Il programma contrattuale: l’attività dell’affidatario fiduciario e i rapporti fra le parti
Il programma contrattuale: l’attività dell’affidatario fiduciario e i rapporti fra le parti
di Francesco Alcaro
Ordinario di Diritto privato, Università di Firenze

‘Programma’ e ‘attività’. Conformazione dei poteri dell’affidatario. Limiti del mandato

Per quanto fin qui è stato illustrato, con riguardo al contesto complessivo dell’affidamento, può sostenersi che il programma, - concetto questo in sé generico, di elaborazione e adattamento dottrinale - in quanto nucleo centrale del contratto di affidamento fiduciario, costituisce il fondamento e il titolo per l’esercizio dell’attività realizzatrice, gestoria e dispositiva, in relazione al fondo affidato e alle aspettative dei beneficiari. Attività discrezionale nell’esplicazione dei contenuti attuativi, ma vincolata alle finalità che ispirano e fondano il ‘programma’, che dunque è ‘norma’ e prefigurazione dell’oggetto dell’attività da svolgere più che configurazione di assetti e situazioni di beni(1).
L’attività assume in tale contesto una sua precisa dignità giuridica (anche ex art. 6, comma 3, L. n. 112, 22/6/2016)(2), non di carattere meramente esecutivo. Programma e attività, congiunti nella loro circolarità, sono quindi riferimenti coordinati e consequenziali.
Tradotto in clausole e previsioni giuridicamente rilevanti ed efficienti, il programma contiene perciò, nella sua intrinseca carica normativa, la rappresentazione dei comportamenti futuri e degli itinerari operativi, da perseguire, con modalità peculiari e non identificantesi nella tipologia e logica proprie della pura attività gestoria: l’affidatario non è - come si vedrà - un semplice mandatario-gestore, ma diretto interprete ed attuatore delle finalità, oggetto dell’affidamento.
Non sono del resto deficitari in senso dispositivo i poteri dell’affidatario, pur nella loro finalizzazione come oggettivata e calibrata nel programma.
Al riguardo, com’è noto, si è molto discusso intorno a tale profilo, evocativo della ‘fiducia’, diversamente ricostruita, com’è noto, secondo la formula romanistica o germanistica. E in ambito di Common law si è studiata la dimensione dei poteri fiduciari, in conformità peraltro delle caratteristiche di quell’ordinamento: questioni, dunque, che restano costantemente sullo sfondo e sollecitano quesiti e risposte(3).
Già a tal proposito si deve rimarcare come (nell’esercizio dei poteri) l’esplicazione di un’adeguata ed idonea ‘attività’ non costituisce, nel contesto dell’affidamento fiduciario, una mera appendice esecutiva di un effetto che si è già prodotto, ma il momento centrale di realizzazione di esso. Attività ‘dispositiva/ innovativa’, dunque, non schematica o prefissata, ma flessibile e commisurata alle circostanze del caso concreto, esprimendo organicamente l’essenziale funzione realizzatrice degli interessi, oggetto dell’affidamento.
La previsione e la puntuale regolamentazione dei contenuti del programma e delle sue modalità attuative mirano a ricostruire concretamente una vicenda che ripone nella qualità, efficienza e pertinenza di un determinato facere la ragione del suo compiuto realizzarsi.
La relativa conformazione e regolamentazione da parte dei contraenti è perciò essenziale(4), con adeguate clausole previste nel contratto che specifichino e concretizzino l’attività, contestualizzandola in dipendenza dell’oggetto assunto: significativo è pertanto il contributo dei notai e la sensibilità professionale dei consulenti. Si tratta, infatti, di predisporre ogni aspetto operativo-attributivo al fine di rendere efficiente l’attività dell’affidatario, da valutare comunque nell’effettività.
Ed in ragione di tale obiettivo, il programma deve essere preservato, reso stabile, contrassegnato da autosufficienza, insensibilità verso eventi esterni sopravvenuti, dovendosene assicurare la permanenza, per la missione da compiere, contro ogni ipotesi di anticipata sua decadenza o sopravvenuta inefficacia, salva l’opportunità di eventuali adeguamenti imposti da eventi sopravvenuti(5).
Vorrei, quanto alla configurazione giuridica dei compiti dell’affidatario fiduciario, soffermarmi preliminarmente su un punto: un aspetto rilevante, anche per le sue ricadute disciplinari, ai fini della ricostruzione e della riflessione teorica della materia e segnatamente del ‘profilo attuativo’, investe inevitabilmente la causa del contratto di affidamento fiduciario, - l’esigenza della ricerca della causa sistematicamente si ripropone pur quando manchi la sua menzione(6)- causa ritenuta appartenente in senso lato alla categoria gestoria, ma distinguendosi all’interno di essa. Al riguardo, va rilevato che il consueto e generico riferimento al paradigma del mandato non è del tutto pertinente ed esaustivo, in quanto l’attività da svolgere attiene qui intrinsecamente al congegno destinatorio fiduciario, con conseguente conformazione dei poteri dispositivi, nel senso che la ‘fiduciarietà’ non è un accessorio di tipo obbligatorio, ma una specifica modalità dispositiva sulla base di una determinazione negoziale (programmatica). Il mandato in senso proprio e tecnico può soccorrere in modo eventuale ed in funzione solo suppletiva e integrativa ‘ab extra’ dei compiti gestori rispetto allo specifico facere prefigurato dal contratto di affidamento(7). L’affidatario non è perciò un mero interposto; esercita dei poteri pieni ed ampi nella cornice dei compiti individuati, in una logica diversa da quella della ‘sostituzione’ del dominus nell’attività giuridica, riduttiva e schematica(8). E ciò rileva ai fini della discrezionalità dell’esercizio e delle responsabilità connesse al suo agire (finalizzato).
La destinazione esprime un preciso orientamento dell’attività demandata al fiduciario: l’affidamento stesso è fonte e titolo dell’attività da compiersi. Può apparire ostica una tale impostazione, considerate le cristallizzazioni dogmatiche e l’abitudine a ragionare schematicamente, per fattispecie, e specialmente con riguardo ai limiti concettuali normalmente associati all’ ‘agire per conto’ e talvolta alla svalutazione di taluni aspetti attuativi ritenuti meramente esecutivi. E non c’è dubbio che nella comprensione e valutazione dei titoli dell’affidamento rilevino i valori e interessi cui esso è preordinato.
Non si versa, infatti, in ipotesi di gestioni classiche ‘sostitutive’ e isolate, ma di una nuova figura costituita da un’attività qualificata e non da singoli e autonomi atti(9). Ciò che poi rileva ai fini dell’apprezzamento della diligenza specifica e dell’impegno in quanto riferiti ad una funzione durevole e quindi della scelta di strumenti e modalità da valutare complessivamente.
Il giurista oggi sempre più prende coscienza, anche in chiave sistematica, del rilievo dell’attività quale modalità di esplicazione di poteri in conformità di una funzione programmata, avente una sua durata e caratterizzazione, di cui devono essere individuati gli indici di rilevanza. E ciò nel senso che ogni attività suppone un suo statuto, avuto riguardo agli ambiti di riferimento(10).
Ancora, un altro aspetto (benché conseguenziale) merita di essere segnalato: l’esercizio dei poteri dispositivi del fiduciario esprime -nella specifica funzionalità che lo connota - non già l’autosufficienza ordinaria e astratta propria di una stabile e neutra strutturalità dominativa, in chiave di titolarità, ma un carattere dinamico in termini di variabile conformazione e predisposizione di atti con effetti gestori nei limiti del contratto di affidamento (ex art. 6 comma 3, L. n. 112): si apprezza quindi la nota dinamico-strumentale-obbligatorio di quell’esercizio, non espressivo delle logiche stabilizzanti e statiche sottese agli assetti (e vincoli) reali, tipicamente delle situazioni destinatorie(11).
In concreto, la realizzazione del programma rimessa all’affidatario, in ragione quindi dell’oggetto specifico del contratto, postula una varietà e successione di atti, quali la cura finalizzata dei beni affidati, secondi doveri di efficienza, ma anche, ovviamente, di correttezza (assenza di vantaggi propri) e di protezione della posizione di tutti i soggetti che possono essere coinvolti. La gestione anche dispositiva in senso ampio di essi, l’impiego delle utilità traibili dai beni affidati, il trasferimento, se previsto, degli stessi o degli utili prodotti al termine dell’affidamento fiduciario: dai vari atti notarili fin qui anticipatamente stipulati, in regime di autonomia privata, emerge in particolare la tipologia di atti pertinenti ad una qualificata gestione, quali consentire il godimento delle utilità da parte dei beneficiari, l’impiego oculato delle somme, il soddisfacimento delle esigenze personali dell’affidante, l’assistenza di un malato o disabile, ecc. … il tutto attraverso una serie di clausole la cui formulazione merita attenzione, per l’esigenza rinvenibile di specificare, se del caso, la tipologia degli atti da compiere (e di quelli vietati).
Quindi, possono riassumersi così i seguenti caratteri dell’attività dell’affidatario:
discrezionalità strumentale agli interessi da curare, nell’esercizio di poteri dispositivi vincolati e orientati; attività ad ampio spettro; limiti eventuali predeterminati e soggezione al consenso del Garante, in quanto e nella misura preordinata. Obblighi di trasparenza e rendicontazione. Sostituibilità dell’affidatario per varie cause, mediante cessione del contratto. Riservatezza ed esplicazione della funzione in piena conformità allo spirito dell’’affidamento’.
Rilevante si presenta dunque la ‘tenuta’ ed efficienza dei congegni adottati, con conseguente svalutazione di ogni misura o rimedi risolutori che vanificherebbero la persistenza del programma, con la neutralizzazione di ogni eventuale contingenza di ordine soggettivo (ad es. la morte dell’affidante o dell’affidatario).
Può poi prospettarsi l’esigenza di una reinterpretazione o ‘modifica’ del programma per eventi sopravvenuti: ma il discorso si fa qui più complesso, in ragione degli opportuni congegni da attivare, quali richieste di indicazioni e di consenso all’affidante (e ai beneficiari eventualmente), salvo l’apporto di puri adattamenti e specificazioni operabili dallo stesso affidatario.

Tipologia di beneficiari dell’affidamento

Quanto alle parti del contratto, è noto che sono l’affidante, l’affidatario (o affidatari), il garante ed anche eventualmente i beneficiari, da assumere quest’ultimi nella loro varietà tipologica e secondo le soluzioni adottate. Il loro ruolo può influenzare anche l’attività dell’affidatario concorrendo in vario modo alla sua esplicazione.
È di rilievo che debba essere previsto dal programma il consenso o l’autorizzazione all’eventuale trasferimento delle posizioni contrattuali - anche mediante cessioni volontarie - ove si verifichino eventi o valutazioni che impongano la loro sostituzione (o affiancamento) (ad es., morte dell’affidante o anche rinuncia dell’affidatario ecc.): confermandosi sotto questo aspetto l’esigenza di salvaguardare la tenuta del programma, da rendere insensibile agli eventi indicati. Si viene a configurare, in sostanza, una dinamicità soggettiva ma nella oggettività della funzione da perseguire.
L’affidante, pur controparte dell’affidatario, potrebbe però, talvolta, concorrere alla realizzazione del programma, anche mediante pareri, ed essere eventualmente beneficiario: e in ciò può cogliersi una differenza con il trust. L’affidatario è e resta comunque il soggetto obbligato alla realizzazione del programma, vincolato all’esercizio di poteri attribuitigli, sotto il controllo di un Garante.
Quanto, in particolare, ai beneficiari, essi possono essere previsti come parti del contratto o quali ‘terzi’ a favore dei quali avviene la stipulazione (art. 1411): quindi può presentarsi una varietà di moduli(12).
‘Beneficiari’ è perciò formula generica da precisare: potrebbero vantare aspettative o diritti sui beni del fondo o diritti (di credito) solo reddituali; potrebbero anche essere, nella loro qualità, chiamati ad ‘autorizzare’ determinati atti etc.; potrebbero essere individuati nel corso dello svolgimento del programma; essere designati anche in ordine successivo, in relazione alle spettanze derivanti dal programma dell’affidamento. A loro possono quindi competere azioni creditorie e azioni reali.
Sono perciò configurabili varie situazioni, fra cui quella di beneficiari ‘alternativi’, in relazione alla funzione, oggetto dell’affidamento.

Ipotesi applicative e rilievi conclusivi su un possibile statuto delle attività qualificate

In relazione alla duttilità dello strumento giuridico e alla diversità dei casi concreti, possono utilmente esemplificarsi alcune ipotesi applicative, di vario tenore, al fine di evidenziare l’efficienza operativa e individuare i contenuti possibili del programma (alla stregua di quelli individuati dalla legge n. 112 cit., per la protezione dei disabili).
a. (art. 1500) Vendita con patto di riscatto. L’affidamento può in particolare prevedere beneficiari alternativi, nel caso dell’affidamento instaurato affinché svolga la funzione della vendita con patto di riscatto. In sintesi, il programma prevede tre fasi: l’acquisto del bene, la intermedia e transitoria gestione fra la vendita e l’eventuale esercizio del riscatto e poi il compimento delle operazioni correlate a quest’ultimo. Quindi, l’affidatario acquista il bene, con le risorse affidategli dal compratore, poi lo preserva a protezione dei soggetti coinvolti, dei creditori e dei sub acquirenti: questa è la fase più significativa per l’affidatario, il quale assicurerà i diritti del compratore, ma salvaguardando anche le aspettative di riscatto del venditore e tenendo conto dei rapporti con eventuali sub acquirenti, creditori dell’acquirente etc. La terza fase riguarderà l’esercizio del riscatto e la sua attuazione, anche per l’eventualità della morte del compratore. Emergerà, con beneficio di tutti, la posizione dell’affidatario come equidistante nella gestione degli interessi dei soggetti coinvolti, con note di evidente oggettivazione, e come efficiente e professionale attuatore delle vicende del contratto.
b. (art. 1798) Sequestro convenzionale quale oggetto del contratto di affidamento fiduciario di beni immobili: l’affidatario funge da sequestratario del bene da gestire nell’interesse del titolare del bene e di colui che lo pretende, nell’ambito della contesa fra di loro. All’affidatario viene così trasferito il bene, funzionalmente in vista di chi prevarrà nella contesa, ma in ogni caso, a protezione del valore del bene e al riparo da ogni evento incidente sulla sua integrità, contro le pretese dei creditori: si ha qui un esempio di beneficiari alternativi.
Egli si atteggerà quindi quale attivo depositario, munito di ogni funzionale potere. c. (art. 1977) Cessione dei beni ai creditori.
I beneficiari sono qui parti attive del contratto, in qualità di creditori, fra i quali va ripartito il patrimonio ceduto. Il trasferimento dei beni avviene a favore dell’affidatario, per preservare, con gestione qualificata, la sua integrità e insensibilità rispetto alle vicende dell’affidante (la morte, ad es.), con l’obbiettivo di dare stabilità al programma liquidatorio e al soddisfacimento dei diritti dei creditori. E ciò al di là della disciplina dello stesso mandato irrevocabile ex art. 1723 c.c.: si pensi, ad esempio, al caso della morte del mandatario, che determina l’estinzione del rapporto.
Emergono dunque le finalità strumentali e di garanzia dell’affidamento instaurato.
In conclusione, il programma può essere concepito a largo spettro per molte applicazioni, giovandosi della sua flessibilità e adattabilità agli interessi in concreto da curare e attuare. E gli stessi rapporti fra le parti possono di volta in volta assumere contenuti e modalità diversi, senza schematismi e rigide predeterminazioni: ciò che però resta centrale è la resistenza e permanenza del programma individuato e l’oggettività della funzione da svolgere.
L’autonomia negoziale ha qui un significativo ambito di esplicazione ed interpreti e consulenti sono chiamati ad un essenziale, prezioso compito.
Il contratto di affidamento fiduciario apporta, infine, in un orizzonte più ampio, a parte tante altre sollecitazioni evolutive, un contributo speciale alla individuazione tipologica delle attività qualificate e alla definizione di un loro autonomo statuto, con particolare riguardo al campo dell’agire nell’interesse altrui. Ne deriva un evidente arricchimento e un rinnovamento delle categorie dell’agire giuridico, nel superamento dello schematismo ‘astorico’ proprio della ‘fattispecie’(13).


(1) M. LUPOI, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano 2014, p. 311 e ss.

(2) Per un commento di tale legge (‘Dopo di noi’), cfr. C. CARDINALE, «Dopo di noi il trust. Prime note sulla legge 22 giugno 2016, n. 112», in Vita not., 2016, n. 3, p. 1147; R. CASTRONUOVO, «Fiducia, affidamento fiduciario e trust. Strumenti di gestione del patrimonio lasciato agli incapaci», ivi, 2016, p. 635. N. ATLANTE e L. CAVALAGLIO, «I fondi speciali e il contratto di affidamento fiduciario previsti dalla Legge “Dopo di noi”: una nuova ipotesi di patrimonio separato?», in Riv. not., 2017, p. 227 ss.

(3) Per una ricognizione dei negozi fiduciari nei vari ordinamenti, cfr. il volume collettaneo, La fiducia e i rapporti fiduciari, Milano 2012, a cura di E. Ginevra.

(4) F. ALCARO, «Gestioni e affidamenti fiduciari: Appunti. (Poteri, attività e destinazioni)», in Vita not., 2014, p. 711 e ss.

(5) M. LUPOI, op. cit., p. 313 e ss.

(6) Per una ricostruzione del dibattito sulla causa del contratto e dei suoi sviluppi in chiave di ‘causa concreta’, cfr. F. ALCARO (a cura di), Causa del contratto, Milano, 2016, p. 1 e ss.

(7) Per un confronto tra mandato e fiducia, cfr., AA.VV., Fiducia, trust, mandato ed agency, Milano, 1991; F. ALCARO, Mandato e fiducia, in I patrimoni separati fra tradizione e innovazione, a cura di S. Tondo, Torino, 2007, p. 81 e ss.; F. ALCARO - TOMMASINI, Mandato, fiducia e trust, Milano, 2003.

(8) M. GRAZIADEI, «Proprietà del fiduciario e proprietà del mandatario», in Quadrimestre, 1990, p. 1 e ss.; M. BIANCA, La fiducia attributiva, Torino, 2002, p. 42 e ss.; La fiducia e i rapporti fiduciari, cit., a cura di E. Ginevra; A. BARBA - D. ZANCHI, Autonomia privata e affidamenti fiduciari, Torino, 2012.

(9) Sul concetto di ‘attività’ e sulle sue potenzialità applicative, cfr. F. ALCARO, L’attività. Profili ricostruttivi e prospettive applicative, Napoli 1999; ID., «Attività e soggettività: circolarità funzionale», in Rass. dir. civ., 2007, p. 883; ID., L’azione giuridica e la categoria dell’attività, estratto da ‘Salvatore Romano’, a cura di G. Furgiuele, Napoli, 2015, p. 57 e ss.

(10) F. ALCARO, op. loc. cit.

(11) Cfr., per un inquadramento degli ‘affidamenti’, del trust e delle destinazioni, ex multis, fra i più recenti, V. ROPPO, «Contratti di affidamento fiduciario e valore di garanzia dei beni», in Riv. not., 2012, p. 1243; U. TACCONI, «Trust, affidamento fiduciario, destinazioni patrimoniali: sovrapposizioni o varietà di strumenti», in Vita not., 2012, p. 1147; R. LENZI, voce Atto di destinazione, in Enc. dir., Annali V, Milano, 2012, p. 72 e ss.; A. LUMINOSO, «Contratto fiduciario, trust e atti di destinazione ex art. 2645-ter c.c.», in Riv. not., 2008, p. 1933 e ss.; Dal trust all’atto di destinazione patrimoniale. Il lungo cammino di un’idea, in questa rivista, 2013; M. LUPOI, op. cit.; ID., Istituzioni del diritto del trust negli ordinamenti di origine e in Italia, 3° ed. 2016.

(12) M. LUPOI, op. cit., p. 399 e ss.

(13) N. LIPARI, Il diritto civile tra legge e giudizio, Milano, 2017, p. 161 e ss.; ID., Le categorie del diritto civile, Milano, 2013, sulla relatività storica delle categorie giuridiche.

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