Innanzitutto permettetemi di ringraziare il prof. Michele Tamponi, la LUISS Guido Carli e la Fondazione del Notariato per avermi concesso l’onore di partecipare ad un convegno di grande interesse come quello odierno e di altissimo profilo considerata l’autorevolezza dei relatori. L’invito a partecipare a questo convegno che il prof. Tamponi mi fece tre mesi fa, lo accolsi con grandissimo piacere, considerata la profonda stima che non solo il sottoscritto nutre nei Suoi confronti, ma che l’intera comunità accademica della LUISS condivide, compresi gli studenti che hanno la fortuna di incontrare nel loro percorso universitario una persona così capace, preparata e cordiale come il professor Tamponi.
Il prof. Tamponi, nell’introdurre gli interventi del collega Alfredo Belisario e del sottoscritto, ha già avuto modo di spiegarne il taglio, i contenuti e le ragioni, quindi eviterò di dilungarmi in ulteriori introduzioni, vista l’ora ed i pochi minuti a disposizione.
Nella riforma del Terzo settore, il notaio ed il Notariato in generale assumono un ruolo strategico e fondamentale per realizzare le finalità che la legge delega n. 106 del 6 giugno 2016 ha indicato al governo per l’emanazione dei decreti legislativi.
Preso atto dell’importanza economica e sociale del Terzo settore, dell’effettività dell’intervento degli enti privati nel perseguimento del bene comune e considerata la sempre minore capacità dello Stato di far fronte in modo diretto ai bisogni della collettività, il Parlamento ha delegato il Governo il compito di realizzare una semplificazione ed un riordino della vasta e settoriale normativa in materia. Il legislatore delegato, quindi, avrebbe dovuto, secondo le finalità indicate dalla legge delega, semplificare la normativa vigente, garantendone la coerenza giuridica, logica e sistematica.
Per quanto più interessa il Notariato ed il suo ruolo in questa riforma, nella legge delega si attribuisce al Governo il potere di adottare un decreto legislativo avente ad oggetto la revisione del titolo II del libro primo del codice civile, con il compito di rivedere e semplificare il procedimento per il riconoscimento della personalità giuridica.

Breve excursus sulla disciplina attualmente ancora vigente in materia di riconoscimento delle persone giuridiche e ruolo del notaio

Occorre, a questo punto, fare un breve cenno rispetto a quale sia il sistema attualmente ancora vigente per il riconoscimento delle associazioni e fondazioni, considerandolo come punto di partenza rispetto all’attività riformatrice delegata dalla legge 106/2016: per comprendere la bontà delle soluzioni adottate dal legislatore delegato, ritengo necessario fare un brevissimo excursus della normativa concernente l’acquisto della personalità giuridica delle associazioni e fondazioni. Questo ci permetterà, infatti, di ricordare le criticità del sistema attuale che hanno spinto il legislatore ad operare una riforma in questo settore.
Il cammino riformatore dell’acquisto della personalità giuridica delle associazioni e fondazioni ha avuto inizio diversi decenni or sono ed ha vissuto diverse fasi.
Le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato, a norma dell’abrogato art. 12 del codice civile, acquistavano la personalità giuridica mediante il riconoscimento concesso con decreto del Presidente della Repubblica. Per determinate categorie di enti che esercitavano la loro attività nell’ambito della provincia, il Governo poteva delegare ai prefetti la facoltà di riconoscerli con loro decreto(1).
Il decreto di riconoscimento era a tutti gli effetti un atto amministrativo, ed in particolare veniva definito come una concessione stante il carattere costitutivo ex novo di uno status in capo ad un soggetto(2). Il procedimento era caratterizzato dall’alto grado di discrezionalità(3) da parte dell’autorità governativa e della estrema lunghezza per la conclusione del suo iter sia in fase di costituzione sia in fase di modifica degli atti costitutivi e degli statuti: erano necessari in media da uno a tre o quattro anni per ottenere il riconoscimento così come tempi analoghi erano richiesti per le modificazioni dell’atto costitutivo e dello statuto, pure esse sottoposte alle regole dettate per il riconoscimento(4).
Quello appena delineato veniva definito come “sistema concessorio” che si contrappone al “sistema normativo”, nel quale l’attribuzione della personalità giuridica viene effettuata per legge in favore di determinate categorie di enti; tale veniva definito il sistema previsto per gli enti del V libro del codice civile, per i quali il riconoscimento avveniva mediante iscrizione nel Registro delle imprese, previa verifica da parte del giudice (ed oggi del notaio, a seguito dell’entrata in vigore della legge 24 novembre 2000, n. 340) dei requisiti richiesti dalla legge(5).
Una prima svolta si ebbe, quindi, con l’entrata in vigore del D.P.R. 10 febbraio 2000, n. 361, il quale modificò la natura giuridica dell’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche.
L’art. 1 del D.P.R. n. 361/2000 stabilisce infatti che «le associazioni, le fondazioni e le altre istituzioni di carattere privato acquistano la personalità giuridica mediante il riconoscimento determinato dall’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche, istituito presso le prefetture». Con questa formula il legislatore introduce una novità importante nell’ambito dell’acquisto della personalità giuridica, pur mantenendo detto acquisto legato al “riconoscimento” e quindi al potere governativo. La personalità giuridica continua, infatti, ad essere acquistata in virtù del “riconoscimento”, ma questo è conseguente all’iscrizione nel registro delle persone giuridiche. In virtù del principio della proprietà transitiva si può anche affermare che, secondo il modello disciplinato dal D.P.R. n. 361/2000, la personalità giuridica si acquista con l’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche.
Il tentativo di riforma del D.P.R. n. 361/2000, inizialmente salutato con un certo entusiasmo, non ha avuto il successo sperato. Senza dubbio, il D.P.R. n. 361/2000 ha migliorato il sistema precedente, riducendo (anche se in modo non completamente soddisfacente) i tempi necessari ad ottenere l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche, tuttavia si sono verificate importanti criticità del sistema soprattutto in ordine al tema della “discrezionalità”.
Nonostante la finalità di ridurre la discrezionalità amministrativa, perseguita anche mediante l’elencazione dei presupposti per il riconoscimento, è rimasta alla Prefettura una certa discrezionalità nel concedere o meno il riconoscimento, potendo essere negata l’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche, qualora sia considerato insufficiente il patrimonio, o si ravvisi la mancanza dell’utilità collettiva, oppure sia valutato irrilevante il fine dell’ente. La permanenza della discrezionalità amministrativa è, a mio parere, una diretta conseguenza della scelta di mantenere un “sistema concessorio” per l’acquisto della personalità giuridica dei suddetti enti. L’insuccesso del tentativo del legislatore del 2000 di ridurre la discrezionalità dell’amministrazione è stato anche determinato dalla mancata definizione delle ragioni ostative, in presenza delle quali la Prefettura può chiedere ulteriore istruttoria (art. 1, comma 6, D.P.R. 361/2000)(6).
Numerosi sono i casi verificatisi nella prassi in cui l’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche, ed il conseguente riconoscimento per l’acquisto della personalità, è stato negato dalla Prefettura sulla base dell’esercizio di una discrezionalità amministrativa, delineata da margini non ben definiti.
Alla discrezionalità delle Prefetture si è aggiunta l’assoluta mancanza di uniformità nell’esercizio del potere di iscrizione nel Registro delle persone giuridiche, tra le varie Prefetture esistenti in Italia.
L’aver delegato alle singole Prefetture il potere di iscrizione degli enti nel suddetto registro ha reso ancor più grave la permanenza della discrezionalità amministrativa. Nell’esperienza professionale, più volte i notai hanno potuto constatare che una Prefettura negava l’iscrizione per motivi inerenti, ad esempio, la dotazione patrimoniale, ad una fondazione che aveva uguale statuto e patrimonio di altra fondazione che aveva ottenuto l’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche tenuto presso una diversa Prefettura.
Il sistema di acquisto della personalità giuridica per riconoscimento di cui al D.P.R. 361/2000 non è riuscito ad eliminare i problemi più rilevanti del precedente sistema, avendo generato, anzi, incertezza nel buon esito delle procedure di iscrizione.

La legge delega n. 106/2016. Le finalità indicate dalla legge. La semplificazione del procedimento di riconoscimento

La legge delega n. 106/2016 ha previsto l’emanazione di decreti legislativi per provvedere:
a) alla revisione della disciplina del titolo II del libro primo del codice civile in materia di associazioni, fondazioni e altre istituzioni di carattere privato senza scopo di lucro, riconosciute come persone giuridiche o non riconosciute;
b) al riordino e alla revisione organica della disciplina speciale e delle altre disposizioni vigenti relative agli enti del Terzo settore di cui al comma 1, compresa la disciplina tributaria applicabile a tali enti, mediante la redazione di un apposito codice del Terzo settore, secondo i principi e i criteri direttivi di cui all’articolo 20, commi 3 e 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni;
c) alla revisione della disciplina in materia di impresa sociale;
d) alla revisione della disciplina in materia di servizio civile nazionale.
Il legislatore delegante è intervenuto per porre rimedio ad un sistema normativo degli enti non profit inadeguato, tenuto conto della loro importanza strategica sia sotto il profilo sociale sia sotto quello economico.
Come esattamente ha notato il Consiglio nazionale del Notariato nelle relazioni presentate per le audizioni dinanzi alle commissioni di Camera e Senato preposte alla riforma in oggetto, due sono le principali cause che hanno determinato tale situazione deficitaria:
- le disposizioni dedicate alle persone giuridiche dal libro primo del codice civile risentono di una mentalità pregiudizialmente ostile nei confronti di questi enti e si rivelano certamente inidonee a regolare le complessità e le varietà che contraddistinguono il settore da qualche decennio;
- il proliferare, a partire dalla fine degli anni ’80 del secolo scorso, di numerose leggi speciali che, seppur emanate con la condivisibile finalità di agevolare fiscalmente il non profit, hanno di volta in volta aggiunto requisiti statutari, introdotto nuovi albi e forme di controllo, ha dato origine ad un assetto particolarmente articolato e generato una crescente “ibridazione” degli istituti codificati.
Considerate le criticità, sopra ampiamente esposte, del procedimento per il riconoscimento della personalità giuridica dettato dal D.P.R. n. 361/2000, la legge 106/2016 ha espressamente attribuito al decreto legislativo dedicato al riordino del titolo II libro primo del codice civile il compito di «rivedere e semplificare il procedimento per il riconoscimento della personalità giuridica» (art. 3 comma 1 lett. a).
L’opera riformatrice è guidata da alcuni principi e criteri direttivi generali (art. 2 L. 106/2016), che devono costituire la chiave di lettura delle soluzioni da adottare ed il criterio di valutazione delle scelte operate dal legislatore delegato, ed in particolare:
a) riconoscere, favorire e garantire il più ampio esercizio del diritto di associazione e il valore delle formazioni sociali liberamente costituite, ove si svolge la personalità dei singoli, quale strumento di promozione e di attuazione dei principi di partecipazione democratica, solidarietà, sussidiarietà e pluralismo, ai sensi degli articoli 2, 3, 18 e 118 della Costituzione;
b) riconoscere e favorire l’iniziativa economica privata il cui svolgimento, secondo le finalità e nei limiti di cui alla presente legge, può concorrere ad elevare i livelli di tutela dei diritti civili e sociali;
c) assicurare, nel rispetto delle norme vigenti, l’autonomia statutaria degli enti, al fine di consentire il pieno conseguimento delle loro finalità e la tutela degli interessi coinvolti;
d) semplificare la normativa vigente, garantendone la coerenza giuridica, logica e sistematica.
Diverse sono le soluzioni che il legislatore delegato, di fronte alle finalità indicate dalla legge 106/2016, avrebbe potuto adottare per semplificare il procedimento di acquisto della personalità giuridica degli enti del Terzo settore.
In particolare, il decreto legislativo avrebbe potuto riformare la procedura di riconoscimento, da un lato ponendo dettagliati limiti all’esercizio della discrezionalità con un’attenta e puntuale definizione delle ragioni ostative all’iscrizione, dall’altro affidando il potere di iscrizione nel registro delle persone giuridiche ad un ente centrale, al fine di garantire quella uniformità di criteri e giudizi che, attualmente, non è garantita dal sistema gestito dalle singole prefetture.

La soluzione adottata nella bozza di decreto legislativo (articolo 22): l’iscrizione nel Registro unico ed il controllo di legalità sostanziale da parte del notaio

Come ormai noto, il legislatore delegato ha deciso di non modificare il titolo II del libro I del codice civile, soprattutto per il timore di cadere nell’eccesso di delega (che è stata ritenuta esclusivamente riferita agli enti del Terzo settore), tuttavia mediante l’istituzione del Registro unico nazionale del Terzo settore ha riformato il procedimento per l’acquisto della personalità giuridica.
Il legislatore delegato, nello schema di decreto legislativo denominato “Codice del Terzo settore” rispetto ad altre soluzioni possibili, compresa quella indicata in precedenza, ha preferito abbandonare il “sistema concessorio” per approdare ad un “sistema normativo” ormai ben collaudato nel settore delle società.
In particolare l’articolo 22 dello schema di decreto legislativo dedicato al “Codice del Terzo settore”, prevede che «le associazioni e le fondazioni del Terzo settore possono, in deroga al D.P.R. 1 febbraio 2000 n. 361, acquistare la personalità giuridica mediante l’iscrizione nel Registro unico nazionale del Terzo settore».
Come si legge nella relazione illustrativa del detto schema di decreto legislativo, questo articolo attua un preciso punto di delega in cui si chiedeva la semplificazione del procedimento di riconoscimento della personalità giuridica. L’articolo 22 si ispira al diritto societario, affidando un ruolo centrale al preventivo controllo di legalità da parte del notaio e riducendo alla mera verifica della regolarità formale della documentazione il ruolo dell’ente pubblico. Il legislatore delegato ha, quindi, in gran parte accolto il suggerimento presentato nelle relazioni del Consiglio nazionale del Notariato nel rispetto dei principi generali dettati dalla legge delega di semplificazione delle procedure, risparmio di costi per lo Stato e di applicazione del principio di sussidiarietà: al notaio (pubblico ufficiale, dotato di alta specializzazione professionale e di terzietà) è affidato il controllo di legalità sugli atti costitutivi e modificativi delle persone giuridiche del Terzo settore.
L’esperienza molto positiva delle società commerciali, per le quali la legge n. 340/2000 determinò il passaggio dal sistema del controllo giudiziale sulla legittimità degli atti costitutivi e modificativi degli statuti delle società di capitali a quello del controllo da parte del notaio rogante, ha suggerito al legislatore una soluzione a portata di mano, con costi di attuazione molto contenuti rispetto ad altre soluzioni, e con certezza di un risultato positivo.
In ambito societario quella scelta, che compì il legislatore del 2000, ha determinato il risultato che, nello spazio di un solo giorno, le società di capitali riescono ad ottenere la personalità giuridica mediante l’iscrizione nel Registro delle imprese, i cui uffici svolgono un mero controllo di regolarità formale degli atti loro trasmessi dal notaio, al quale compete invece la responsabilità del controllo sostanziale di legalità.
Non mi soffermo, quindi, sui controlli che il notaio compie in sede di atto costitutivo, essendo questo argomento oggetto di altra relazione, ma ritengo opportuno concentrare l’attenzione sul ruolo del notaio rispetto all’iscrizione dell’ente nel Registro unico nazionale.
In primo luogo, occorre osservare che il procedimento di acquisto della personalità giuridica mediante l’iscrizione nel Registro unico nazionale del Terzo settore è contemplato dall’art. 22 dello schema di decreto legislativo espressamente «in deroga al D.P.R. 1 febbraio 2000, n. 361». Il procedimento ivi disciplinato si affianca, quindi, a quello dettato dal D.P.R. n. 361/2000, e si pone parallelamente ad esso come meglio precisato in prosieguo.
Si tratta, a ben vedere, di una previsione di fondamentale importanza rispetto all’intero quadro della riforma. L’iscrizione delle associazioni e delle fondazioni nel Registro unico nazionale del Terzo settore risulta centrale rispetto all’intero sistema di riforma delineato dal legislatore delegato. L’acquisto della personalità giuridica da parte degli enti del Terzo settore è determinato dall’iscrizione nel Registro unico nazionale del Terzo settore. I termini utilizzati dal legislatore sembrano avere un significato ben preciso: il settimo ed ultimo comma dell’art. 22 prevede infatti che «nelle fondazioni e nelle associazioni riconosciute come persone giuridiche, per le obbligazioni dell’ente risponde soltanto l’ente con il suo patrimonio». Il combinato disposto del primo e dell’ultimo comma dell’articolo 22 ci descrive quindi le associazioni e le fondazioni del Terzo settore iscritte nel Registro unico come Persone giuridiche a tutti gli effetti, dotate della c.d. “autonomia patrimoniale perfetta”, al pari delle associazioni e fondazioni iscritte nel Registro delle persone giuridiche.
Per gli enti del Terzo settore, è demandata al notaio rogante la verifica della «sussistenza delle condizioni previste dalla legge per la costituzione dell’ente» e per l’approvazione delle modifiche statutarie. Bisogna chiedersi quale sia il ruolo svolto dal notaio nel procedimento di acquisto della personalità giuridica degli enti del Terzo settore rispetto alle sue caratteristiche funzioni di certificazione e di adeguamento(6) esercitate dal notaio nell’ambito della sua ordinaria attività.
In particolare, a mente dell’articolo 22, secondo comma, il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo di una associazione o di una fondazione del Terzo settore, o la pubblicazione di un testamento con il quale si dispone una fondazione del Terzo settore deve depositarlo, con i relativi allegati, entro venti giorni presso il competente ufficio del registro unico nazionale del Terzo settore, richiedendo l’iscrizione dell’ente. Il deposito è preceduto da un controllo svolto dal notaio in ordine «alla sussistenza delle condizioni previste dalla legge per la costituzione dell’ente», ed in particolare dalle disposizioni del Codice del Terzo settore, nonché del patrimonio minimo per il conseguimento della personalità giuridica. Come detto in precedenza, il legislatore delegato, per rivedere e semplificare il procedimento per il riconoscimento della personalità giuridica, ha preso spunto dal modello societario, ormai ben noto, ma non lo ha completamente replicato.
Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo dell’ente del Terzo settore o la pubblicazione del testamento in cui si dispone la costituzione di una fondazione può, infatti, rifiutarsi di depositare l’atto per chiedere l’iscrizione dell’ente nel registro unico, qualora all’esito del controllo di legalità sostanziale da lui compiuto ritenga non sussistenti le condizioni per l’ente o il patrimonio minimo. Il rifiuto deve essere motivato e tempestivamente (comunque non oltre il termine di trenta giorni) comunicato dal notaio al fondatore o agli amministratori dell’associazione.
Si tratta, a ben vedere, di un “diritto al ripensamento” che la legge attribuisce al notaio anche nella fase costitutiva dell’associazione e fondazione del Terzo settore che invece non è ammesso nella costituzione delle società. Nel modello societario, il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo della società deve depositarlo e chiedere l’iscrizione nel Registro delle imprese, senza possibilità alcuna di “ripensamento”. Solo per le delibere dell’assemblea dei soci inerenti le modifiche dello statuto verbalizzate dal notaio, quest’ultimo può rifiutare il deposito per l’iscrizione nel Registro delle imprese.
La scelta del legislatore delegato di attribuire al notaio un potere-dovere di rifiuto dopo aver ricevuto l’atto costitutivo dell’ente del Terzo settore, probabilmente, sarà sottoposta a numerose critiche da parte della dottrina. Mal si coniuga la funzione di controllo di legalità sostanziale che svolge il notaio nel momento in cui riceve l’atto costitutivo con questo potere di rifiuto. A parere di chi scrive, il potere di rifiuto all’iscrizione nella fase costitutiva dell’ente collide con la funzione di adeguamento e di controllo di legalità formale e sostanziale che il notaio svolge per ogni atto che lui riceve. Ritengo, infatti, che il notaio debba, prima di ricevere l’atto, svolgere un controllo di legalità sul contenuto; difficilmente comprensibile è un controllo a posteriori.
Se, infatti, il rifiuto del notaio all’iscrizione delle delibere modificative dello statuto da lui verbalizzate si giustifica sul presupposto che il controllo è successivo, in quante durante lo svolgimento dell’assemblea il notaio è obbligato a verbalizzare le deliberazioni e non può rifiutarsi di farlo, salvo che egli non abbia potuto verificarne la illiceità dalla lettura dell’ordine del giorno(7), il controllo notarile per l’atto costitutivo è preventivo.
Tuttavia, per comprendere meglio il significato del suddetto potere-dovere di rifiuto del notaio, ritengo sia necessario tenere conto delle finalità di semplificazione dettate dalla legge delega e perseguite dal legislatore delegato, nonché dell’intero sistema in cui si inserisce la norma in esame e, quindi, secondo i criteri interpretativi teleologico e sistematico; pertanto, ritengo che la previsione del potere di rifiuto sia direttamente conseguente alla scelta del legislatore di contemplare l’acquisto della personalità giuridica dell’associazione e della fondazione mediante iscrizione nel Registro unico del Terzo settore come alternativa alla procedura di acquisto della personalità giuridica ordinaria di cui al D.P.R. 361/2000.
La soluzione del potere-dovere di rifiuto, probabilmente, è stata contemplata per far fronte a situazioni in cui il notaio, che ha rifiutato l’iscrizione, non aveva, al momento del ricevimento dell’atto costitutivo la consapevolezza della volontà delle parti di chiedere l’iscrizione nel Registro unico nazionale del Terzo settore, oppure per far fronte a tutti quei casi in cui non sussistano le condizioni per l’iscrizione nel Registro unico del Terzo settore, ma non sussistano nemmeno elementi di illiceità o invalidità che impedirebbero al notaio di ricevere l’atto costitutivo: in questi ultimi casi, il notaio, se richiesto, è obbligato a ricevere l’atto e può (deve), nell’esercizio della propria attività di libero professionista, solo informare le parti sugli elementi che lui ritiene mancanti ai fini dell’iscrizione e fornire i consigli utili per superarli.
Alla luce di questa seconda riflessione, potrebbe ritenersi positiva la scelta del legislatore delegato di attribuire al notaio il citato “diritto di ripensamento”. Tuttavia, a mio modesto avviso, permangono molte riserve sulla scelta compiuta dal legislatore, ritenendo contradditorio il citato sistema di rifiuto di iscrizione rispetto al ruolo di garanzia e di controllo preventivo di legalità che, per sua natura, deve svolgere il notaio: lascio, comunque, a future e più approfondite analisi di giuristi più autorevoli del sottoscritto il compito di fornire una lettura più completa del sistema appena delineato.
Per completare il quadro normativo, in ordine all’ipotesi in cui il notaio comunichi di ritenere non sussistenti le condizioni per la costituzione dell’ente o il patrimonio minimo, occorre precisare che se, in tal caso, i fondatori o gli amministratori dell’associazione e, in mancanza, ciascun associato insistono col domandare direttamente all’ufficio del registro competente di disporre l’iscrizione nel Registro unico nazionale del Terzo settore, la domanda si intende negata con il meccanismo del silenzio rigetto nel termine di trenta giorni dalla sua presentazione. Tale meccanismo è stato adottato, tenuto conto del controllo già effettuato dal notaio e del presupposto difetto di legalità che ha determinato il rifiuto del notaio stesso al deposito.
Fatte salve le osservazioni appena svolte e dando uno sguardo a quella che è la normale prassi nello svolgimento della professione, mi preme rilevare, condividendo il pensiero espresso dal Consiglio nazionale del Notariato nella relazione presentata per l’audizione dinanzi alla Commissione affari costituzionali del Senato, che la verifica affidata al notaio dall’articolo 22 è, in realtà, una funzione oggi già in buona parte affidata ai notai, nella misura in cui la redazione dell’atto pubblico di costituzione dell’ente che aspira al riconoscimento implica necessariamente il controllo di legalità sul suo contenuto. È proprio da tale scrutinio preventivo di legittimità, necessario ai fini della costituzione dell’ente, nonché di qualsiasi modificazione dello statuto, che deriva per il notaio il potere-dovere di negare l’iscrizione ogni qual volta manchino le condizioni stabilite dalla legge.
Il notaio assume, a mio avviso, un ruolo centrale nel raggiungimento dell’obiettivo di semplificazione, che la legge delega ha posto, e perfettamente si coniuga con i principi in virtù dei quali i decreti legislativi debbono realizzare la semplificazione ed il riordino della disciplina del Terzo settore. In applicazione del principio di sussidiarietà orizzontale, affidando al notaio la funzione di controllo di legalità, il legislatore delegato ha realizzato una evidente semplificazione, garantendone la coerenza giuridica, logica e sistematica
L’ufficio del Registro unico nazionale del Terzo settore, verificata la regolarità formale della documentazione, iscrive l’ente nel registro stesso. Non si rischia pertanto una duplicazione di ruoli, essendo ben distinti gli ambiti di controllo rispettivamente affidati al notaio e all’ufficio del registro.
Sono, pertanto, fiducioso nel successo del sistema delineato dallo schema di decreto legislativo e quindi nel superamento delle problematiche relative alle situazioni in cui si trovano gli enti in attesa di riconoscimento.
Spero, inoltre, che il legislatore faccia proprio il suggerimento formulato dal Consiglio nazionale del Notariato nella relazione presentata per l’audizione dinanzi alla Commissione affari costituzionali del Senato di introdurre nell’art. 22 del Cts la fissazione di un termine all’Ufficio del registro per l’iscrizione dal momento del ricevimento della pratica, così come previsto nell’art. 11 del D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581 (in materia di iscrizione degli atti nel Registro delle Imprese), a norma del quale «l’iscrizione è eseguita senza indugio e comunque entro il termine di dieci giorni dalla data di protocollazione della domanda» (termine ridotto alla metà se la domanda è presentata su supporti informatici), ovvero dall’articolo 20, comma 7-bis, del D.l. 24 giugno 2014, n. 91, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 116, a norma del quale «quando l’iscrizione è richiesta sulla base di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata … il conservatore del registro procede all’iscrizione immediata dell’atto».
Merita particolare apprezzamento la previsione nell’articolo 22, comma 4, di un livello di adeguatezza patrimoniale degli enti del terzo settore al fine del conseguimento della personalità giuridica. Si considera patrimoniominimo per il conseguimento della personalità giuridica una somma liquida e disponibile non inferiore ad euro 15.000 per le associazioni e ad euro 30.000 per le fondazioni. Si tratta di una regola di grande importanza pratica, in quanto incide su un requisito necessario ai fini dell’acquisto della personalità giuridica su cui spesso, nel procedimento ordinario di riconoscimento di cui al D.P.R. 361/2000, si formano situazioni di stallo a causa della discrezionalità esercitata dalle diverse prefetture, le quali fissano minimi patrimoniali in base a diversi criteri. Capita, con una certa frequenza, verificare che una prefettura determini un livello patrimoniale minimo ben superiore ad un’altra (attualmente alcune prefetture chiedono, come regola generale, una dotazione patrimoniale minima per le fondazioni pari ad euro 200.000,00, altre invece considerano soddisfacente, come regola generale, un patrimonio minimo per le fondazioni di euro 30.000,00).
La determinazione per legge del patrimonio minimo, e quindi della sua adeguatezza, permette, quindi, di superare la discrezionalità amministrativa del procedimento di riconoscimento, e risponde ai principi costituzionali sulla libertà di associazione, nonché a quelli enunciati nell’articolo 2 della legge delega 106/2016. Tale previsione permette, inoltre, al notaio di esercitare il controllo di legalità sostanziale in rifermento alla liceità dello scopo e al rispetto dei requisiti di legge nell’atto costitutivo e nelle modifiche statutarie; quanto alla dotazione patrimoniale, il notaio dovrà limitarsi a verificare il rispetto del limite minimo patrimoniale fissato dalla legge, in misura diversa in base alla tipologia di ente.
Sulla stessa linea di principio, ed in particolare al fine di garantire la tutela dell’effettività del patrimonio dell’ente ed il rispetto del minimo patrimoniale sopra determinato, il legislatore delegato ha correttamente imposto:
- la redazione di una relazione giurata, da allegare all’atto costitutivo, di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nell’apposito registro, da cui risulti il valore dei beni diversi dal denaro che costituiscano il patrimonio dell’ente;
- l’obbligo per gli amministratori di provvedere direttamente (nelle fondazioni) o di invitare gli associati a provvedere (nelle associazioni) alla reintegrazione del patrimonio quando lo stesso sia diminuito in conseguenza di perdite, analogamente a quanto previsto per le società con personalità giuridica (articolo 22, comma 5).
Mi sia consentito un breve cenno, poi, in merito alla previsione di una specifica forma di semplificazione e riduzione dei tempi procedimentali, contemplata nell’art. 47, comma 5, dello schema di decreto legislativo, nel caso in cui lo statuto e l’atto costitutivo dell’ente siano redatti secondo modelli standard tipizzati, predisposti dalle reti associative e approvati dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali: in tal caso l’ufficio del Registro unico, verificata la regolarità formale della documentazione iscriverà in assenza di ragioni ostative specifiche l’ente nel Registro unico entro 30 giorni dalla presentazione della domanda. Come correttamente osservato dal Consiglio nazionale del Notariato, nella relazione presentata per l’audizione dinanzi alla Commissione affari costituzionali del Senato, tale previsione si traduce in un sostanziale disincentivo all’esercizio dell’autonomia statutaria, finendo con l’incentivare, invece, l’omologazione dei singoli enti a modelli organizzativi uniformi, in contrasto con il criterio direttivo dettato dall’articolo 2 lettera c), ovvero quello di «assicurare, nel rispetto delle norme vigenti, l’autonomia statutaria degli enti».

L’articolo 22 ed il doppio binario: il ruolo del notaio nell’ambito dei due diversi “binari”

Come ricordato in precedenza, il legislatore delegato ha evitato di rivedere la «disciplina del titolo II del libro primo del codice civile in materia di associazioni, fondazioni, e altre istituzioni di carattere provato senza scopo di lucro, riconosciute come persone giuridiche o non riconosciute», temendo di cadere nell’eccesso di delega.
Nella semplificazione del procedimento di riconoscimento, il legislatore delegato ha voluto, quindi, lasciare inalterato il procedimento di acquisto della personalità giuridica per riconoscimento di cui al D.P.R. n. 361/2000, affiancando ad esso il nuovo procedimento di acquisto per iscrizione nel Registro unico nazionale del Terzo settore.
In questo modo, il legislatore delegato ha generato un sistema alternativo e parallelo a quello già esistente. I due sistemi di riconoscimento sono paralleli, in quanto l’uno non coinvolge l’altro né ha punti di incontro, e “viaggiano”, quindi, su due diversi binari. Risulta molto difficile la valutazione dell’impatto che potrà avere sulla realtà pratica l’esistenza di un duplice sistema di riconoscimento. Considerato il carattere semplificato della procedura delineata dall’articolo 22 dello schema di decreto legislativo, si può pensare che il ricorso alla procedura di riconoscimento ordinaria sarà sempre meno frequente e dettato principalmente dal fine perseguito dall’ente di cui si chiede il riconoscimento, diverso da quelli elencati nell’articolo 5 dello schema di decreto legislativo.
Bisogna chiedersi quale sia il ruolo del notaio nell’ambito dei “due diversi binari”. Ebbene, a mio avviso, il notaio in sede di stipula dell’atto costitutivo della fondazione e dell’associazione dovrà svolgere un controllo di legalità sostanziale e formale, indipendentemente dal tipo di procedura che dovrà seguire l’ente per il conseguimento della personalità giuridica.
In ogni caso, infatti, il notaio deve svolgere le sue naturali funzioni di certificazione ed adeguamento che esercita ogni qual volta è chiamato a ricevere un atto notarile. Probabilmente alcune differenze si noteranno nell’esercizio dell’attività del notaio quale libero professionista, che assiste le parti prima del compimento degli atti e delle operazioni, ma solo sotto il profilo dei consigli e dei suggerimenti che il notaio può offrire al fine dell’ottenimento dell’acquisto della personalità giuridica da parte dell’ente secondo i due diversi meccanismi di cui al D.P.R. n. 361/2000 e al Codice del Terzo settore.
Il notaio assumerà ruoli diversi, invece, dopo la stipula dell’atto costitutivo dell’ente.
Nel caso in cui si intenda ottenere la personalità giuridica per riconoscimento ottenuto con l’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche, il notaio dovrà limitarsi, se richiesto, esclusivamente a collaborare, quale libero professionista, con gli interessati al fine di ottenere il buon esito della pratica di riconoscimento presso la Prefettura ed, eventualmente, riceverà un atto modificativo o integrativo, qualora l’ente preposto all’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche ne faccia richiesta. Qualora, invece, si tratti di un’associazione o di una fondazione che abbia per oggetto le attività di interesse generale, elencate nell’articolo 5 dello schema del decreto legislativo, il notaio, stavolta nell’esercizio delle funzioni notarili di pubblico ufficiale, è chiamato ad un giudizio “omologatorio”, consistente nella verifica della sussistenza delle condizioni previste dalla legge per la costituzione dell’ente ed in particolare dal Codice del Terzo settore, per poter poi procedere al deposito dell’atto costitutivo con richiesta di iscrizione nel Registro unico nazionale del Terzo settore.
Risultano evidenti, pertanto, le maggiori responsabilità attribuite al notaio in caso di associazione o fondazione del Terzo settore, responsabilità che sono una diretta conseguenza dell’ampiezza del potere di controllo e certificazione attribuito al notaio nell’ambito della procedura di acquisto della personalità giuridica descritto dall’articolo 22 dello schema di decreto legislativo.
Sarà l’esperienza pratica, come sempre, a rilevare eventuali criticità e malfunzionamenti del meccanismo in parola, ed è per questa ragione che probabilmente è positivo il fatto che il legislatore non abbia proceduto alla revisione del titolo II del libro primo del codice civile, lasciando la possibilità di scegliere tra i due diversi binari da seguire per l’acquisto della personalità giuridica.

(1) La competenza all’esercizio di questa funzione era stata poi delegata dall’art. 14 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, alle Regioni per le persone giuridiche che operano esclusivamente nelle materie indicate dall’art. 117 Cost. e le cui finalità si esauriscono nell’ambito di una sola regione; il relativo decreto di riconoscimento era dunque emesso dal Presidente della Giunta regionale.

(2) F. FERRARA SR., Le persone giuridiche, in Trattato Vassalli, Torino, 1956, p. 61.

(3) Diversi orientamenti di dottrina e giurisprudenza si sono formati, nel tempo, sui limiti di tale potere discrezionale. In una prima fase, infatti, il Consiglio di Stato affermò più volte il potere dell’autorità amministrativa di liberamente valutare l’opportunità di concedere o meno il riconoscimento (Cons. Stato, 24 novembre 1954, n. 856, in Cons. Stato, 1954, 1139; Cons. Stato 26 marzo 1957, n. 431, in Cons. Stato, 1957, p. 1166; Cons. Stato, 3 marzo 1959, n. 270, in Cons. Stato, 1959, I, p. 1247; Cons. Stato, 29 marzo 1960, n. 413, in Cons. Stato, 1960, I, p. 2209; Cons. Stato, 31 maggio 1960, n. 1048, in Cons. Stato, 1961, p. 184; Cons. Stato, 30 maggio 1961, n. 874, in Cons. Stato, 1962, p. 638. Sull’argomento si veda G. IORIO, Persone giuridiche, in Dir. priv. Cendon, II, Torino, 2000, p. 181 e ss.). Si trattava di una opinione condivisa da buona parte della dottrina (A. AURICCHIO, voce Associazioni riconosciute, in Enc. dir., III, Milano, 1958, p. 899; G.M. DE FRANCESCO, Persona giuridica (diritto privato e pubblico) , in Novissimo Dig. it. , XII, Torino, 1957, p. 1040; C.M. BIANCA, Diritto civile, I, Milano, 1990, p. 300; TAMBURRINO, Persone giuridiche. Associazioni non riconosciute. Comitati , in Giur. Sist. Bigiavi , Torino, 1997, p. 23), tuttavia altra parte della dottrina ha invece individuato dei limiti alla discrezionalità dell’autorità amministrativa, ritenendo il controllo necessariamente limitato alla verifica della sussistenza di un valido atto costitutivo e della consistenza del patrimonio, e considerando inammissibile un diniego del riconoscimento per ragioni di opportunità, poiché una discrezionalità politica sarebbe, in questa materia, incompatibile con la Costituzione che si ispira ad una concezione pluralistica della società (F. GALGANO, Diritto civile e commerciale, I, 1993, p. 187 e ss.; ID., Delle persone giuridiche, in Commentario Scialoja-Branca , Bologna-Roma, 1969, p. 138 p. ss.; ID., Le associazioni, le fondazioni, i comitati , Padova, 1987, p. 479; G. IORIO, Le fondazioni, Milano, 1997, p. 133 e ss.; ID., Persone giuridiche, Torino, 2006, p. 182 e ss., secondo il quale non è più dato riscontrare, nella giurisprudenza amministrativa più recente, decisioni che ribadiscano la tesi della discrezionalità politica).

(4) Sul punto G. PONZANELLI, «La nuova disciplina sul riconoscimento della personalità giuridica degli enti del libro primo del codice civile», in Foro it., 2001, V, c. 46 e ss.

(5) Sul punto si veda A. RUOTOLO, «Il nuovo regime per il riconoscimento delle persone giuridiche private», Studio CNN n. 3367 che richiama C.M. BIANCA, Diritto civile, cit., p. 291 e ss.

(6) D’ORAZI FLAVONI, La responsabilità civile nell’esercizio del notariato, in Scritti giuridici, raccolti a cura del Consiglio Notarile di Roma, vol. 3, Roma, 1965, II, p. 965 e ss., secondo il quale la funzione di certificazione (“officium pubblicum”) consiste nell’attribuzione della pubblica fede ed è esercitata in nome e per conto dello Stato, al quale essa appartiene, delegata dal Capo dello Stato (oggi dal Dirigente del Ministero della giustizia) al notaio, mentre la funzione notarile di adeguamento (“officium privatum”) è stata definita dal medesimo D’Orazi Flavoni come congrua aderenza dell’intento empirico manifestato dalle parti ai paradigmi offerti dall’ordinamento positivo.

(7) R. ROSAPEPE, Modificazioni statutarie e recesso, in Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2004, p. 379 e ss.; F. GUERRERA, Art. 2436, Società di capitali, Commentario a cura di Niccolini-Stagno D’Alcontres, Napoli, 2004, p. 1099 e ss.; L. GENGHINI, La Forma degli atti notarili, Padova, 2009, p. 436-437, il quale nota che il notaio nella sua funzione di libero professionista delle parti ne può sconsigliare l’adozione, salvo comunque verbalizzare le deliberazioni assunte dall’assemblea.