Un’esperienza di contratto di affidamento fiduciario
Un’esperienza di contratto di affidamento fiduciario
di Paola Piana
Notaio in Genova

La fattispecie

Il testamento olografo della Madre, un foglio da quaderno scritto per poche righe. Il Padre lo presenta al Notaio e racconta in poche e trattenute espressioni.
Lui e la moglie hanno avuto unico figlio, Davide; da bambino molto piccolo ha manifestato gravi problemi neuropsichici,
è autistico, una forma grave.
Lui e la moglie gli hanno dedicato la vita.
Poco tempo dopo la sua maggiore età hanno accettato dolorosamente che la sua vita si conducesse fuori dalle mura domestiche per assicurargli programmi, assistenza e relazioni specializzate rispetto alla sua malattia ed in questo modo le migliori condizioni di vita.
La Madre era l’amministratore di Sostegno di Davide, oggi l’Ufficio è passato a lui.
Al Notaio, di fronte a quel foglio di carta, chiede cosa deve fare.
Il testamento, un’unica clausola:
«desidero lascio l’appartamento di mia proprietà sito in Genova via … esclusivamente a mio marito che ne disporrà in futuro a favore di nostro figlio Davide».
L’immobile era sostanzialmente tutto il suo patrimonio.

Il Notaio conosce la legge

Il Notaio conosce le regole codificate.
C’è una evidente lesione di legittima a carico di Davide, facilmente rimediabile se lei come credo è disponibile a riconoscere a Davide la sua quota, lo può fare anche in sede di pubblicazione del testamento stesso.
La sua posizione di Amministratore di Sostegno di Davide la impegna a tutelare gli interessi di suo figlio.
Così il Notaio. Professionalmente e correttamente richiama le regole scritte.
Il Padre timidamente osserva che la Madre, nel testamento, gli chiede di disporre in futuro dell’immobile a favore di Davide.
È una raccomandazione, certamente lei la osserverà.
A meno che non voglia vedere nelle parole di sua moglie un sostituzione fedecommissaria eventualmente de residuo ammessa e legittima però solo a determinate condizioni …, che essendo Davide sottoposto ad amministrazione di sostegno di fatto avrebbero potuto esserci, ma se sua moglie con queste parole avesse inteso che lei Padre avendo cura di lui durante tutta la sua vita avrebbe ricevuto poi l’Immobile per sé solo mancato Davide, … mentre qui obiettivamente i termini sono molto diversi, … sua moglie lascia a lei, … vedrei una raccomandazione, non altro.
Il Padre lo segue, certamente.
A Davide dunque quanto la legge gli riserva, la quota di un terzo dell’immobile gravato da diritto di abitazione vitalizio da parte del Padre.
L’immobile per la restante quota di due terzi resta di proprietà del Padre, garanzia patrimoniale per i suoi creditori, soggetto a relativo rischio.
La legge, è rispettata. L’Amministratore di sostegno - padre è a posto. Il Notaio, ha reso la sua degna prestazione professionale.
Nulla da eccepire al Notaio.
La fiducia resta fuori dai testamenti, non è contemplata dalla legge la fiducia nel testamento. Veramente una norma, una sola, esiste: l’articolo 627 del codice civile; nell’escludere la ripetizione nel caso in cui la disposizione fiduciaria venga spontaneamente eseguita, riconosce la fiducia testamentaria segreta, ovvero, ne legittima giuridicamente di fatto l’adempimento spontaneo, ma a ciò si limita, non va affatto oltre; dimostra la lontananza del nostro diritto codificato dalla realtà dei rapporti di affidamento fiduciario e dalla giurisdizione di coscienza del diritto comune laddove, proprio nell’ambito degli affidamenti fiduciari mortis causa:
- secondo un precetto della costituzione del 531 di Giustiniano, l’erede a cui il testatore avesse comunicato confidenzialmente - cioè segretamente o comunque senza le formalità del fedecommesso - la destinazione fiduciaria a terzi di tutto o parte del lascito, non solo poteva essere convenuto in giudizio dal beneficiario ma non poteva in quella sede sollevare contro il beneficiario l’eccezione relativa al difetto di forma, proprio come accade nei “secret” e nei “constructivetrust;
- in un caso di fiducia testamentaria del XVI secolo venne deciso, contro le pretese degli eredi legittimi del fiduciario morto prima di avere adempiuto l’incarico, che il patrimonio ad esso “fiduciato” non potesse ritenersi confuso con la sua massa ereditaria personale ma dovesse mantenere l’originaria destinazione;
- l’heres fiduciarius non era un mero custode ma poteva disporre della proprietà affidatagli risultando responsabile per l’equivalente.
Questo dunque, all’origine, il nostro diritto civile(1).
Poi, la separazione, la contrapposizione tra foro interno e foro esterno e fra precetti morali e precetti giuridici, ma solo per ragioni politiche.
Mentre dal secolo XIV in poi nel diritto inglese si sviluppavano i trust, gli ordinamenti giuridici europei non generalizzavano le regole e gli istituti di cui le codificazioni ottocentesche lasciavano solo qualche traccia(2).
A fronte di questo deserto normativo immemore del passato, nel diritto naturale, così come la gente lo sente e lo vive, i rapporti di affidamento fiduciario esistono, come sempre sono esistiti, pur spesso riservatamente, nell’ignoranza della possibilità di legittima “ufficializzazione esterna”(3).
È il sentimento del diritto naturale sotteso alle parole della Madre «che ne disporrà in futuro a favore di nostro figlio Davide» ed alla timida manifestazione di dubbio da parte del Padre che tale espressione possa essere liquidata così facilmente.
Egli, Padre, sente per quelle parole di essere obbligato.
Certamente il nostro diritto civile non contempla strumenti utili che tutelino, sostengano l’adempimento delle obbligazioni fiduciarie.
Quel poco che abbiamo, l’articolo 627 c.c.
Ma se la minima tutela che tale norma prevede è sì applicabile alla fiducia testamentaria palese, perché certo l’affermazione della esclusione della fiducia espressa da parte di tale norma richiederebbe un salto logico non argomentabile, in sostanza quale tutela?
Quale rimedio è esperibile in caso di inadempimento?
L’azione di risoluzione della disposizione a favore dell’affidatario fiduciario inadempiente se, ai sensi dell’articolo 648 del codice civile, la risoluzione è stata prevista dal testatore, o se l’adempimento dell’onere ha costituito il solo motivo determinante del lascito: non certo un rimedio utile, la risoluzione della disposizione condanna al fallimento la volontà del testatore di realizzare tramite il fiduciario la destinazione a vantaggio di terzi(4);
Comunque, l’azione di adempimento: del tutto incoerente con la natura del rapporto; l’affidatario che non adempia spontaneamente, non può qualificarsi tale, l’adempimento è tradimento della fiducia, il traditore non va costretto ad adempiere, va rimosso.
Certamente nessuna tutela per Davide in caso di inadempimento del Padre. Mentre i diritti di legittima, sì, sono tutelati.
Ed in questi termini, in questo delineato scenario, i diritti di legittima dunque non possono che dover prevalere e la volontà testamentaria non può che dover soccombere.
E qui si potrebbe concludere.

La proposta del contratto di affidamento fiduciario

Si “deve” concludere? inevitabilmente?
Il panorama codificato, sconsolante in questo ambito, oggi acquista altro aspetto acquisendo il notaio consapevolezza del valore sociale della conoscenza e dell’offerta dei negozi basati sulla fiducia, sensibilità nel riconoscere l’esistenza di situazioni affidanti timidamente esistenti nelle intese verbali, negli scritti privati, nelle espressioni testamentarie o nelle volontà testamentarie dichiarategli, e la capacità tecnica, tramite il contratto di affidamento fiduciario, di rendere il “bruco” “farfalla”.
Perché cosi allora la storia cambia.
Il notaio non può non vedere e valorizzare nel testamento della Madre la richiesta fiduciariamente rivolta al Padre in uno alla chiamata testamentaria.
L’affidamento fiduciario della Madre nel Padre è stato ben riposto.
Di fatto, illustrato al Padre che affinché la volontà della Madre possa prevalere resistendo di fronte alla severità della normativa che regola la successione necessaria, occorre che la disposizione fiduciaria venga eseguita attraverso la costruzione ed il perfezionamento di uno strumento idoneo ad attribuirle contrattualmente consistenza e struttura e così ad “assicurarne” la realizzazione della finalità, al fine di consentire, nell’ambito della Amministrazione di Sostegno, al Giudice Tutelare di apprezzarne la maggior utilità per Davide rispetto all’acquisizione della quota di legittima, egli è immediatamente disponibile a muoversi in questa direzione.
Ancora una volta, così come sempre ho potuto constatare avvenire proponendo il contratto di affidamento fiduciario, illustrandone la struttura nell’ambito di problematiche vitali ed estremamente umane legate ad esigenze essenziali, ecco la disponibilità a lasciarsi guidare, senza pregiudizi e preconcetti, condizionamenti culturali, piuttosto che presunzioni culturali o sociali, persone aperte e “umili” nel senso più alto del termine e serene.
E ancora una volta, soprattutto, la comprensione immediata della struttura e delle effettività del contratto, con una sorta di piacevole stupore nell’apprendere che proprio ciò che spontaneamente ed istintivamente si sarebbe voluto e ritenuto meglio porre in essere, anche la “legge” consente.
Se a chi chiede aiuto per raggiungere un obiettivo meritevole rispetto al quale la sua persona per le più svariate ragioni possa non essere adeguata o sufficiente, si illustri che se condivide un programma rivolto alla realizzazione di finalità meritevoli, con un terzo che sia adeguato alla esecuzione del programma, e che si impegni nei suoi confronti alla sua realizzazione mediante valori che gli siano conferiti a tale fine, tali valori rappresenteranno un fondo che apparterrà a lui stesso ma non per lui, bensì per la realizzazione del programma e quindi non faranno parte, alla sua morte della sua successione ereditaria, e in qualunque ipotesi egli venga a mancare, passeranno a chi a lui venga sostituito per la realizzazione del programma e così saranno separati nel suo patrimonio dai suoi beni e non saranno quindi garanzia per i suoi creditori, ciò che egli apprende lo sorprende sì, ma non certo per “stramberia”, bensì perché era proprio convinto che la legge non consentisse ciò che gli si propone e che egli nei fatti avrebbe sentito come naturale, normale che potesse essere.
La sintesi, di cui sono convinta, è che il grande valore di questo contratto sia nella sua aderenza al diritto naturale, la sua bellezza sia nell’avere utilizzato il nostro diritto civile per dare struttura e voce al diritto naturale, alla giurisdizione di coscienza.
Da qui la sua forza.
Quindi il Padre comprende facilmente. Dunque, si parte.
Si tratta quindi innanzi tutto di affrontare apertamente il tema della lesione di legittima formalmente indubbiamente esistente.
Quindi, stante il conflitto di interessi proprio della posizione del Padre, occorre ricorrere al Giudice Tutelare, per richiedere, illustrata la disponibilità del Padre a riconoscere essergli stata affidato insieme alla chiamata un obbligo fiduciario a vantaggio di Davide, di nominare un curatore speciale che si sostituisca al Padre nella tutela, nella fattispecie, degli interessi di Davide, per valutare ed apprezzare il contratto di affidamento fiduciario quale naturale e migliore strumento di coronamento della volontà testamentaria e di adempimento dell’obbligazione fiduciaria del Padre, per Davide la migliore “eredità” della Madre, rispetto al quale il mero riconoscimento ed attribuzione della legittima a suo favore ben poco verrebbe a rappresentare.
In caso di positiva valutazione da parte sua, il Curatore Speciale si rivolgerà sua volta al Giudice Tutelare al fine di ottenere l’autorizzazione, a fronte della stipula da parte del Padre, in adempimento dell’obbligazione fiduciaria, di un contratto di affidamento fiduciario a protezione e garanzia futura di Davide e secondo il testo da sottoporre previamente all’autorizzazione da parte del Giudice Tutelare, ad agire nome e conto di Davide dichiarando di voler profittare della stipulazione a suo favore di cui al contratto stesso e rinunciando all’azione di riduzione.
Così si procede.
Il Giudice tutelare nomina il curatore speciale(5) il quale, disegnato il contratto di affidamento fiduciario sulla fattispecie, a sua volta si rivolge al Giudice Tutelare nei termini sopra descritti ricevendo l’autorizzazione richiesta(6).

Il disegno del contratto sulla fattispecie; le principali clausole; il titolo dell’affidatario affidato sul fondo affidato; l’assunzione da parte dell’affidante dell’obbligazione di realizzare il programma

L’eredità di Davide da parte della Madre è nel contratto di affidamento fiduciario che si costruisce. La volontà della Madre nel lasciare l’immobile al Padre è indubbiamente di volere rimettere a lui l’impegno e la responsabilità di Davide fino a quando sia idoneo a farlo.
E ciò essendo il Padre proprietario dell’immobile e, come tale, Affidante.
Effettivamente, spesso, nelle fattispecie in cui la finalità dell’affidamento da parte dei genitori di un soggetto debole consista nella garanzia e tutela futura del medesimo, nelle fattispecie quindi che appartengono al cosiddetto “dopo di noi”, l’obiettivo ideale da conseguire guarda non solo alla creazione di una struttura che garantisca il mantenimento delle migliore condizioni di vita per il soggetto debole, ma anche assolutamente ad ottenere che il testimone sia e rimanga in mano ai genitori stessi,- perché nessuno meglio sarebbe in grado di garantire la migliore vita del figlio ed essi non potrebbero evitare di proseguire in tale opera - fino a quando si verifichi per loro l’evento della loro morte, dell’incapacità, del venir meno della idoneità, e che quando tale mancanza avvenga, il fondo idoneo, il valore vincolato alla realizzazione della tutela migliore del figlio, senza soluzione di continuità con l’opera degli stessi ed in virtù di perfetto automatismo, esclusa la necessità di qualsiasi manifestazione di volontà negoziale, peraltro spesso, in allora, ormai impossibile, prosegua il percorso dai medesimi pensato e programmato.
Il contratto di affidamento fiduciario in commento, (il “Contratto”) persegue, e consegue, tale obiettivo, tecnicamente, mediante peculiari clausole che prevedono, disciplinano e armonizzano nel contesto della struttura propria del contratto, l’assunzione da parte dell’affidante, contestualmente al suo porre a servizio del programma contrattuale l’Immobile, l’obbligazione di realizzare il programma esonerando dall’adempimento della medesima l’affidatario fiduciario:

art. 4. La “Situazione Prevista”

A. Il termine “Situazione Prevista” indica:
1. il non essere più, col passare del tempo, il Padre in grado di attuare il Programma in modo adeguato, dichiarato mediante atto autentico dallo stesso Padre o dal Garante del Contratto;
2. ovvero la morte del Padre.

Art. 11. La posizione del Padre quale temporaneo affidatario fiduciario

A. Il Padre e l’Affidatario Fiduciario convengono:
1. che il Padre sia obbligato a realizzare il Programma avvalendosi del Fondo Affidato fino a quando intervenga la Situazione Prevista e che, fino a tale momento, il termine “Affidatario Fiduciario” nelle disposizioni di questo atto si intende riferito al Padre;
2. che, fino ad allora, l’Affidatario Fiduciario sia esonerato dall’adempimento di quanto il contratto ponga a carico dello stesso.

Art. 29. Inclusione dell’Immobile nel Fondo Affidato

… Omissis …
B. L’Affidante, riservandosi il diritto di abitazione vitalizio, vincola l’Immobile all’attuazione del Programma includendolo nel Fondo Affidato e per mezzo di questo atto lo trasferisce all’Affidatario Fiduciario sotto la condizione sospensiva del verificarsi della Situazione Prevista e dell’essere in quel momento l’Immobile incluso nel Fondo Affidato:
C. Per quanto possa occorrere, l’Affidatario fiduciario accetta tale vincolo e trasferimento;
D. L’Affidante autorizza l’Affidatario Fiduciario, ottenuto il consenso da parte del Garante del Contratto, ad estinguere il diritto di abitazione riservatosi sull’Immobile mediante atto con sottoscrizioni autenticate.

Tecnicamente(7), la lettura di tali clausole richiede che si consideri che l’essenza causale, normativa, programmatica del contratto di affidamento di fiduciario agisce sulla conformazione del diritto dell’affidatario fiduciario sui beni affidati e dunque il trasferimento delle posizioni giuridiche da parte dell’affidante all’affidatario fiduciario determina l’acquisizione da parte del medesimo sulle stesse di un titolo conformato dall’obbligazione ed all’obbligazione a suo carico di valersene per la realizzazione del programma, e conformazione titolo significa:
- adeguamento del medesimo all’essere destinato,
i) in caso di morte, revoca, rinuncia della persona che riveste la funzione di affidatario fiduciario, al venir meno, in capo a lui o ai suoi aventi causa iure successionis per rimanere inesorabilmente legato alla funzione e così passare senza soluzione di continuità in capo a chi nella titolarità della stessa venga sostituito;
ii) intervenuto il termine finale della durata del contratto, a passare ai soggetti ai quali esso spetta in forza del contratto;
quindi
- titolo temporaneo;
- titolo instabile, in quanto la stabilità del programma postula e comporta che sia garantito che il titolo rispetto al Fondo affidato,
i) appartenga sempre a chi tale funzione sia stata attribuita in base alle disposizioni del contratto;
ii) in caso di morte di questi, non possa fare parte della sua successione ereditaria;
iii) venga meno sia rispetto alla persona dell’affidatario fiduciario di cui i meccanismi di autotutela previsti dal contratto per assicurare la esecuzione del programma ne determino la revoca, sia rispetto alla persona dell’affidatario fiduciario che rinunci al ruolo in linea con la necessità che tale ruolo appartenga a chi si mantenga nella volontà di esercitarlo e sia nella condizione di poterlo esercitare;
- in definitiva quindi titolo condizionato risolutivamente al venir meno della funzione in capo a lui(8). La specificità del titolo dell’affidatario fiduciario appare particolarmente evidente proprio in virtù dell’assunzione da parte dell’affidante, contestualmente al suo porre a servizio del programma contrattuale beni di sua titolarità, dell’obbligazione di realizzare il programma esonerando dall’adempimento della medesima l’affidatario fiduciario(9).
Tale asservimento da parte dell’affidante di posizioni giuridiche soggettive al programma determina comunque la conformazione del suo titolo sulle medesime allo stesso, quindi l’immutazione del suo titolo originario che risulta, precisamente, configurato come è configurato il titolo proprio dell’affidatario fiduciario sul fondo affidato, quindi temporaneo, instabile e condizionato.
Proprio da questa constatazione emerge che il la struttura del contratto di affidamento fiduciario prevede sempre e comunque un negozio dispositivo: nella fattispecie che stiamo esaminando, il negozio dispositivo a servizio del programma prefigura immediatamente il trasferimento a chi succederà all’affidante nella funzione di affidatario fiduciario e la conseguente temporaneità del titolo.

Art. 7. Appartenenza del Fondo Affidato

A. Il Fondo Affidato, intervenuta la Situazione Prevista, passa senza soluzione di continuità dal Padre in capo a chi, nel corso del tempo, rivesta l’ufficio di Affidatario Fiduciario fino a quando sia da questi trasferito, mancato Davide, nella consistenza che allora avrà, ai Destinatari del fondo residuo.

Se il patrimonio dell’Affidatario fiduciario non viene incrementato dall’ingresso dei beni affidati, comunque il patrimonio dell’affidante che si ponga quale affidatario viene diminuito perché il bene che egli pone al servizio del programma e che rimane nel suo patrimonio si distingue per la specificità assunta dal relativo titolo e per lui diviene privo di qualsiasi valore.
Il mutamento che subisce la posizione dominicale dell’affidante che assuma inizialmente la posizione dell’affidatario fiduciario illumina veramente l’essenza del fenomeno.
Il bene, già facente parte del patrimonio dell’affidante prima che egli lo metta al servizio del programma, in virtù del negozio dispositivo posto in essere dallo stesso acquisisce rispetto a lui la medesima specificità di titolo proprio dell’Affidatario Fiduciario, titolo dunque che quando all’affidante subentrerà l’Affidatario Fiduciario, in nulla risulterà variato; è la conformazione al programma che determina il titolo, non certo la titolarità in capo ad un soggetto piuttosto che ad un altro che lo forgia e conforma i poteri che risultano e sono quindi privi di connotati egoistici.
Il valore economico del Fondo Affidato all’Affidatario Fiduciario non appartiene al “suo” patrimonio ma al programma(10).
Dunque la peculiarità di tale titolo distingue i beni affidati, e quindi ne evita la confusione in quanto l’attribuzione di beni, posizioni giuridiche soggettive, all’affidatario fiduciario avviene perché sia garantita la stabilità nella attuazione del programma, che postula temporaneità e sostituibilità, quindi anche perché non si verifichi la confusione.
Il dato essenziale della identità della posizione giuridica dell’affidante che assuma l’obbligo di realizzare il programma rispetto alla posizione giuridica “propria” dell’Affidatario Fiduciario, espresso nella già descritta formula:
A. Il Padre e l’Affidatario Fiduciario convengono:
1. che il Padre sia obbligato a realizzare il Programma avvalendosi del Fondo Affidato fino a quando intervenga la Situazione Prevista e che, fino a tale momento, iltermine “Affidatario Fiduciario” nelle disposizioni di questo atto si intende riferito al Padre;
rileva, segnatamente,
- quanto al regime della responsabilità, nella formula di cui alla clausola di cui all’art. 9, D:
Conseguentemente, il Fondo Affidato e i suoi frutti:
1. ai fini del regime della responsabilità sono separati dagli altri beni appartenenti all’Affidatario Fiduciario e non sono aggredibili dai suoi creditori personali, potendo costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per la realizzazione del Programma;
2. quando l’Affidatario Fiduciario sia una persona fisica, non fanno parte di alcun regime patrimoniale nascente dal suo matrimonio o da convenzioni matrimoniali e non formano oggetto della sua successione ereditaria;
3. quando l’Affidatario Fiduciario sia una persona giuridica non rientrano fra i beni da distribuire ai soci in sede di scioglimento.
- quanto alla tutela del Programma dell’Affidamento, nella clausola di cui all’art. 12:
Tutela del Programma dell’Affidamento; esclusione di talune azioni contrattuali, autotutela(11),
A. Le parti convengono che la realizzazione del Programma dell’Affidamento richiede che numerose circostanze non diano luogo agli ordinari rimedi del diritto civile, i quali farebbero venire meno o indebolirebbero il Programma, più conveniente essendo la via dell’autotutela.
B. Le parti, quindi, rinunciano, ciascuna per quanto di competenza e comunque per sé e i propri aventi causa:
1. all’azione di adempimento e all’azione di risoluzione del Contratto per inadempimento, potendosi in tal caso ricorrere all’esercizio dei poteri derivanti dal Negozio di Autorizzazione qui di seguito disciplinato,
2. all’azione di risoluzione per eccessiva onerosità, potendo l’Affidatario Fiduciario essere liberato per mezzo di cessione del Contratto come qui di seguito disciplinato.
- e, quindi, quanto al conseguente negozio di autorizzazione, strumento di grande valenza che la tecnica civilistica contrattuale ha inspiegabilmente dimenticato e che rappresenta il fulcro su cui si fonda la struttura portante e vitale dell’autotutela contrattuale propria e peculiare di questo contratto, nella clausola di cui all’articolo 13:
Negozio di autorizzazione(12)
A. L’Affidatario Fiduciario, per sé e per i propri aventi causa,
1. consente che il Garante del Contratto sia titolare di poteri sul Fondo Affidato e sulla posizione contrattuale dell’Affidatario Fiduciario a tutela del Programma dell’Affidamento; e dunque
2. lo autorizza a compiere gli atti, anche aventi effetti reali, che egli ritenga:
a. sul Fondo Affidato, quale il suo trasferimento dal patrimonio di un affidatario fiduciario cessato al patrimonio dell’Affidatario Fiduciario che per qualsiasi causa sia stato a lui sostituito,
b. e sulla posizione contrattuale dell’Affidatario Fiduciario, quale la sua sostituzione nei rapporti derivanti dal Contratto con altro Affidatario Fiduciario.
B. I poteri scaturenti dal negozio di autorizzazione sono poteri fiduciari, ai quali si applica quanto detto con riferimento ai poteri dell’Affidatario Fiduciario.
Il contratto di affidamento fiduciario offre quindi insieme ad altri anche questo strumento di fondamentale valenza: un meccanismo di passaggio di testimone in questa staffetta diretta a realizzare il programma che mantenga lo stesso saldamente in mano al “genitore” fino a quando si verifichi un evento che programmaticamente ne determini il passaggio.
Dunque, in virtù del contratto in commento, il “testimone” passerà certamente quando deve e perché è bene che sia per la realizzazione del programma, ma naturalmente già da quando il contratto è firmato il fondo affidato è fondo affidato, il titolo, il potere dominicale sul fondo, è forgiato e tale ed immutato sarà fino a quando non intervenga il termine finale di durata del programma e venga meno la funzionalità di determinate posizioni giuridiche soggettive alla realizzazione dello stesso e quindi la conformazione necessaria del titolo sulle medesime.
Per concludere circa le principali clausole contrattuali:
- il programma, pur volutamente delineato in modo sufficientemente articolato per collocarsi comunque nell’area di cui all’articolo 6 della legge 112/2016, consiste nella sostanza “… omissis ... nell’assicurare che Davide conduca la migliore esistenza possibile, quindi, in base al giudizio discrezionale dell’Affidatario fiduciario, nel disegnare sulle necessità e migliori utilità di Davide, finanziare e realizzare per lui un progetto positivo di vita … omissis ...;
- il termine finale della durata del contratto, che accompagna Davide per tutta la vita « ... omissis ... è la data nella quale, mancato Davide, l’Affidatario Fiduciario dichiari per mezzo di atto con sottoscrizione autenticata consegnato ai Destinatari del fondo residuo, che il Fondo Affidato è stato esaurito».
- l’Affidatario fiduciario per specifica previsione del programma procede, «… omissis ... una volta mancato Davide, all’attribuzione del Fondo Affidato ai Destinatari del fondo residuo, previa estinzione di ogni passività».

La pubblicità immobiliare(13)

Al rilevante effetto rispetto al titolo dell’affidante sull’immobile determinato dalla sua inclusione nel fondo affidato, nel contratto in discorso, è stata data pubblicità coerentemente alle “richieste” di cui alla clausola di cui all’art. 33:
A. L’Affidante e l’Affidatario fiduciario,ai fini della più opportuna pubblicità dell’avvenuto mutamento del titolo dell’Affidante rispetto all’Immobile, e conseguentementedell’inerenza dell’Immobile al Fondo Affidato, richiedono al Conservatore dei Registri Immobiliari competente con riferimento all’Immobile, la trascrizione:
1. del vincolo ex art. 2645-ter c.c., contro l’Affidante;
2. del ... omissis ...
Pare interessante a chiarire l’essenza del fenomeno pubblicitario in questione procedere ad alcune considerazioni.
Occorre constatare così come non sia raro che un affidamento fiduciario venga ad esistenza del tutto informalmente, ben potendo la forma apparire disarmonica rispetto alla fiducia: pensiamo a contesti familiari, laddove l’affidamento sia totale la forma può apparire inutile o comunque proprio non essere neanche presa in considerazione ovvero che della forma aventi i contenuti in discorso possa non essere conosciuta addirittura la legittimità, la possibilità.
In tali eventualità, per motivazioni diverse, ad iniziativa sia dell’affidante che dell’affidatario è possibile e di grande rilevanza che intervenga in un secondo tempo un negozio scritto bilaterale ricognitivo del precedente contratto già concluso per intese verbali.
La stipula di negozi ricognitivi di tale portata eliminando una situazione di incertezza ripercorrendo fatti già intervenuti ed attribuendo il corretto significato giuridico ai comportamenti tenuti dalle parti rendendoli conoscibili nella loro verità ai terzi e così palesando la natura di beni affidati propria delle posizioni giuridiche soggettive di titolarità dell’affidatario - ad esempio evitando che l’iniziale negozio attributivo del bene all’affidatario sia qualificato come donazione indiretta - richiede quindi che, trattandosi di beni immobili, tale natura, e quindi la specificità del titolo in capo al soggetto rispetto di esse, venga pubblicata in un momento in cui il trasferimento a suo favore è già avvenuto e trascritto, ma, stante la intervenuta riservatezza della causa del trasferimento, è mancata la corretta pubblicità della qualità titolo dell’affidatario sulle posizioni giuridiche a lui trasferite, nella descritta specialità che lo contraddistingue(14).
In alcune analoghe situazioni tale pubblicità, a fronte del detto negozio ricognitivo, è stata data mediante trascrizione solo contro l’affidatario fiduciario(15)in modo analogo a quanto avvenuto nel caso prospettato in cui l’affidante ha inizialmente assunto il ruolo di affidatario fiduciario.
In entrambe le situazioni il “vincolo” - termine in realtà improprio - occorrerebbe esprimersi in termini di “conformazione del titolo” - , discende dal negozio dispositivo il quale in ipotesi di affidamento sulla base di intese verbali spesso consiste nel trasferimento di denaro o comunque valori funzionali alla realizzazione del programma a favore di chi pur non apparendo tale in realtà li acquisisce quale affidatario fiduciario e che precede da parte sua l’acquisto mediante impiego dei medesimi del bene immobile.
La analogia tra le due diverse situazioni in discorso sul piano pubblicitario si individua nel procedersi alla pubblicità immobiliare a “prescindere”, o comunque “non in concomitanza di”, un negozio traslativo immobiliare: nell’ipotesi di cui al contratto in commento perché la pubblicità rispetto all’affidante trova causa in un negozio non traslativo rispetto al medesimo ed, in ipotesi di contratto nato un forza di verbali, perché il negozio traslativo precede, nella riservatezza, il momento successivo negoziale ricognitivo che palesa la natura del titolo “conformato” proprio dell’affidatario fiduciario. Questa la ragione del ricorrere alla modalità pubblicitaria in discorso.
In entrambi i casi volendo palesare tramite pubblicità immobiliare, rivelare, la conformazione del titolo e quindi il suo essere instabile e “temporaneo” non sarebbe stato possibile comunque provvedere diversamente, stante la rigidità del sistema meccanizzato della pubblicità immobiliare che ammette che solo rispetto a negozi traslativi o costitutivi di diritti reali immobiliari sia resa pubblica l’esistenza di termine o condizione di efficacia, non essendo al contrario consentito che l’esistenza di tali limiti temporali di efficacia sia “trascritta” con riferimento ad un diritto immobiliare il cui trasferimento o la cui costituzione abbia già precedentemente trovato la sua ordinaria pubblicità.
Nel caso in cui alla pubblicità si proceda a fronte di un negozio che contempli il trasferimento all’affidatario fiduciario in quanto tale, sulla base degli sviluppi attuali della teoria del contratto di affidamento fiduciario ed in particolare dei caratteri riconosciuti alla specialità del titolo in esame, risulta coerente con gli stessi la trascrizione a favore dell’affidante e contro l’affidatario fiduciario che evidenzi l’instabilità del titolo del medesimo mediante la specifica indicazione quindi dell’esistenza di “condizione” spiegata nel quadro “D” della nota di trascrizione come risolutiva; così quindi si è proceduto a dare pubblicità, rispetto al contratto in discorso, al disposto trasferimento da parte dell’affidante «all’Affidatario Fiduciario sotto la condizione sospensiva del verificarsi della Situazione Prevista e dell’essere in quel momento l’Immobile incluso nel Fondo Affidato».
Il doppio atteggiarsi del meccanismo condizionale ed il suo operare, prima ancora che con efficacia risolutiva, con effetto sospensivo rispetto non solo al verificarsi della condizione prevista ma altresì al fare in quel momento l’Immobile parte del Fondo Affidato, potrà ricevere evidenza, così come in questo caso è avvenuto, solo mediante descrizione opportuna nel quadro “D”.
Il resto della sostanza del contratto non può che dover emergere dalla natura del contratto stipulato che come tale la trascrizione dichiara necessariamente e preferibilmente quanto meno nei suoi tratti essenziali riporta nel quadro “D” del nota di trascrizione.

La sfida attuale del contratto di affidamento fiduciario

La coscienza giuridica che sente come naturale che il titolo dell’affidatario sul fondo affidato sia condizionato risolutivamente alla sua mancanza - quindi alla sua morte, rinuncia, revoca -può piegare il dogma giuridico, io mi permetto di dire che deve piegarlo.
Diversamente, se ciò non si ammette, allora continuiamo pensare che esista solo la formula magica “legge straniera-Convenzione de l’Aja” per realizzare l’incantesimo della segregazione, del trust.
Non so onestamente, anzi, devo dire che sono molto scettica nel pensare che oggi di fronte al neonato contratto di affidamento fiduciario chi abbia un importante patrimonio da gestire, valorizzare, impiegare nell’interesse di discendenti in un rapporto di lunga durata di fronte a valori con tanti zeri riesca facilmente rinunciare alla magia di tale formula magica.
C’è la Convenzione a cui l’Italia ha aderito e poi comunque una legge, sia pure straniera, sempre.
Di fronte alle considerazioni economiche l’atteggiamento dell’essere umano pretende inevitabilmente una logica stretta nel rigore di regole rigide, perché lì, in quell’ambito, il cuore, la coscienza, la giurisdizione di coscienza non riesce proprio a farsi sentire, non è affatto il suo miglior territorio.
E allora addio alla possibilità di offrire lo sguardo a comprendere il contratto di affidamento fiduciario; perché affidarsi ad un contratto atipico la cui struttura sì opera e si articola perfettamente utilizzando giuridici e tecnica giuridica; ma quale norma puntuale legittima la struttura in questione? Quale norma scritta e dedicata ne garantisce tutti gli effetti che dichiara?
Meglio il trust.
Ed invece “no”.
Sotto il profilo della funzionalità alla realizzazione di obiettivi, personalmente, se il trust ha dimostrato di essere, quale strumento amorfo, capace di assumere nelle mani di capaci artefici le più diverse ed antitetiche fisionomie, guardando alla struttura del contratto di affidamento fiduciario, non vedo difficoltà a vederla capace di essere riempita di contenuti ulteriori e diversi dispetto a quelli per cui nella mia personale esperienza ha dimostrato di essere efficiente.
Quale Notaio, quale pratico del diritto, non solo lascio naturalmente a che ne è capace, ai Giuristi Teorici che in questo ambito stanno già lavorando, e moltissimo hanno già fatto, il compito certamente rilevante anche poi per i riflessi sul piano dell’utilizzo pratico del Contratto, di definire con lucidità e sensibilità le peculiarità dei due tipi che riflettano in modo significativo nella effettività dei risultati perseguibili ma, soprattutto, chiedo molto seriamente di benedire e licenziare mediante gli argomenti tecnici teorici necessari ed inconfutabili, come peraltro stanno già facendo, a vantaggio di chi sia più rigorosamente cauto e timoroso ad osare, quella che è la chiara garanzia sul piano tecnico giuridico della struttura di questo contratto.
Naturalmente tutto questo solo qualora si condivida che, citando Tribunale di Milano 9 settembre 1931, «sia compito dell’interprete della legge di conciliare sempre la scienza colla morale ed il senso giuridico col senso comune perché veramente il diritto e le sue formole possano servire ai bisogni spirituali e materiali del genere umano».

Il contratto di affidamento fiduciario

Repertorio N.                                                              Raccolta N.

Contratto di affidamento fiduciario
REPUBBLICA ITALIANA

L’anno duemiladiciassette, addì                     del mese di                  . In Genova, Via Maragliano n. 3/6.
Davanti a me Dott.ssa PAOLA PIANA, Notaio in Genova, iscritto nel Ruolo dei Distretti Notarili Riuniti di Genova e Chiavari, alla presenza de         Signor      :
intervenut       quali Testimoni not     , idone    e richiest    , sono comparsi:
… il quale dichiara di essere in stato di libertà da vincoli matrimoniali, in quanto vedovo, d’ora in avanti ”Padre”;
… nella qualità di Curatore Speciale di … d’ora in avanti “Davide”,
tale nominato in forza di provvedimento del Giudice Tutelare di Genova in data 30 novembre 2016, cronologico N. 4965 che, in copia conforme all’originale, si allega al presente atto sotto la lettera “A”, ed a quanto infra autorizzato, a seguito di ricorso presentato al Giudice Tutelare stesso in data 20 Febbraio 2017, in forza di provvedimento del Giudice medesimo in pari data, cronologico N.680; tale provvedimento e il testo del Contratto allegato al ricorso stesso, in copia conforme all’originale si allegano al presente atto sotto la lettera “B”;
… d’ora in avanti “Affidatario Fiduciario”.
Detti comparenti della cui identità personale io Notaio sono certo,

convengono e dichiarano quanto segue.

I. Ragioni e Finalità

a. Davide, unico figlio del Padre e di …, d’ora in avanti “Madre”, di lui coniuge, fin dalla tenerissima età ha manifestato disturbi dello sviluppo neuropsichico diagnosticati in forma di autismo accertata quale disabilità grave di cui all’articolo 3, comma 3, della Legge 5 febbraio 1992, n. 104;
b. Davide per condivisa decisione dei suoi genitori, funzionale a dare la migliore risposta alle peculiari necessità derivanti dalla sua condizione, vive presso un Centro specializzato nell’assistenza alle persone che presentano disturbi dello spettro autistico, nel garantire loro programmi funzionali a massimizzare le potenzialità e le capacità individuali e le relazioni personali e di gruppo e nell’assicurane loro le migliori condizioni di vita;
c. la Madre in data 15 Gennaio 2016 è mancata previo testamento olografo, pubblicato con verbale a rogito Notaio Paola Piana di Genova in data 8 Febbraio 2016, Repertorio Numero 17669, Raccolta Numero 10106, con il quale disponeva dell’abitazione familiare, in cui, salvo il diritto alla liquidazione del trattamento di fine servizio essendo la de cuius deceduta dopo il collocamento a riposo, di fatto consiste e si esaurisce il suo asse ereditario;
d. il testamento, letteralmente, recita: “desidero lascia l’appartamento di mia proprietà sito in Genova … esclusivamente a mio marito … che ne disporrà in futuro a favore di nostro figlio … Davide”, (d’ora in avanti “Clausola”),
e. la Madre ha lasciato a sé superstiti, quali unici legittimari, Davide ed il Padre;
f. il percorso logico interpretativo della “Clausola”, al fine della compiuta comprensione della volontà testamentaria, necessariamente deve muovere dalla considerazione di ciò che, fin da quando la sindrome autistica di Davide è stata diagnosticata, ha segnato e finalizzato tutta la vita della Madre in totale condivisione con il Padre, ovvero il garantire a Davide la migliore esistenza possibile non solo per tutto il tempo in cui essi genitori sarebbero stati in vita e capaci ma, comunque, nonostante la loro futura possibile incapacità e dopo la fine della loro rispettiva esistenza;
g. appare dunque sia che il fine che ha certamente ispirato la volontà testamentaria della Madre, la chiave interpretativa della Clausola, corrisponde al perseguimento delle suddette finalità, sia che la Madre, disponendo a favore del Padre dell’immobile, ha inteso affidargli fiduciariamente la realizzazione della stessa valendosi del medesimo (d’ora in avanti “Immobile”);
h. deve quindi ritenersi non solo che il significato della Clausola, l’effetto perseguito dalla Madre mediante la disposizione della medesima, sul piano della realizzazione della garanzia di vita futura e protezione di Davide, si estenda ben al di là dell’obiettivo realizzabile mediante una semplice raccomandazione o anche mediante l’istituzione di legato a favore Davide con termine iniziale corrispondente alla morte di lui stesso Padre o anche mediante una sostituzione fedecommissaria eventualmente de residuo, e che lo stesso si sostanzi essenzialmente nell’imperativo impartito al Padre, in uno con la chiamata testamentaria avente ad oggetto l’Immobile, di assicurare continuità, mancata essa Madre, nel garantire a Davide le migliori condizioni di vita, così come insieme essi genitori sempre avevano fatto, valendosi del valore rappresentato dall’oggetto della disposizione testamentaria stessa;
i. di fronte a tale volontà testamentaria, il Padre riconosce quindi di essere tenuto, in adempimento dell’obbligo inerente la sua chiamata, alla predisposizione a favore di Davide di uno strumento che attui gli intendimenti della defunta;
j. la struttura giuridica che realizza tutte queste valenze è il Contratto di Affidamento Fiduciario, un contratto atipico recentemente teorizzato e tra l’altro contemplato nell’ambito della Legge 22 giugno 2016, n. 112 (c.d. Legge sul “dopo di noi”);

II. Dati di base

art. 1. La posizione dell’affidante

A. La posizione giuridica dell’affidante si estingue al verificarsi della Situazione Prevista.

art. 2. L’ “Affidatario Fiduciario”, il “Garante del Contratto”

A. Il termine “Affidatario Fiduciario” indica …, costituita in questo atto, e chiunque nel corso del tempo le succeda nell’ufficio.
B. Il termine “Garante del Contratto”:
1. fino a quando il Padre ricopra l’ufficio di Amministratore di sostegno di Davide, indica …, nato a Genova il … , residente a Genova via …, codice fiscale:----, e chiunque nel corso del tempo gli succeda nell’ufficio;
2. qualora il Padre non ricopra più l’ufficio di Amministratore di sostegno di Davide, indica la persona che nel corso del tempo gli succeda nello stesso.

art. 3. I “Destinatari del fondo residuo”

A. Il termine “Destinatari del fondo residuo” indica il Padre o le persone che egli designi per mezzo di atto con sottoscrizione autenticata, revocabile o irrevocabile comunicato all’Affidatario Fiduciario, o per testamento.

art. 4. La “Situazione Prevista”

A. Il termine “Situazione Prevista” indica:
1. il non essere più, col passare del tempo, il Padre in grado di attuare il Programma in modo adeguato, dichiarato mediante atto autentico dallo stesso Padre o dal Garante del Contratto;
2. ovvero la morte del Padre.

art. 5. La “Durata del Contratto”

A. La Durata del Contratto è un periodo
1. il cui termine iniziale è la data della sottoscrizione del Contratto
2. ed il cui termine finale è la data nella quale, mancato Davide, l’Affidatario Fiduciario dichiari per mezzo di atto con sottoscrizione autenticata consegnato ai Destinatari del fondo residuo, che il Fondo Affidato è stato esaurito.

art. 6. Il “Fondo Affidato”; denominazione; i “Beni Affidati”

A. Per “Fondo Affidato” si intende un patrimonio che include le posizioni soggettive temporaneamente trasferite all’Affidatario Fiduciario dal Padre o in forza del Contratto o di altro atto, anche a causa di morte, o da qualsiasi terzo con atto tra vivi o a causa di morte
B. Il Fondo Affidato è denominato “Eredità di Davide”.
C. Per “Beni Affidati” si intendono le posizioni soggettive attive incluse nel Fondo Affidato.

art. 7. Appartenenza del Fondo Affidato

A. Il Fondo Affidato, intervenuta la Situazione Prevista, passa senza soluzione di continuità dal Padre in capo a chi, nel corso del tempo, rivesta l’ufficio di Affidatario Fiduciario fino a quando sia da questi trasferito, mancato Davide, nella consistenza che allora avrà, ai Destinatari del fondo residuo.

art. 8. Significato di “fiduciario”

A. Le parti si danno atto che il termine “fiduciario” ha una particolare connotazione nel Contratto, che colora sia i poteri sia le obbligazioni dell’Affidatario Fiduciario sia i criteri di valutazione della sua condotta.
B. L’Affidatario Fiduciario:
1. valuta periodicamente o quando ne viene richiesto se un proprio potere vada esercitato;
2. in caso di valutazione affermativa, esercita il potere in buona fede e con discrezionalità assoluta secondo le circostanze, ottenuti i consensi e i pareri previsti dal Contratto e nell’esclusivo interesse
a. dei soggetti a vantaggio dei quali il potere è stato attribuito
b. o di coloro fra essi che, legittimato a scegliere, egli ritenga di avvantaggiare;
3. non agisce in conflitto di interessi, anche se nessun danno ne segua all’attuazione del Programma o ai Destinatari del fondo residuo;
4. non ritrae alcun vantaggio, diretto o indiretto, diverso dal compenso pattuito.
C. L’Affidatario Fiduciario non è tenuto a comunicare ad alcuno le ragioni che hanno motivato l’esercizio di un suo potere o le modalità di tale esercizio.

art. 9. Funzione del Fondo Affidato; condizione risolutiva; manifestazione dell’affidamento fiduciario

A. L’Affidatario Fiduciario amministra, gestisce e dispone del Fondo Affidato unicamente per l’attuazione del Programma e, salve le limitazioni contenute in questo atto, con la stessa latitudine di poteri e pienezza di facoltà che spettano a un soggetto su beni di sua esclusiva e piena proprietà, dell’impiego dei quali non debba rendere conto ad alcuno.
B. Qualsiasi acquisto di un Bene Affidato da parte dell’Affidatario Fiduciario è sottoposto alla condizione risolutiva del compimento, da parte sua, di atti di disposizione di tale Bene senza i preventivi consensi o pareri previsti dal Contratto; il verificarsi della condizione ha l’effetto di trasferire il bene non all’originario alienante, ma a chi subentri all’Affidatario Fiduciario nell’ufficio.
C. L’Affidatario Fiduciario non confonde i Beni Affidati con i propri, ma li tiene separati e distintamente identificabili senza difficoltà da parte dei terzi; in particolare:
1. quando si tratti di beni iscritti in registri, pubblici o privati, cura che la trascrizione del suo acquisto palesi, anche ricorrendo a più formalità:
a. l’inerenza dell’acquisto al Fondo Affidato e non al patrimonio generale dell’Affidatario Fiduciario;
b. la necessaria temporaneità del rapporto dominicale rispetto a ciascun Bene Affidato fino alla sua alienazione o al suo trasferimento ad altro Affidatario Fiduciario o ai Destinatari del fondo residuo secondo i termini del Contratto;
c. la condizione risolutiva di qualsiasi acquisto dell’Affidatario Fiduciario qualora un atto dispositivo sia compiuto senza avere ottenuto i pareri o i consensi previsti dal Contratto;
d. il regime della comunione con accrescimento qualora siano più di una le persone nell’ufficio di Affidatario Fiduciario;
2. può, qualora lo ritenga, avvalersi della trascrizione ex art. 2645-ter c.c.;
D. inoltre
1. ottiene un codice fiscale riferito a se stesso quale Affidatario Fiduciario in forza del Contratto o all’affidamento fiduciario con la sua denominazione;
2. assicura che ogni fattura e qualsiasi documento inerente il Fondo Affidato sia intestato o all’Affidatario Fiduciario nella qualità o alla denominazione dell’affidamento e sia munito per quanto possibile di data certa;
3. istituisce ogni conto bancario nella propria qualità di affidatario fiduciario o in altro modo che palesi l’esistenza del Contratto;
4. deposita ogni strumento finanziario nei conti così denominati;
5. contraddistingue in maniera idonea i beni mobili affinché ne risulti agevolmente l’inclusione nel Fondo Affidato;
6. in qualsiasi negozio si manifesta quale “affidatario fiduciario”, impiegando la denominazione del Fondo Affidato;
7. offre ai terzi con i quali contrae una copia del Contratto da lui firmata, omesse le parti non rilevanti per lo specifico negozio.
E. Conseguentemente, il Fondo Affidato e i suoi frutti:
1. ai fini del regime della responsabilità sono separati dagli altri beni appartenenti all’Affidatario Fiduciario e non sono aggredibili dai suoi creditori personali, potendo costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per la realizzazione del Programma;
2. quando l’Affidatario Fiduciario sia una persona fisica, non fanno parte di alcun regime patrimoniale nascente dal suo matrimonio o da convenzioni matrimoniali e non formano oggetto della sua successione ereditaria;
3. quando l’Affidatario Fiduciario sia una persona giuridica non rientrano fra i beni da distribuire ai soci in sede di scioglimento.
F. Qualsiasi interessato e il Garante del Contratto possono chiedere al Giudice di dichiarare che una posizione soggettiva è inclusa nel Fondo Affidato.

III. Il “Programma dell’Affidamento”

art. 10. Il “Programma dell’Affidamento”

A. Il Programma convenuto fra il Padre e l’Affidatario Fiduciario, che quest’ultimo si obbliga ad attuare, consiste nell’assicurare che Davide conduca la migliore esistenza possibile, quindi, in base al giudizio discrezionale dell’Affidatario Fiduciario, nel disegnare sulle necessità e migliori utilità di Davide, finanziare e realizzare per lui un progetto positivo di vita diretto a garantirgli:
1. il soddisfacimento delle funzionalità e dei bisogni specifici rappresentati dalla indispensabile realizzazione di positive relazioni umane e, possibilmente, dalla conduzione della sua esistenza in ambiente comunitario specializzato nel trattamento della sua grave disabilità;
2. ogni migliore cura, assicurandogli:
a. assistenza e supporto nell’interazione con l’ambiente esterno;
b. guida e sostegno ai fini:
i. della conduzione autonoma delle attività quotidiane di cura della propria persona;
ii. dell’organizzazione della giornata e della gestione del tempo;
iii. della positiva condivisione di abitudini e regole di convivenza e della valorizzazione delle relazioni umane,
c. costante vigilanza in ordine al suo stato di salute ed ogni migliore terapia e cura ai fini del mantenimento della medesima;
3. nel procedere, una volta mancato Davide, all’attribuzione del Fondo Affidato ai Destinatari del fondo residuo, previa estinzione di ogni passività.

art. 11. La posizione del Padre quale temporaneo affidatario fiduciario

A. Il Padre e l’Affidatario Fiduciario convengono:
1. che il Padre sia obbligato a realizzare il Programma avvalendosi del Fondo Affidato fino a quando intervenga la Situazione Prevista e che, fino a tale momento, il termine “Affidatario Fiduciario” nelle disposizioni di questo atto si intende riferito al Padre;
2. che, fino ad allora, l’Affidatario Fiduciario sia esonerato dall’adempimento di quanto il contratto ponga a carico dello stesso.

art. 12. Tutela del Programma dell’Affidamento; esclusione di talune azioni contrattuali;

autotutela
A. Le parti convengono che la realizzazione del Programma dell’Affidamento richiede che numerose circostanze non diano luogo agli ordinari rimedi del diritto civile, i quali farebbero venire meno o indebolirebbero il Programma, più conveniente essendo la via dell’autotutela.
B. Le parti, quindi, rinunciano, ciascuna per quanto di competenza e comunque per sé e i propri aventi causa:
1. all’azione di adempimento e all’azione di risoluzione del Contratto per inadempimento, potendosi in tal caso ricorrere all’esercizio dei poteri derivanti dal Negozio di Autorizzazione qui di seguito disciplinato,
2. all’azione di risoluzione per eccessiva onerosità, potendo l’Affidatario Fiduciario essere liberato per mezzo di cessione del Contratto come qui di seguito disciplinato.

art. 13. Negozio di autorizzazione

A. L’Affidatario Fiduciario, per sé e per i propri aventi causa,
1. consente che il Garante del Contratto sia titolare di poteri sul Fondo Affidato e sulla posizione contrattuale dell’Affidatario Fiduciario a tutela del Programma dell’Affidamento; e dunque
2. lo autorizza a compiere gli atti, anche aventi effetti reali, che egli ritenga:
a. sul Fondo Affidato, quale il suo trasferimento dal patrimonio di un affidatario fiduciario cessato al patrimonio dell’Affidatario Fiduciario che per qualsiasi causa sia stato a lui sostituito,
b. e sulla posizione contrattuale dell’Affidatario Fiduciario, quale la sua sostituzione nei rapporti derivanti dal Contratto con altro Affidatario Fiduciario.
3. I poteri scaturenti dal negozio di autorizzazione sono poteri fiduciari, ai quali si applica quanto detto con riferimento ai poteri dell’Affidatario Fiduciario.

art. 14. Successione nell’ufficio di affidatario fiduciario

A. L’Affidatario Fiduciario che non sia il Padre rimane nell’ufficio per il tempo inizialmente stabilito o fino a morte, sopravvenuta incapacità o sostituzione.
B. L’Affidatario Fiduciario che non sia il Padre può sostituire altri a se stesso quando egli non si senta di continuare nell’ufficio o per qualsiasi altra ragione, anche strettamente personale, purché il Garante del Contratto accetti la sostituzione.
C. Il Padre fino al verificarsi della Situazione Prevista e successivamente il Garante del Contratto può sostituire l’Affidatario Fiduciario in ogni tempo e senza esprimere motivazione alcuna anche se l’Affidatario Fiduciario non vi consenta, contraendo con altro soggetto il quale accetti di subentrare all’Affidatario Fiduciario nel Contratto e nei rapporti da esso derivante.
D. La sostituzione dell’Affidatario Fiduciario è attestata da atto con sottoscrizione autenticata, comunicato:
1. al Garante del Contratto, qualora stipulata dall’Affidatario Fiduciario,
2. all’Affidatario Fiduciario in corso di sostituzione, qualora stipulata dal Padre o dal Garante del
Contratto;
3. comunque ai Destinatari del fondo residuo.
E. Quale conseguenza delle sostituzioni oggetto di questo articolo:
1. si producono i medesimi effetti della cessione del Contratto;
2. l’affidatario fiduciario sostituito è liberato da ogni obbligazione nascente dal Contratto per il tempo successivo alla sostituzione;
3. il Fondo Affidato è trasferito di diritto all’Affidatario Fiduciario, previo, se del caso, l’esercizio dei poteri derivanti in capo al Soggetto Legittimato dal Negozio di Autorizzazione;
4. qualunque obbligazione verso terzi gravante sull’affidatario fiduciario cessato, che egli avrebbe legittimamente adempiuto impiegando il Fondo Affidato, è assunta di diritto dall’Affidatario Fiduciario, senza che l’affidatario fiduciario cessato o, qualora egli sia defunto, i suoi eredi risentano alcun pregiudizio.

art. 15. Successione nell’ufficio di garante del contratto

A. Il Garante del Contratto che non sia Amministratore di Sostegno di Davide, rimane nell’ufficio per il tempo inizialmente stabilito o fino a morte o sopravvenuta incapacità e può sostituire altri a se stesso anche sottoponendo la sostituzione a termine iniziale o a condizione sospensiva, per mezzo di atto con sottoscrizione autenticata comunicato al Padre, all’Affidatario Fiduciario e ai Destinatari del fondo residuo.
B. Qualora non vi sia alcun garante del contratto, alla sua nomina provvede il Giudice su richiesta di qualsiasi interessato.

art. 16. Limitazione della responsabilità dall’Affidatario Fiduciario e del Garante del Contratto

A. L’Affidatario Fiduciario e il Garante del Contratto sono esonerati da responsabilità per i propri atti e omissioni se non per dolo o colpa grave.

IV. Completamento del Programma dell’Affidamento

art. 17. Spettanze dei Destinatari del fondo residuo

A. Il Fondo Affidato, al netto delle passività su di esso gravanti, spetta ai Destinatari del fondo residuo.

art. 18. Completamento del Programma dell’Affidamento. Rendiconto finale

A. Mancato Davide, l’Affidatario Fiduciario
1. adempie ogni obbligazione e estingue ogni passività gravante sul Fondo Affidato;
2. trasferisce il Fondo affidato ai Destinatari del fondo residuo
3. unitamente ai documenti relativi a quanto a ciascuno trasferito
4. e curando, sentito il parere del Garante del Contratto, che il Fondo Affidato rimanga costantemente capiente per la soddisfazione delle obbligazioni e delle passività fino alla loro completa estinzione.
B. Terminati i trasferimenti, l’Affidatario Fiduciario consegna il proprio rendiconto finale ai Destinatari del fondo residuo e al Garante del Contratto.

V. Disposizioni operative

art. 19. Amministrazione del Fondo Affidato

A. L’Affidatario Fiduciario:
1. custodisce il Fondo Affidato;
2. ne tutela la consistenza fisica, i titoli di appartenenza e, qualora l’abbia, il possesso;
3. cura per quanto possibile che mantenga il proprio valore nel tempo;
4. che non sia il Padre, se non dispensato dal Garante del Contratto, assicura ogni cespite contro il rischio di perimento;
5. se autorizzato dal Garante del Contratto, si assicura, a spese del Fondo Affidato, contro la responsabilità civile;
6. sentito il parere del Garante del Contratto, ha la facoltà di utilizzare il Fondo Affidato al fine di effettuare investimenti, diretti o indiretti, di qualsiasi natura.
B. Per la gestione di quella parte del Fondo Affidato che consista di disponibilità liquide e di investimenti finanziari eccedenti Euro 200.000, l’Affidatario Fiduciario:
1. si avvale della consulenza di uno o più Istituti bancari o di altri intermediari, conformemente alla normativa di settore, con facoltà di conferire delega a un gestore professionale o a più gestori professionali (“Gestore”), scelti dopo avere sentito il parere del Garante del Contratto;
2. consegna al Gestore una dichiarazione scritta per guidarlo nell’esercizio delle sue funzioni;
3. valuta periodicamente, consultandosi con l’Affidante, a. se sia necessario modificare la dichiarazione
b. se il Gestore la attui.

art. 20. Contabilità e rendiconto

A. L’Affidatario Fiduciario
1. mantiene una contabilità accurata e la documentazione di ogni operazione:
2. consegna annualmente l’inventario del Fondo Affidato e il proprio rendiconto all’Affidante ed al Garante del Contratto.
B. L’Affidatario Fiduciario si sottopone a una verifica contabile da parte di un professionista, nominato dal richiedente e compensato dal Fondo Affidato, qualora lo richiedano l’Affidante o il Garante del Contratto.

art. 21. Compenso e spese dell’Affidatario Fiduciario e del Garante del Contratto; rivalsa

A. L’Affidatario Fiduciario e il Garante del Contratto hanno diritto di percepire il compenso convenuto con chi li ha nominati e di essere tenuti indenni da ogni spesa.
B. L’Affidatario Fiduciario impiega inoltre il Fondo Affidato:
1. per rimborsare se stesso e il Garante del Contratto di ogni anticipazione fatta;
2. per sostenere direttamente le spese inerenti l’amministrazione e la gestione del Fondo Affidato;
3. per pagare il proprio compenso;
4. per adempiere ogni obbligazione legittimamente assunta.
C. L’Affidatario Fiduciario ha rivalsa sul Fondo Affidato per ottenere qualsiasi somma egli abbia personalmente speso onde adempiere obbligazioni contrattuali, extracontrattuali o legali derivanti dalla sua attività per l’attuazione del Programma dell’Affidamento o dalla natura dei Beni Affidati.

VI. Disposizioni generali

art. 22. Definizioni giuridiche

A. Le definizioni contenute in questo articolo si applicano a ogni disposizione del Contratto e agli atti che ne costituiscono esecuzione o sono ad esso espressamente collegati.
B. Il termine “Contratto” indica il presente atto. C. I termini “incapace” e “incapacità” indicano:
1. la incapacità legale di agire ovvero
2. la necessità che un soggetto abbia dell’assistenza di un amministratore di sostegno o di un curatore per compiere l’atto o per svolgere la funzione alla quale il termine è riferito, ovvero
3. la inidoneità di un soggetto di attendere in modo stabile, vigile e pronto alle incombenze della funzione alla quale il termine è riferito, attestata con perizia, munita di sottoscrizioni autenticate, da tre medici, uno fra i quali specializzato in neurologia e uno specializzato in psichiatria, nominati dal Presidente dell’Ordine dei Medici del luogo di residenza del soggetto su richiesta di qualsiasi interessato; il venire meno della inidoneità è attestato nel medesimo modo.
D. La condizione “mancato”, nelle sue declinazioni, seguita dal riferimento a una persona o a una funzione, indica:
1. la morte o estinzione giuridica della persona;
2. ovvero la sua rinuncia alla posizione giuridica alla quale la disposizione si riferisca;
3. ovvero il suo non rientrare più nella definizione che sia utilizzata nella disposizione;
4. ovvero la sopravvenuta incapacità del titolare della funzione alla quale la disposizione si riferisca, ovvero, in caso di organi pluripersonali, l’impossibilità di prendere una decisione in tempi ragionevoli o di situazioni di stallo decisionale;
5. ovvero la mancanza di un titolare di tale funzione.
E. L’espressione “impiega il Fondo Affidato” attribuisce all’Affidatario Fiduciario il potere di avvalersi di qualsiasi posizione soggettiva inclusa nel Fondo Affidato per la finalità espressa nella relativa disposizione. Tuttavia, se non diversamente disposto nel Contratto, l’Affidatario Fiduciario non aliena né vincola Beni Affidati qualora possa utilizzare disponibilità liquide.
F. L’espressione “a vantaggio”, riferita all’esercizio di un potere fiduciario a vantaggio di un soggetto, designa la soddisfazione di un qualunque interesse, anche non patrimoniale, di tale soggetto.

art. 23. Prestazione di consenso, espressione di parere

A. Quando il Contratto richiede che l’Affidatario Fiduciario non compia un atto di esercizio di un potere se non ottenuto il consenso o sentito il parere di un altro soggetto, si intende:
1. che il consenso, se prestato, e il parere, se espresso, lo siano non oltre il momento del compimento dell’atto;
2. che la loro forma sia la medesima dell’atto, ma comunque scritta;
3. che il consenso sia considerato prestato e, rispettivamente, il parere sia considerato espresso favorevolmente qualora il soggetto al quale esso è stato richiesto non faccia pervenire al richiedente la manifestazione della propria volontà nella forma prescritta entro il termine, non inferiore a quindici giorni, indicato nella richiesta e decorrente dal ricevimento della stessa.
B. Qualora non vi sia il soggetto il cui consenso o parere è richiesto, il titolare del potere non può compiere l’atto.

art. 24. Atti revocabili

A. Ogni volta che il Contratto prevede che un atto possa essere revocabile o irrevocabile e l’atto taccia sul punto, esso è revocabile.
B. La revoca di un atto revocabile, se non contenuta in un testamento:
1. va fatta nel corso della Durata del Contratto e nella medesima forma dell’atto che viene revocato o nella diversa forma consentita dal Contratto;
2. va comunicata con la medesima modalità con la quale fu comunicato l’atto che viene revocato.

art. 25. Forma degli atti e modo delle comunicazioni

A. Ogni manifestazione di volontà, per la quale né la legge applicabile né il Contratto prescrivano alcuna forma, avviene validamente solo se in forma scritta.
B. Ogni atto del quale il Contratto prescriva la comunicazione va fatto pervenire al destinatario in un modo che assicuri la prova della sua ricezione.

art. 26. Giurisdizione

A. Ogni controversia relativa all’istituzione, alla validità o agli effetti del Contratto o alla sua amministrazione o ai diritti o obbligazioni di qualunque soggetto menzionato nel Contratto è esclusivamente sottoposta alla magistratura italiana, Tribunale di Genova.
B. La disposizione che precede si applica altresì a ogni richiesta mirante alla nomina di un Affidatario Fiduciario o del Garante del Contratto e alla emanazione di direttive rivolte a costoro o di provvedimenti attinenti l’esecuzione del Contratto; tuttavia qualora essa declini di provvedere è competente la Corte per il trust ed i rapporti fiduciari della Repubblica di San Marino.

art. 27. Modificazioni del Contratto

A. L’Affidatario Fiduciario, con il consenso del Padre qualora l’Affidatario Fiduciario non sia il Padre, può modificare le disposizioni del Contratto previa autorizzazione del Giudice Tutelare.

VII. Atti dispositivi immobiliari

art. 28. Inclusione dell’Immobile nel Fondo Affidato

A. Ai fini di questo articolo il termine “Immobile” indica il diritto di proprietà, dell’appartamento: … B. Il Padre (“Affidante”), riservandosi il diritto di abitazione vitalizio, vincola l’Immobile all’attuazione del Programma includendolo nel Fondo Affidato e per mezzo di questo atto lo trasferisce all’Affidatario Fiduciario sotto la condizione sospensiva del verificarsi della Situazione Prevista e dell’essere in quel momento l’Immobile incluso nel Fondo Affidato.
C. Per quanto possa occorrere, l’Affidatario Fiduciario accetta tale vincolo e trasferimento;
D. L’Affidante autorizza l’Affidatario Fiduciario, ottenuto il consenso da parte del Garante del Contratto, ad estinguere il diritto di abitazione riservatosi sull’Immobile mediante atto con sottoscrizione autenticata.

art. 29. Conformità catastale

A. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 29, comma 1-bis, della Legge 27 Febbraio 1985, n.52:
1. si precisa che i dati di identificazione catastale, come sopra riportati, riguardano l’unità immobiliare raffigurata nella planimetria depositata in catasto, che, in copia non autentica - previa visione ed approvazione - si allega al presente atto sotto la lettera “C”.
2. l’Affidante dichiara, e l’Affidatario Fiduciario ne prende atto, che i dati catastali e la planimetria come sopra allegata, sono conformi allo stato di fatto in base alle vigenti disposizioni in materia catastale.
B. L’intestazione catastale corrisponde alle risultanze dei Registri Immobiliari salvo che per la mancanza della continuità delle trascrizioni immobiliari in dipendenza della successione in morte della Madre, continuità che verrà realizzata mediante la trascrizione della accettazione tacita di eredità da parte del Padre contestualmente alla trascrizione del presente atto.

art. 30. Dichiarazione urbanistica

art. 31. Effetti e garanzie

A. Gli effetti attivi e passivi decorrono da oggi. B. l’Affidante dichiara che l’Immobile:
1. è franco e libero da debiti, spese di amministrazione anteriori ad oggi, liti, vincoli, oneri, tasse ed imposte arretrate, trascrizioni di pregiudizio, sequestri, pignoramenti, diritti di terzi, iscrizioni, con precisazione che l’ipoteca iscritta a Genova … è stata annotata di cancellazione ai sensi dell’articolo
40-bis del D.lgs. 385/1993.
2. è di sua piena ed esclusiva proprietà in forza della successione ereditaria in morte della Madre …

art. 32. Pubblicità immobiliare

A. L’Affidante e l’Affidatario fiduciario, ai fini della più opportuna pubblicità dell’avvenuto mutamento del titolo dell’Affidante rispetto all’Immobile, e conseguentemente dell’inerenza dell’Immobile al Fondo Affidato, richiedono al Conservatore dei Registri Immobiliari competente con riferimento all’Immobile, la trascrizione:
1. del vincolo ex art. 2645-ter c.c., contro l’Affidante;
2. del trasferimento della proprietà, contro l’Affidante ed a favore dell’Affidatario Fiduciario, sottoposto a condizione (descritta nel Quadro “D” della nota di trascrizione quale “risolutiva” quanto all’Affidante e “sospensiva” e “risolutiva” quanto all’Affidatario Fiduciario).
B. L’Affidatario Fiduciario manleva espressamente il Conservatore dei Registri Immobiliari competente da ogni responsabilità in ordine alla trascrizione richiesta.

art. 33. Dichiarazione di rilevanza fiscale

A. Le parti, richiedono che il presente atto sia registrato mediante applicazione delle imposte di registro, ipotecaria e catastale in misura fissa ai sensi del disposto della norma di cui all’articolo 6 della Legge 22 giugno 2016, n. 112 a tale fine dando atto che il Contratto presenta tutti gli elementi richiesti dalla medesima.
B. Meramente ad abbondanza quindi, dichiarano che gli immobili oggetto del Contratto costituiti in
Fondo Affidato hanno il valore di Euro …

VIII. Dichiarazione ex articolo 1411, comma 2 del Codice Civile

art. 34. Dichiarazione di voler profittare

A. Davide, in persona del Curatore Speciale, dichiara di volere profittare delle stipulazioni a suo favore del Contratto di Affidamento Fiduciario di cui al Contratto.

IX. Rinuncia ad azione di riduzione

art. 35. Acquiescenza a testamento e rinuncia ad azione di reintegrazione di legittima

A. …, in nome e per conto di Davide, con il presente atto presta piena acquiescenza alle disposizioni testamentarie della Madre pubblicate con verbale a rogito Notaio Paola Piana di Genova in data … dichiara di rinunciare, come in effetti rinuncia, ad agire in riduzione rispetto alle medesime e quindi a qualunque azione di reintegrazione di legittima.

X. Dispensa dalla lettura degli allegati;
Trattamento dei dati


art. 36. Dispensa dalla lettura degli allegati

art. 37. Consenso al trattamento dei dati

E richiesto, io Notaio …


(1) Per necessari approfondimenti: F. TREGGIARI, ‘Fiducialitas’, Tecniche e tutele della fiducia nel diritto inter medio, in Le situazioni affidanti, a cura di Maurizio Lupoi, Torino 2006, p. 45-73; Ministerultimaevoluntatis, Esegesi e sistema nella for mazione del testamento fiduciario. I. Le premesse romanee l’età del diritto comune, Napoli, 2002.

(2) M. LUPOI, Il contratto di affidamento fiduciario, Milano, 2014, p. 247-249.

(3) M. LUPOI, op. cit., ripercorre e descrive il panorama della vicende negoziali nei rapporti basati sulla fiducia dal 1937 al 2013 nelle sentenze della Corte di Cassazione nell’ambito di una ricchissima raccolta commentata.

(4) M. LUPOI, op. cit., p. 328.

(5) Tribunale Genova, G.T., 30 novembre 2016.

(6) Tribunale Genova, G.T., 20 febbraio 2017.

(7) Tutte le considerazioni esposte nel testo in ordine alla struttura del contratto di affidamento fiduciario derivano dalla lettura e lo studio delle pubblicazioni del Prof. Maurizio Lupoi che disegnano la teoria di tale contratto, ed in particolare dell’opera citata Il contratto di affidamento fiduciario, cit., e, tra le precedenti, Istituzioni di diritto de Trust degli affidamenti fiduciari, Padova, 2010.

(8) M. LUPOI, Il Contratto di affidamento fiduciario, cit., p. 347- 374.

(9) M. LUPOI, op. ult. cit., p. 422.

(10) M. LUPOI, op. ult. cit., p. 367.

(11) M. LUPOI, op. ult. cit., p. 328.

(12) M. LUPOI, op. ult. cit., p. 320 - 328.

(13) M. LUPOI, op. ult. cit., p. 417 - 422

(14) M. LUPOI, op. ult. cit., p. 422.

(15) Interessante notare che in tale pubblicità è stata classificata con Codice 100, «Costituzione di vincolo derivante da affidamento fiduciario»: v. l’ispezione ipotecaria in Trust e att. fin., 2012, p. 685. Per un commento R. ACCARINO, «Brevi note in tema di pubblicità di affidamento fiduciario», in Trust e att. fin., 2012, p. 682.

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