La posizione soggettiva dell’affidatario fiduciario e la segregazione patrimoniale
La posizione soggettiva dell’affidatario fiduciario e la segregazione patrimoniale
di Antonio Gambaro
Ordinario di Diritto civile, Università di Milano

Il mio intervento è dedicato alla posizione di appartenenza dell’affidatario fiduciario rispetto ai beni che gli sono affidati. Il che equivale a dire che esso è dedicato ad esplorare gli effetti reali del contratto di affidamento fiduciario, o, meglio, uno degli effetti reali che si vogliono far discendere da tale contratto, ancorché si tratti indubbiamente dell’effetto reale principale, che pertanto nelle narrazioni correnti attrae una attenzione pressoché esclusiva.
Per affrontare questo profilo certamente complesso scinderò l’analisi in tre punti. In primo luogo considererò la natura giuridica dei beni affidati. In secondo luogo considererò i caratteri della posizione di appartenenza posta in capo all’affidatario fiduciario sotto il profilo della sua struttura teorica. In terzo luogo considererò i problemi connessi con il riconoscimento che l’ordinamento giuridico può dare a tale posizione di appartenenza.
Iniziando, come è ovvio, dal primo punto è da osservare che nel contratto di affidamento fiduciario ciò che viene affidato all’affidatario è normalmente un insieme di beni. A differenza di quanto accade nel modello giuridico degli atti di destinazione di cui all’art. 2645-ter c.c., ove l’accento viene posto sui singoli beni, immobili o mobili registrati oggetto della trascrizione(1), il modello del contratto di affidamento fiduciario contempla un insieme di beni funzionalmente connessi tra loro in quanto tutti strumentali alla esecuzione del programma, e quindi pone i beni affidati in una prospettiva dinamica e non statica. Infatti negli atti sino a qui registrati ed anche nel contratto modello predisposto da Maurizio Lupoi si parla di Fondo Affidato. Tuttavia “fondo” è parola che nel lessico giuridico italiano assume una pluralità di significati. Alcune anfibologie possono essere sciolte mediante la tecnica degli xenonimi, ossia traducendo di volta in volta il segno linguistico italiano collocato nel suo contesto discorsivo mediante segni di significato equivalente in altre lingue europee. Nel caso della parola “fondo” è facile quindi avvedersi che nel caso della locuzione: “fondo affidato”, la parola fondo non ha alcuna connessione semantica con l’idea di appezzamento di terreno (ossia con il tedesco grundstück) e piuttosto presenta stretta analogica con l’espressione inglese trust fund, ed è quindi accostabile al fondo patrimoniale della famiglia di cui all’art. 167 c.c. Tuttavia sotto il profilo semantico il problema è che il lessico civilistico italiano ricorre ad una terminologia promiscua per indicare oggettivamente ciò che viene denotato nell’espressione “Trust fund”. Ad esempio, il codice civile usa sì la parola “fondo” all’art. 167 c.c., ma poi ricorre alla parola “patrimonio” in riferimento ai patrimoni destinati ad uno specifico affare di cui all’art. 2447-bis e ss., c.c. senza che sia limpida la ragione di una diversa scelta semantica; ed, ancora, la parola fondo è stata utilizzata dal legislatore per denotare patrimoni separati, ma dotati di caratteri sia soggettivi che oggetti estranei alla funzione sinergica dell’insieme, come accade per i cosiddetti Fondi pensione istituiti in base al D.lgs. 124/1993 (poi abrogato con D.lgs. 252/2005). Se però si considerano gli scopi e gli effetti giuridici di volta in volta disciplinati, ci si avvede che il tratto caratteristico comune è la destinazione funzionale sinergica di tutti i beni membri dell’insieme, nel senso che lo scopo cui essi sono destinati non sarebbe raggiungibile se essi venissero considerati atomisticamente, mentre lo può ragionevolmente divenire ove siano collegati funzionalmente. Il che equivale a dire che l’elemento oggettivo della destinazione funzionale sinergica prevale sull’elemento soggettivo della titolarità delle posizioni di appartenenza in capo ad un soggetto determinato ed alla sua mutevole volontà. Questa dazione di senso alla parola “fondo” nell’espressione “fondo affidato” richiama i problemi che si sono a lungo discussi nella nostra dottrina civilistica in riferimento alla nozione di universalità. A differenza della nozione di fondo/insieme sinergico che si può appoggiare al lessico normativo dell’art. 167 c.c. resa labile da altri usi linguistici, la nozione di universalità può contare su una base normativa più solida essendo connessa con la definizione legislativa della universalità mobiliare di cui all’art. 816 c.c. che introduce nel tessuto codicistico una nozione di carattere generale. Anche se è indubbiamente vero che gli interpreti si sono accanitamente divisi nell’esegesi dell’art. 816 c.c. è da osservare che almeno un punto fermo rimane acquisito, ossia il permanere della universalità, come oggetto di diritti, nonostante il mutare dei singoli elementi che la compongono. Questa permanenza integra infatti il presupposto ontologico di due effetti giuridici che pacificamente si collegano alla nozione di universalità mobiliare costituiti dalla possibilità di designare negli atti ad effetti traslativi la sola universalità con l’effetto però di attuare il trasferimento di tutti i beni che la compongono al momento in cui l’atto è formato (oppure, al momento della consegna (art. 771, comma 2 c.c.) e la parallela possibilità di esperire l’azione di rivendica, o l’azione di reintegrazione, designando nella domanda la sola universitas e non le cose o i diritti specifici che la compongono. Il che equivale a dire che l’universitas è giuridicamente un bene astratto, ma unitario, suscettibile di essere oggetto di diritto di proprietà(2).
Se ci si attiene a questa conclusione ne deriva che la titolarità del diritto di proprietà su una universitas comporta il permanere della stessa identica titolarità anche se muta la composizione dell’insieme, dando quindi luogo ad un fenomeno di surrogazione reale.
Posto tuttavia che quello di università mobiliare è nozione inserita nella parte generale della disciplina codicistica dei beni, ossia del lato oggettivo delle posizioni di appartenenza, ne discende ulteriormente che non si possono configurare ostacoli concettuali ad applicare le stesse regole che discendono direttamente dall’ontologia degli insiemi sinergici alla titolarità proprietaria sul fondo affidato. Gli ostacoli, caso mai possono derivare da controregole dotate di pari caratura normativa, ma di tali ostacoli è difficile scorgere traccia.
Precisato quanto sopra circa i caratteri oggettivi del bene: fondo affidato, ci si deve però chiedere quali siano i caratteri della posizione di appartenenza che è posta in capo all’affidatario.
Genericamente possiamo assumere che si tratti di una posizione di appartenenza, ma per precisare di quale posizione di appartenenza si tratta giova considerare che in primo luogo l’affidatario fiduciario ha il potere di trasferire ad altri la titolarità della posizione di appartenenza sui singoli beni che compongono il fondo affidato. Infatti è da ritenere che chi acquista dall’affidatario acquista un diritto di proprietà a domino, in base al meccanismo del consenso traslativo ex art. 1376 c.c. e non in base ad altri meccanismi di trasferimento del diritto di proprietà. Del pari non sembra dubitabile che l’affidatario fiduciario sia legittimato ad esperire azioni petitorie a tutela della propria posizione di appartenenza. Al riguardo è solo da precisare che non rileva il dato per cui l’affidatario fiduciario non solo è legittimato ad esperire i rimedi a tutela della proprietà, ma è anche vincolato ad esperirli. Infatti ciò che identifica i caratteri della tutela delle posizioni dominicali è unicamente la legittimazione ad esperire i rimedi previsti dall’ordinamento e non mai le ragioni concrete per cui vengono esperiti; ragioni che sono giuridicamente irrilevanti e che l’attore non è mai costretto ad esibire, rendendo con ciò insignificante la distinzione tra una scelta libera ed una scelta vincolata.
Di conseguenza si deve rilevare che sui due fondamentali assi cartesiani della circolazione e della tutela, la posizione di appartenenza che compete all’affidatario fiduciario sia del tutto analoga alla posizione del proprietario. Nello stesso senso depone il fatto che nei rari casi in cui la titolarità proprietaria è fonte di canalizzazione di una responsabilità, come accade nell’ipotesi di rovina di edificio ex art. 2053 c.c., è impossibile immaginare che l’affidatario fiduciario possa sottrarvisi.
Se gli indici appena menzionati sono significativi si deve subito aggiungere che dal contratto di affidamento fiduciario ne emergono altri che possono far insorgere dubbi o perplessità.
Per limitarsi all’essenziale direi che i profili inquietanti sono: il carattere temporaneo della titolarità proprietaria dell’affidatario fiduciario; il fatto che si tratti di “proprietà” nell’interesse altrui, ed, infine, la insensibilità del fondo affidato alle pretese dei creditori personali dell’affidatario, nonché del coniuge e dei legittimari dello stesso.
Posti questi caratteri mi sembrerebbe ozioso discutere se la posizione di appartenenza posta in capo all’affidatario fiduciario sia una posizione perfettamente corrispondente al paradigma fissato all’art. 832 c.c., essendo difficile non rilevare subito come non lo sia. Piuttosto, pare necessario porsi il quesito se il paradigma di cui all’art. 832 c.c. istituisca l’unica forma di proprietà ammissibile nel nostro ordinamento, oppure se tale norma si limiti a fissare un modello paradigmatico attorno al quale articolare forme di appartenenza proprietaria diversamente conformate. Quesito che, a dire il vero, così formulato, diviene anch’esso piuttosto ozioso, tanto è evidente che sono miriadi le proprietà diversamente conformate presenti nel nostro ordinamento, e che quindi va riformulato con maggior precisione in riferimento sia ad un profilo sostanziale che serva a fissare un punto per così dire di rottura al di là del quale la distanza tra una certa posizione di appartenenza diversamente conformata ed il paradigma di cui all’art. 832 c.c. sia tale da impedire che quella determinata posizione sia definibile come una forma di proprietà; sia in riferimento ad un profilo di fonti della conformazione che serva a chiarire quale ruolo si deve riservare alla fonte legislativa nella conformazione delle posizioni proprietarie(3).
Entrambi questi profili sono stati ampiamente discussi nella dottrina più recente in relazione alla ratifica ed esecuzione della XV Convenzione dell’Aia sulla legge applicabile ai Trusts ed il loro riconoscimento(4), nonché in relazione al disposto dell’art. 2645-ter c.c.(5)In entrambi i casi si è posto infatti il tema del parziale, perché mirato, superamento della impostazione tradizionale che riconosce solo alla legge ordinaria il potere di conformare le posizioni proprietarie e soprattutto il tema del superamento(6)della impostazione maggioritaria che in assenza di disposizioni legislative rilevanti riconosceva un rilievo soltanto obbligatorio al pactum fiduciae, inquadrato come obbligo (esclusivamente) personale, gravante sul fiduciario, di fare uso della situazione giuridica reale della quale è (o è stato reso) titolare solo nei limiti del fine prefissato(7).
Senza addentrasi qui in una discussione che si è svolta in relazione alle singole disposizioni normative, vorrei osservare che in relazione all’ammissibilità o meno di alcune forme di proprietà analoghe, ma non coincidenti con quella stabilita nel paradigma di cui all’art. 832 c.c., il primo tema da risolvere riguarda le funzioni ed i caratteri dell’istituzione proprietaria all’interno dell’ordinamento, o sistema, giuridico vigente; perché senza questa chiarificazione preliminare viene a mancare il parametro su cui misurare le singole posizioni proprietarie e si ricade nelle aporie concettuali proprie del metodo dell’inversione, o, detto altrimenti, si compiono solo esercizi di precomprensione.
Se si imposta il problema in relazione al tema delle fonti è più opportuno considerare che in un ordinamento a costituzione rigida come il nostro il punto di partenza non può essere altro all’infuori di quello della nozione costituzionale di proprietà, ed in particolare di proprietà privata. Può essere di nuovo banale osservare infatti che a fronte di un testo costituzionale ove è scritto che nel superiore livello della legalità costituzionale la proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge ordinaria che la conforma al fine di assicurarne la funzione sociale, si potranno porre mille problemi interpretativi, ma non si potrà certo negare che il riconoscimento ordinamentale della posizioni di privata appartenenza avviene attraverso il filtro delle finalità economico sociali che una posizione di appartenenza privata è strumentalmente in grado di perseguire e non già in relazione al sua maggiore o minor grado di aderenza al paradigma codicistico. Pensare diversamente comporta infatti il trascurare tutto ciò che la nostra dottrina ha acquisito, con il conforto della giurisprudenza, attorno al tema delle fonti ed al ruolo svolto dai codici civili e dalle carte costituzionali, ed anche il ricadere in una serie di equivoci circa il rango dei codici civili che sono stati dissipati da tempo.
Se ci si orienta correttamente in materia di rango delle fonti e di nozione costituzionale di proprietà è facile avvedersi che al di là di ogni questione circa l’attribuzione di senso che deve essere data all’ambigua formula della funzione sociale, non può essere vero che la sola proprietà individuale che possa essere garantita e riconosciuta nell’ordinamento italiano è quella nell’interesse proprio e non mai quella nell’interesse altrui; interesse che perciò risulta necessariamente confinato nella sfera delle obbligazioni a carattere personale che possono gravare sul proprietario per sua libera scelta senza però poter entrare nella struttura della posizione proprietaria. Mi rendo conto che per dissipare la spessa coltre di equivoci che si sono addensati in materia sarebbe necessario svolgere un discorso molto più lungo ed analitico, e perciò mi limito ad osservare che impostata l’analisi sul piano della proprietà costituzionale, risulta di primo acchito piuttosto bizzarro considerare ammissibile solo la proprietà “egoista” a scapito della proprietà “altruista”, con la conseguenza ultima di rovesciare il senso del dettato costituzionale attribuendo una funzione sociale unicamente alle posizioni di appartenenza non proprietarie.
Più delicato è piuttosto un altro aspetto connesso al sistema delle fonti, aspetto che emerge a fronte dell’interrogativo se la conformazione delle posizioni proprietarie non coincidenti con il paradigma di cui all’art. 832 c.c. sia attività riservata al legislatore o sia aperta anche alla operatività dell’autonomia privata.
In realtà però dopo il riconoscimento che è stato dato ai trusts ed alla trascrivibilità dei negozi di destinazione, la domanda dovrebbe essere formulata in modo più preciso chiedendosi se sia necessario che il legislatore provveda a conformare dettagliatamente una data posizione proprietaria la cui creazione in concreto può essere rimessa alla autonomia privata, o meglio, all’autonomia proprietaria, o se sia sufficiente un riconoscimento anche vago, come è accaduto nel caso dei vincoli di destinazione ex art. 2645-ter ed, in modo ancor più marcato, in relazione alla menzione del contratto di affidamento fiduciario nella legge n. 112/2016.
Il problema merita di essere tematizzato in riferimento al cosiddetto effetto segregativo che si connette alla ammissibilità di una titolarità proprietaria nell’interesse altrui(8).
Se si segue l’impostazione classica, e maggioritaria in dottrina, che ricostruisce il fenomeno fiduciario come il risultato del concorrente operare di due diversi effetti, quello reale dato dal diritto di proprietà e quello obbligatorio, che incide sul primo limitandone l’esercizio, il problema si imposta in termini di opponibilità ai creditori personali (nonché agli eventuali coniugi e legittimari) del proprietario fiduciario delle obbligazioni di non distrazione dei beni assunte dal medesimo con il pactum fiduciae. In quest’ottica il tema dell’effetto segregativo si risolve nella presenza o nella assenza di una specifica disposizione di legge che preveda l’opponibilità a terzi delle obbligazioni assunte dal fiduciario.
Se si segue, invece, l’impostazione più recente (ma anche più antica) che vede nella proprietà del fiduciario la creazione di una particolare forma di proprietà strutturalmente conformata in modo da essere funzionale al raggiungimento di scopi altruistici, il problema dell’effetto segregativo si imposta in termini di conseguenze logiche della ammissibilità di una forma di proprietà in cui la determinazione dello scopo esercita la sua influenza conformatrice non per la via obbligatoria, ma direttamente nella sfera del potere giuridico attribuito al fiduciario. A ben vedere infatti tutti i profili che sono stati sottolineati nel corso della discussione attorno al cosiddetto effetto segregativo, da quello della unicità del patrimonio a quello della causa del trasferimento della titolarità proprietaria in capo al fiduciario, non sono altro che corollari della scelta iniziale di non ammettere, salvo espressa disposizione di legge, alcuna forma di proprietà che non sia perfettamente conforme al paradigma dell’art. 832 c.c. Sennonché si è già osservato come simile scelta fatica assai a giustificarsi in un ambiente giuridico in cui la struttura delle fonti costringa a dare la preminenza alla nozione costituzionale di proprietà ed ad assegnare alle funzioni istituzionali da essa svolte il ruolo di filtro tra posizioni di appartenenza ammissibili o inammissibili. Da ciò la inevitabile conseguenza per cui se vengono meno le ragioni dell’ostracismo verso la proprietà nell’interesse altrui come posizione di appartenenza, vengono meno anche tutti i corollari che da tale postulato traggono ragion d’essere, i quali infatti vengono invariabilmente argomentati in base ad una evidente circolarità dimostrativa.
Se si assume che il giudizio di ammissibilità o inammissibilità di posizioni di appartenenza proprietaria è orientato dalla funzione economico sociale che ciascuna posizione proprietaria è conformata per svolgere e se si aggiunge, anche qui facendosi carico della fatica dell’ovvio, che in base al disposto dell’art. 42 Cost. (e della altre disposizioni normative sovranazionali che compongono il blocco costituzionale(9)) la proprietà privata di cui all’art. 832 c.c. è sicuramente ammessa, ma non è l’unica ammissibile(10), si perviene agevolmente a considerare che non ha decisivo rilievo la fonte formale della conformazione della posizione dominicale, ma la combinazione tra la struttura della posizione e le funzioni che è destinata a svolgere. Infatti nella dimensione costituzionale che prevede una pluralità di strutture proprietarie, ma le vincola ad adempiere ad una funzione sociale si deve partire dall’osservazione dei modi con cui le utilità dei beni sono ripartite tra gli uomini. In simile ottica va scontata la preminenza delle scelte manifestate dal legislatore rispetto a quelle poste in essere dai privati proprietari, ma vi è spazio per queste ultime quando: i) non siano in contrasto con una precisa scelta legislativa, ii) perseguano uno scopo che sotto il profilo valoriale si armonizza con la scala di valori costituzionalmente sanciti(11).
Soprattutto però nella stessa ottica acquistano rilievo i criteri di valutazione in base ai quali si giudica se una determinata posizione dominicale, non già conformata dal legislatore stesso, è strutturata in modo da poter ragionevolmente conseguire scopi valorialmente significativi(12).
Normalmente tali criteri di valutazione hanno riguardo alla natura del bene su cui la posizione di appartenenza si porta(13), agli effetti di promozione del benessere generale nel lungo periodo(14)ed agli effetti redistribuitivi di tipo solidaristico che vengono conseguiti.
Nel caso del contratto di affidamento fiduciario tuttavia il bene su cui si crea la posizione di appartenenza dell’affidatario fiduciario è un bene astratto privo di caratteri naturalistici essendo costituito, come già ricordato, da un insieme di beni connessi strumentalmente tra loro a formare un fondo, o una universalità.
Pertanto i criteri di valutazione si riducono alla promozione del benessere ed agli effetti solidaristici. Circa il primo aspetto è da tener presente la direttiva ben evidente nel nostro ordinamento positivo che guarda con sfavore la creazione di vincoli di indisponibilità sui beni; direttiva di cui l’art. 1379 c.c. è la manifestazione più chiara e puntuale. Sotto questo profilo è quindi da considerare che la proprietà dell’affidatario fiduciario è in genere strutturata in modo che a quest’ultimo competa il diritto di disporre dei beni, possibilità che invece è trascurata nella disciplina dei vincoli di destinazione ex art.
2645-ter. Tuttavia posto che la circolazione dei beni, o, meglio la circolazione dei titoli di proprietà sui beni, è, e rimane, un fattore di assoluto rilievo nel conferire alla istituzione proprietaria una funzione socialmente utile, è opportuno che le limitazioni al diritto di disporre che possono essere inserite nel programma previsto nel contratto di affidamento fiduciario rimangono sotto stretto controllo, perché la loro presenza integra un elemento di valutazione negativa dell’assetto di interessi programmato. Circa il terzo aspetto, è agevole osservare che nella maggior parte dei casi il contratto di affidamento fiduciario è servito a scopi di protezione di soggetti deboli e che non è affatto privo di rilievo che esso sia stato richiamato all’interno della legge 212/2016, cosiddetta Legge Dopo di Noi, ove il legislatore persegue dichiaratamente la medesima finalità. È persino superfluo ricordare come sotto un profilo valoriale, la protezione dei soggetti deboli, anche oltre la più ristretta cerchia di coloro che sono considerati nelle legge appena richiamata, sia indubbiamente uno scopo che l’ordinamento approva ed incentiva e non già ostacola, o, addirittura, proibisce.
Se ciò può sembrare ovvio, è però da sottolineare che se si imposta il problema della proprietà dell’affidatario fiduciario nella direzione delle funzioni sociali che la istituzione proprietaria è chiamata a svolgere, sono proprio le finalità di protezione di soggetti deboli il fattore che elimina qualsiasi dubbio circa l’ammissibilità di una forma specifica di proprietà nell’interesse altrui conformata nel contratto di affidamento fiduciario; il che significa, di converso, che ove tale finalità non sia presente ed il programma abbia finalità per così dire neutre, i dubbi di ammissibilità possono essere corposi. Per essere più precisi al riguardo, giova muovere dalla considerazione che se è vero che i trusts sono ammissibili nel nostro ordinamento per il semplice fatto che così dispone la legge 16 ottobre 1989, n. 364 e che il modello del trust non è collegato ad uno scopo determinato; tuttavia nel caso dei trusts sussiste una base legislativa che in collegamento con la Convenzione dell’Aia ne disciplina minutamente gli effetti e ciò nonostante dubbi sulla validità di trusts di mera protezione della ricchezza accumulata continuano a sussistere, ed a mio parere a sussistere con ragione, perché non è vero che gli interessi dei creditori possano trovare tutela unicamente nel sistema revocatorio, ancorché questo sia stato notevolmente rafforzato dall’introduzione del disposto dell’art. 2929-bis c.c. In realtà infatti il finalismo che connota le conformazione delle posizioni di appartenenza rende molto dubbio che sia ammissibile dare luogo a situazioni in cui un soggetto conserva l’accesso a tutte le utilità presenti e future generate dai beni, ma si impedisce ai creditori di soddisfarsi su di essi. Ciò che è ammissibile ed anzi normale è la rinuncia ad accedere alle utilità dei beni mediante atti di disposizione dei titoli di appartenenza cui simmetricamente fa seguito, salvo il ricorso ai rimedi revocatori, la estromissione dei creditori del disponente dall’accesso alle stesse, ed ancor più la estromissione dei creditori dell’affidatario posto che costui non inserisce le utilità dei beni affidati, che sono destinate alla esecuzione del programma, nel proprio patrimonio.
Naturalmente nell’analizzare la posizione proprietaria dell’affidatario fiduciario sui beni affidati, bisognerebbe tener conto di altri aspetti che sino a qui sono stati lasciati nell’ombra ad iniziare dagli aspetti possessori. Tuttavia il discorso diverrebbe troppo prolisso ed è giunto il momento di trarre alcune conclusioni, che poi si possono ridurre ad una sola la quale può fungere da “morale della storia”.
A mio parere nel vagliare l’ammissibilità o meno di posizioni di appartenenza di tipo proprietario occorre non dimenticare che in ambiente costituzionale, limiti e divieti alla costituzione di posizioni proprietarie non possono derivare da ragioni di “sistema”, ma derivano da esigenze di bilanciamento e di tutela di contro interessi valorialmente prevalenti.


(1) Cfr. A. MORACE PINELLI, Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti e persone fisiche, in Commentario del Codice civile e codici collegati, Scialoja-Branca. Galgano, Bologna, 2017, p. 224.

(2) Rinvio ad A. GAMBARO, I beni, in Tratt. dir. civ., Cicu, Messineo, Milano, 2012, p. 251.

(3) Gioverebbe precisare che al primo profilo corrisponde un tema attinente alla correttezza del linguaggio dei giuristi che diviene un problema normativo solo accettando una concezione assai rigida del principio del numero chiuso dei diritti reali che lo doti del carattere di principio di ordine pubblico; il che però rimane improbabile.

(4) Cfr. A. GAMBARO - A. GIARDINA - G. PONZANELLI (CURR.), «Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento», in Nuove l. civ. comm., 1993; M. LUPOI, Trusts, Milano 1997; C. CASTRONOVO, «Trust e diritto civile italiano», in Vita not., 1998, p. 1323; M.C. MALAGUTI, «Il futuro del trust in Italia», in Contratto e impr., 1990, p. 985; M. LUPOI, I Trust nel diritto civile, in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2004; G. PETRELLI, «Trust interno, art. 2645-ter c.c. e “trust italiano”», in Riv. dir civ., 2016, p. 167 e ss.; ma si veda anche M. GRAZIADEI - U. MATTEI - L. SMITH, Commercial Trusts in European Private Law, New York, 2005.

(5) Cfr. ex multis F. GAZZONI, «Osservazioni sull’art. 2645-ter», in Giust. civ., 2006, II, p. 167 e ss; M. BIANCA, «Il nuovo art. 2645-ter c.c. Notazioni a margine di un provvedimento del giudice tavolare di Trieste», in Giust. civ., 2006, II, p. 187 e ss.; R. QUADRI, «L’art. 2645- ter e la nuova disciplina degli atti di destinazione», in Contr. impr., 2006, p. 1721 e ss.; G. PETRELLI, «La trascrizione degli atti di destinazione», in Riv. dir. civ., 2006, II, p. 162; G. OPPO, «Brevi note sulla trascrizione di atti di destinazione (Art. 2645-ter c.c.)», in Riv. dir civ., 2007, I, 1; G. GABRIELLI, «Vincoli di destinazione importanti separazione patrimoniale e pubblicità nei registri immobiliari», in Riv. dir. civ., 2007, I, p. 321; A. GENTILI, «Le destinazioni patrimoniali atipiche. Esegesi dell’art. 2645-ter c.c.», in Rass. dir. civ., 2007, p. 1 e ss.; V. CORRIERO, Autonomia negoziale e vincoli negli atti di destinazione patrimoniale, Napoli, 2015.

(6) Cfr. M. BIANCA, La fiducia attributiva, Torino, 2002.

(7) Cfr ex multis L. CARIOTA FERRARA, I negozi fiduciari. Trasferimento cessione e girata a scopo di mandato e di garanzia. Processo fiduciario, Padova, 1933; C. GRASSETTI, «Del negozio fiduciario e della sua ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico», in Riv. dir. comm., 1936, I, p. 362; S. PUGLIATTI, Fiducia e rappresentanza indiretta, in Diritto civile. Metodo - Teoria - Pratica. Saggi, Milano, 1951, p. 278; N. LIPARI, Il negozio fiduciario, Milano, 1964; V.M. TRIMARCHI, voce Negozio fiduciario, in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, p. 34.

(8) Cfr. G. SICCHIERO, La responsabilità patrimoniale, in Tratt. dir. civ. (Le obbligazioni - Vol. 2), a cura di R. Sacco, Torino, 2011 ed ivi rinvii.

(9) In tema di proprietà non è necessario indagare ulteriormente circa le modalità specifiche con cui i vari testi interagiscono tra loro, posto che il problema è già stato risolto con le sentenze n. 348 e 349 2007 della Corte Costituzionale.

(10) La dimostrazione di tale assunto è affidata all’analisi della legislative history dell’art. 42 Cost. ed è svolta in modo definitivo da U. MATTEI, La proprietà, 2a ed., in Tratt. dir. civ. Sacco, Torino, 2015, p. 96-119.

(11) Al riguardo giova di nuovo precisare che con ciò non si vuole affatto aderire alla tesi che ha fatto capolino nel corso della discussione circa la corretta esegesi dell’art. 2645-ter, secondo cui gli atti di destinazione sarebbero ammessi solo quando perseguano scopi di pubblica utilità. Tesi piuttosto stramba sia per il contrasto con la lettera della disposizione esaminata, sia perché la pubblica utilità è categoria che serve a giustificare la sottrazione al proprietario della posizione dominicale e non già la sua conformazione.

(12) Come è noto il problema è stato discusso in riferimento al negozio istitutivo (cfr. R. CALVO - A. CIATTI (ed.), I contratti di destinazione patrimoniale, Torino, 2014, A. MORACE PINELLI, op. cit., p. 113) e su questo piano hanno pesato sulla discussione atteggiamenti fortemente paternalistici che si sono radicati nella dottrina italiana a partire dagli anni trenta del secolo scorso. Nel corso della discussione si è però dimenticato che il diritto di disporre è un tratto essenziale del diritto di proprietà. La formulazione dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Ue ha avuto il merito di sottolineare questo aspetto e ciò rende quanto meno obsolete le non poche pagine in cui si è discettato della meritevolezza degli interessi programmati in relazione agli scopi sociali perseguiti, muovendo dall’assunto implicito che gli interessi sociali sono di per sé esterni al diritto di proprietà che è istituzione destinata alla protezione di interessi individuali, con ciò trascurando tutto quanto il pensiero liberale ha sedimentato negli ordinamenti positivi occidentali. Per una ricapitolazione del tema in chiave non paternalistica cfr. G. AMADIO, Negozio fiduciario e destinazione patrimoniale, in Consiglio Nazionale del Notariato, Il negozio fiduciario di destinazione. Contributi di studio, Milano, 2016, 4; G. ROJAS ELGUETA, Il “contratto fiduciario di destinazione” e la protezione patrimoniale del fiduciante, ivi.

(13) Si pensi a beni come le acque interne, o ai beni culturali, etc. il cui modo di essere ha rilievo decisivo nella configurazione della posizione di appartenenza più adatta ad essi.

(14) Che rimane la funzione essenziale delle posizioni di privata appartenenza sulla base dell’assunto largamente condiviso in tutta la tradizione giuridica occidentale che esse sono strutturate in modo da incentivare l’uso razionale dei beni e la creatività innovativa.

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