto pubblico notarile e la scrittura privata autenticata da notaio o da avvocato(21) . Sull’inadeguatezza della scelta dell’atto autentico rispetto alle finalità perseguite si è già detto.
Resta ora da dire della scelta compiuta dal legislatore, di aver ritenuto fungibili gli atti autentici di produzione notarile (atto pubblico e scrittura privata autenticata) con quello di produzione dell’avvocato.
L’accostamento operato dal comma 51 tra i primi due documenti e la scrittura privata autenticata dall’avvocato, appare pericolosamente disancorato dal sistema delle prove documentali, dando peraltro l’impressione di una forza che tutti questi atti sprigionerebbero in egual misura per sostenere la struttura documentale del contratto di convivenza.
Con una ambigua propagazione terminologica si giunge dapprima a ritenere equipollente la scrittura privata “autenticata” dal notaio a quella “autenticata” dall’avvocato e, successivamente, in sede di scelta della forma per il contratto di convivenza, a ritenere perfettamente fungibile l’opzione tra l’atto pubblico notarile e la scrittura privata autenticata dall’avvocato.
È possibile sostenere che il comma 51 abbia attribuito all’avvocato il potere di autenticare le sottoscrizioni - secondo quanto previsto dall’art. 2703 c.c. - apposte in calce agli accordi di convivenza, così come potrebbe fare il notaio?
La lectio degli articoli 2699 e 2703 c.c. conduce ad una risposta senz’altro negativa e che sgombra il campo dall’equivoco a base della (ri)costruzione operata dal legislatore nel comma 51, che solo apparentemente “equipara” la scrittura privata autenticata dal notaio a quella “autenticata” dall’avvocato.
L’attribuzione a quest’ultimo professionista di un potere certificativo che, sul piano terminologico, non si distingue da quello del notaio, non deve portare a ritenere che si tratti dell’attribuzione del potere di autentica formale ex art. 2703 c.c.
Se questa fosse stata la reale intenzione del legislatore, ci troveremmo in presenza di una vera e propria anomalia che non conosce precedenti nel sistema, il quale ruota attorno al principio di tipicità degli atti autentici o “fidefacienti”, vale a dire atti o provvedimenti produttivi di “certezze legali”, destinati a provare - fino a querela di falso - fatti o atti che il pubblico ufficiale competente a redigerli (es: giudice o notaio) attesta essere avvenuti alla sua presenza o da lui compiuti.
Con riferimento agli atti autentici trascrivibili nei registri immobiliari indicati dall’art. 2657 c.c., si è osservato che la “certezza legale” promanante da questa categoria di documenti, è eccezionale e prevista in maniera tassativa, «perché nessun privato … può imporre ad altri privati di assumere come certo un fatto che egli enunci in una propria dichiarazione, se non in base ad una precisa norma di legge»(22) .
Partendo da questa constatazione si comprende perché l’atto pubblico (art. 2699 c.c.) e la scrittura privata autenticata (art. 2703 c.c.), per gli effetti che l’ordinamento ne fa discendere (artt. 2700 e 2702 c.c.), possono provenire solo da pubblici ufficiali “espressamente” autorizzati dall’ordinamento a porli in essere.
Il potere certificativo, dal quale deriva la fede privilegiata delle attestazioni provenienti dal pubblico ufficiale autorizzato, tanto con riferimento all’efficacia dell’atto pubblico ex art. 2700 c.c., quanto in relazione al contenuto dell’autenticazione delle sottoscrizioni, ex art. 2703 c.c., è espressione di una funzione pubblica che viene delegata dallo Stato, e come tale può estrinsecarsi solo in ipotesi tassativamente predeterminate, nessun potere pubblico essendo configurabile in difetto di una norma dalla quale esso venga espressamente attribuito(23) .
Il solo tra i pubblici ufficiali che è investito di un generale potere certificativo (o potestà documentativa) è il notaio, definito dall’art. 1 della legge notarile (L. 16 febbraio 1913, n. 89) come il pubblico ufficiale istituito “per” ricevere atti e attribuire loro pubblica fede. Dal combinato disposto dell’art. 1 L. N. e 2699 c.c. emerge quindi una competenza generale a ricevere atti pubblici fidefacienti, attribuita in via primaria al notaio e, solo in presenza di un’espressa autorizzazione, ad altri pubblici ufficiali.
Quanto all’atto pubblico, quindi, non tutti gli atti formati dai pubblici ufficiali diversi da notaio sono atti di fede privilegiata ai sensi dell’art. 2699 c.c., rientrando nella previsione di questa norma soltanto gli atti che i pubblici ufficiali formano nell’esercizio di pubbliche funzioni certificative. Vale a dire funzioni delle quali devono essere espressamente investiti dalla legge, esulando viceversa dal perimetro di questa norma, tutti gli atti dei pubblici ufficiali che non siano espressione di dette funzioni(24) .
Perché possa parlarsi di atto pubblico, infatti, non è sufficiente che il documento sia formato da un pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni, ma occorre anche - necessariamente - che la legge attribuisca in modo non equivoco a quel pubblico ufficiale una specifica funzione certificativa e con ciò stesso, la capacità di essere fonte di produzione di pubbliche certezze.
Pertanto nell’individuazione (e delimitazione dei poteri certificativi) dei soggetti che possono qualificarsi come pubblici ufficiali, ai sensi dell’art. 2699 c.c., occorre adottare un’interpretazione equilibrata, evitando di ricomprendervi qualsiasi soggetto che agisca nell’esercizio di una funzione amministrativa o di pubblico servizio.
Questo spiega pertanto che se tutti gli atti pubblici sono documenti pubblici, non sempre tutti i documenti pubblici sono anche atti pubblici.
Le considerazioni sopra esposte che hanno portato ad individuare una competenza generale in capo al notaio nel ricevere atti pubblici, vanno riproposte anche per l’atto di autenticazione delle scritture private, che seppure di portata ridotta rispetto all’atto pubblico, resta pur sempre atto pubblico fidefaciente.
L’art. 2703 comma 1 c.c., infatti, quanto agli effetti coperti da pubblica fede, delinea - con struttura pressoché identica all’art. 2699 comma 1 c.c. - dapprima la (speculare) competenza esclusiva del notaio e (residualmente) degli altri pubblici ufficiali autorizzati espressamente ad eseguirla, ed in seguito l’efficacia probatoria della certificazione. Precisamente il pubblico ufficiale, certificando l’autenticità della sottoscrizione, attribuisce fede privilegiata alla circostanza dell’identificazione della parte e al fatto che questa ha sottoscritto dinanzi al pubblico certificatore, per il resto rimanendo il documento una comune scrittura privata.
Non possono quindi non valere anche in quest’ambito, i limiti al potere certificativo delineati dal legislatore per l’atto pubblico, poiché gli effetti che si ricollegano alla scrittura privata autenticata ex art. 2703 c.c., sono coincidenti con quelli della scrittura privata riconosciuta in giudizio (art. 215 c.p.c.), così come previsto dall’art. 2702 c.c., vale a dire la stessa efficacia probatoria dell’atto pubblico (fino a querela di falso), ancorché limitatamente alla «provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta».
Che solo la scrittura privata autenticata sia idonea a produrre quei particolari effetti probatori, si spiega, da un lato, con la specifica qualifica del soggetto che è abilitato a produrla, e quindi solo il «notaio o altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato», e dall’altro lato con l’accentuato formalismo che ne presidia la formazione.
Riguardo al primo aspetto può richiamarsi quanto già detto per l’atto pubblico. E cioè che non ogni soggetto dotato della qualifica di pubblico ufficiale, è anche dotato dell’idoneo potere certificativo a porre in essere un’autenticazione produttiva degli effetti previsti dall’art. 2703 c.c.
Si pensi al Segretario Comunale che per quanto sia qualificabile come pubblico ufficiale, non è anche provvisto del potere di eseguire istituzionalmente quel tipo di autenticazione per ogni scrittura privata, ma solo per le ipotesi espressamente indicate dal legislatore. Così come appunto previsto dall’art. 97 lett. c) del D.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), in cui il legislatore lo ha autorizzato (oltre che a «rogare tutti i contratti nei quali l’ente è parte») ad «autenticare scritture private ed atti unilaterali nell’interesse dell’ente».
Non sussiste quindi una competenza generale di autenticazione dei segretari comunali per tutti gli atti negoziali, ma unicamente una competenza specifica, confinata all’autenticazione degli atti dai quali emerge un interesse dell’ente nel quale opera. Ricavandosi, a contrario, che ove si voglia rintracciare un potere generale di autenticazione del Segretario Comunale, occorra guardare al settore nel quale quest’ultimo opera “naturalmente”, e cioè quello relativo agli atti che intercorrono nei rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione (e quindi all’art. 21 del D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445), e non invece agli atti negoziali tra privati, per i quali quel dipendente pubblico non può certamente essere ritenuto “autorizzato” ad apporre l’autentica dell’art. 2703(25) .
Quanto all’altro aspetto, che pure impedisce di ricollegare l’efficacia di prova legale alla «provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta», esso è legato al formalismo che il notaio(26) e il pubblico ufficiale abilitato all’autentica ex art. 2703 c.c., sono chiamati a porre in essere.
Da questa norma e dagli art. 72 L.N. e 86 R.N. emerge il nucleo essenziale dell’autentica formale, comune al notaio o agli altri pubblici ufficiali, consistente in una specifica attività di documentazione. Più precisamente dovrà risultare dal testo dell’autentica la dichiarazione (o attestazione) del soggetto che la redige, di aver previamente identificato il sottoscrittore, che quest’ultimo ha sottoscritto dinanzi a lui, nonché l’indicazione del luogo e della data in cui è stata compiuta.
Inoltre, ma solo per il notaio, dalla formula di autentica dovrà risultare anche l’eventuale presenza dei testimoni(27) , dei fidefacienti(28) , l’apposizione della formula di autentica “di seguito alle firme” e dell’impronta del sigillo, provvedendo altresì alla repertoriazione e registrazione dell’atto autenticato. Dato indefettibile dell’autentica c.d. formale, quindi, è la necessità che le firme siano apposte in presenza del pubblico ufficiale, con la conseguenza che in difetto della certezza di tale circostanza, non essendo stato ciò documentato, si è in presenza di un’autentica “minore” o “vera di firma”. L’autentica minore non ha una disciplina generale di riferimento, essendo richiamata di volta in volta da leggi speciali per specifiche esigenze, e per tali ragioni viene attribuita a soggetti non titolari di poteri certificativi. Si pensi ad esempio alla girata dei titoli azionari (art. 12, R.D. 29 marzo 1942, n. 239), oppure alla domanda di trasformazione di rendite nominative in titoli al portatore (art. 8, L. 12 agosto 1957, n. 752) o, ancora, all’accertamento dell’identità del sottoscrittore dell’originale del telegramma nei modi stabiliti dai regolamenti dell’amministrazione postale (art. 2705 comma 4 c.c.). La “vera di firma” si caratterizza per una ridottissima attività certificativa del pubblico ufficiale, benché anche in questo tipo di autentica egli sia previamente tenuto ad identificare - per quanto in forma estremamente sintetica - il sottoscrittore e raccoglierne la firma alla sua presenza, essendo questi passaggi imprescindibili per ricondurre le dichiarazioni contenute nel documento al sottoscrittore. Del compimento di tali attività, però, non vi è alcuna traccia nella formula di “autenticazione” che appare estremamente scarna, ricorrendo di norma dopo la sottoscrizione, l’espressione “vera la firma di…” o “tal è la firma di … ”.
Né sussiste nelle varie leggi che hanno previsto l’autentica minore, alcun obbligo di documentare quelle attività per la validità sostanziale della stessa.
La differenza tra i due tipi di autentiche, quindi, risiede nelle attestazioni che compie (o, nel caso della vera di firma, non compie) il pubblico ufficiale e che efficacemente la giurisprudenza ha posto in evidenza. Si è chiarito infatti che l’autenticazione di firma risultata apocrifa, in cui il notaio abbia attestato falsamente che la firma è stata apposta in sua presenza da persona da lui previamente identificata, integra il reato di falsità in atto pubblico originale (art. 479 c.p.), «in quanto il mendacio si estende a circostanza inerente l’attività del pubblico ufficiale (identificazione del sottoscrittore) e cade sotto la di lui diretta percezione (sottoscrizione in sua presenza)». Diverso, invece, è il caso di falsa attestazione della verità della firma nell’autentica cosiddetta minore, «in cui il notaio si limita a fare una dichiarazione personale di scienza, avente valore limitato (fede non privilegiata) che non presuppone le formalità dell’art. 2703 c.c., in questo caso se la firma o la data risultano false o non vere, il fatto integra il reato di cui all’art. 480 c.p. (falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in certificati)»(29) .
Ma la differenza tra autentica “formale” e autentica “minore” oltre che sul piano formale si registra anche su quello sostanziale.
Quando infatti è il notaio a redigere l’autentica formale, all’accentuato formalismo sopra illustrato corrispondono anche penetranti controlli sostanziali, stante la perfetta equiparazione tra atto pubblico e autentica formale, finalizzati al controllo di legalità sul contenuto del documento (che è invece assente nell’autentica minore). Il notaio infatti è obbligato in base al nuovo art 28 L.N. (modificato dalla legge n. 246/2005), a porre in essere quel controllo tutte le volte in cui è richiesto di documentare la conclusione di assetti negoziali, sicché il divieto di porre in essere atti contrari a norme imperative, ordine pubblico o buon costume riguarda sia atti ricevuti che autenticati. Rispetto all’attività notarile ciò denota in modo ancora più marcato la sostanziale fungibilità tra autentica formale e atto pubblico e l’assoluta diversità tra autentica formale e autentica minore.
Il controllo di legalità sostanziale sul contenuto del documento che viene sottoscritto spiega l’affermazione - in precedenza appena accennata - secondo cui il campo di applicazione elettivo dell’autentica formale è quello degli atti negoziali (per quanto non sia impedita una sua eventuale utilizzazione per altri scopi).
Questo perché il contenuto dei negozi giuridici è quello che necessita di un maggior controllo da parte del pubblico ufficiale autenticante. I negozi giuridici sono destinati a modificare gli assetti patrimoniali dei soggetti che li sottoscrivono (non così, invece, le istanze rivolte alla P.A.), sicché l’impiego delle rigorose prescrizioni formali previste dal codice civile e dalla legge notarile, giustificano che per i contratti tra privati sia applicato il più rigoroso tra i meccanismi legali di riconoscimento della sottoscrizione, ben potendo la regola di autonomia privata stabilita dalle parti, atteggiarsi secondo uno schema negoziale atipico del quale deve anche essere valutata la meritevolezza con i principi dell’ordinamento.
Si aggiunga anche che il controllo di legalità espletato dal notaio sul contenuto della scrittura privata da autenticare, si giustifica anche per quelle da trascrivere o iscrivere in pubblici registri. Data la sostanziale fungibilità tra atto pubblico e scrittura privata autenticata ai fini della produzione degli effetti negoziali desiderati, è fondamentale che solo le scritture private autenticate da notaio o da pubblici ufficiali espressamente delegati dalla legge, siano idonee ad alimentare i pubblici registri immobiliari e commerciali, fonte di conoscenza per i terzi delle vicende giuridico patrimoniali. È da ricordare infatti che solo le scritture private autenticate da notaio e destinate alla pubblicità immobiliare e commerciale, vengono per legge conservate dal notaio tra i suoi atti (art. 72, ult. comma, L.N.). Altra differenza tra le due autentiche è quella che attiene al sistema di conservazione degli atti da parte del notaio(30) (non presente in altre professioni) e che fa comprende perché a seguito delle riforme attuate con le leggi n. 80/2005 e 263/2005, solo la scrittura privata autenticata da notaio riveste anche la qualità di titolo esecutivo (relativamente alle sole obbligazioni pecuniarie in essa contenute), assimilandone il regime di esecuzione a quello proprio dei titoli di credito previsti dall’art. 474, comma 2, n. 2 c.p.c. (cambiale, assegno e altri titoli di credito con efficacia esecutiva).
Solo il notaio infatti, obbligato per legge a conservare nei suoi atti gli atti autenticati secondo quanto previsto dall’art. 72 L.N., potrebbe essere in grado di rispettare il precetto dell’art. 476 co, 1 in base al quale «non può spedirsi senza giusto motivo più di una copia in forma esecutiva alla stessa parte».
Tali considerazioni portano ad escludere, quindi, che quella attribuita all’avvocato dal comma 51 della legge n. 76/2016, sia un potere di autentica equiparabile a quella del notaio, dovendosi invece ritenere che a tale professionista sia stato riconosciuto il potere di eseguire una c.d. “autentica minore”(31) . Difettando nell’avvocato la posizione di terzietà rispetto alle parti dell’atto, a tale professionista non può essere stato attribuito, in via generale ed astratta, il c.d. potere certificativo, vale a dire quello di produrre atti fidefacienti, destinati a provare - fino a querela di falso - fatti o atti che il pubblico ufficiale competente a redigerli (es: giudice o notaio) attesta essere avvenuti alla sua presenza o da lui compiuti. Non essendo qualificabile l’avvocato come pubblico ufficiale, lo stesso non è titolare, in via generale, di un potere certificativo che gli consenta di generare atti produttivi di certezze legali.
Né specificamente connesso allo svolgimento della professione di avvocato vi è anche il potere di autenticazione delle sottoscrizioni in calce ad atti negoziali nel senso dell’art. 2703 c.c., ma solo quello di certificare l’autografia delle sottoscrizioni, e cioè di attestare l’autenticità delle firme apposte dinanzi a lui nei casi in cui la legge lo autorizza.
Ciò si evince dallo stesso art. 83 c.p.c. in materia di procura alle liti, laddove viene precisato che un conto è il conferimento del mandato difensivo connesso (“in calce o a margine”) all’atto giudiziario, ed un altro conto è il conferimento dello stesso mandato difensivo in assenza di quella connessione documentale.
Mentre al terzo comma viene precisato che per la procura alle liti contenuta all’interno dell’atto dal quale scaturisce l’attività difensiva, è ritenuta idonea la «certificazione dell’autografia della sottoscrizione» proveniente dal difensore, nel secondo comma dell’art. 83 c.p.c. viene precisato che lo stesso mandato difensivo, al di fuori dell’ipotesi eccezionale del terzo comma, deve essere conferito «con atto pubblico o scrittura privata autenticata», e quindi con atto ricevuto o autenticato da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato (artt. 2699; 2703 c.c.).
E che l’autenticazione delle sottoscrizioni compiuta dal notaio e quella eseguita dall’avvocato, corrispondano a modalità totalmente diverse di attestazione dell’autografia dei sottoscrittori, lo evidenzia la stessa Cassazione penale che ha ravvisato nella falsa attestazione dell’avvocato sull’autenticità della sottoscrizione di una procura ad litem, il reato di falso in certificazione commesso da esercente la professione forense ex art. 481 c.p. e non invece il più grave reato di falso ideologico commesso da pubblico ufficiale ex art. 479 c.p.(32)
D’altra parte connesso al potere di “autentica” che l’art. 51 attribuisce all’avvocato, non vi è anche l’obbligo in capo a tale professionista, di arrestarsi nell’esercizio di quel potere ove ravvisi un contenuto contra legem nelle pattuizioni di carattere patrimoniale del contratto di convivenza.
L’attestazione di conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico, che devono accompagnarsi alla certificazione dell’autografia della sottoscrizioni delle parti, fanno riferimento infatti ai contenuti contra legem individuati dal successivo comma 57 che non devono essere inseriti nei registri anagrafici (preesistenza di vincolo matrimoniale, unione civile o convivenza; persona minore di età, interdetto giudiziale, ecc.) e che determinano la nullità del contratto di convivenza impedendo la formalizzazione della convivenza stessa.
Si tratta di un’attestazione che deve essere resa espressamente dal solo avvocato ma non dal notaio, il quale autenticando le sottoscrizioni è tenuto ad osservare il disposto dell’art. 28 L.N. che gli fa divieto di autenticare atti «espressamente proibiti dalla legge» sotto ogni profilo (patrimoniale e non patrimoniale)(33) .
Il controllo di legalità espletato dal notaio sul contenuto della scrittura privata autenticata, si giustifica anche in funzione della pubblicità immobiliare per la quale sono titoli idonei la sentenza, l’atto pubblico, la scrittura privata autenticata da notaio o accertata giudizialmente. Stante la sostanziale fungibilità tra atto pubblico e scrittura privata autenticata ai fini della produzione degli effetti negoziali desiderati, è fondamentale che solo le scritture private autenticate da notaio o da pubblici ufficiali espressamente autorizzati dalla legge, possano alimentare i pubblici registri immobiliari e commerciali, fonte di conoscenza per i terzi delle vicende giuridico patrimoniali. Certezza ed affidabilità delle risultanze dei registri immobiliari costituiscono strumenti di protezione di tutti gli interessi coinvolti, che non sono solo quelli dei soggetti concretamente interessati alla singola formalità, ma anche quelli generali della collettività alla sicurezza dei traffici giuridici. Ciò è stato recepito dal legislatore che ha giudicato solo la scrittura privata autenticata da notaio quale titolo idoneo (come l’atto pubblico) per attuare la pubblicità nei pubblici registri (cfr. art. 2657 c.c.).
Di tale impostazione potrà trovarsi conferma anche nei recenti provvedimenti di de- giurisdizionalizzazione.
In tema di negoziazione assistita dagli avvocati, disciplinata dal D.l. n. 132/2014, il legislatore attribuisce all’avvocato solo il potere di “certificare” l’autografia della sottoscrizione delle parti in calce all’accordo che compone la controversia (art. 5 comma 2), mentre se con lo stesso accordo le parti concludono uno dei contratti soggetti a trascrizione, sarà necessario che le sottoscrizioni delle parti siano “autenticate” da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato.
Analogamente, in materia di mediazione civile e commerciale, il potere che l’art. 11 comma 3 del D.lgs. n. 28/2010 attribuisce al mediatore, dinanzi al quale viene concluso l’accordo amichevole tra le parti in lite, è sempre circoscritto alla «certificazione dell’autografia della sottoscrizione» che è potere diverso da quello che lo stesso comma riserva al pubblico ufficiale autorizzato, di autenticare le sottoscrizioni apposte in calce al medesimo accordo nel caso in cui contenga uno dei contratti soggetti a trascrizione ex art. 2643 c.c.
Anche nella legge Cirinnà è possibile rinvenire il medesimo cliché rappresentato dal potere certificativo attribuito all’avvocato e dal potere di autenticazione riservato al notaio in caso si debba procedere a trascrizione nei registri immobiliari. Nel comma 60 è dato leggere infatti che «resta in ogni caso ferma la competenza del notaio per gli atti di trasferimento di diritti reali immobiliari comunque discendenti dal contratto di convivenza»(34) .
In conclusione la forma minima prescritta per i contratti in parola, idonea anche all’inserimento nell’Anagrafe, è quella della scrittura privata “autenticata” (rectius: certificata come autentica) dall’avvocato nel senso sopra precisato, vale a dire la certificazione dell’autografia delle sottoscrizioni mediante apposizione della c.d. vera di firma, a cui si accompagna anche l’attestazione da parte di questo professionista della conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico del contratto.
Tale forma potrebbe però non essere sufficiente nell’ipotesi in cui il contenuto del contratto di convivenza risulti eventualmente arricchito da accordi negoziali patrimoniali da trascrivere nei registri immobiliari, essendo necessaria allora la forma autentica di provenienza notarile, rappresentata dall’autenticazione c.d. formale ex art. 2703 c.c. e 72 L.N. o addirittura l’atto pubblico con la presenza dei testimoni se il negozio da stipulare richieda tale forma solenne. In queste ultime ipotesi il notaio non sarà anche tenuto ad effettuare alcuna attestazione di conformità dell’accordo a norme imperative o all’ordine pubblico, chiamato ordinariamente a verificarne il rispetto per ogni atto negoziale per il quale è richiesto il suo intervento. Intervento notarile - si noti - che sarà una scelta obbligata quando una delle parti sia straniera, analfabeta, affetta da cecità, o priva dell’udito e della parola, applicandosi in tale ipotesi i formalismi prescritti dalla legge notarile e delle leggi speciali a garanzia delle parti (artt. 48, da 54 a 57 L.N. e L. 3 febbraio 1975 n. 18).

La pubblicità dei contratti di convivenza

Il comma 52 prevede che «ai fini dell’opponibilità ai terzi, il professionista che ha ricevuto l’atto in forma pubblica o che ne ha autenticato la sottoscrizione ai sensi del comma 51, deve provvedere entro i successivi dieci giorni a trasmetterne copia al comune di residenza dei conviventi per l’iscrizione all’anagrafe ai sensi degli articoli 5 e 7 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 1989, n. 223».
È stato già segnalato che il sistema pubblicitario apprestato dalla legge n. 76/2016 per la pubblicità dei contratti di convivenza sia senz’altro inadeguato(35) , e credo che difficilmente si possa dissentire da questa affermazione.
A parte l’erroneo richiamo all’art. 5, concernente non la “famiglia anagrafica” (contemplata nell’art. 4), ma le “convivenze anagrafiche” (quelle, cioè, costituite per motivi religiosi, di cura, di pena e simili), l’art. 1 della L. 24 dicembre 1954, n. 1228 (Ordinamento delle anagrafi della popolazione residente), dopo aver detto che «nell’anagrafe sono registrate le posizioni relative alle singole persone, alle famiglie ed alle convivenze», prosegue affermando che «gli atti anagrafici sono atti pubblici».
Da questa disposizione si comprende come per stabilire se l’iscrizione nei registri anagrafici dei contratti di convivenza possa o meno produrne l’ “opponibilità” ai terzi, non debba essere solo considerata l’estraneità di questi contratti e del loro contenuto dal novero delle informazioni registrabili nell’Anagrafe (destinataria - si sottolinea - delle informazioni sulle persone e non sui contratti)(36) , ma debba essere anche verificata quale sia la rilevanza giuridica delle risultanze anagrafiche e delle certificazioni rilasciate dagli ufficiali anagrafici.
Ai fini che qui interessano sancire che gli atti anagrafici sono “atti pubblici”, in realtà, non chiarisce - se non che si tratta di atti accessibili al pubblico - se alle registrazioni anagrafiche possa essere riconosciuta l’efficacia di atti facenti fede fino a prova contraria. È di fondamentale importanza infatti che il notaio o chiunque si debba approvvigionare di informazioni certe ed affidabili, lo possa fare consultando un sistema pubblicitario in grado di fornire certezze legali sugli atti destinati alla conoscibilità mediante quel sistema.
Questo perché il notaio in particolare, quando è chiamato a ricevere atti negoziali, anche non dispositivi, di beni di proprietà dei conviventi, crea atti fidefacienti destinati a loro volta ad essere inseriti in un sistema di pubblicità, alimentato solo da atti produttivi di certezze legali (i registri immobiliari o quelli di stato civile).
L’intervento del notaio nei rapporti patrimoniali tra conviventi, in sostanza, segna un passaggio fondamentale, perché immette sul binario delle certezze legali, una categoria di rapporti che fino a quel momento potevano contare solo su un sistema di pubblicità notiziale o informativa(37) .
Questa infatti è la natura della pubblicità attuata nell’anagrafe, dal momento che le informazioni contenute nelle rispettive schede, secondo quanto ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, danno luogo a semplici presunzioni, superabili con prove contrarie(38) senza che sia necessario ricorrere alla querela di falso o ad altri specifici procedimenti giudiziari, come invece per lo stato civile.
Gli atti compiuti dall’ufficiale di anagrafe, infatti, non sono né certazioni, con le quali si crea una realtà nuova, prima inesistente, attribuendosi una qualità giuridica (es. il certificato di sana e robusta costituzione), né accertamenti, caratterizzati da una o più verifiche circa l’esistenza di qualità o di modi di essere tecnici di cose e persone e che si concludono con un giudizio valutativo. Sono invece semplici trascrizioni di dichiarazioni altrui (rese da soggetti privati o da ufficiali di stato civile), rispetto alle quali è sempre possibile dimostrare l’esistenza di una realtà diversa.
Da qui quindi la ridotta efficacia probatoria delle risultanze anagrafiche che, inevitabilmente, si riflette sulle certificazioni rilasciate dall’ufficiale competente. Queste, deve essere ricordato, sono l’unico strumento per il notaio di conoscere gli atti conservati presso l’anagrafe, se si considera quanto disposto dall’art. 37 del D.P.R. n. 223 del 1989, in base al quale «è vietato alle persone estranee all’ufficio di anagrafe l’accesso all’ufficio stesso e quindi la consultazione diretta degli atti anagrafici». Quindi il notaio non può ispezionare gli atti che si trovano presso l’anagrafe, diversamente da altri registri pubblici presso i quali ha accesso.
Quanto agli effetti delle certificazioni rilasciate dall’ufficiale di anagrafe, deve essere richiamata la distinzione - pacifica in dottrina - tra certificazioni in senso proprio ed improprio, ed in cui solo le prime sono produttive di certezza legale(39) .
La certificazione in senso proprio consiste nella trascrizione integrale o parziale di un preesistente atto di certezza, risultante da registri pubblici o equiparati, e volto a mettere in circolazione e a disposizione di chiunque quella certezza. Fungendo il certificato da veicolo della certezza che si rinviene altrove, le certificazioni proprie devono essere assunte da ogni operatore giuridico esprimendo l’«unica rappresentazione possibile della realtà».
Gli atti di certezza legale, incidendo profondamente sull’autonomia privata e sulle libertà costituzionali, sono rigorosamente e tassativamente disciplinati dalla legge.
Completamente diversa invece sono le certificazioni improprie, nelle quali è assente la riproduzione documentale di certezze precostituite. In questa categoria si raggruppano tutti quegli atti che costituiscono il risultato di un’attività di accertamento e di valutazione, compiuta volta per volta e prima della loro emanazione, da pubbliche autorità o da “altri soggetti equiparati” nell’esercizio delle proprie competenze(40) .
Le certificazioni improprie quindi sono atti contenenti giudizi, indagini, analisi compiute dal soggetto emittente e che esprimono “dichiarazioni di scienza”, non idonee a creare certezze legali ed ammettendosi pertanto contro di esse prova contraria. Esse costituiscono certezze informative o notiziali, ponendosi come un’indicazione, una guida, la cui fondatezza può essere sempre disattesa. Sulla base di quanto detto sulla ridotta efficacia probatoria delle registrazioni anagrafiche, è evidente che la certificazione delle stesse, che altro non è se non una attestazione della loro esistenza riprodotta in un documento, produce effetti giuridici della stessa intensità e quindi non può essere considerata una certificazione propria.
Tale è d’altra parte l’orientamento della giurisprudenza che ha infatti ritenuto che i certificati rilasciati dagli uffici anagrafici comunali, se costituiscono prova delle risultanze dei relativi registri (e cioè che all’interno di una determinata scheda anagrafica risultino determinate informazioni), non valgono però a dimostrare la corrispondenza di quelle risultanze alla reale situazione di fatto. Le risultanze dei certificati anagrafici costituiscono pertanto null’altro che semplici presunzioni, che possono essere superate con prove contrarie(41) .
Ove si guardi alle convivenze di fatto, tale conclusione appare in tutta la sua verità.
Le iscrizioni delle dichiarazioni anagrafiche non hanno l’efficacia di acclarare con efficacia preclusiva, la situazione di fatto dichiarata rispetto a determinati soggetti. Proprio perché di fatto e non formalizzata, la convivenza potrebbe venire meno e ciò non risultare dall’anagrafe perché la relativa dichiarazione non sia avvenuta.
Al contrario, le risultanze dei registri dello stato civile da questi formalmente risultanti, costituiscono certezze legali relativamente allo status familiare di determinati soggetti, anche se a chi consulta quei registri risulti incontrovertibilmente uno status reale diverso. Pertanto tali certezze legali, finché non siano rimosse con appositi procedimenti previsti dall’ordinamento, si impongono a chiunque come l’unica rappresentazione possibile, cosicché la verità legale si impone dunque alla verità reale(42) .
Se per i dati che tradizionalmente sono inseriti nei registri anagrafici, le relative certificazioni non costituiscono fonte di certezza legale, a maggior ragione occorre pervenire alla stessa conclusione per quelle informazioni non contemplate dalla legge del 1954 - come i contratti di convivenza e il loro contenuto - che dopo la legge Cirinnà arricchiscono la scheda anagrafica e delle quali pure l’ufficiale di anagrafe andrebbe a dare contezza nella certificazione rilasciata.
Questo vale per l’esistenza del contratto di convivenza, la cui certificazione varrà nei limiti sopradetti;
per cui un’eventuale scioglimento della convivenza per mutuo dissenso, non dichiarata dalle parti o - si noti - non denunciata dal professionista perchè non tenuto a farlo (cfr. comma 61) - renderà vana la certificazione dell’esistenza del contratto che, per l’effetto, risulterà a sua volto sciolto. Ma varrà, a fortiori, per la certificazione del contenuto del contratto da parte dell’ufficiale di anagrafe, rispetto al quale quest’ultimo effettuerà una vera e propria valutazione giuridica sul contenuto del contratto di convivenza, e quindi sulle lettere b) e c) del comma 53, ma soprattutto sul comma 54, vale a dire sulle modifiche del regime patrimoniale scelto.
Sotto questo profilo, quindi, la certificazione emessa è senz’altro impropria.
Ma c’è un altro aspetto che rende la pubblicità in esame totalmente inaffidabile ed è rappresentato dalla circostanza che la certificazione dell’ufficiale di anagrafe potrebbe basarsi su una copia (cfr. comma 52) non conforme del contratto di convivenza (si è già detto che questa è una scelta del legislatore corrispondente a quanto stabilito dalla legislazione anagrafica, che per la forma delle dichiarazioni da inserire nello schedario anagrafico prevede la semplice scrittura privata).
Nell’ipotesi in cui la copia del contratto di convivenza sia stata effettuata dall’avvocato, che lo abbia redatto in conformità al comma 51, questa è certamente copia non conforme all’originale secondo quanto prescritto dal codice civile e dal TU sulla documentazione amministrativa, non essendo l’avvocato né «depositario pubblico autorizzato» (artt. 2714 e ss. c.c.), né «pubblico ufficiale dal quale è stato emesso o presso il quale è depositato l’originale» (art. 18 D.P.R. 445/2000).
Pertanto ad eccezione dell’ipotesi in cui la copia depositata sia di provenienza notarile ovvero, seguendo un’interpretazione evolutiva del comma 51, prodotta dallo stesso ufficiale di anagrafe al quale - anziché essere trasmessa la copia - venga esibito l’originale del contratto (art. 18 D.P.R. 445/2000:
«l’autenticazione delle copie può essere fatta dal pubblico ufficiale… al quale deve essere prodotto il documento»), la certificazione dell’ufficiale di anagrafe si baserà su una copia non autentica di cui è incerta la reperibilità dell’originale, non essendo l’avvocato obbligato per legge a tenere un archivio degli atti.
La reperibilità dell’originale sarà sempre possibile, invece, quando è il notaio a ricevere ed autenticare il contratto di convivenza, che nella funzione di deposito e conservazione degli atti originali ricevuti o autenticati (e, dopo la cessazione del notaio, presso l’Archivio notarile) ha il suo punto di forza. Ciò permette in ogni tempo alle parti di consultare il documento originale ed ottenerne copia e, allo Stato, di procedere alle attività ispettive biennali ordinarie o a quelle straordinarie.
Sulla base di queste considerazioni è seriamente dubitabile che con il sistema approntato dalla legge n. 76/2016 si sia attuata l’opponibilità ai terzi del contratto di convivenza di cui al comma 52(43) .
In linea con i primi commentatori può osservarsi che il meccanismo pubblicitario prescelto dal legislatore, non garantendo in concreto una reale affidabilità del sistema, in quanto basato su notizie e informazioni acquisite con modalità non autentiche, non sembra nemmeno lontanamente paragonabile a quelli - come ad esempio i registri immobiliari - che attuano la c.d. pubblicità dichiarativa, e quindi una piena opponibilità ai terzi, degli atti inseriti.
A meno che l’opponibilità ai sensi del comma 52, nelle intenzioni del legislatore, vada intesa non come pubblicità dichiarativa, preclusiva delle situazioni giuridiche diverse da quelle rappresentate, ma come semplice pubblicità informativa o notiziale delle vicende patrimoniali della coppia convivente, in conformità a quanto già stabilito per tutte le altre risultanze anagrafiche.


(1) L’espressione è stata coniata da F. MECENATE, in La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016, p. 148.

(2) La posizione del convivente more uxorio aveva già ricevuto protezione, quanto alla casa familiare, dalla giurisprudenza che aveva sancito che «la convivenza “more uxorio”, quale formazione sociale che dà vita ad un autentico consorzio familiare, determina, sulla casa di abitazione ove si svolge e si attua il programma di vita in comune, un potere di fatto basato su di un interesse proprio del convivente ben diverso da quello derivante da ragioni di mera ospitalità, tale da assumere i connotati tipici di una detenzione qualificata, che ha titolo in un negozio giuridico di tipo familiare. Ne consegue che l’estromissione violenta o clandestina dall’unità abitativa, compiuta dal convivente proprietario in danno del convivente non proprietario, legittima quest’ultimo alla tutela possessoria, consentendogli di esperire l’azione di spoglio», così Cass., 21 marzo 2013 n. 7214, in Giur. it., 2013, p. 2491.

(3) Facoltà già riconosciuta al convivente superstite dall’art. 6 della legge 27 luglio 1978, n. 392 come integrato dalla sentenza 7 aprile 1988, n. 404 della Corte Costituzionale.

(4) A. FALZEA, Problemi attuali della famiglia di fatto, in AA.VV. Una legislazione per la famiglia di fatto?, Napoli, 1988, p. 52. G. FERRANDO, «Contratto di convivenza, contribuzione e mantenimento», in Fam. e dir., 2015, p. 729.

(5) G. OBERTO, «Convivenza (contratti di)», in Contr. e impr., 1991, p. 395 e ss.; la stessa opinione manifesta l’A. dopo la riforma in La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016.

(6) M. FRANZONI, Le convenzioni patrimoniali tra conviventi more uxorio, in Il diritto di famiglia, Trattato diretto da G. Bonilini e G. Cattaneo, II, p. 551 e ss.; analogamente L. BALESTRA, «Convivenza more uxorio e autonomia contrattuale», in Studi e materiali, 2013, 1, p. 20 e ss.

(7) Cass., 15 maggio 2009, n. 11330, in Fam. e dir., 2010, c. 380.

(8) Cass., 7 ottobre 1954, n. 3389, in Foro it., 1955, I, c. 847.

(9) Cass., 12 ottobre 1955, n. 3046 in Rep. del Foro it., 1955, Voce “Donazione”.

(10) Cass., 17 gennaio 1958, n. 84, in Foro it., 1959, I, c. 470.

(11) Di recente Cass., 22 gennaio 2014, n. 1277, in Guida dir., 2014, 12, p. 71.

(12) L. BALESTRA, «Obbligazioni naturali e donazione», in Familia, 2002, p. 591 e ss.

(13) Sul punto, ad esempio, il Tribunale di Modena, 26 maggio 2015, in Giur. loc. - Modena 2015.

(14) Sentenza 16 febbraio 2011, Giudice Liccardo, in Obbl. e contr., 2011, p. 463.

(15) Corte d’Appello di Napoli, 5 novembre 1999, in Giur. nap., 2000, p. 232.

(16) Trib. Roma 13 maggio 1995, in Gius., 1995, p. 3593.

(17) Cass. 29 settembre 2015, n. 19304 in Guida dir., 2015, n. 42, p. 22, ma si veda, in senso contrario, Cass. lav., 15 marzo 2006, n. 5632, in Giust. civ., 2007, I, p. 1728.

(18) G. OBERTO, La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, cit., p. 70.

(19) G. GABRIELLI, Regime patrimoniale della famiglia, in Dig. civ., XVI, Torino, 1997, 386; U. CARNEVALI, Le convenzioni matrimoniali, in Tratt. Bonilini, Cattaneo, II, Torino, 2007.

(20) R. PACIA, «Unioni civili e convivenze», in Juscivile.it, 2016, 6, p. 211 e ss.

(21) In senso contrario F. MECENATE, in La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016, p. 155.

(22) G. BARALIS, in Trattato della trascrizione diretto da E. Gabrielli e F. Gazzoni, Torino, 2014, III, p. 116 e ss. che riferisce l’affermazione del testo a M.S. GIANNINI, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, p. 1020 e 1025.

(23) Cass., 24 luglio 1999 n. 8021, in Foro it., 2001, p. 680.

(24) Cass., S.U., 9 aprile 1999, n. 215: nel caso di specie le S. U. hanno escluso che potesse ricondursi nell’ambito dell’art. 2699 c.c. la corrispondenza che i pubblici ufficiali si scambiano tra loro o con i privati.

(25) Cass., 3 aprile 1998, n. 3426; Cass., 19 agosto 2004, n. 16266; Presidenza del Consiglio dei Ministri, circolare 21 ottobre 1968, n. 778/8/1; Ministero dell’interno, circolare 28 marzo 1980, n. 1068.15900; Ministero dell’interno, circolare 23 ottobre 1971, n. 21.

(26) Oltre alle modalità di esecuzione e al controllo sul contenuto del documento ex art. 28 L.N., il notaio che pone in essere l’autentica formale è chiamato ad assolvere ad una serie di formalità di complessità variabile, come appunto quelle prescritte dalla legge notarile o dalle leggi speciali (formalità redazionali, iscrizione a repertorio, registrazione fiscale, obbligo del notaio di eseguire le formalità pubblicitarie, menzione della presenza dei testimoni ove necessario).

(27) L’art. 1 della legge 2 aprile 1943, n. 226, come modificato dall’art. 12 comma 3 della legge 28 novembre 2005, n. 246, prevede che «Nell’autenticazione delle sottoscrizioni delle scritture private è necessaria la presenza dei testimoni, qualora lo ritenga il notaio o una parte ne richieda la presenza. In tal caso il notaio deve farne espressa menzione nell’autenticazione».

(28) Quando al notaio non risulti possibile procedere all’identificazione diretta dei sottoscrittori, potrà servirsi dei fidefacienti di cui all’art. 49 L.N per acquisire la certezza in ordine all’identità personale delle parti (Cass., 17 maggio 1986, n. 3274, in Riv. not., 1986, p. 734).

(29) Orientamento consolidato: Cass. pen., 8 gennaio 1987, (dep.) n. 62; Cass. pen., 20 ottobre 1981 (dep.), n. 9226, in Vita not. 1982, 1334; Cass. pen., 31 marzo 1979 (dep), n. 3362; Cass. civ., 30 marzo 1967, n. 691 in Riv. not., 1967, p. 669 che chiarisce che l’efficacia probatoria della sottoscrizione nell’autentica minore è contestabile anche senza querela di falso.

(30) A cui si devono aggiungere anche le ispezioni biennali periodiche da parte degli Archivi notarili, che sono parte del sistema disciplinare e sanzionatorio dei notai.

(31) Neppure potrebbe sostenersi che all’avvocato sia stato attribuito il potere di compiere un’autentica amministrativa, dal momento che non si è in presenza di un’istanza da rivolgere alla Pubblica Amministrazione. La disciplina di riferimento dell’autentica amministrativa è dettata dall’art. 21 del D.P.R. n. 445/2000, il quale stabilisce che «le sottoscrizioni delle istanze da presentare nei confronti della P.A. possono essere autenticate» oltre che da notaio anche da «cancelliere, segretario comunale, dal dipendente addetto a ricevere la documentazione o da altro dipendente incaricato dal Sindaco». Questa norma - che ha un contenuto sostanzialmente identico a quella contenuta nella precedente legge n. 15 del 1968 - disciplina la forma dell’autentica delle sottoscrizioni apposte in calce alle istanze da inoltrare alla pubblica amministrazione, chiarendo che la forma minima impiegabile è quella c.d. “amministrativa” e quindi un tipo di autentica per la quale sono richieste minori prescrizioni di forma e di sostanza rispetto all’autentica c.d. formale. Ciò si spiega con il fatto che dall’istanza rivolta alla P.A. - da cui prende avvio il procedimento amministrativo - scaturiscono una serie di effetti tipici predeterminati, riconducibili all’emanazione del provvedimento o al rigetto dell’istanza da parte dell’amministrazione. Compreso anche il fatto che il mutamento delle posizioni giuridiche delle parti istanti deriva in ogni caso, esclusivamente, dal provvedimento della P.A. che valuta la conformità a legge della richiesta presentata. Tali aspetti chiariscono, quindi, come il procedimento amministrativo presenti rispetto ad altri procedimenti (es. quello giurisdizionale), connotati di minore formalità che giustificano anche la minore rigorosità del procedimento di autenticazione delle sottoscrizioni. È noto infatti che per quanto il nucleo essenziale dell’autentica amministrativa coincida con quello dell’autentica c.d. formale disciplinata dagli articoli 2703 c.c., 72 L.N. e 86 R.N. (attestazione da parte del pubblico ufficiale competente che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza), quest’ultima è caratterizzata - come detto nel testo - dall’assolvimento di una serie di formalità certamente più complesse, come appunto quelle prescritte dalla legge notarile o dalle leggi speciali (formalità redazionali, iscrizione a repertorio, registrazione fiscale, obbligo del notaio di eseguire le formalità pubblicitarie, menzione della presenza dei testimoni ove necessario). La differenza tra autentica formale e amministrativa, però, non è limitata solo a tali profili, venendo infatti in evidenza sia la limitazione dei pubblici ufficiali che possono utilizzare la prima, sia l’assoluta inidoneità della seconda per autenticare firme apposte in calce ad atti negoziali, aspetti questi evidenziati nel testo. Per F. MECENATE, op. cit., p. 162, l’autentica dell’avvocato è un’asseverazione rilasciata da soggetto abilitato, analoga a quelle che provengono da altri professionisti, come ad esempio (nella materia dell’edilizia) per l’asseverazione che si rinviene in calce alla relazione del progettista abilitato che accompagna la presentazione della denuncia di inizio attività ex art. 23 D.P.R. n. 380/2001.

(32) Cass. pen., 26 novembre 2002, n. 3135, dep. 22 gennaio 2003; Cass. pen., 28 aprile 2005, n. 22496 (dep. il 14 giugno 2005).

(33) Della violazione del divieto di ricevere o autenticare atti espressamente proibiti dalla legge il notaio risponde sul piano disciplinare con la sospensione da sei mesi ad un anno dalla professione.

(34) È vero che questa norma è collocata solo nella disposizione che disciplina la risoluzione e il recesso dal contratto, e non anche nel comma 51 che si riferisce alla nascita del contratto. Tuttavia sarebbe incongruo sostenere che nel caso in cui la stessa esigenza scaturisca nella fase costitutiva del rapporto, la competenza notarile sia stata allargata all’avvocato in assenza di esplicita previsione.

(35) G. OBERTO, «La convivenza di fatto. I rapporti patrimoniali ed il contratto di convivenza», in Fam e dir., 2016, 10, p. 953 e ss.

(36) Si tratta di concetto ampiamente condiviso, si veda E. QUADRI, «Unioni civili tra persone dello stesso sesso e convivenze: il non facile ruolo che la nuova legge affida all’interprete», in Corr. giur., 2016, 7, p. 893; G. DI ROSA, «I contratti di convivenza», in Nuove l. civ. comm., 2016, 4, p. 702; G. OBERTO, op. ult. cit., p. 948.

(37) L’intervento notarile nei rapporti patrimoniali tra conviventi è una circostanza che potrebbe risultare particolarmente utile nell’ipotesi di atti dispositivi nell’ambito della convivenza. In questo caso l’emersione della comunione legale (nell’ipotesi che le parti del contratto di convivenza abbiano scelto tale regime per disciplinare il loro ménage) potrebbe risultare dalla trascrizione dell’atto sulla base di una interpretazione evolutiva dell’art. 2659 c.c. non modificato dalla riforma.

(38) Cass., 3 maggio 1976, n. 1572; Cass., S.U., 23 marzo 1972, n. 892, in Giust. civ., 1972, p. 822.

(39) Cfr. S. GIACCHETTI, Certificazione (diritto amministrativo), in Enc. giur. Treccani, vol. 6°, 1988, p. 1 in particolare p. 3; A. STOPPANI, op. cit., p. 797; N. RAITI, Atti del Comune e obbligo di allegazione del Certificato di destinazione urbanistica, in AA.VV., Condono Edilizio, Collana Studi del CNN, Milano, 1999, p. 209 e ss.; G. TRAPANI, «La circolazione giuridica dei terreni: analisi delle linee direttrici dello statuto di tali beni», in Studi e materiali, Quaderni semestrali, 2004, p. 545 e ss.

(40) Cfr. A. STOPPANI, op. cit., p. 799.

(41) Cass., S.U., 23 marzo 1972, n. 892, cit.; di recente Cass., 14 maggio 2013, n. 11550, in Giust. civ. Mass., secondo la quale «le risultanze anagrafiche rivestono un valore meramente presuntivo circa il luogo dell’effettiva abituale dimora, il quale è accertabile con ogni mezzo di prova, anche contro le stesse risultanze anagrafiche, assumendo rilevanza esclusiva il luogo ove il destinatario della notifica dimori, di fatto, in via abituale».

(42) S. GIACCHETTI, op. cit., p. 3.

(43) La mancata attuazione di un regime di pubblicità dichiarativa per i contratti di convivenza, che li renda pienamente opponibili erga omnes analogamente a quanto stabilito dall’art. 162 comma 4 c.c. per le convenzioni matrimoniali, è destinata a creare non pochi problemi in sede di circolazione dei diritti reali immobiliari. Particolarmente nell’ipotesi in cui i “conviventi Cirinnà” abbiano scelto in sede di stipulazione del contratto, di assoggettare i rapporti patrimoniali della convivenza al regime della comunione dei beni (comma 53 lett. c). Il tema meriterebbe un’ampia e specifica trattazione ma esulerebbe, evidentemente, dall’ambito del presente contributo. Non può non evidenziarsi, in ogni caso, che se la finalità del legislatore sia stata quella di replicare il funzionamento del regime della comunione legale nei rapporti tra coniugi anche in quelli tra conviventi, tale obiettivo sembra destinato a non essere raggiunto. Ciò che infatti porta ad escludere per le convivenze la configurazione negoziale di un regime patrimoniale analogo alla comunione legale tra i coniugi, risiede essenzialmente nell’assenza di un analogo sistema di pubblicità. D’altra parte la dottrina aveva già escluso, prima della legge 76/2016, la possibilità di introdurre pattiziamente tra i conviventi un regime della circolazione dei beni e della responsabilità patrimoniale, modellata sulla falsariga degli acquisti degli atti di alienazione e delle responsabilità previsti per i coniugi in regime di comunione legale. E ciò per la fondamentale considerazione che «il coinvolgimento delle posizioni giuridiche dei terzi determinato da quel regime, ha correttamente portato ad escludere che i patti stretti tra conviventi, in assenza di specifiche previsioni di legge, potessero avere effetti esterni alla loro sfera come invece ne ha il regime di comunione legale» (G. VILLA, «Il contratto di convivenza nella legge sulle unioni civili», in Riv. dir. civ., 2016, 5, p. 1331 e ss., che richiama dottrina in tal senso). Da tali considerazioni discende che non essendo riconducibile il regime patrimoniale adottato convenzionalmente dai conviventi al regime legale della comunione dei beni di cui agli articoli 177 e ss. c.c., si porrà per il notaio rogante un problema rilevantissimo in sede di negoziazione dei beni già in comunione (a mani riunite o per quote?) e per quelli che i conviventi andrebbero ad acquistare. Per questi ultimi, in particolare, dovrà escludersi un “automatismo” dell’acquisto in comunione analogo a quello che si verifica durante il matrimonio, verificandosi invece un acquisto automatico in comunione ordinaria qualora all’atto di acquisto intervengano entrambi i conviventi. Dovrà ritenersi possibile, invece, «modellare meccanismi che impegnino i conviventi, rispettivamente, a rendere comuni beni acquistati separatamente durante la convivenza o ad imporre l’intervento dell’uno per i debiti contratti dall’altro nell’interesse comune». In quest’ultimo caso, a ben vedere, sembrerebbe delinearsi la figura del c.d. negozio configurativo, con il quale alla fattispecie legale si sovrappone una volontà umana che la indirizza (si pensi, ad esempio, ai casi in cui un comportamento volontario contribuisce al perfezionamento dell’accessione, ovvero il comportamento di chi concorre ad agevolare l’usucapione di un bene o la prescrizione di un diritto). In tutti questi casi per attrarre l’effetto legale nell’area dell’autonomia privata è necessario individuare un legame, giuridicamente rilevante, tra intento e risultato (V. CAREDDA, Donazioni indirette, in Trattato dei contratti diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, 2008, p. 222). Con il negozio configurativo le parti attribuiscono un significato ai loro futuri comportamenti e precisamente ai comportamenti necessari per la produzione di effetti ex lege. Quando i conviventi richiamano la disciplina della comunione legale dei beni, da un lato invocano l’applicazione al loro rapporto del “regime primario” delle norme sull’amministrazione dei beni comuni, e dall’altro dettano una “regola procedimentale” per i futuri negozi.

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